RECURSO EXTRAORDINARIO DE REVISIÓN / REPOSICIÓN CONTRA AUTO QUE RESUELVE DECRETO DE PRUEBAS – Norma procesal aplicable La parte demandante presentó el recurso de reposición de que se trata el día 18 de febrero de 2021, esto es, con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 2080 del 25 de enero de 2021, por medio de la cual se reformó la Ley 1437 de 2011, razón por la cual debe aplicarse dicha normativa en la resolución del recurso en cuestión. De acuerdo con lo previsto en el artículo 242 de la Ley 1437 de 2011, tal como fue modificado por el artículo 62 de la Ley 2080 de 2021, “[e]l recurso de reposición procede contra todos los autos, salvo norma legal en contrario.
En cuanto a su oportunidad y trámite, se aplicará lo dispuesto en el Código General del Proceso.” (…) En ese orden de ideas, al ser la regla general la procedencia del recurso de reposición y no existir norma en contrario respecto del auto que niega el decreto de una prueba, que es la decisión controvertida en este caso, es claro que los argumentos del recurrente deben resolverse bajo esa égida.
FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 242 / LEY 2080 DE 2021 – ARTICULO 62 NOTA DE RELATORÍA: En cuanto al objeto del recurso extraordinario de revisión ver Sección Tercera, Subsección B. Sentencia del 7 de octubre de 2019. Radicación: 11001-33-31-035-2008-00180-01(52615) Magistrado ponente: Ramiro Pazos Guerrero, Consejo de Estado, Sala Plena, sentencia del 2 de abril de 2013, rad. 11001-03-15-000-1997-00142-00(REV), M.P. Bertha Lucía Ramírez de Páez, Sala Novena Especial de Decisión. Sentencia del 30 de noviembre de 2020.
Radicación: 11001-03-15-000-2018-04417-00(REV). Magistrado ponente: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ DICTAMEN PERICIAL SOLICITADO – Es impertinente / EXPERTICIO ELABORADO – No encuadra en el denominado documento encontrado [N]o es el trámite del recurso extraordinario de revisión el escenario procesal en el que los sujetos procesales puedan elevar solicitudes probatorias, y su correspondiente valoración, encaminadas a demostrar hechos que debieron ser objeto de debate en el proceso ordinario.
(…) Por lo anterior, el dictamen pericial aportado con el recurso extraordinario de revisión de que se trata, cuyo propósito es demostrar la cuantificación del daño, resulta impertinente de cara al objeto del recurso extraordinario de revisión, comoquiera que, aun si eventualmente se declarara fundado, la consecuencia de ello no será la declaratoria de la responsabilidad de la administración, sino la infirmación de la sentencia materia de censura.
Así mismo, y en concordancia con la causal de revisión invocada en este trámite, el dictamen pericial aportado se trata de un experticio elaborado el 1° de junio de 2020, según la fecha de su encabezado, por lo que no se enmarca en lo que debe entenderse como documento encontrado o recobrado, esto es, no existía al momento en que se dictó la sentencia del 4 de junio de 2019 materia de reproche.
CONSEJO DE ESTADO SALA PLENA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SALA SEXTA ESPECIAL DE DECISIÓN Consejero ponente: CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO Bogotá D.C., dos (2) de marzo de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 11001-03-15-000-2020-04446-00(A) Actor: HAROLD ZÚÑIGA DISHINGTON Y OTROS Demandado: SENTENCIA DEL 4 DE JUNIO DE 2019 PROFERIDA POR EL CONSEJO DE ESTADO - SECCIÓN TERCERA - SUBSECCIÓN B Referencia: RECURSO EXTRAORDINARIO DE REVISIÓN AUTO Procede el Despacho a resolver el recurso de reposición interpuesto por el apoderado de la parte actora contra el auto del 12 de febrero de 2021, mediante el cual se pronunció sobre el decreto y práctica de las pruebas solicitadas por las partes.
I.
ANTECEDENTES 1. La demanda El señor Harold Zúñiga Dishington, actuando en nombre propio y como apoderado de los señores Harold Horacio Díaz Ramos, Claudia Patricia Díaz Valencia y Carmen María del Pilar Díaz Borrero, presentó recurso extraordinario de revisión contra la sentencia del 4 de junio de 2019 mediante la cual la Subsección B de la Sección Tercera de esta Corporación confirmó la providencia proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca el 10 de febrero de 2012 a través de la cual se negaron las pretensiones de la demanda, con fundamento en la causal 1 del artículo 250 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo[1].
En el trámite ordinario, la parte demandante pretendió la reparación del daño causado por la retención presuntamente arbitraria de dos tractomulas de placas MB-7695 y NNE-338, en la Base Naval de Bahía Málaga, por orden del almirante Guillermo Díaz Díaz, retención que en su criterio fue irregular. Mediante la sentencia materia de revisión se confirmó el proveído de primera instancia que denegó las pretensiones, dada la ausencia total de elementos probatorios respecto de los hechos narrados en la demanda.
Contra la referida sentencia, la parte actora interpuso el recurso extraordinario de revisión que nos ocupa. Como sustento expuso, en síntesis, que en el proceso ordinario se pretendió demostrar que el almirante Guillermo Díaz Díaz aparentemente abusó de su poder, pues la retención de los vehículos tuvo lugar, en realidad, para zanjar una rencilla con el propietario de los mismos derivada de un contrato.
Por esta actuación irregular, se presentó una querella disciplinaria de la cual conoció la Procuraduría General de la Nación, empero, el expediente de esa actuación desapareció, y con él la prueba del contenido de la declaración que rindió el implicado, la cual constituye, al menos, un indicio de la existencia de la actuación arbitraria del almirante implicado en los hechos.
Respecto de la experticia que se aportó con el recurso extraordinario de revisión, anotó que con la misma se demuestra el daño emergente y el lucro cesante por la retención de los vehículos en cuestión, ya que la demanda de reparación directa persigue la indemnización de perjuicios por ambos conceptos. 2. El auto recurrido Mediante auto del 12 de febrero de 2021 el Despacho se pronunció sobre la solicitud de pruebas elevada por las partes, y negó el decreto y práctica del dictamen pericial aportado con la demanda, por cuanto el mismo no tiene relación con el objeto del presente recurso extraordinario de revisión, toda vez que este medio de convicción se dirige cuantificar el daño alegado en el proceso ordinario.
De la misma manera, se denegó el decreto y práctica de la prueba consistente en “oficiar a la Procuraduría Regional del Valle del Cauca, ordenándole enviarle copia del expediente No.01-74921-02, contentivo de la investigación adelantada a raíz de la queja presentada por el señor Diego Edgar Díaz Ramos contra el almirante Guillermo Díaz Díaz:”, por cuanto, respecto de la causal de revisión invocada, la prueba debió aportarse con el recurso extraordinario de revisión, precisamente porque debe tratarse de una prueba encontrada o recobrada. 3.
Recurso de reposición A través de memorial radicado dentro del término de ejecutoria del auto recurrido, el 18 de febrero de 2021[2], el apoderado de la parte demandante interpuso recurso de reposición contra la decisión anterior, toda vez que, en su criterio, las referidas pruebas debieron decretarse. Se refirió al artículo 11 del Código General del Proceso, que establece que el objeto de los procedimientos es la efectividad de los derechos reconocidos por la ley sustancial, cuya interpretación debe hacerse conforme a los principios constitucionales y generales del derecho procesal.
Luego mencionó el contenido de los numerales 3, 5 y 11 del artículo 3° del Decreto 01 de 1984, sobre los principios de imparcialidad, moralidad y eficacia, respectivamente. De mismo modo, trajo a colación los artículos 211 Ibidem, 168 y 169 del Código General del Proceso, acerca de la facultad oficiosa del juez para esclarecer los hechos materia de controversia.
Respecto del dictamen pericial aportado en este trámite sostuvo que, en las sentencias de primera como de segunda instancia dictadas en el proceso ordinario, se advirtió que no se practicó el dictamen solicitado con la demanda, sin embargo, ello no tuvo lugar por culpa de la parte actora, sino en razón a que se cerró el periodo probatorio pese a que dicha prueba estaba pendiente.
Mencionó que en el fallo materia de revisión se insistió en la inactividad probatoria de la demandante, sin advertir que la constancia secretarial que informaba acerca del vencimiento del periodo probatorio no se ajustó a la realidad, circunstancia a la que se refirió la parte actora al interponer el recurso de apelación contra la sentencia de primer grado.
Afirmó que la consecuencia de que no se decrete la prueba en mención, es que en caso de prosperar la revisión, se tendría una sentencia vacía y sin consecuencias económicas. En cuanto a la prueba consistente en oficiar a la Procuraduría General de la Nación, para que aportara el expediente de la actuación disciplinaria seguida contra el almirante Guillermo Díaz Díaz, aseveró que la misma “no estaba lista antes de presentar el Recurso de Revisión”, sin embargo, en el mismo se advirtió que el ente de control no sólo faltó a la verdad “sino que hizo perdedizo el expediente”, pues el mismo sí existió pero la entidad benefició la causa del principal implicado, y la brevedad del término para interponer el recurso no permitía esperar diez o quince años, que es lo que se tarda una investigación penal, para poder invocar alguna resolución judicial sobre el particular.
Advirtió que el Consejo de Estado no debería “silenciarse” frente a delitos graves como el de la Procuraduría General de la Nación, y no inaplicar el numeral 11 del artículo 3° del Decreto 01 de 1984, en procura de la justicia real y efectiva y no solo formal. 4. Traslado Una vez surtido el traslado en los términos de ley, la contraparte no se pronunció. CONSIDERACIONES 1.
Norma procesal aplicable La parte demandante presentó el recurso de reposición de que se trata el día 18 de febrero de 2021, esto es, con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 2080 del 25 de enero de 2021, por medio de la cual se reformó la Ley 1437 de 2011, razón por la cual debe aplicarse dicha normativa en la resolución del recurso en cuestión[3].
De acuerdo con lo previsto en el artículo 242 de la Ley 1437 de 2011, tal como fue modificado por el artículo 62 de la Ley 2080 de 2021, “[e]l recurso de reposición procede contra todos los autos, salvo norma legal en contrario. En cuanto a su oportunidad y trámite, se aplicará lo dispuesto en el Código General del Proceso.” (Se resalta) En ese orden de ideas, al ser la regla general la procedencia del recurso de reposición y no existir norma en contrario respecto del auto que niega el decreto de una prueba, que es la decisión controvertida en este caso, es claro que los argumentos del recurrente deben resolverse bajo esa égida. 2.
Caso concreto La parte actora pretende que se reponga la decisión del 12 de febrero de 2021, mediante la cual el Despacho dispuso, entre otras cuestiones, denegar la práctica de un dictamen pericial aportado con la demanda de revisión, y “oficiar a la Procuraduría Regional del Valle del Cauca, ordenándole enviarle copia del expediente No.01-74921-02, contentivo de la investigación adelantada a raíz de la queja presentada por el señor Diego Edgar Díaz Ramos contra el almirante Guillermo Díaz Díaz:”.
Respecto de la primera de tales pruebas, el actor argumentó que la misma no se practicó en el proceso ordinario porque se cerró el periodo probatorio pese a estar pendiente, y que si no se decreta la misma, en caso de prosperar la revisión se tendría una sentencia vacía y sin consecuencias económicas. En cuanto a la segunda, el argumento consiste en que la misma “no estaba lista antes de presentar el Recurso de Revisión”, y que la Procuraduría General de la Nación faltó a la verdad cuando manifestó que el expediente no existe, con lo que benefició al principal implicado en esa causa, y que con ello se tipificó un delito frente al cual el Consejo de Estado no puede permanecer al margen.
Al respecto, resulta del caso recordar que el objeto del recurso extraordinario de revisión, conforme el criterio pacífico de esta Corporación, no constituye una tercera instancia y, por lo tanto, no es el mecanismo para provocar valoraciones probatorias o debates legales propias del proceso ordinario[4]: “11.2. En cualquier caso, este medio de impugnación extraordinario tiene por objeto restablecer el imperio de la justicia como supremo fin del derecho[5].
Significa lo anterior que el recurso de revisión no es una nueva oportunidad para reabrir un debate propio de las instancias, como tampoco para suplir la incuria o negligencia de las partes en el ámbito probatorio. Se trata de un medio de impugnación excepcional, comoquiera que permite poner en cuestión el principio de inmutabilidad de las sentencias que hayan hecho tránsito a cosa juzgada, fundado en situaciones exógenas que no pudieron plantearse en el proceso correspondiente, pero que revisten tal gravedad que el legislador autoriza a romper el principio de la cosa juzgada ─res iudicata pro veritate habetur─ y que están descritas en las ocho causales aludidas, con aptitud de cambiar los resultados de la decisión, en orden a evitar que prevalezca una situación de injusticia, por eventos como falsedad, error, dolo o la aparición de documentos determinantes que hubiesen alterado de manera sustancial la providencia adoptada.
Igualmente, la sentencia es revisable cuando medie una causal de nulidad originada en el fallo que se recurre, cuando este no admita recurso de apelación.” (Destaca el Despacho) En pronunciamiento más reciente, esta Corporación expuso[6]: “Se debe precisar que la cosa juzgada es uno de los principios esenciales del proceso, pues impide que un debate judicial se prolongue de tal modo que por su indeterminación llegue hasta negar la seguridad que el ordenamiento jurídico debe proveer, poniendo fin a la incertidumbre que sobre los derechos exista, cuando estos han sido puestos en peligro.
Así las cosas, ha de entenderse que el referido recurso tiene una naturaleza netamente excepcional, hecho por el cual el legislador, al momento de su creación, previó que para su admisión, trámite y posterior resolución, era necesario acreditar la estricta, rigurosa y ajustada configuración de las causales que expresamente se consagraron como fundamento del mismo con el fin de limitar el alcance de dicha figura y de forma paralela prever la protección del ya antedicho principio de la cosa juzgada.
En este orden de ideas, se reitera que tal medio de impugnación no constituye una tercera instancia dentro del proceso, en la que se puede intentar una nueva valoración de la prueba o provocar una interpretación adicional de las normas o la jurisprudencia aplicables al caso. Por el contrario, los errores de apreciación probatoria en que haya podido incurrir el Tribunal son extraños al recurso extraordinario de revisión, pues este no es una instancia adicional en la que pueda replantearse el litigio.” (Destaca el Despacho) Conforme con lo anterior, por esta vía no es posible reabrir el debate legal y probatorio de las instancias, sino revisar la sentencia que puso fin a la controversia, con el fin de determinar la justicia del pronunciamiento a la luz de las taxativas causales consagradas en la ley.
En esa medida, no es el trámite del recurso extraordinario de revisión el escenario procesal en el que los sujetos procesales puedan elevar solicitudes probatorias, y su correspondiente valoración, encaminadas a demostrar hechos que debieron ser objeto de debate en el proceso ordinario. Por tal motivo, resulta del caso recordar que la consecuencia principal de la prosperidad del mecanismo extraordinario es la infirmación de la sentencia, esto es, se desvirtúa su juridicidad con miras a que la autoridad judicial que la dictó profiera un pronunciamiento de reemplazo que atienda las circunstancias por las que se declaró fundada la causal invocada.
En consecuencia, el daño, la acción u omisión que dio lugar al mismo, el nexo causal entre estos y, más precisamente, la cuantificación de su magnitud, constituyen aspectos que deben probarse en el proceso de la reparación directa, toda vez que es ese el escenario procesal previsto por la ley para ese propósito, por lo que no es admisible aportar al trámite extraordinario pruebas que ni siquiera se decretaron en el proceso ordinario y que el juez natural no tuvo la oportunidad de valorar.
Adicionalmente, se insiste en que el recurso extraordinario no es el medio idóneo para controvertir los yerros procesales que en materia probatoria hubiera incurrido la autoridad judicial, comoquiera que el interesado bien pudo interponer los recursos ordinarios que la ley prevé para el efecto. Por lo anterior, el dictamen pericial aportado con el recurso extraordinario de revisión de que se trata, cuyo propósito es demostrar la cuantificación del daño, resulta impertinente de cara al objeto del recurso extraordinario de revisión, comoquiera que, aun si eventualmente se declarara fundado, la consecuencia de ello no será la declaratoria de la responsabilidad de la administración, sino la infirmación de la sentencia materia de censura.
Así mismo, y en concordancia con la causal de revisión invocada en este trámite, el dictamen pericial aportado se trata de un experticio elaborado el 1° de junio de 2020, según la fecha de su encabezado, por lo que no se enmarca en lo que debe entenderse como documento encontrado o recobrado, esto es, no existía al momento en que se dictó la sentencia del 4 de junio de 2019 materia de reproche.
En cuanto concierne a la prueba consistente en “oficiar a la Procuraduría Regional del Valle del Cauca, ordenándole enviarle copia del expediente No.01-74921-02, contentivo de la investigación adelantada a raíz de la queja presentada por el señor Diego Edgar Díaz Ramos contra el almirante Guillermo Díaz Díaz:”, el Despacho reitera el criterio expuesto en el auto del 12 de febrero de 2021.
Ello en la medida que, de acuerdo con la interpretación de la causal de revisión invocada, el documento debió aportarse con el recurso. Conviene reiterar que, de acuerdo con la tesis pacífica de esta Corporación, “es preciso tener en cuenta que por «recobrar» se entiende «[…] volver a tomar o adquirir lo que antes se poseía o se tenía […]», es decir, que existiera en la época en la que se tramitó el proceso (…)”[7], y “(…) Que se trate de documentos, pero no se refiere a cualquier tipo de documentos, sino a aquellos que se hubieran «recobrado», es decir, que ya existían con anterioridad al proceso, pero estuvieron refundidos y por ello no llegaron al conocimiento del juez, pero se recuperaron en forma posterior a la sentencia.”[8] (Destaca el Despacho) Así, como lo admitió el recurrente, la prueba pretendida “no estaba lista antes de presentar el Recurso de Revisión”, lo que corrobora que no se trata de un documento encontrado o recobrado, por el contrario, no se tiene certeza acerca de su existencia. Lo anterior por cuanto, de la revisión de las pruebas aportadas, se advierte que según lo expuso la Procuraduría General de la Nación al momento de contestar los requerimientos tanto del Tribunal que conoció del asunto ordinario en primera instancia, como los del apoderado de la parte actora, en todos los casos puso de presente que no encontró que haya adelantado alguna actuación disciplinaria correspondiente al radicado 01- 74921-02, con lo que se hace manifiesto que la prueba de que se trata no se encontró o recobró con posterioridad a la sentencia, de manera que ante esta circunstancia y la falta de certeza acerca de su existencia, no es procedente su decreto y práctica.
Finalmente, es preciso indicarle al recurrente que si la conducta que endilga a la Procuraduría General de la Nación tipificó un delito, así debe manifestarlo ante la autoridad competente mediante la presentación de la denuncia que corresponde, comoquiera que esta Corporación no tiene a su cargo la investigación y juzgamiento de la comisión de conductas punibles.
Por lo mismo, tampoco es admisible la excusa según la cual la acción penal sobre el particular tardaría años en ser resuelta, toda vez que, al margen de sus resultas, el punto relevante de la causal de revisión invocada en el sub lite radica en la aparición o recobro de un documento decisivo para el sentido del fallo atacado, por lo que su inexistencia no puede suplirse mediante la propuesta de una actividad probatoria en sede extraordinaria.
Por lo expuesto, el Despacho
RESUELVE
PRIMERO: No reponer el auto del 12 de febrero de 2021, a través de la cual se negó el decreto y práctica de unas pruebas, por las razones expuestas en este proveído.
SEGUNDO: Ejecutoriada esta providencia, continúese con el trámite procesal pertinente.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO Magistrado “Este documento fue firmado electrónicamente. Usted puede consultar la providencia oficial con el número de radicación en http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081” ----------------------- [1] “1. Haberse encontrado o recobrado después de dictada la sentencia documentos decisivos, con los cuales se hubiera podido proferir una decisión diferente y que el recurrente no pudo aportarlos al proceso por fuerza mayor o caso fortuito o por obra de la parte contraria.” [2] El auto se notificó el 15 de febrero de 2021. [3] De conformidad con lo dispuesto en el tercer inciso del artículo 86 de aquella preceptiva, “[d]e conformidad con el artículo 40 de la Ley 153 de 1887, modificado por el artículo 624 del Código General del Proceso, las reformas procesales introducidas en esta ley prevalecen sobre las anteriores normas de procedimiento desde el momento de su publicación y solo respecto de los procesos y trámites iniciados en vigencia de la Ley 1437 de 2011.” (Destaca el Despacho) Por su parte, el inciso cuarto Ibidem señala que “(…) los recursos interpuestos, la práctica de pruebas decretadas, las audiencias convocadas, las diligencias iniciadas, los términos que hubieren comenzado a correr, los incidentes en curso y las notificaciones que se estén surtiendo, se regirán por las leyes vigentes cuando se interpusieron los recursos, se decretaron las pruebas, se iniciaron las audiencias o diligencias, empezaron a correr los términos, se promovieron los incidentes o comenzaron a surtirse las notificaciones.” (Destaca el Despacho) [4] Sección Tercera, Subsección B. Sentencia del 7 de octubre de 2019.
Radicación: 11001-33-31-035-2008-00180-01(52615) Magistrado ponente: Ramiro Pazos Guerrero. [5] Consejo de Estado, Sala Plena, sentencia del 2 de abril de 2013, rad. 11001-03-15-000-1997-00142-00(REV), M.P. Bertha Lucía Ramírez de Páez. [6] Sala Novena Especial de Decisión. Sentencia del 30 de noviembre de 2020. Radicación: 11001-03-15-000-2018-04417-00(REV).
Magistrado ponente: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ [7] Consejo de Estado. Sala Diecinueve Especial de Decisión. Sentencia del 3 de marzo de 2020. Radicación: 11001-03-15-000-200567I[\]^cdwxy‚‡Œ ¡¤®¯¿Å9- 01177-00(REV) Magistrado ponente: William Hernández Gómez. [8] Consejo de Estado. Sala Novena Especial de Decisión. Sentencia del 18 de diciembre de 2020.
Radicación: 11001-03-15-000-2018-00164-00(REV). Magistrado ponente: Gabriel Valbuena Hernández.