ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / AUSENCIA DE DEFECTO FÁCTICO / MEDIO DE CONTROL DE REPARACIÓN DIRECTA / AUSENCIA DE RESPONSABILIDAD DEL ESTADO / FALLA EN EL SERVICIO O RIESGO EXCEPCIONAL - No acreditado / DAÑOS A MIEMBROS DE LA FUERZA PÚBLICA - Secuestro y muerte Para esta Sala, el análisis probatorio efectuado por el Tribunal accionado resulta razonable y ajustado al contenido de las pruebas que obran en el expediente, porque ninguno de los medios de convicción que se denuncian como valorados erróneamente dan cuenta de que efectivamente se configuró una falla en el servicio o un evento de riesgo excepcional que genere la responsabilidad administrativa del Estado.
(…) En el presente caso, la única prueba tendiente a acreditar una posible falla en el servicio es el oficio (…) al sostener que el sargento [J.A.C.M.] y los agentes occisos fueron negligentes al planificar y ejecutar la operación porque: inicialmente debieron verificar la información con personal civil que transitara por el sector, y porque los agentes de la policía no debieron portar ni sus armas de dotación ni su carné de identificación policial.
Sin embargo, fuera de la prueba referida no existen más elementos probatorios que indiquen que hubo una falla en el servicio (…) o por lo menos pruebas que le permitan inferir al juez que la conducta desplegada por el sargento [C.M.] haya sido negligente. Así pues, tanto el juez contencioso como esta Sala Decisión no cuentan con el suficiente material probatorio para concluir que hubo, inexorablemente, una falla del servicio en el sub lite como consecuencia de la ejecución de una operación defectuosa.
En este punto, se resalta que la Sala desconoce si el comandante de la Estación de Policía de Mistrató, cuando ordenó verificar la existencia del retén ilegal, desconoció los protocolos establecidos por la Policía Nacional. Igualmente, tampoco se advierte que los demandantes hayan probado que los agentes de la Policía Nacional no se encontraban capacitados para llevar a cabo dicha operación. (…) la Sala deberá denegar las pretensiones (…).
ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / AUSENCIA DE DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE / MEDIO DE CONTROL DE REPARACIÓN DIRECTA / AUSENCIA DE RESPONSABILIDAD DEL ESTADO / FALLA EN EL SERVICIO O RIESGO EXCEPCIONAL - No acreditado / DAÑOS PADECIDOS POR MIEMBROS DE LA FUERZA PÚBLICA - Secuestro y muerte / ERRORES DE PLANIFICACIÓN Y COORDINACIÓN EN OPERATIVO – No acreditados Los actores sostienen que la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Risaralda – Sala Cuarta de Decisión desconoció la sentencia (…) proferida por la Sección Tercera del Consejo de Estado, al afirmar que «una misión de inteligencia como la encomendada a los agentes (…) cuyo fin era el de dirigirse a una zona donde posiblemente se efectuaba un retén guerrillero, no requería de ningún tipo de planeación, ni era necesario adoptar medidas de precaución o prevención de riesgos para llevarla a cabo».
(…) Contrario a lo dicho por los actores, en la providencia objeto de censura se afirma que no se encuentra probado que haya habido errores en la planificación y coordinación de la operación porque el único elemento probatorio que hace alusión a la presunta negligencia del sargento [C.M.] es el oficio (…) el cual, como se anotó anteriormente, resultaba insuficiente para tener por acreditada la falla en el servicio.
(…) Por todo lo anterior, la Sección debe denegar las pretensiones (…). FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 86 / CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO - ARTÍCULO 257 / DECRETO 2591 DE 1991 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA Consejero ponente: ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS Bogotá, D.C., veinticinco (25) de febrero de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 11001-03-15-000-2021-00048-00(AC) Actor: MARÍA JUVELI GUTIÉRREZ GIRALDO Y OTROS Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE RISARALDA – SALA DE DECISIÓN CUARTA Sentencia de primera instancia La Sala decide la acción de tutela presentada, a través de apoderado judicial, por los señores María Juveli Gutiérrez Giraldo, Ángela María Hurtado Gutiérrez, Germán Adolfo Hurtado Gutiérrez, Paula Andrea Hurtado Restrepo, Sthefany Valderrama Hurtado, Orfinely Gutiérrez Pineda, Jairo de Jesús Gutiérrez, Julián Andrés Montoya Gutiérrez, Darío Hurtado Gutiérrez, Gustavo Adolfo Montoya Gutiérrez, Luz Marina Ramírez González, Andrea Melissa Cárdenas Ramírez, Blanca Ruth Cárdenas Ramírez y Rigoberto Cárdenas Ramírez, en contra de la sentencia de 16 de junio de 2020, proferida por el Tribunal Administrativo de Risaralda – Sala Cuarta de Decisión. I. LA SOLICITUD DE TUTELA Los ciudadanos María Juveli Gutiérrez Giraldo, Ángela María Hurtado Gutiérrez, Germán Adolfo Hurtado Gutiérrez, Paula Andrea Hurtado Restrepo, Sthefany Valderrama Hurtado, Orfinely Gutiérrez Pineda, Jairo de Jesús Gutiérrez, Julián Andrés Montoya Gutiérrez, Darío Hurtado Gutiérrez, Gustavo Adolfo Montoya Gutiérrez, Luz Marina Ramírez González, Andrea Melissa Cárdenas Ramírez, Blanca Ruth Cárdenas Ramírez y Rigoberto Cárdenas Ramírez, quienes actúan a través de apoderado judicial, solicitaron el amparo de los derechos fundamentales «a la igualdad (art. 13 CN) y al debido proceso (art. 29 CN)», cuya vulneración le atribuyeron a la sentencia de 16 de junio de 2020, proferida por Tribunal Administrativo de Risaralda – Sala Cuarta de Decisión, dentro del medio de control de reparación directa con número de radicado 66-001-33-33-002-2013-0046-01, y mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda.
II.
HECHOS Y RAZONES DE LA TUTELA 2. De conformidad con lo planteado por la parte accionante, los hechos que motivan la solicitud de amparo se contraen, en síntesis, a lo siguiente[1]: Manifiestan que en el año 1989 los señores Ovidio Hurtado Gutiérrez y Luis Antonio Cárdenas Sabogal se desempeñaban como agentes de la Policía Nacional en el municipio de Mistrató en el departamento de Risaralda.
Refirieren que el señor Ovidio Hurtado Gutiérrez era familiar de los señores María Juveli Gutiérrez Giraldo, Ángela María Hurtado Gutiérrez, Germán Adolfo Hurtado Gutiérrez, Paula Andrea Hurtado Restrepo, Sthefany Valderrama Hurtado, Orfinely Gutiérrez Pineda, Jairo de Jesús Gutiérrez, Julián Andrés Montoya Gutiérrez, Darío Hurtado Gutiérrez y Gustavo Adolfo Montoya Gutiérrez; y que el señor Luis Antonio Cárdenas Sabogal era familiar de los señores Luz Marina Ramírez González, Andrea Melissa Cárdenas Ramírez, Blanca Ruth Cárdenas Ramírez y Rigoberto Cárdenas Ramírez.
Indican que los agentes de la Policía Nacional desparecieron el 30 de diciembre de 1989 cuando, en ejecución de la orden impartida por el comandante de la estación de policía de Mistrató, se dirigieron hacia la vereda del Mampay a verificar la instalación de un presunto retén ilegal en la vía. Precisaron que solo hasta el 20 de abril de 2012 la Fiscalía General de la Nación esclareció los hechos en los que desaparecieron los agentes de la Policía Nacional, quienes fueron secuestrados por un grupo de aproximadamente 80 subversivos pertenecientes al EPL y posteriormente fueron ejecutados.
Los restos óseos de los occisos fueron entregados a sus familiares. Con ocasión a lo anterior, promovieron, en calidad de familiares de los occisos, el medio de control de reparación directa, en contra de la Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional, a efectos de que se repararan los daños padecidos por los demandantes, con ocasión de la muerte de los agentes de la policía Ovidio Hurtado Gutiérrez y Luis Antonio Cárdenas Sabogal.
Señalan que, mediante sentencia de 26 de febrero de 2016, el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Pereira negó las pretensiones de la demanda de reparación directa, argumentando que los agentes de la policía no fueron expuestos a un riesgo excepcional, ni tampoco se probó una falla en la prestación del servicio, por lo que el daño antijurídico padecido por los demandantes no le era imputable al Estado.
Indican que presentaron recurso de apelación en contra de la decisión de primera instancia. Sin embargo, el Tribunal Administrativo de Risaralda – Sala Cuarta de Decisión, mediante sentencia de 16 de junio de 2020, confirmó la decisión de primera instancia. En razón a lo anterior, la parte accionante sostiene que la sentencia de 30 de enero de 2020 incurrió en un defecto fáctico como consecuencia de valorar indebidamente la declaración rendida por el sargento Jesús Antonio Cárdenas Marroquín, el oficio 013/RDBUM de fecha 10 de enero de 1990, suscrito por el subintendente Javier Medina Becerra, y la minuta de guardia.
En cuanto al desconocimiento del precedente jurisprudencial consideran que se configuró como consecuencia de transgredir las reglas jurisprudenciales contenidas en la sentencia de 1° de febrero de 2012, proferida por la Sección Tercera del Consejo de Estado. III. PRETENSIONES La parte accionante formuló, en su demanda de tutela, las siguientes pretensiones: […] 5.1.
Tutelar el derecho fundamental al debido proceso (por la configuración de un defecto fáctico por indebida valoración probatoria) y a la igualdad (por el desconocimiento del precedente vertical) vulnerados a las accionantes, en la sentencia de fecha 16 de junio de 2020 (notificada el 1º de julio del mismo año, en firme el día 7 del mismo mes) proferida por el TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE RISARALDA, dentro del proceso de reparación directa (radicado No. 6600133330022013004601) promovido en contra de la NACION – MINISTERIO DE DEFENSA – POLICIA NACIONAL, en la que se negó la declaratoria de responsabilidad de esa entidad, por el secuestro, desaparición y muerte de sus seres queridos los agentes OVIDIO HURTADO GUTIERREZ y ANTONIO o LUIS ANTONIO CARDENAS SABOGAL. 5.2.
Como consecuencia de lo anterior, dejar sin efecto y/o revocar la sentencia de fecha 16 de junio de 2020 por adolecer de un defecto fáctico por indebida valoración probatoria y de un defecto sustantivo por desconocimiento del precedente vertical 5.3. Ordenar al TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE RISARALDA, proferir una nueva decisión que desate el recurso de apelación formulado por los demandantes en la que, (i) bajo los postulados de la sana crítica, de manera integral, adecuada, racional, acatando las reglas de la experiencia y en conjunto con todos los elementos que integran el haz probatorio recaudado en el proceso administrativo, en los términos expuestos y sustentados en esta acción (numerales 4.1.1 y 4.1.2 especialmente), aprecie en debida forma el Oficio No. 013/RDBUM de fecha 10 de enero de 1990, esto es el del informe rendido por el Comandante del Tercer Distrito del municipio de Belén de Umbría ST JAVIER MEDINA BECERRA y (ii) atienda y aplique las consideraciones y/o reglas de derecho que la Sección Tercera del Consejo de Estado tuvo en cuenta en la sentencia del 1 de febrero de 2002 conforme fue expuesto en los numerales 4.2 a 4.5 anteriores […].
IV. TRÁMITE DE LA TUTELA El consejero de Estado a cargo de la sustanciación de este proceso, mediante auto de 15 de enero de 2021, admitió la acción de tutela promovida por la parte accionante en contra de la sentencia 16 de junio de 2020, proferida por el Tribunal Administrativo de Risralda – Sala Cuarta de Decisión, dentro del medio de control de reparación directa con radicado número 66-001-33-33-002-2013-0046-01.
En la referida providencia se vinculó, como terceros con interés directo en los resultados del proceso, a la Nación - Ministerio de Defensa Nacional - Policía Nacional, al Juez Segundo Administrativo del Circuito de Pereira, y a los señores Mauricio Montoya Gutiérrez y Luis Antonio Cárdenas Vanegas. Igualmente, se solicitó en préstamo el expediente contentivo del proceso de reparación directa número 66-001-33-33-002-2013-0046-00.
Por último, mediante el auto de 29 de enero de 2021 se ordenó notificar el auto admisorio de la presente acción de amparo a los herederos de los señores Mauricio Montoya Gutiérrez y Luis Antonio Cárdenas Vanegas. V. INTERVENCIONES Efectuadas las notificaciones a las autoridades accionadas y a las vinculadas, se produjeron las siguientes intervenciones: La Policía Nacional, mediante escrito de 20 de enero de 2021, se opuso a la prosperidad de las pretensiones de la acción de tutela.
Para tal efecto señaló que esta acción de amparo era improcedente porque no cumplía con el requisito general de procedencia relacionado con la subsidiariedad. Es este contexto señala la Policía que los accionantes cuentan con el recurso extraordinario de revisión como mecanismo idóneo. Sin perjuicio de lo anterior, puso de presente que la responsabilidad del Estado por daños padecidos por miembros de la fuerza pública que ingresan voluntariamente solo puede ser imputados a título de falla en el servicio y de riesgo excepcional.
Así las cosas, en el fatídico accidente en el que murieron los agentes de la policía Ovidio Hurtado Gutiérrez y Luis Antonio Cárdenas Sabogal no fue consecuencia de una falla en el servicio y tampoco se sometió a los uniformados a un riesgo excepcional. El Tribunal Administrativo de Risaralda, mediante escrito de 20 de enero de 2021 suscrito por el magistrado Leonardo Rodríguez Arango, se opuso a la prosperidad de las pretensiones de la acción de tutela.
Como fundamento de su solicitud expuso que la presentación de amparo no cumple con el requisito de subsidiariedad porque «uno de los argumentos de los accionantes (…) recae sobre el desconocimiento del precedente pacífico y unificado adoptado por el Consejo de Estado, en los casos de responsabilidad extracontractual a cargo del Estado, por daños ocasionados a los miembros de las fuerzas públicas dentro de la prestación del servicio, precisando que el fallo tutelado, no realizó un análisis serio, profundo debidamente motivado bajo la aplicación de dicho tema, razón por la cual, la parte accionante omitió acudir al recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia contemplado en la ley 1437 de 2011».
En cuanto al defecto fáctico precisó: […] [n]o existió relación de causalidad entre el daño y la actuación de la entidad demandada, dado, que el deceso de los dos agentes ocurrió en desarrollo de una labor propia de la Policía Nacional, esto es, la de ejecutar procedimientos tendientes a detectar y prevenir amenazar y desafíos generados por personas, grupos u organizaciones que atenten contra la vida de las personas y el Estado, dicho operativo ordenado por el Comandante de la Estación de Policía de Mistrató no fue apresurado, improvisado y sin medir la consecuencias de las actuaciones que se emprenderían, no se advirtió que los policiales no debían tener contacto con los insurgentes (un kilómetro a lo sumo) para evitar lo que sería una posible confrontación, en la cual al diferencia de armas era ostensible […].
En cuanto a la presunta configuración de un desconocimiento del precedente jurisprudencial, la corporación judicial accionada precisó que la sentencia de 1º de febrero de 2012 no corresponde a una sentencia de unificación del Consejo de Estado y, además, el fallo en cuestión «fue dictado bajo unos fundamentos fácticos y jurídicos diferentes a los analizados en el fallo objeto de acción de tutela, no siendo vinculante, ya que solo constituye un criterio auxiliar de interpretación».
Las demás autoridades vinculadas optaron por guardar silencio. VI. CONSIDERACIONES DE LA SALA VI.1. Competencia de la Sala Esta Sala de Decisión es competente para conocer de la acción de tutela presentada por la parte accionante, a través de apoderado judicial, en contra de la sentencia de 16 de junio de 2020, proferida por el Tribunal Administrativo de Risaralda – Sala Cuarta de Decisión, en virtud de lo previsto en el el artículo 37 del Decreto Ley 2591 de 19 de noviembre de 1991[2], en concordancia con el artículo 1º del Decreto 1983 de 30 de noviembre de 2017[3] y, en armonía, con el Acuerdo 377 del 11 de diciembre de 2018[4], respecto de la distribución de negocios al interior de las secciones del Consejo de Estado.
VIII.2. Problemas jurídicos De acuerdo con la situación fáctica planteada, la Sala debe establecer: a) Si en el presente asunto se cumplen los requisitos generales de procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencias judiciales. b) Si ello es así, se debe determinar si la sentencia 16 de junio de 2020, proferida por el por el Tribunal Administrativo de Risaralda – Sala Cuarta de Decisión, vulneró los derechos constitucionales fundamentales «a la igualdad (art. 13 CN) y al debido proceso (art. 29 CN)» de los accionantes, al confirmar la decisión de primera instancia que negó las pretensiones de la demanda de reparación directa número 66-001-33-33-002-2013-0046-01.
Con el fin de resolver estos problemas jurídicos, se harán previamente algunos planteamientos respecto de: (i) los requisitos generales y especiales de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales; procediendo posteriormente a (ii) resolver el caso concreto relacionado con los defectos alegados, siempre y cuando se superen los requisitos generales y/o exigencias adjetivas.
VI.3. Procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales. Requisitos generales y especiales de procedibilidad En sentencia de 31 de julio de 2012[5], la Sala Plena del Consejo de Estado cambió su postura inicial y decidió asumir el estudio de fondo de las acciones de tutela dirigidas en contra de providencias judiciales violatorias de derechos fundamentales siguiendo los lineamientos dispuestos por la Corte Constitucional y su propia jurisprudencia. Ahora bien, la sentencia C-590 de 8 de junio de 2005, proferida por la Corte Constitucional, estableció los siguientes presupuestos generales y especiales para que proceda la acción de tutela en contra de decisiones judiciales: Como requisitos generales de procedibilidad fijó: i) la relevancia constitucional del asunto; ii) el agotamiento de todos los medios de defensa judicial, salvo la existencia de un perjuicio irremediable; iii) el cumplimiento del principio de inmediatez; iv) si se trata de una irregularidad procesal, que ésta tenga efecto decisivo en la providencia objeto de inconformidad; v) la identificación clara de los hechos causantes de vulneración y su alegación en el proceso, y vi) que la acción no se dirija contra un fallo de tutela, salvo las excepciones previstas en la sentencia SU-627 de 2015.
Como requisitos especiales de procedencia del amparo, y que permiten al juez constitucional dejar sin efectos una providencia judicial[6], la sentencia C-590 de 2005 estableció la existencia de los siguientes defectos: orgánico, procedimental absoluto, fáctico, material o sustantivo, error inducido, decisión sin motivación, desconocimiento del precedente y violación directa de la Constitución[7].
De lo expuesto, la Sala advierte que, cuando el juez constitucional conoce una demanda impetrada en ejercicio de la acción de tutela y en la que se alega la vulneración de derechos fundamentales con ocasión de la expedición de una providencia judicial, en primer lugar, debe verificar la presencia de los requisitos generales y, en segundo lugar, le corresponde examinar si en el caso objeto de análisis se configura uno de los defectos especiales ya explicados, permitiéndole de esta manera “[…] dejar sin efecto o modular la decisión[8]” que se encaje en dichos parámetros.
Se trata, entonces, de una rigurosa constatación de los presupuestos de procedibilidad, por cuanto resulta a todas luces necesario evitar que este instrumento excepcional se convierta en una manera de desconocer principios y valores constitucionales tales como los de cosa juzgada, debido proceso, seguridad jurídica e independencia judicial que gobiernan todo proceso jurisdiccional.
El criterio expuesto fue reiterado en pronunciamiento de la Sala Plena de la Corporación, en sentencia de unificación de 5 de agosto de 2014, radicado: 11001-03-15-000-2012-02201-01. VI.4. El caso concreto Los accionantes, a través de apoderado judicial, solicitaron el amparo de los derechos fundamentales «a la igualdad (art. 13 CN) y al debido proceso (art. 29 CN)», cuya vulneración le atribuyen a la sentencia de 16 de junio de 2020, proferida por Tribunal Administrativo de Risaralda – Sala Cuarta de Decisión, dentro del medio de control de reparación directa con número de radicado 66-001-33-33-002-2013-0046-00/01, y mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda.
VI.4.1. Del cumplimiento de los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela Ahora bien, la Sala encuentra que, acuerdo con los parámetros planteados, se cumplen los requisitos generales de procedencia. Con base en los siguientes argumentos: En el escrito de tutela se invoca la vulneración de derechos de orden fundamental como lo son el debido proceso y la igualdad.
La acción de tutela fue promovida dentro del término de 6 meses establecido como razonable por esta Corporación, habida cuenta de que la sentencia judicial fue proferida el 16 de junio de 2020 y notificada el 1º de julio de 2020 y la solicitud de amparo se instauró el 17 de diciembre de 2020. La situación a la cual se atribuye la vulneración de los derechos fundamentales fue debidamente puntualizada en el escrito de tutela.
No se alega la existencia de una irregularidad procesal, por lo que no es necesario efectuar un análisis al respecto. La acción constitucional no se dirige contra una sentencia dictada en un proceso de idéntica naturaleza y/o índole. En cuanto al cumplimiento del requisito de subsidiariedad, se advierte que la acción de tutela es el único medio de defensa judicial a través del cual los accionantes pueden obtener el amparo de los derechos fundamentales que anuncian como vulnerados, en tanto que la sentencia de 16 de junio de 2020 fue proferida por el Tribunal Administrativo de Risaralda en segunda instancia y contra tal decisión no procede ningún un recurso ordinario o extraordinario que para analizar los argumentos que sustentan la presente acción constitucional.
VI.4.3. Análisis de los requisitos específicos de la presente acción de tutela Encontrándose satisfechos y cumplidos los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela, la Sala abordará los requisitos especiales frente a la presunta vulneración de los derechos constitucionales fundamentales invocados por los accionantes. La Sala pone de presente que en el caso sub examine, la parte accionante manifiesta en el escrito de tutela que la sentencia ordinaria incurrió un defecto fáctico y en un desconocimiento del precedente jurisprudencial.
VI.4.3.1. Análisis del defecto fáctico De conformidad con lo previsto en la sentencia T-008 de 2019 de la Corte Constitucional, este defecto se presenta cuando el operador jurídico decide separarse por completo de los hechos debidamente probados, y resuelve a su arbitrio el asunto jurídico sometido a su consideración, o cuando aprecia una prueba allegada al proceso que se encuentra viciada.
También se configura cuando la autoridad judicial a pesar de que en el proceso existen elementos probatorios, omite considerarlos, no los advierte o simplemente no los tiene en cuenta para efectos de fundamentar la decisión respectiva, y en el caso concreto resulta evidente que, de haberse realizado su análisis y valoración, la solución del asunto jurídico debatido variaría sustancialmente.
Descendiendo al sub judice, se advierte que los accionantes señalan que se configuró el referido defecto porque, a su juicio, existió una valoración indebida de las siguientes pruebas: La declaración rendida el 11 de enero de 1990 por el sargento Jesús Antonio Cárdenas Marroquín ante la oficina de investigación del Comando del Tercer Distrito de Policía – Belén de Umbría[9].
La copia del oficio No. 013/RDBUM de 10 de enero de 1990, suscrito por el subintendente Javier Medina Becerra[10]. Copia del acta de inspección ocular de la minuta de guardia de 30 de diciembre de 1989. En cuanto al oficio No. 013/RDBUM de 10 de enero de 1990, los accionantes sostienen que en este documento el subintendente Javier Medina Becerra, comandante encargado del tercer distrito de la Policía Nacional para la época de los hechos, manifestó: […] [E]l secuestro de los agentes se debió a la negligencia, falta de coordinación, y falta de capacidad profesional tanto del Sargento Comandante de la Estación como de los agentes, ya que a nadie se le ocurre salir a contestar una información de esta magnitud con armamento y carnet (sic) de identificación policial […].
Así cosas, sostienen los solicitantes que, aunque la providencia enjuiciada transcribe el contenido del informe rendido por el subintendente, lo cierto es que no hizo «un análisis con miras a establecer si el relato allí consignado, guarda coherencia y correspondencia con las realidades fácticas de los demás medios de prueba». Aunado a lo anterior, los accionantes señalan que el subintendente Javier Medina Becerra, en el marco de la investigación que se inició con ocasión de la desaparición de los agentes, el 20 de enero de 1990 rindió declaración en la que ratificó las afirmaciones contenidas en el oficio No. 013/RDBUM de 10 de enero de 1990 y en las que atribuía al secuestro de los agentes de la Policía a la falta de planificación, de coordinación y negligencia por parte del comandante de la estación de Policía y de los agentes que ejecutaron.
En tal sentido, indican que al haberse restado valor probatorio al informe rendido por el subintendente y a la ratificación, sin que existiese un motivo fundado para establecer que la información contenida en la prueba era imprecisa, falsa o amañada, se desconoció el alcance probatorio de los documentos públicos contenido en el artículo 257 del CGP y cuyo tenor literal prevé «[l]os documentos públicos hacen fe de su otorgamiento, de su fecha y de las declaraciones que en ellos haga el funcionario que los autoriza».
En cuanto a la declaración rendida el 11 de enero de 1990 por el sargento Jesús Antonio Cárdenas Marroquín, comandante de la Estación Policía de Mistrató, los accionantes ponen de presente los siguientes apartes de dicho testimonio: […] PREGUNTADO: Diga porque motivo los agentes HURTADO GUTIÉRREZ OVIDIO y CÁRDENAS SABOGAL LUIS ANTONIO, se dirigieron a constatar al información con armamento de dotación oficial CONTESTO: porque aquí en la Estación Mistrató los agentes no pueden cargar armamento largo menos de siete agentes entonces se les da armamento corto para que vayan a comer y a prestar los servicios cuando no van si no dos agentes entonces los agentes habían reclamado antes el revólver de cuando se recibió la información. PREGUNTADO: Si los agentes habían reclamado el armamento antes de ir a constatar la información porque la Guerrilla se encontraba haciendo reten usted porque motivo no les quitó o reclamó u ordenó que entregaran el arma en el armerillo CONTESTO: cuando se envía un agente a constatar una información los agentes reclaman inmediatamente el revólver porque dicen que esa es la seguridad de ellos y si no da uno armamento no van a lugar o a investigar la información que les da uno, y además es propio de uno como policía llevar consigo un arma ya que no se sabía con exactitud si era la Guerrilla o delincuentes comunes o era una falsa información […].
A partir de la declaración del sargento que estaba al mando de los agentes desaparecidos y posteriormente asesinados, los actores sostienen que hubo una apreciación indebida de dicho testimonio porque resulta palmario el error en la planeación y ejecución de la operación dado que las armas de dotación y las credenciales de con las que fueron enviados los hoy occisos, permitieron que los guerrilleros los identificaran como miembros de la fuerza pública y posteriormente los secuestraran.
En este contexto refirieron que de acuerdo con «las reglas de la experiencia, (…) en este caso específico dictan que ninguna utilidad, necesidad ni seguridad pudieron ofrecer las armas de dotación para dos integrantes de la fuerza pública que se desplazaron solos» para verificar la existencia de retenes guerrilleros en la vía pública. Por el contrario, concluyeron que «estos elementos de uso privativo [de la policía] los visibilizaron y permitieron a la subversión, como en efecto ocurrió, la individualización e identificación como miembros de la fuerza pública».
En cuanto a la copia del acta de inspección ocular de la minuta de guardia de 30 de diciembre de 1989. Los actores sostienen que en dicho documento se puede advertir que por orden del sargento Cárdenas Marroquín los agentes de Policía se dirigieron a la vereda Mampay para verificar si en ese lugar existían retenes guerrilleros. En este punto la Sala debe recalcar que la labor del juez constitucional en casos en los estudia la posible configuración de un defecto fáctico está asociada al análisis en torno a si la decisión judicial incurrió en un error ostensible, manifiesto y flagrante respecto de la valoración de los medios de convicción. Así las cosas, procede esta Sala a enumerar los hechos que se encontraron probados en el proceso ordinario No. 66-001-33-33-002-2013-0046-00/01 y a estudiar si, en efecto, el juez contencioso incurrió en un yerro probatorio de tal magnitud que justifique la intervención del juez constitucional.
Veamos: En primer lugar, la Sala encuentra acreditado que los señores Ovidio Hurtado Gutiérrez y Luis Antonio Cárdenas Sabogal, de 27 y 26 años, eran agentes de la Policía Nacional y desempeñaban sus funciones en la Estación de Policía del municipio de Mistrató. Para el año 1989 la situación de orden público del municipio era grave. En segundo lugar, debe precisarse que la Estación de Policía del municipio de Mistrató, en aquel entonces, hacía parte del Comando del Tercer Distrito de Policía de Belén de Umbría. Para la época de los hechos el subintendente Javier Medina Becerra se desempeñaba como comandante del Comando del Tercer Distrito de Policía de Belén de Umbría. El subintendente Medina Becerra manifestó que el 30 de diciembre de 1989 a las 15:00 «un agente de la Contraguerrilla me informo (sic) que un campesino de la región le había manifestado que unos hombres vestidos de Militares lo habían requisado en el sitio denominado Mampay ubicado en la carretera que de Mistrató conduce a San Antonio del Chamí aproximadamente a veinticinco minutos en carro de Mistrató».
El subintendente indicó que se puso en contacto con el sargento Jesús Antonio Cárdenas Marroquín «a quien manifesté (sic) sobre la presencia de dichos individuos y que constatara inmediatamente dicha información con personal civil y con los conductores de los vehículos que venían de San Antonio hacia Mistrató». El comandante de la Estación de Policía de Mistrató ordenó a los agentes Ovidio Hurtado Gutiérrez y Luis Antonio Cárdenas Sabogal establecer la veracidad de los hechos puestos en conocimiento por el subintendente Medina Becerra.
Para el cumplimiento de la misión los agente de la Policía Nacional se desplazaban en una moto de placas MEH 51 cuyo propietario era el señor Ramón Medina. Aunado a lo anterior los occisos portaban, cada uno, un revolver con doce cartuchos y el joven Luis Antonio Cárdenas Sabogal portaba el carné de identificación policial. Se conoce por la información brindada por los señores Ramón Medina, propietario de la motocicleta, y Alex Montañez Lizarazo, quien manejaba una camioneta y también fue retenido por el grupo guerrillero, que los agentes fueron detenidos en la vía que conduce del municipio de Mistrató a San Antonio del Chami en el sector conocido como Nacederos.
El señor Alex Montañez indicó que fue obligado a transportar al grupo guerrillero y a los agentes de la Policía desde Nacederos hasta «Chorro Seco». Al respecto señaló el testigo: […] El día sábado 30 de diciembre me dirigía hacia la vereda de Nacederos procedente de Mistrató en una camioneta de servicio particular cuando al llegar al sitio indicado (…) observé unas diez a trece personas que vestían traje de uniforme de la Policía, ellos pararon el carro, yo me bajé y uno de ellos me dijo que lo llevara a la vereda de “Mampay” luego me dijeron que siguiera y más adelante les dije que el carro no tenía gasolina que no los podía llevar, detuve el carro lo estacioné, y al momento llegó apareció otro carro, le sacaron gasolina y se le echaron a la camioneta que yo iba conduciendo, procedí a seguir y más adelante me obligaron a desviar por una ruta nueva que hay hasta un sitio que se llama “Chorro Seco”, allí los descargué a todos y me devolví cuando ellos los guerrilleros me dijeron […].
El sargento de la Policía Nacional Jesús Antonio Cárdenas Marroquín en la declaración realizada manifiesta que llamó al subintendente Javier Medina Becerra, quien le pregunto que si era cierto que «la guerrilla estaba haciendo retén en el sitio Mampay». Con ocasión de lo anterior el sargento de la Policía ordenó a los hoy occisos que se cambiaran, consiguieran una moto y fueran de civil a verificar la información. Explícitamente el sargento señaló: «le dije que no fuera hasta el sitio exacto sino hasta un kilómetro antes de donde se presumía estaban ellos».
El Tribunal Administrativo de Risaralda – Sala Cuarta de Decisión negó las pretensiones de la demanda de reparación directa instauradas por los familiares de los agentes de la Policía Nacional que fueron secuestrados y asesinados en zona rural del municipio de Mistrató. Cabe resaltar que para la época esta zona era considerada como zona roja de orden público y que los jóvenes agentes desparecieron desde el año 1989 y solo hasta el año 2012 sus familiares recibieron los restos óseos de sus seres queridos.
El Tribunal accionado denegó las pretensiones de la demanda, argumentando que la muerte de los agentes de la policía no era imputable al Estado y, como sustento de ello, indicó: […] [E] n primer lugar, la movilización de los dos agentes de la Policía Nacional para efectos de verificar la existencia de un retén ilegal realizado por parte de grupo insurgentes (sic) E.P.L., obedeció a una orden impartida por el Comandante de la Estación de Policía de Mistrató, tuvieron que desplazarse sin acompañamiento y portando el arma de dotación oficial asignada, frente a lo cual indica la parte actores (sic) que sin lugar a dudas aseguró el riesgo inminente que significaría para estos policiales realizar dicha misión en una zona de evidente alteración del orden público debido a la presencia de grupos armados ilegales, lo cual materializó un riesgo excesivo o ajeno a aquel al cual estaba normalmente expuesto los servidores.
Sin embargo, y se itera, el haberse ordenado el porte de armas cortas, en lugar de armas de asalto, que fueran de civil y sin uso de un automotor de la institución obedeció a la naturaleza misma de la misión, pues se dirigía a comprobar que algún grupo armado en verdad estuviera haciendo presencia en la vía y efectuando los denominados “retenes ilegales”, por ello se denomina una operación de inteligencia. Para la Sala no se adoptaron las medidas necesarias de planeación para llevar a cabo la misión de contraataque, contrainsurgencia o despliegue, pues precisamente para eso se hacía necesario contar con información fidedigna de la presencia del “enemigo” en el teatro de operaciones; pese a que se tenía información sobre que quienes estaban interceptando a los ciudadanos en la vía que del Municipio de Mistrató conduce al corregimiento de San Antonio del Chamí, se trataba de hombres uniformados, se debía descartar que se tratara de un simple rumor o inclusive un “señuelo”.
La información que fue brindada por lo moradores de la localidad de Mistrató, se constituía de tal gravedad, que imponía una acción rápida y decidida por parte de la Estación de Policía de esa municipalidad que en caso de ser corroborada requería apoyo de las fuerzas militares. (…) En consideración a la jurisprudencia referida, esta Colegiatura advierte que el deceso de los dos agentes ocurrió en desarrollo de la una labor propia de la Policía Nacional, esto es, la de ejecutar procedimientos tendientes a detectar y prevenir amenazar (sic) y desafíos generados por personas, grupos u organizaciones que atenten contra la vida de las personas y el Estado, dicho operativo ordenado por el Comandante de la Estación de Policía de Mistrató no fue apresurado, improvisado y sin medir las consecuencias de las actuaciones que se emprenderían, no se advirtió que los policiales no debían tener contacto con los insurgentes (un kilómetro a lo sumo) para evitar lo que sería una posible confrontación, en la cual la diferencia de armas era ostensible.
Resulta discutible para este Cuerpo Colegiado considerar como “grave e inminente peligro” al que se vieron expuestos los señores Hurtado Gutiérrez y Cárdenas Sabogal al ejecutar la tarea de investigación e inteligencia asignada por la Dirección de la Policía de Mistrató, en la medida que no debía confrontar al grupo de personas integrantes del movimiento insurgente sino comprobar la existencia del denominado “retén ilegal”, en aras de entrar a articular un plan para hacerle frente a la situación. Si las órdenes se hubieren dado para hacer frente a un grupo que era de mayor magnitud en unidades y armamento, no le quedaría duda a la Sala que se trataba de un error táctico que llevaría a concluir que en ningún momento contaron con la protección suficiente para hacer frente a la amenaza que suponía un retén ilegal en la zona Mampay del Municipio de Mistrató. Las posibilidades de elección que tenía el comandante en ese momento debían tener en cuenta la limitación de unidades con que contaba, una de ellas era enviar una patrulla completa, lo cual, no solo dejaba a merced de la delincuencia la comandancia, sino exponer en forma directa y con un riesgo amplio la vida de los integrantes de la misma, y seguramente la responsabilidad del Estado conforme la jurisprudencia que ya ha sido aludida; por otro lado, podía simplemente omitir cualquier acción frente a la información mencionada, lo cual es indicativo de no cumplir con su misión constitucional y legal; solicitar apoyo directo a las unidades militares sin ningún tipo de corroboración lo que sería tácticamente exponer un despliegue militar sin contar con elementos de juicio claros, por lo tanto, asumir la corroboración como primera medida es algo que, aún con el paso del tiempo, se entiende plausible; y sin entrar aplicar el antiguo adagio popular que indica que “después de la guerra todos son generales”.
No se desconoce que hay una apreciación vertida por uno de los comandantes que descalifica la orden dada, sin embargo, la misma, más allá de ser una apreciación personal no cuenta con respaldo probatorio en el plenaria (sic), tal como lo indico (sic) la juez de primera instancia en su sentencia. (…) [E]stima la Sala que no es considerable como deficiente y apresurada planeación y ejecución con que se realizó en (sic) operativo “de inteligencia” consistente en constatar la instalación de un retén ilegal por un grupo al margen de la ley, para lo cual se envió a dos policías en un vehículo ajeno a la institución, con las armas de dotación, la falta de acompañamiento era obvia pues se trataba de una labor no de choque ni de confrontación sino de constatación, verificación de una situación que llegó a oídos de los uniformados por los dichos de la comunidad, y que para disponer de una (sic) mayor despliegue por parte de las fuerzas de seguridad requería al menos de corroborarse.
Este Tribunal acepta que una misión de inteligencia como la que se pretendía adelantar se daban riesgos propios de las mismas, y ello estuvo dentro de las posibilidades como las que, en efecto, y desafortunadamente se dieron, que el lugar donde se había ubicado el grupo armado ilegal ya no correspondería a aquel que fuera reseñado por el informante, sino auno (sic) más cercano […].
Así las cosas, el Tribunal accionado partió de la premisa consistente en que los occisos se encontraban en una misión inteligencia cuyo objetivo era verificar si, en efecto, un grupo alzado en armas había instalado un retén ilegal en la vereda Mampay sobre la vía que conduce de Mistrató a San Antonio de Chamí. La aludida operación de inteligencia, consideró el Tribunal, se desarrolló como consecuencia de las funciones asignadas a la Policía Nacional asociadas al deber de detectar y prevenir las amenazas en contra de la población civil.
En este contexto aduce el juez contencioso que los agentes de la policía se trasladaron vestidos de civil y en un medio de transporte particular para verificar desde la distancia la instalación de los retenes ilegales. En virtud de lo anterior, el Tribunal concluyó: i) que la verificación de los presuntos retenes resultaba indispensable a efectos de realizar cualquier operación militar para repeler a quienes estaban realizando los retenes; ii) que la labor de verificación realizada por los agentes de la policía Ovidio Hurtado Gutiérrez y Luis Antonio Cárdenas Sabogal fue una operación de inteligencia y, en virtud de ella, era necesario que los agentes se trasladaran como civiles en vehículos particulares para que no fuesen identificados con facilidad; iii) que los agentes de la Policía Nacional debían acercarse a un kilómetro del lugar en el que presuntamente fue instalado el retén y verificar su existencia, y iv) que uno de los riesgos de la operación de inteligencia era que el retén ilegal fuese trasladado y que los agentes de la Policía Nacional fuesen interceptados por el grupo armado y descubiertos.
Con base en lo anterior, la autoridad judicial accionada señaló que no se advertía una negligencia en la planificación y coordinación de la operación de verificación y, aunado a lo anterior, que los señores Ovidio Hurtado Gutiérrez y Luis Antonio Cárdenas Sabogal tampoco fueron sometidos a un riesgo superior al que estaban obligados a soportar en su calidad de agentes de la policía en una zona de riesgo de orden público.
Por ende, no era posible imputar al Estado los daños antijurídicos que padecieron los familiares de los policiales con ocasión de su secuestro y posterior asesinato. En lo concerniente a la valoración probatoria del oficio No. 013/RDBUM de 10 de enero de 1990, el Tribunal accionado sostuvo lo siguiente: «hay una apreciación vertida por uno de los comandantes que descalifica la orden dada, sin embargo, la misma, más allá de ser una apreciación personal no cuenta con respaldo probatorio en el plenaria (sic), tal como lo indico (sic) la juez de primera instancia en su sentencia».
Para esta Sala, el análisis probatorio efectuado por el Tribunal accionado resulta razonable y ajustado al contenido de las pruebas que obran en el expediente, porque ninguno de los medios de convicción que se denuncian como valorados erróneamente dan cuenta de que efectivamente se configuró una falla en el servicio o un evento de riesgo excepcional que genere la responsabilidad administrativa del Estado.
Cabe reiterar que la intervención del juez de tutela ante la presunta configuración de un defecto fáctico, se encuentra restringida en razón a los principios de autonomía e independencia propios de la actividad judicial asociada a la valoración del material probatorio. Así pues, la intervención del juez de tutela está prevista en aquellos casos en los que se advierte un yerro de tal magnitud el que la decisión judicial cuestionada se aparta complemente de lo que dictan las pruebas recaudadas.
Es decir, la simple discrepancia en torno a la forma cómo el juez ordinario valoró una prueba en específico no habilita la intervención del juez de tutela. En el presente caso, la única prueba tendiente a acreditar una posible falla en el servicio es el oficio No. 013/RDBUM de 10 de enero de 1990, a través del cual el subintendente Javier Medina Becerra rinde informe acerca de la causa por la que fueron secuestrados y asesinados los agentes de la Policía. Efectivamente este informe es enfático al sostener que el sargento Jesús Antonio Cárdenas Marroquín y los agentes occisos fueron negligentes al planificar y ejecutar la operación porque: i) inicialmente debieron verificar la información con personal civil que transitara por el sector, y ii) porque los agentes de la policía no debieron portar ni sus armas de dotación ni su carné de identificación policial.
Sin embargo, fuera de la prueba referida no existen más elementos probatorios que indiquen que hubo una falla en el servicio en el presente caso, o por lo menos pruebas que le permitan inferir al juez que la conducta desplegada por el sargento Cárdenas Marroquín haya sido negligente. Así pues, tanto el juez contencioso como esta Sala Decisión no cuentan con el suficiente material probatorio para concluir que hubo, inexorablemente, una falla del servicio en el sub lite como consecuencia de la ejecución de una operación defectuosa.
En este punto, se resalta que la Sala desconoce si el comandante de la Estación de Policía de Mistrató, cuando ordenó verificar la existencia del retén ilegal, desconoció los protocolos establecidos por la Policía Nacional. Igualmente, tampoco se advierte que los demandantes hayan probado que los agentes de la Policía Nacional no se encontraban capacitados para llevar a cabo dicha operación. En este contexto, se debe resaltar que el solo contenido del oficio No. 013/RDBUM de 10 de enero de 1990 no resulta suficiente para tener por acreditada la falla del servicio, debido a que la referida comunicación hace alusión a la información preliminar recopilada en el marco de la investigación que se inició, pero el escrito que la contiene no es conclusivo en torno a la posible negligencia del personal de la Policía Nacional.
Como se viene señalando, el oficio suscrito por el subintendente Medina Becerra, quien considera que existió una negligencia, no es suficiente para acreditar la existencia de una falla porque también se advierte que el sargento Cárdenas Marroquín afirma que la operación fue planeada y coordinada correctamente, que él ordenó a los agentes que se trasladaran en un vehículo particular y que no utilizaran insignias que los identificaran como agentes de la Policía y que les recalcó que no debían llegar hasta el retén ilegal sino acercarse a una distancia prudencial.
Asimismo, afirmó que las armas de dotación fueron exigidas por los agentes para llevar a cabo la operación. En este contexto resulta imposible acceder a las pretensiones de la acción de amparo porque, en efecto, las pruebas recopiladas en el proceso contencioso no permiten afirmar que hubo una falla en el servicio y que la actividad valorativa del material probatorio fue errada.
Por ende, para la Sala, el análisis efectuado por el Tribunal Administrativo de Risaralda resulta razonable y, por ello, en el sub judice no es posible predicar la existencia de un defecto fáctico. Con base en lo anterior, la Sala deberá denegar las pretensiones la presente acción de amparo porque el Tribunal Administrativo de Risaralda no incurrió en el defecto fáctico aludido por la parte accionante, en tanto que la valoración probatoria efectuada por el juez contencioso resulta: (i) razonable y ajustada al principio probatorio de la sana crítica y necesidad de la prueba, y, por ende, (ii) está cobijada por los principios de autonomía e independencia característicos de la labor de administrar justicia. VI.4.3.2.
Caracterización del desconocimiento del precedente jurisprudencial En cuanto a estos defectos, debe señalarse que la jurisprudencia[11] ha entendido por precedente, la sentencia o el conjunto de sentencias proferidas con anterioridad al asunto que debe resolverse que presentan similitudes con un caso nuevo objeto de escrutinio en materia de i) patrones fácticos y ii) problemas jurídicos, y en las que en su ratio decidendi se ha fijado una regla para resolver la controversia, que sirve también para solucionar el nuevo caso.
Se debe distinguir entre el precedente horizontal y el vertical, teniendo en cuenta la autoridad que profiere la providencia. Así, el primero hace referencia a aquellas sentencias fijadas por autoridades de la misma jerarquía o por el mismo operador judicial y el segundo se relaciona con los lineamientos sentados por las instancias superiores encargadas de unificar la jurisprudencia dentro de la respectiva jurisdicción. Un juez -individual o colegiado- no puede separarse, sin una explicación suficientemente y sustentada del precedente fijado en sus propias sentencias, ni tampoco del precedente establecido por las autoridades superiores, específicamente del emanado de las Altas Cortes.
En este contexto, se destaca que el desconocimiento del precedente puede ser alegado de dos formas, a saber: i) como causal autónoma, cuando la providencia judicial enjuiciada se aparta de un precedente contenido en sentencias proferida por la Corte Constitucional, y ii) como defecto sustantivo, el cual se configura cuando la autoridad jurisdiccional se aparta del precedente horizontal o vertical fijado por la jurisdicción contenciosa y sin justificación suficiente, lo cual conduce a concluir que la providencia adolece de un defecto sustantivo[12].
La jurisprudencia constitucional también ha diferenciado los conceptos de antecedente y precedente, así[13]: […] El antecedente se refiere a una decisión de una controversia anterior a la que se estudia, que puede tener o no algunas similitudes desde el punto de vista fáctico, pero lo más importante es que contiene algunos puntos de derecho (e.g. conceptos, interpretaciones, preceptos legales, etc.) que guían al juez para resolver el caso objeto de estudio.
Por tanto, los antecedentes tienen un carácter orientador, lo que no significa (a) que no deban ser tenidos en cuenta por el juez a la hora de fallar, y (b) que lo eximan del deber de argumentar las razones para apartarse, en virtud de los principios de transparencia e igualdad […][14]”. (…) Por su parte, el precedente, por regla general, es aquella sentencia o conjunto de sentencias que presentan similitudes con un caso nuevo objeto de escrutinio en materia de (i) patrones fácticos y (ii) problemas jurídicos, y en las que en su ratio decidendi se ha fijado una regla para resolver la controversia, que sirve también para solucionar el nuevo caso […][15].
VI.4.3.2.1. De la responsabilidad del Estado por los daños padecidos por miembros de la fuerza pública Resulta pertinente señalar que el régimen de responsabilidad del Estado tiene como fundamento constitucional la cláusula general de responsabilidad del artículo 90 de la Constitución Política, norma cuyo tenor literal dispone: […] El Estado responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción o la omisión de las autoridades públicas […].
En cuanto a la reparación de los daños padecidos por miembros de la fuerza pública vinculados al Estado en virtud de una relación laboral, la Sección Tercera del Consejo del Estado ha reiterado pacíficamente que, en principio, la reparación de dichos daños se hace a forfait y, excepcionalmente, a través de la acción de reparación directa, cuando se acredita que el daño padecido por el agente del Estado fue consecuencia de una falla en el servicio o que el servidor público fue sometido a un riesgo superior al que estaba obligado a soportar.
En este contexto, mediante la sentencia de 26 de mayo de 2010[16], la Sala Plena de la Sección Tercera sostuvo: […] En relación con los daños sufridos por quienes ejercen funciones de alto riesgo relacionadas con la defensa y seguridad del Estado como los militares, agentes de policía o detectives del DAS, la jurisprudencia de la Sala ha considerado que en tales eventos no se ve comprometida la responsabilidad del Estado, dado que tales daños, como se producen con ocasión de la relación laboral que los vincula con el Estado, se cubren con la indemnización a fort fait a que tiene derecho por virtud de esa vinculación y sólo habrá lugar a la reparación, por vía de la acción de reparación directa, cuando dichos daños se hayan producido por falla del servicio, o cuando se someta al funcionario a un riesgo excepcional, diferente o mayor al que deban afrontar sus demás compañeros, o cuando el daño sufrido por la víctima sea causado con arma de dotación oficial, evento en el cual se aplica el régimen de responsabilidad objetivo, por la creación del riesgo.
En todo caso, se reitera, el funcionario y quienes hayan sufrido perjuicio con el hecho tendrán derecho a las prestaciones e indemnizaciones previamente establecidas en el ordenamiento jurídico (a forfait). Así, la Sala ha declarado la responsabilidad del Estado en los eventos en los cuales se ha acreditado el hecho de haber sometido a los miembros de la Fuerza Pública a asumir riesgos superiores a los que normalmente deben afrontar como consecuencia de las acciones u omisiones imputables al Estado.
Además, ha aclarado la Sala que en relación con los agentes de la Policía, militares o miembros armados del DAS, “el principio de la igualdad siempre debe mirarse referido a quienes se encuentran en condiciones de igualdad, en este caso frente a los demás miembros del cuerpo armado” y no frente a los demás ciudadanos ajenos a dichas actividades.
Por lo tanto, si bien es cierto que el deber del Estado de proteger la vida de todas las personas se predica también en relación con los miembros de los cuerpos armados, la asunción voluntaria de los riesgos propios de esas actividades modifica las condiciones en las cuales el Estado responde por los daños que éstos puedan llegar a sufrir […] En igual sentido en la sentencia de unificación de 4 de abril de 2011[17], la Sala Plena del Consejo de Estado señaló: […] 22.
La Sala encuentra demostrado el daño invocado por la parte actora, consistente en la muerte del agente de la Policía Nacional Jesús Antonio Barrera Gallego, el 31 de octubre de 1994 aproximadamente a las 7:00 p.m., en un centro médico de la ciudad de Medellín (Antioquia). De igual forma, se tiene claridad acerca de que la referida muerte se produjo como consecuencia de las heridas por arma de fuego a él perpetradas, por un tercero ajeno a la Administración. 23.
La jurisprudencia de esta Corporación ha señalado que la afectación de los derechos a la vida y a la integridad personal de los agentes de la fuerza pública profesionales constituye un riesgo propio de la actividad que dichos servidores públicos ordinariamente despliegan, riesgo que se concreta, por vía de ejemplo, en los eventos en los cuales tiene lugar el deceso o la ocurrencia de lesiones como consecuencia de combates, emboscadas, ataques de grupos subversivos, desarrollo de operaciones de inteligencia, entre otras actuaciones realizadas en cumplimiento de operaciones o de misiones orientadas a la consecución de los fines que constitucional y legalmente concierne perseguir a la fuerza pública; de allí que cuando el riesgo se concreta, en principio no resulte jurídicamente viable atribuirle al Estado responsabilidad extracontractual alguna en sede judicial, salvo en aquellos casos en los cuales se demuestre que la lesión o la muerte devienen del acaecimiento de una falla en el servicio o de la materialización de un riesgo excepcional al cual se hubiere visto sometido el agente afectado, riesgo de mayor entidad que aquel al cual se hubieren visto expuestos sus demás compañeros en el desarrollo de la misión encomendada. 24.
Hay eventos en los cuales el daño antijurídico cuya reparación se reclama deriva de las lesiones o de la muerte de un miembro de las Fuerzas Armadas, de la Policía Nacional, del DAS o de cualquier organismo similar, entidades cuyo común denominador está constituido por el elevado nivel de riesgo para su integridad personal al cual se encuentran expuestos los agentes que despliegan actividades operativas, de inteligencia o, en general, de restauración y mantenimiento del orden público o de defensa de la soberanía estatal que, por su propia naturaleza, obligan a afrontar situaciones de alta peligrosidad, entre ellas el eventual enfrentamiento con la delincuencia de la más diversa índole o la utilización de armas de dotación oficial. 25.
Por tal razón el legislador se ha ocupado de establecer un régimen prestacional de naturaleza especial que reconoce esa circunstancia de particular riesgo que resulta connatural a las actividades que deben desarrollar los referidos servidores públicos, quienes, en consecuencia, se hallan amparados por una normatividad que, en materia prestacional y de protección de riesgos, habitualmente consagra garantías, derechos y prestaciones que superan las previstas en las normas que, en este ámbito, resultan aplicables al común de los servidores del Estado.
Por eso mismo, la jurisprudencia de la Sección Tercera ha considerado también que, en la medida en la cual una persona ingresa libremente a una de las mencionadas instituciones con el propósito de desplegar dicha clase de actividades riesgosas para su vida e integridad personal, está aceptando la posibilidad de que sobrevengan tales eventualidades y las asume como una característica propia de las funciones que se apresta a cumplir, de manera que cuando alguno de los riesgos usuales se concreta, surge el derecho al reconocimiento de las prestaciones y de los beneficios previstos en el régimen laboral especial al cual se halla sujeta, sin que en principio resulte posible deducir responsabilidad adicional al Estado por razón de la producción de los consecuentes daños, a menos que se demuestre que los mismos hubieren sido causados, según se indicó, por una falla del servicio o por la exposición de la víctima a un riesgo excepcional en comparación con aquel que debieron enfrentar sus demás compañeros de armas […].
Con base en el criterio que ha adoptado la Sección Tercera de esta Corporación se analizará si se incurrió en un desconocimiento del precedente jurisprudencial en el sub judice. VIII.4.3.2.2. Análisis del defecto por desconocimiento del precedente en el sub judice Los actores sostienen que la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Risaralda – Sala Cuarta de Decisión desconoció la sentencia de 1° de febrero de 2012, proferida por la Sección Tercera del Consejo de Estado, al afirmar que «una misión de inteligencia como la encomendada a los agentes HURTADO GUTIERREZ y CARDENAS SABOGAL, ni más ni menos cuyo fin era el de dirigirse a una zona donde posiblemente se efectuaba un retén guerrillero, no requería de ningún tipo de planeación, ni era necesario adoptar medidas de precaución o prevención de riesgos para llevarla a cabo».
En ese sentido, señala el actor que la jurisprudencia citada prevé las siguientes reglas de obligatorio cumplimiento: […] [L]a actividad inherente al servicio de policía debe prestarse con estricta aplicación del principio de planeación bajo el cual los comandantes de las unidades policiales y de las correspondientes escuadras, se encuentran obligados a planear y distribuir los servicios, teniendo en cuenta las características del grupo a su mando…” Esta planeación es previa y de carácter precautorio, y se estructura teniendo en cuenta, además de los factores antes mencionados, la memoria local y topográfica de la jurisdicción, consistente en la información amplia y detallada de la población, extensión del territorio, puntos críticos, topografía, vías de comunicación, situación de orden público y otros datos que sirven como base en la planeación y organización del servicio […].
En cuanto a este último punto de inconformidad planteado en la acción de amparo, la Sala debe anunciar que tampoco tiene vocación de prosperidad por las siguientes razones: En primer lugar, debe resaltarse que la sentencia enjuiciada nunca señaló que las operaciones de inteligencia deben realizarse sin haber sido previamente planeadas o coordinadas.
El actor hace tal afirmación, pero en realidad el juez contencioso nunca efectuó esa aseveración en la providencia enjuiciada. Contrario a lo dicho por los actores, en la providencia objeto de censura se afirma que no se encuentra probado que haya habido errores en la planificación y coordinación de la operación porque el único elemento probatorio que hace alusión a la presunta negligencia del sargento Cárdenas Marroquín es el oficio No. oficio No. 013/RDBUM de 10 de enero de 1990, el cual, como se anotó anteriormente, resultaba insuficiente para tener por acreditada la falla en el servicio.
En segundo lugar, no es cierto que en la sentencia de 1° de febrero de 2012, la Sección Tercera del Consejo de Estado haya creado un conjunto de reglas jurisprudenciales relacionadas con los parámetros y protocolos a los que debe ceñirse el ejercicio de las operaciones de inteligencia que realizan los distintos organismos del Estado. En este punto la Sala debe precisar que la expedición de reglas y protocolos del funcionamiento de la inteligencia militar es un asunto que atañe a las entidades encargadas de esta función del Estado.
En ese sentido, la Sección Tercera de esta corporación, en la sentencia de 1° de febrero de 2012, reiteró la regla jurisprudencial según la cual la responsabilidad del Estado, como consecuencia de las lesiones padecidas por un agente de la fuerza pública, solo podía ser imputable a este cuando se advertía una falla en el servicio o la exposición a un riesgo superior al que acepta una persona dedicada a pertenecer la fuerza pública.
Al respecto indica la aludida providencia: […] 21 De acuerdo con el mismo precedente, el común denominador del daño antijurídico reclamado como consecuencia de la muerte o de las lesiones de miembros de las fuerzas armadas es el de la “exposición a un elevado nivel de riesgo para la integridad personal”. Esto indica, pues, que quien ingresa voluntaria o profesionalmente a las fuerzas armadas está advertido que debe afrontar situaciones de alta peligrosidad, entre las que cabe encuadrar el eventual enfrentamiento con la delincuencia. En ese sentido, el precedente de la Sala indica que las fuerzas militares y los cuerpos de seguridad del Estado se “… encuentran expuestos en sus “actividades operativas, de inteligencia o, en general, de restauración y mantenimiento del orden público… conllevan la necesidad de afrontar situaciones de alta peligrosidad, entre ellas el eventual enfrentamiento con la delincuencia de la más diversa índole o la utilización de armas”. 22 Como consecuencia de lo anterior, se establece un régimen prestacional especial, que reconoce la circunstancia del particular riesgo a que se somete a todo aquel que ingresó voluntaria y profesionalmente, a lo que se agrega que dicho régimen se encuentra ligado a la presencia de una vinculación o relación laboral para con la institución armada.
Esto llevará a que se active la denominada “indemnización a for-fait”, lo que no excluye la posibilidad que pueda deducirse la responsabilidad y por tanto la obligación de reparar el daño causado, si se demuestra que el daño fue causado por falla del servicio o por exposición de la víctima a un riesgo excepcional. En reciente precedente de la Sala se reiteró que debe haberse sometido a los miembros de la fuerza pública “a asumir riesgos superiores a los que normalmente deben afrontar como consecuencia de las acciones u omisiones imputables al Estado” […].
(Negrillas de la Sala) Cabe resaltar que, contrario a lo que ocurrió en la acción de reparación directa iniciada por los hoy accionantes, en el proceso judicial que finalizó en la sentencia de 1º de febrero de 2012, los demandantes acreditaron un conjunto de deberes que habían sido desconocidos por el Estado y con base ello resultó imputable la responsabilidad al Estado por la muerte de unos uniformados.
Al respecto el citado fallo indicó: […] 41 La Sala llega, sin duda, llega a la conclusión que del examen conjunto de los medios probatorios allegados al proceso permiten establecer que el daño antijurídico causado a Luis Alberto Marín García es atribuible [fáctica y jurídicamente] a las entidades demandadas a título de falla del servicio, por cuanto se incumplieron expresos deberes normativos que provienen de la Resolución N° 9960 del 13 de noviembre de 1992 expedida por el Director General de la Policía Nacional mediante la cual se expide el Reglamento de Vigilancia Urbana y Rural para la Policía Nacional con el objeto de establecer normas de carácter general para regular la prestación del servicio policial, fijar los criterios, pautas y reglas de procedimientos para el personal uniformado, con el fin de asegurar el cabal cumplimiento de la misión constitucional asignada a la Policía Nacional y de establecer una guía permanente de consulta para unificar procedimientos en la prestación del servicio, cuyo alcance cobija todas las actuaciones del personal de oficiales, suboficiales y agentes de la Policía en el territorio nacional.
La citada reglamentación en su artículo 34 definió el servicio de policía como la vigilancia permanente que el Estado presta por intermedio de la Policía Nacional, para conservar el orden público, proteger las libertades, prevenir y controlar la comisión de delitos, de acuerdo con las necesidades y características de cada jurisdicción policial […].
Por todo lo anterior, la Sección debe denegar las pretensiones de la acción de amparo. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, F A L L A:
PRIMERO: NEGAR las pretensiones de la acción de tutela promovida por los accionantes, con base en lo señalado en la parte motiva.
SEGUNDO: NOTIFICAR esta providencia por el medio más expedito, en los términos de los artículos 16 y 30 del Decreto Ley 2591 del 19 de noviembre de 1991.
TERCERO: De no ser impugnada REMITIR el expediente a la H. Corte Constitucional para su eventual revisión, dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria, de conformidad con el artículo 31 del Decreto Ley No. 2591 de 1991. Se deja constancia que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión de la fecha.
CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE,
COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE, |HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ |OSWALDO GIRALDO LÓPEZ | |Consejero de Estado |Consejero de Estado | |Presidente |Aclara Voto | | | | | | | |NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN |ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS | |Consejera de Estado |Consejero de Estado | P (15) ----------------------- [1] Folios 1 a 16 de la demanda de tutela. [2] «Por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política». [3] “Por la cual se modifican os artículos 2.2.3.1.2.1, 2.2.3.1.2.4 y 2.2.3.1.2.5 del Decreto 1069 de 2015, Único Reglamentario del sector Justicia y del Derecho, referente a las reglas de reparto de la acción de tutela”. [4] “Por medio del cual se modifica el reglamento del Consejo de Estado.” [5] Radicación: 2009-01328-01(IJ).
Consejera Ponente: Dra. María Elizabeth García González. [6] Sentencia T-619 de 2009, Magistrado Jorge Iván Palacio Palacio. [7] «Defecto orgánico, que tiene lugar cuando el funcionario judicial que emite la decisión carece, de manera absoluta, de jurisdicción o competencia para ello. Defecto procedimental absoluto, que tiene lugar cuando el juez actuó al margen del procedimiento establecido.
Defecto fáctico, que surge cuando la providencia judicial carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión, valora erradamente los elementos de juicio; o da por demostrada una situación fáctica sin existir evidencia probatoria de la misma. Defecto material o sustantivo, existe cuando las decisiones se fundamentan en normas inexistentes o inconstitucionales, o que presentan una evidente contradicción entre los fundamentos y la decisión. Error inducido, que se presenta cuando la autoridad judicial ha sido engañada por las partes o intervinientes y ese engaño lo llevó a tomar una determinación que afecta derechos fundamentales.
Decisión sin motivación, que tiene lugar cuando el funcionario judicial no expone los fundamentos fácticos y jurídicos de la decisión adoptada en la parte resolutiva de la providencia judicial. Desconocimiento del precedente, que se origina cuando el juez ordinario desconoce o limita el alcance dado por esta Corte Constitucional a una disposición constitucional o derecho fundamental, apartándose del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado.
Violación directa de la Constitución, que se presenta cuando la actuación de la autoridad se opone de manera directa a las normas establecidas en la Constitución Política» [8] Corte Constitucional. Sentencia T- 225 del 23 de marzo de 2010, Magistrado Ponente: Dr. Mauricio González Cuervo. [9] Visible a folio 59 – 60 del cuaderno de pruebas. [10] Visible a folio 119 – 120 del cuaderno de pruebas. [11] Ver entre otras las sentencias T-158 de 2 de marzo de 2006 M.P. Humberto Antonio Sierra Porto.
“La correcta aplicación del precedente judicial implica que un caso pendiente de decisión debe ser fallado de conformidad con el(los) caso(s), solo (i) si los hechos relevantes que definen el caso pendiente de fallo son semejantes a los supuestos de hecho que enmarcan el caso del pasado, (ii) si la consecuencia jurídica aplicada a los supuestos del caso pasado, constituye la pretensión del caso presente y (iii) si la regla jurisprudencial no ha sido cambiada o ha evolucionado en una distinta o más específica que modifique algún supuesto de hecho para su aplicación”.
Sentencia T-812 de 28 de septiembre de 2006, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra. T-355 de 10 de mayo de 2007, M.P. Humberto Antonio Sierra Porto; y T-309 de 22 de mayo de 2015, M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. [12] Ver entre otras las sentencias T-158 de 2 de marzo de 2006 M.P. Humberto Antonio Sierra Porto. “La correcta aplicación del precedente judicial implica que un caso pendiente de decisión debe ser fallado de conformidad con el(los) caso(s), solo (i) si los hechos relevantes que definen el caso pendiente de fallo son semejantes a los supuestos de hecho que enmarcan el caso del pasado, (ii) si la consecuencia jurídica aplicada a los supuestos del caso pasado, constituye la pretensión del caso presente y (iii) si la regla jurisprudencial no ha sido cambiada o ha evolucionado en una distinta o más específica que modifique algún supuesto de hecho para su aplicación”.
Sentencia T-812 de 28 de septiembre de 2006, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra. T-355 de 10 de mayo de 2007, M.P. Humberto Antonio Sierra Porto; y T-309 de 22 de mayo de 2015, M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. [13] T-102 de 25 de febrero de 2014. M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. [14] T-292 de 6 de abril de 2006. M.P. Manuel José Cepeda Vargas. [15] Texto tomado de la sentencia de 27 de noviembre de 2015, proferida por la Sección Segunda, Subsección B del Consejo de Estado, M.P. Carmelo Perdomo Cuéter. [16] Consejo de Estado.
Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Sentencia de 26 de mayo de 2010. Rad. No. 25000-23-26-000-1995- 00897-01(19158). C.P.: Ruth Stella Correa Palacio. [17] Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Sentencia de unificación de 4 de abril de 2011. Rad. No. 05001-23- 26-000-1995-01286-01(17371).
C.P.: Danilo Rojas Betancourth.