25000-23-36-000-2012-00660-01 — Consejo de Estado

25000-23-36-000-2012-00660-01Consejo de Estado · SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN AAuto2021-03-03

Ponente: José Roberto Sáchica Méndez

Actor: Aci Proyectos S.A., Y Vq Ingeniería Ltda. (Miembros Del Consorcio Avqp)·Demandado: Fondo Nacional De Proyectos De Desarrollo – Fonade Y Otro

De qué trata

Síntesis: De conformidad con el artículo 287 del CPACA, que impone a los jueces el deber de ejercer el control de legalidad del proceso y sanear los vicios que acarrean nulidades, corresponde al despacho pronunciarse en relación con la falta de jurisdicción que se presenta en el sub lite, toda vez que, como se pasa a explicar, el asunto debatido no es de conocimiento de la jurisdicción de lo contencioso administrativo, sino de la jurisdicción ordinaria, situación que afecta la validez de la sentencia de primer grado. (…) se hace necesario definir los criterios legales que determinan el “Juez Natural (sic) de las controversias en que FONADE resulte ser parte demandante o demandada, en [los términos del] artículo 105 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo”, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 16 del Código General del Proceso que al respecto dispone que cuando se declare de oficio o a petición de parte la falta de jurisdicción, o la falta de competencia por los factores subjetivo o funcional, lo actuado conservará validez, salvo la sentencia que así se hubiere proferido.ENTIDAD ESTATAL / FONADE / ENTERRITORIO / NATURALEZA JURÍDICA DE FONADE / OBJETO DEL FONADE / FONDO NACIONAL DE PROYECTOS DE DESARROLLO / ESTABLECIMIENTO PÚBLICO / ENTIDAD ADSCRITA / DEPARTAMENTO NACIONAL DE PLANEACIÓN / ESTATUTO ORGÁNICO DEL SISTEMA FINANCIERO / EMPRESA INDUSTRIAL Y COMERCIAL DEL ESTADO / FONDO FINANCIERO DE PROYECTOS DE DESARROLLO / ENTIDAD FINANCIERA / ENTIDAD VIGILADA POR LA SUPERINTENDENCIA FINANCIERACreado mediante el Decreto 3068 de 1968, el Fondo Nacional de Proyectos de Desarrollo - FONADE se constituyó un como establecimiento público, adscrito al Departamento Nacional de Planeación que, según el artículo 1° de dicha norma, gozaba de personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio propio, y tenía la función de “financiar total o parcialmente a entidades de Derecho Público o Privado” los estudios de prefactibilidad y factibilidad técnico económicos, de proyectos o programas específicos en determinados sectores. Luego, con las reformas estructurales que trajo consigo la expedición de la Carta Política de 1991, el Gobierno nacional expidió, entre otros, el Decreto 2168 de 1992, por cuya virtud Fonade cambió de naturaleza jurídica para convertirse en una “Empresa industrial y comercial del Estado, de carácter financiero denominada Fondo Financiero de Proyectos de Desarrollo”. Posteriormente, en el año 1993, fue expedido el Decreto 663, Estatuto Orgánico del Sistema Financiero -EOSF (…) Fonade se encuentra clasificada en la gama de las denominadas “entidades financieras” o “instituciones financieras”, bajo el entendido de que el legislador asignó a ambos conceptos una definición y alcance equivalente, de forma que, estas expresiones, se utilizan indistintamente para referirse a la misma categoría jurídica. (…) al estar Fonade sometida al control y vigilancia de dicha Superintendencia, se concluye que se trata de una institución financiera de carácter estatal, para todos sus efectos legales. (…) En la actualidad y conforme al Decreto 495 del 20 de marzo de 2019, norma por cuya virtud se modificó la estructura de Fonade y se cambió su denominación para, en adelante, llamarse Empresa Nacional Promotora del Desarrollo Territorial (ENTerritorio)- esa naturaleza jurídica se conserva y ratifica.NOTA DE RELATORÍA: Al respecto, ver concepto 2135 del 9 de abril de 2013 de la Sala de Consulta y Servicio Civil.EMPRESA INDUSTRIAL Y COMERCIAL DEL ESTADO / FONDO FINANCIERO DE PROYECTOS DE DESARROLLO / ENTIDAD FINANCIERA / ENTIDAD VIGILADA POR LA SUPERINTENDENCIA FINANCIERA / APLICACIÓN DEL ESTATUTO GENERAL DE CONTRATACIÓN / ESTATUTO GENERAL DE CONTRATACIÓN / OBJETO SOCIAL DE LA ENTIDAD FINANCIERA / NORMA DE DERECHO PRIVADO / FUNCIÓN PÚBLICA / PRINCIPIOS DE LA FUNCIÓN PÚBLICA / GESTIÓN FISCAL / RÉGIMEN DE INHABILIDADES / RÉGIMEN DE INCOMPATIBILIDADES[E]l parágrafo 1° del artículo 32 de la Ley 80 de 1993 dispuso, mientras estuvo vigente, que las entidades financieras de carácter estatal, además de otras allí mencionadas, no estaban sujetas a las disposiciones de dicho estatuto cuando la contratación correspondiera al giro ordinario de las actividades propias de su objeto. (…) Esta norma estuvo vigente por más de 13 años, cuando fue modificada por el artículo 15 de la Ley 1150 de 2007 (…) el legislador amplió la regla de exclusión del régimen público de contratación respecto a las entidades financieras estatales, y estableció que toda su actividad contractual estaría sujeta al régimen de derecho privado, sin perjuicio de la aplicación de los principios de la función administrativa y de gestión fiscal de que tratan los artículos 209 y 267 de la Carta Política, así como del régimen de inhabilidades e incompatibilidades previsto para la contratación estatal. (…) Esta pauta, sin embargo, no cobijó la actividad contractual de Fonade pues más adelante, en el artículo 26 de la misma normatividad, señaló expresamente que este fondo quedaba sometido a la Ley 80 de 1993 (…) la sujeción de la actividad contractual de Fonade al régimen de la Ley 80 de 1993, cambió con la entrada en vigencia de la Ley 1450 de 2011, en tanto el artículo 276 de dicha norma dispuso la derogatoria del artículo 26 de la Ley 1150 de 2007; en consecuencia, a partir de ese momento, Fonade quedó excluida de la aplicación del régimen público de contratación en los términos del artículo 15 de la Ley 1150 que se mantuvo vigente. (…) acompañado de la regla general establecida en el artículo 38 de la Ley 153 de 1887, que dispone que en “todo contrato se entenderán incorporadas las leyes vigentes al tiempo de su celebración”, permite señalar que la actividad contractual de Fonade quedó sujeta al régimen de derecho privado a partir de la entrada en vigencia de la Ley 1450 del 16 de junio de 2011.NOTA DE RELATORÍA: Sobre el particular, ver Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, Exp. 68001 - 23-33-000-2012-00322-01(52531), sentencia del 3 de agosto de 2017, C.P. Marta Nubia Velásquez Rico.EMPRESA INDUSTRIAL Y COMERCIAL DEL ESTADO / FONDO FINANCIERO DE PROYECTOS DE DESARROLLO / ENTIDAD FINANCIERA / ENTIDAD VIGILADA POR LA SUPERINTENDENCIA FINANCIERA / CONTRATO PRIVADO / ACTO PREVIO / ACTO PRECONTRACTUAL / DERECHO CIVIL / RESPONSABILIDAD IN CONTRAHENDO / OFERTA / ACEPTACIÓN DE LA OFERTA / NORMA DE DERECHO PRIVADO / RÉGIMEN NORMATIVO APLICABLE(…) Fonade es una institución financiera de orden estatal, sometida al régimen de derecho privado en su actividad contractual, la cual, a partir de la citada derogatoria, carece de capacidad y habilitación para expedir actos administrativos precontractuales -dado que no está cobijada por las normas del derecho público- ni sus contratos están sujetos a la Ley 80 de 1993; por supuesto, dejando a salvo la aplicación de los principios constitucionales a que se refieren los artículos 209 y 267 de la Constitución y el régimen de inhabilidades e incompatibilidades. (…) dado que el acto precontractual (que no acto administrativo) de aceptación de oferta sub lite, fue expedido el 27 de junio de 2012, y el contrato No. 2122052 demandado fue suscrito el 18 de julio de 2012, es decir, posterior a la entrada en vigencia de la Ley 1450 de 2011, se concluye, de una parte, que toda la actividad contractual de Fonade estaba gobernada por las normas del derecho privado, y de otra, que para ese momento ya se había expedido la Ley 1437 de 2011, que redefinió el objeto de la jurisdicción de lo contencioso administrativo, en los términos que se pasan a indicar.JURISDICCIÓN DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO / COMPETENCIA DE LA JURISDICCIÓN DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO / OBJETO DE LA JURISDICCIÓN DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO / C.P.A.C.A. / ADMINISTRACIÓN PÚBLICA / ENTIDAD PÚBLICA / CRITERIO MATERIAL / CRITERIO ORGÁNICO - Excepciones / GIRO ORDINARIO DE LOS NEGOCIOS[A]signa una connotación preponderante al criterio material o de especialidad del asunto, en tanto señala que el objeto de esta jurisdicción gravita en torno a las controversias originadas en actos, contratos, hechos, omisiones y operaciones sujetos al derecho administrativo; de modo que en los casos en que la cuestión litigiosa no se encuentre sometida al derecho de la administración pública (derecho público y/o derecho privado), esta jurisdicción carece de atribuciones para fungir como juez natural de la disputa. (…) ya sea de manera conjunta o complementaria, o por aplicación autónoma de este criterio en algunas materias, se ha afirmado que el estatuto procesal de lo contencioso administrativo proclama un régimen mixto en materia de jurisdicción, a partir de la conjugación de los criterios material y orgánico que trae la norma. (…) en el artículo 105, el legislador se ocupó de establecer excepciones a la competencia general atribuida en la anterior disposición, en donde se destaca, en punto al objeto del sub examine, la contenida en el numeral primero (…) De esta disposición, emerge un concepto determinante que corresponde al “giro ordinario de los negocios”, en la medida que, como se observa, el legislador supeditó la configuración de esta excepción no solo a la comprobación del criterio orgánico -dirigido a las instituciones allí enlistadas-, sino que determinó que esta exclusión operaba frente a las controversias que tuvieran origen en el giro normal de sus actividades.NOTA DE RELATORÍA: Sobre el régimen mixto de la jurisdicción de lo contencioso administrativo, consultar: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, sentencia 270012333000201300210 01 (50526), del 17 de junio de 2015.JURISDICCIÓN DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO / COMPETENCIA DE LA JURISDICCIÓN DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO / OBJETO DE LA JURISDICCIÓN DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO / C.P.A.C.A. / ADMINISTRACIÓN PÚBLICA / ENTIDAD PÚBLICA / CRITERIO MATERIAL / CRITERIO ORGÁNICO - Excepciones / GIRO ORDINARIO DE LOS NEGOCIOS / CONCEPTO DE GIRO ORDINARIO DE LOS NEGOCIOS / OBJETO SOCIAL[E]s necesario, acudir al concepto de giro ordinario de los negocios, entendiendo por éste, aquellas actividades para las cuales la entidad o empresa ha sido habilitada conforme a sus respectivos actos de creación, con el fin de gestionar y promover el desarrollo habitual de su objeto social. (…) Respecto a la noción del “giro ordinario de los negocios” esta Corporación ha tenido oportunidad de pronunciarse, indicando que se trata de un concepto jurídico indeterminado que podría dar lugar a múltiples interpretaciones de cara a cada uno de los eventos en que el mismo deba ser analizado. Así, antes de la expedición del CPACA, pero referido al parágrafo 1° del artículo 32 de la Ley 80 de 1993 -analizado en el núm. 6.3 de esta providencia- se razonaba sobre su alcance de cara a la determinación del régimen jurídico aplicable a los actos y contratos de las entidades financieras. (…) se dijo que el “giro ordinario de los negocios” abarcaba dos categorías de asuntos, una primera relacionada con aquellas actividades realizadas en cumplimiento del objeto social o funciones principales definidas expresamente en la ley; y, una segunda, que comprende todos los actos y contratos que se requieran para el desarrollo de las primeras, en una relación de medio a fin (…) el elemento central para la determinación de este concepto jurídico, remite al objeto social -cuando se trata de empresas públicas o privadas constituidas bajo alguno de los tipos societarios definidos en la ley- pero también se refiere, mutatis mutandis, al objeto y funciones expresamente definidas en los actos de creación de entidades públicas que, por su naturaleza, se orientan al desarrollo de actividades industriales y comerciales.NOTA DE RELATORÍA: Al respecto, ver Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, sentencia del 12 de octubre de 2011, Exp. 25000232600019950155501, C.P. Danilo Rojas Betancourt.GIRO ORDINARIO DE LOS NEGOCIOS / CONCEPTO DE GIRO ORDINARIO DE LOS NEGOCIOS / OBJETO SOCIAL / EMPRESA INDUSTRIAL Y COMERCIAL DEL ESTADO / OBJETO SOCIAL / ACTIVIDAD CONEXA / ACTIVIDAD COMPLEMENTARIA / ACTIVIDAD FINANCIERA / JURISDICCIÓN DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO / FALTA DE JURISDICCIÓN / FALTA DE JURISDICCIÓN DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO[F]rente a las actividades conexas o complementarias al objeto social, existe plena compatibilidad respecto de los actos y contratos que puede desarrollar una EICE bajo el giro ordinario de sus negocios pues, al tenor de lo normado en el artículo 86 de la Ley 489 de 1998, dispuso el legislador que además de las actividades y funciones previstas en la ley, en las normas de creación y en sus estatutos internos, la empresas industriales y comerciales del estado están facultadas para “desarrollar y ejecutar todos aquellos que sean necesarios para el cumplimiento del objeto asignado”, previsión que ratifica la aplicación equivalente del giro ordinario de los negocios a las EICE, en sus dos categorías de actuación -objeto principal y actividades conexas-. Igualmente, se subraya que el numeral 1 del artículo 105 del CPACA cuando establece que no serán del conocimiento de esta jurisdicción las “controversias relativas a la responsabilidad extracontractual y a los contratos celebrados por entidades públicas que tengan el carácter de instituciones financieras (…) cuando correspondan al giro ordinario de los negocios de dichas entidades”, no limitó esta exclusión a las actividades financieras que hagan parte del objeto de la entidad, sino que basta con que se trate de (i) una institución de carácter financiero y (ii) que la actuación cuestionada corresponda al giro ordinario de sus negocios, en donde, como ya se anotó, se incluyen todas las actividades propias de su objeto y de sus funciones, así como las actividades conexas al mismo. (…) bajo las previsiones que incorporó la Ley 1437 de 2011 (art. 104 y 105) los negocios de Fonade catalogados como parte de su giro ordinario, corresponden a aquellos que se inscriben en el alcance de su objeto social, e incluyen tanto las funciones asignadas para el desarrollo del mismo -artículos 2 y 3 del Decreto 288 de 2004- como las operaciones inherentes a su actividad financiera, según el ámbito legal respectivo; de modo que, en estos eventos, no corresponde a la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo la solución del conflicto.NOTA DE RELATORÍA: Al respecto, ver providencia del 17 de junio de 2015, Exp. 270012333000201300210 01 (50526) C.P. Ramiro Pazos Guerrero.ACTO DE ACEPTACIÓN DE LA OFERTA PÚBLICA / OFERTA PÚBLICA / ACEPTACIÓN DE LA OFERTA PÚBLICA / CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / ACTO PREVIO / NULIDAD DEL CONTRATO / SGC / FONADE / SERVICIO HEOLÓGICO COLOMBIANO / FISCALIZACIÓN DE TÍTULO MINERO / TÍTULO MINERO / CONTRATO DE SERVICIOS / GIRO ORDINARIO DE LOS NEGOCIOS / ACTIVIDAD CONTRACTUALLa controversia contractual planteada en el sub lite, cuestiona, en primer lugar, el acto de aceptación de oferta pública de contrato OPC017-2012 - Grupo 1, llevada a cabo el 27 de junio de 2012 (…) Igualmente, se pretende la nulidad del contrato No. 2122052, suscrito entre Fonade y el Consorcio HGC, (..) el contrato al que se llegó por esta vía fue celebrado en el marco de la gerencia de un proyecto de desarrollo, acordado entre Fonade y el Servicio Geológico Colombiano, mediante convenio 211045, cuyo objeto consistió en que la primera realizaría para la segunda, la “Gerencia del proyecto de ejecución de actividades de apoyo a la fiscalización integral de los títulos mineros”. (…) Estas actividades de gerencia y ejecución de proyectos, tuvieron reflejo en las obligaciones a cargo de Fonade, entre las que se destacan, prestar asesoría y asistencia técnica en la ejecución de actividades de apoyo a la fiscalización integral de los títulos mineros objeto del proyecto; administrar los recursos vinculados al proyecto; elaborar en conjunto con el Servicio Geológico Colombiano el plan operativo donde se definan las tareas, actividades, productos y metas del proyecto; adelantar directamente y a su riesgo todos los trámites contractuales necesarios para ejecutar el objeto del convenio, entre otras. (…) Estos antecedentes revelan que la actividad precontractual objeto de censura y el negocio jurídico que se materializó en el contrato de servicios No. 2122052 del 18 de julio de 2012, hacen parte del giro ordinario de las actividades asignadas expresamente al FONADE, de conformidad con el artículo 3° del Decreto 288 de 2004.ACTO DE ACEPTACIÓN DE LA OFERTA PÚBLICA / OFERTA PÚBLICA / ACEPTACIÓN DE LA OFERTA PÚBLICA / CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / ACTO PREVIO / NULIDAD DEL CONTRATO / SGC / FONADE / SERVICIO HEOLÓGICO COLOMBIANO / FISCALIZACIÓN DE TÍTULO MINERO / TÍTULO MINERO / CONTRATO DE SERVICIOS / GIRO ORDINARIO DE LOS NEGOCIOS / ACTIVIDAD CONTRACTUAL / FALTA DE JURISDICCIÓN / JURISDICCIÓN DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO / DERECHO MINERO / DESARROLLO DEL SECTOR MINERO / JURISDICCIÓN ORDINARIA / DERECHO CIVIL / DERECHO COMERCIAL / APLICACIÓN DE LAS NORMAS DE DERECHO PRIVADO / EXCEPCIÓN DE FALTA DE JURISDICCIÓN[L]a controversia contractual objeto de discusión, sí pertenece al giro ordinario de los negocios de Fonade, pues hace parte del objeto de la entidad y de las funciones que expresamente le fueron atribuidas en sus actos de creación. Igualmente se constata que la actividad gerencial contratada se formuló para llevar a cabo actuaciones que hacen parte de los objetivos de mejoramiento y desarrollo del sector minero en Colombia, evento que se ubica en el marco de actuación de los proyectos de desarrollo, como adelante se indica, los cuales son entendidos como mecanismos de planificación de objetivos específicos, dirigidos al crecimiento de una región o sector económico, o también al mejoramiento de la calidad de vida de sus habitantes. (…) la actividad contractual sub lite, escapa a la regla general de jurisdicción contenida en el artículo 104 del CPACA, y comoquiera que los actos y contratos de Fonade están sujetos al derecho privado, ha de entenderse que no se está en presencia de un acto administrativo -pues bajo el derecho civil y comercial no es posible expedir este tipo de actos- de manera que no existe ningún criterio material u orgánico bajo el cual tales actos debieran ser conocidos por esta jurisdicción; igual ocurre con el contrato de servicios No. 2122052 suscrito cuyo juez natural, en aplicación del principio de legalidad (art. 105.1), es la jurisdicción ordinaria. (…) la presente controversia se encuentra expresamente excluida del conocimiento de esta jurisdicción y así será declarado, correspondiendo a la jurisdicción ordinaria, en su especialidad civil, asumir el conocimiento del sub lite, en los términos que a continuación se disponen.EFECTOS DE LA DECLARATORIA DE FALTA DE JURISDICCIÓN / ACTO PREVIO / NULIDAD DEL CONTRATO / SGC / FONADE / SERVICIO HEOLÓGICO COLOMBIANO / FISCALIZACIÓN DE TÍTULO MINERO / TÍTULO MINERO / CONTRATO DE SERVICIOS / GIRO ORDINARIO DE LOS NEGOCIOS / ACTIVIDAD CONTRACTUAL / FALTA DE JURISDICCIÓN / JURISDICCIÓN DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO / DERECHO MINERO / DESARROLLO DEL SECTOR MINERO / JURISDICCIÓN ORDINARIA / DERECHO CIVIL / DERECHO COMERCIAL / APLICACIÓN DE LAS NORMAS DE DERECHO PRIVADO / EXCEPCIÓN DE FALTA DE JURISDICCIÓN / SANEAMIENTO DEL PROCESO / PRINCIPIO DE IMPRORROGABILIDAD DE LA JURISDICCIÓN / DERECHO DE ACCESO A LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA / PRIMACÍA DEL DERECHO SUSTANCIAL SOBRE LAS FORMAS / PRIMACÍA DEL DERECHO SUSTANCIAL / PRINCIPIO DE LA PRIMACÍA DE LO SUSTANCIAL / DEBIDO PROCESO / JUEZ NATURAL / GARANTÍA DEL JUEZ NATURAL / NULIDAD DE LA SENTENCIA - Validez de lo actuadoDe conformidad con los artículos 16 y 138 del Código General del Proceso, aplicable por remisión expresa del artículo 306 del CPACA, este despacho declarará la falta de jurisdicción en aras del saneamiento del proceso y en aplicación del principio de improrrogabilidad de la jurisdicción (…) [L]a atenuación de los efectos que genera de la falta de jurisdicción así como la falta de competencia por los factores funcional y subjetivo, en procura de lograr el equilibrio entre los derechos de acceso a la administración de justicia y la primacía del derecho sustancial sobre las formas, de cara al derecho al debido proceso y, en éste, a la garantía del juez natural. Este destino impone al juez que, ante la presencia de uno de tales vicios, y por su carácter insaneable, ya sea de oficio o a petición de parte, no haya otro camino que declarar la falta de jurisdicción, determinación que, en todo caso, únicamente es causa invalidante de la sentencia de primer grado, conservando validez las actuaciones procesales adelantadas con anterioridad. Igualmente, por razón de la cuantía de las pretensiones, la naturaleza del conflicto y el domicilio de la entidad demandada, se dispondrá la remisión inmediata del expediente a los Juzgados Civiles del Circuito de Bogotá -reparto- conforme a lo dispuesto en el artículo 20 del Código General del Proceso, quien renovará la actuación a partir del cierre de la etapa de alegatos de conclusión, con el fin de proferir la correspondiente sentencia.NOTA DE RELATORÍA: La Corte Constitucional, en la sentencia C 537 de 2016 que declaró la exequibilidad de los artículos 16 y 138 del CGP, entre otras disposiciones

ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / RECURSO DE APELACIÓN CONTRA AUTO INTERLOCUTORIO / FALTA DE JURISDICCIÓN / EXCEPCIÓN DE FALTA DE JURISDICCIÓN / FALTA DE JURISDICCIÓN DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO / AUTO QUE DECLARA LA FALTA DE JURISDICCIÓN / COMPETENCIA DE LA JURISDICCIÓN ORDINARIA / EFECTOS DE LA FALTA DE JURISDICCIÓN / FONADE / NULIDAD PROCESAL POR FALTA DE JURISDICCIÓN – Solo de la sentencia / NULIDAD DE LA SENTENCIA De conformidad con el artículo 287 del CPACA, que impone a los jueces el deber de ejercer el control de legalidad del proceso y sanear los vicios que acarrean nulidades, corresponde al despacho pronunciarse en relación con la falta de jurisdicción que se presenta en el sub lite, toda vez que, como se pasa a explicar, el asunto debatido no es de conocimiento de la jurisdicción de lo contencioso administrativo, sino de la jurisdicción ordinaria, situación que afecta la validez de la sentencia de primer grado.

(…) se hace necesario definir los criterios legales que determinan el “Juez Natural (sic) de las controversias en que FONADE resulte ser parte demandante o demandada, en [los términos del] artículo 105 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo”, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 16 del Código General del Proceso que al respecto dispone que cuando se declare de oficio o a petición de parte la falta de jurisdicción, o la falta de competencia por los factores subjetivo o funcional, lo actuado conservará validez, salvo la sentencia que así se hubiere proferido.

FUENTE FORMAL: C.P.A.C.A. - ARTÍCULO 287 / C.P.A.C.A. - ARTÍCULO 125 / C.P.A.C.A. - ARTÍCULO 105 ENTIDAD ESTATAL / FONADE / ENTERRITORIO / NATURALEZA JURÍDICA DE FONADE / OBJETO DEL FONADE / FONDO NACIONAL DE PROYECTOS DE DESARROLLO / ESTABLECIMIENTO PÚBLICO / ENTIDAD ADSCRITA / DEPARTAMENTO NACIONAL DE PLANEACIÓN / ESTATUTO ORGÁNICO DEL SISTEMA FINANCIERO / EMPRESA INDUSTRIAL Y COMERCIAL DEL ESTADO / FONDO FINANCIERO DE PROYECTOS DE DESARROLLO / ENTIDAD FINANCIERA / ENTIDAD VIGILADA POR LA SUPERINTENDENCIA FINANCIERA Creado mediante el Decreto 3068 de 1968, el Fondo Nacional de Proyectos de Desarrollo - FONADE se constituyó un como establecimiento público, adscrito al Departamento Nacional de Planeación que, según el artículo 1° de dicha norma, gozaba de personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio propio, y tenía la función de “financiar total o parcialmente a entidades de Derecho Público o Privado” los estudios de prefactibilidad y factibilidad técnico económicos, de proyectos o programas específicos en determinados sectores.

Luego, con las reformas estructurales que trajo consigo la expedición de la Carta Política de 1991, el Gobierno nacional expidió, entre otros, el Decreto 2168 de 1992, por cuya virtud Fonade cambió de naturaleza jurídica para convertirse en una “Empresa industrial y comercial del Estado, de carácter financiero denominada Fondo Financiero de Proyectos de Desarrollo”.

Posteriormente, en el año 1993, fue expedido el Decreto 663, Estatuto Orgánico del Sistema Financiero –EOSF (…) Fonade se encuentra clasificada en la gama de las denominadas “entidades financieras” o “instituciones financieras”, bajo el entendido de que el legislador asignó a ambos conceptos una definición y alcance equivalente, de forma que, estas expresiones, se utilizan indistintamente para referirse a la misma categoría jurídica.

(…) al estar Fonade sometida al control y vigilancia de dicha Superintendencia, se concluye que se trata de una institución financiera de carácter estatal, para todos sus efectos legales. (…) En la actualidad y conforme al Decreto 495 del 20 de marzo de 2019, norma por cuya virtud se modificó la estructura de Fonade y se cambió su denominación para, en adelante, llamarse Empresa Nacional Promotora del Desarrollo Territorial (ENTerritorio)– esa naturaleza jurídica se conserva y ratifica.

FUENTE FORMAL: DECRETO 3068 DE 1968 – ARTÍCULO 1 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA / DECRETO 2168 DE 1992 / ESTATUTO ORGÁNICO DEL SISTEMA FINANCIERO / DECRETO 288 DE 2004 – ARTÍCULO 3 / LEY 45 DE 1990 – ARTÍCULO 90 / DECRETO 2168 DE 1992 – ARTÍCULO 11 / DECRETO 495 DE 2019 NOTA DE RELATORÍA: Al respecto, ver concepto 2135 del 9 de abril de 2013 de la Sala de Consulta y Servicio Civil.

EMPRESA INDUSTRIAL Y COMERCIAL DEL ESTADO / FONDO FINANCIERO DE PROYECTOS DE DESARROLLO / ENTIDAD FINANCIERA / ENTIDAD VIGILADA POR LA SUPERINTENDENCIA FINANCIERA / APLICACIÓN DEL ESTATUTO GENERAL DE CONTRATACIÓN / ESTATUTO GENERAL DE CONTRATACIÓN / OBJETO SOCIAL DE LA ENTIDAD FINANCIERA / NORMA DE DERECHO PRIVADO / FUNCIÓN PÚBLICA / PRINCIPIOS DE LA FUNCIÓN PÚBLICA / GESTIÓN FISCAL / RÉGIMEN DE INHABILIDADES / RÉGIMEN DE INCOMPATIBILIDADES [E]l parágrafo 1° del artículo 32 de la Ley 80 de 1993 dispuso, mientras estuvo vigente, que las entidades financieras de carácter estatal, además de otras allí mencionadas, no estaban sujetas a las disposiciones de dicho estatuto cuando la contratación correspondiera al giro ordinario de las actividades propias de su objeto.

(…) Esta norma estuvo vigente por más de 13 años, cuando fue modificada por el artículo 15 de la Ley 1150 de 2007 (…) el legislador amplió la regla de exclusión del régimen público de contratación respecto a las entidades financieras estatales, y estableció que toda su actividad contractual estaría sujeta al régimen de derecho privado, sin perjuicio de la aplicación de los principios de la función administrativa y de gestión fiscal de que tratan los artículos 209 y 267 de la Carta Política, así como del régimen de inhabilidades e incompatibilidades previsto para la contratación estatal.

(…) Esta pauta, sin embargo, no cobijó la actividad contractual de Fonade pues más adelante, en el artículo 26 de la misma normatividad, señaló expresamente que este fondo quedaba sometido a la Ley 80 de 1993 (…) la sujeción de la actividad contractual de Fonade al régimen de la Ley 80 de 1993, cambió con la entrada en vigencia de la Ley 1450 de 2011, en tanto el artículo 276 de dicha norma dispuso la derogatoria del artículo 26 de la Ley 1150 de 2007; en consecuencia, a partir de ese momento, Fonade quedó excluida de la aplicación del régimen público de contratación en los términos del artículo 15 de la Ley 1150 que se mantuvo vigente.

(…) acompañado de la regla general establecida en el artículo 38 de la Ley 153 de 1887, que dispone que en “todo contrato se entenderán incorporadas las leyes vigentes al tiempo de su celebración”, permite señalar que la actividad contractual de Fonade quedó sujeta al régimen de derecho privado a partir de la entrada en vigencia de la Ley 1450 del 16 de junio de 2011.

FUENTE FORMAL: LEY 80 DE 1993 – ARTÍCULO 32 PARÁGRAFO 1 / LEY 1150 DE 2007 – ARTÍCULO 15 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 209 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 267 / LEY 80 DE 1993 – ARTÍCULO 26 / LEY 1450 DE 2011 – ARTÍCULO 276 / LEY 1150 DE 2007 – ARTÍCULO 26 / LEY 1150 DE 2007 – ARTÍCULO 15 / LEY 153 DE 1887 – ARTÍCULO 38 NOTA DE RELATORÍA: Sobre el particular, ver Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, Exp. 68001-23-33- 000-2012-00322-01(52531), sentencia del 3 de agosto de 2017, C.P. Marta Nubia Velásquez Rico.

EMPRESA INDUSTRIAL Y COMERCIAL DEL ESTADO / FONDO FINANCIERO DE PROYECTOS DE DESARROLLO / ENTIDAD FINANCIERA / ENTIDAD VIGILADA POR LA SUPERINTENDENCIA FINANCIERA / CONTRATO PRIVADO / ACTO PREVIO / ACTO PRECONTRACTUAL / DERECHO CIVIL / RESPONSABILIDAD IN CONTRAHENDO / OFERTA / ACEPTACIÓN DE LA OFERTA / NORMA DE DERECHO PRIVADO / RÉGIMEN NORMATIVO APLICABLE (…) Fonade es una institución financiera de orden estatal, sometida al régimen de derecho privado en su actividad contractual, la cual, a partir de la citada derogatoria, carece de capacidad y habilitación para expedir actos administrativos precontractuales –dado que no está cobijada por las normas del derecho público– ni sus contratos están sujetos a la Ley 80 de 1993; por supuesto, dejando a salvo la aplicación de los principios constitucionales a que se refieren los artículos 209 y 267 de la Constitución y el régimen de inhabilidades e incompatibilidades.

(…) dado que el acto precontractual (que no acto administrativo) de aceptación de oferta sub lite, fue expedido el 27 de junio de 2012, y el contrato No. 2122052 demandado fue suscrito el 18 de julio de 2012, es decir, posterior a la entrada en vigencia de la Ley 1450 de 2011, se concluye, de una parte, que toda la actividad contractual de Fonade estaba gobernada por las normas del derecho privado, y de otra, que para ese momento ya se había expedido la Ley 1437 de 2011, que redefinió el objeto de la jurisdicción de lo contencioso administrativo, en los términos que se pasan a indicar.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POÍTICA – ARTÍCULO 209 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 267 JURISDICCIÓN DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO / COMPETENCIA DE LA JURISDICCIÓN DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO / OBJETO DE LA JURISDICCIÓN DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO / C.P.A.C.A. / ADMINISTRACIÓN PÚBLICA / ENTIDAD PÚBLICA / CRITERIO MATERIAL / CRITERIO ORGÁNICO – Excepciones / GIRO ORDINARIO DE LOS NEGOCIOS [A]signa una connotación preponderante al criterio material o de especialidad del asunto, en tanto señala que el objeto de esta jurisdicción gravita en torno a las controversias originadas en actos, contratos, hechos, omisiones y operaciones sujetos al derecho administrativo; de modo que en los casos en que la cuestión litigiosa no se encuentre sometida al derecho de la administración pública (derecho público y/o derecho privado), esta jurisdicción carece de atribuciones para fungir como juez natural de la disputa.

(…) ya sea de manera conjunta o complementaria, o por aplicación autónoma de este criterio en algunas materias, se ha afirmado que el estatuto procesal de lo contencioso administrativo proclama un régimen mixto en materia de jurisdicción, a partir de la conjugación de los criterios material y orgánico que trae la norma. (…) en el artículo 105, el legislador se ocupó de establecer excepciones a la competencia general atribuida en la anterior disposición, en donde se destaca, en punto al objeto del sub examine, la contenida en el numeral primero (…) De esta disposición, emerge un concepto determinante que corresponde al “giro ordinario de los negocios”, en la medida que, como se observa, el legislador supeditó la configuración de esta excepción no solo a la comprobación del criterio orgánico –dirigido a las instituciones allí enlistadas–, sino que determinó que esta exclusión operaba frente a las controversias que tuvieran origen en el giro normal de sus actividades.

FUENTE FORMAL: C.P.A.C.A. - ARTÍCULO 104 / C.P.A.C.A. - ARTÍCULO 105 NUMERAL 1 NOTA DE RELATORÍA: Sobre el régimen mixto de la jurisdicción de lo contencioso administrativo, consultar: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, sentencia 270012333000201300210 01 (50526), del 17 de junio de 2015.

JURISDICCIÓN DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO / COMPETENCIA DE LA JURISDICCIÓN DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO / OBJETO DE LA JURISDICCIÓN DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO / C.P.A.C.A. / ADMINISTRACIÓN PÚBLICA / ENTIDAD PÚBLICA / CRITERIO MATERIAL / CRITERIO ORGÁNICO – Excepciones / GIRO ORDINARIO DE LOS NEGOCIOS / CONCEPTO DE GIRO ORDINARIO DE LOS NEGOCIOS / OBJETO SOCIAL [E]s necesario, acudir al concepto de giro ordinario de los negocios, entendiendo por éste, aquellas actividades para las cuales la entidad o empresa ha sido habilitada conforme a sus respectivos actos de creación, con el fin de gestionar y promover el desarrollo habitual de su objeto social.

(…) Respecto a la noción del “giro ordinario de los negocios” esta Corporación ha tenido oportunidad de pronunciarse, indicando que se trata de un concepto jurídico indeterminado que podría dar lugar a múltiples interpretaciones de cara a cada uno de los eventos en que el mismo deba ser analizado. Así, antes de la expedición del CPACA, pero referido al parágrafo 1° del artículo 32 de la Ley 80 de 1993 –analizado en el núm. 6.3 de esta providencia– se razonaba sobre su alcance de cara a la determinación del régimen jurídico aplicable a los actos y contratos de las entidades financieras.

(…) se dijo que el “giro ordinario de los negocios” abarcaba dos categorías de asuntos, una primera relacionada con aquellas actividades realizadas en cumplimiento del objeto social o funciones principales definidas expresamente en la ley; y, una segunda, que comprende todos los actos y contratos que se requieran para el desarrollo de las primeras, en una relación de medio a fin (…) el elemento central para la determinación de este concepto jurídico, remite al objeto social –cuando se trata de empresas públicas o privadas constituidas bajo alguno de los tipos societarios definidos en la ley– pero también se refiere, mutatis mutandis, al objeto y funciones expresamente definidas en los actos de creación de entidades públicas que, por su naturaleza, se orientan al desarrollo de actividades industriales y comerciales.

FUENTE FORMAL: C.P.A.C.A. / LEY 80 DE 1993 – ARTÍCULO 32 PARÁGRAFO 1 NOTA DE RELATORÍA: Al respecto, ver Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, sentencia del 12 de octubre de 2011, Exp. 25000232600019950155501, C.P. Danilo Rojas Betancourt. GIRO ORDINARIO DE LOS NEGOCIOS / CONCEPTO DE GIRO ORDINARIO DE LOS NEGOCIOS / OBJETO SOCIAL / EMPRESA INDUSTRIAL Y COMERCIAL DEL ESTADO / OBJETO SOCIAL / ACTIVIDAD CONEXA / ACTIVIDAD COMPLEMENTARIA / ACTIVIDAD FINANCIERA / JURISDICCIÓN DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO / FALTA DE JURISDICCIÓN / FALTA DE JURISDICCIÓN DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO [F]rente a las actividades conexas o complementarias al objeto social, existe plena compatibilidad respecto de los actos y contratos que puede desarrollar una EICE bajo el giro ordinario de sus negocios pues, al tenor de lo normado en el artículo 86 de la Ley 489 de 1998, dispuso el legislador que además de las actividades y funciones previstas en la ley, en las normas de creación y en sus estatutos internos, la empresas industriales y comerciales del estado están facultadas para “desarrollar y ejecutar todos aquellos que sean necesarios para el cumplimiento del objeto asignado”, previsión que ratifica la aplicación equivalente del giro ordinario de los negocios a las EICE, en sus dos categorías de actuación –objeto principal y actividades conexas–.

Igualmente, se subraya que el numeral 1 del artículo 105 del CPACA cuando establece que no serán del conocimiento de esta jurisdicción las “controversias relativas a la responsabilidad extracontractual y a los contratos celebrados por entidades públicas que tengan el carácter de instituciones financieras (…) cuando correspondan al giro ordinario de los negocios de dichas entidades”, no limitó esta exclusión a las actividades financieras que hagan parte del objeto de la entidad, sino que basta con que se trate de (i) una institución de carácter financiero y (ii) que la actuación cuestionada corresponda al giro ordinario de sus negocios, en donde, como ya se anotó, se incluyen todas las actividades propias de su objeto y de sus funciones, así como las actividades conexas al mismo.

(…) bajo las previsiones que incorporó la Ley 1437 de 2011 (art. 104 y 105) los negocios de Fonade catalogados como parte de su giro ordinario, corresponden a aquellos que se inscriben en el alcance de su objeto social, e incluyen tanto las funciones asignadas para el desarrollo del mismo –artículos 2 y 3 del Decreto 288 de 2004– como las operaciones inherentes a su actividad financiera, según el ámbito legal respectivo; de modo que, en estos eventos, no corresponde a la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo la solución del conflicto.

FUENTE FORMAL: LEY 489 DE 1998 – ARTÍCULO 86 / C.P.A.C.A. - ARTÍCULO 105 NUMERAL 1 / C.P.A.C.A. - ARTÍCULO 104 / C.P.A.C.A. - ARTÍCULO 105 / DECRETO 288 DE 2004 – ARTÍCULO 2 / DECRETO 288 DE 2004 – ARTÍCULO 3 NOTA DE RELATORÍA: Al respecto, ver providencia del 17 de junio de 2015, Exp. 270012333000201300210 01 (50526) C.P. Ramiro Pazos Guerrero.

ACTO DE ACEPTACIÓN DE LA OFERTA PÚBLICA / OFERTA PÚBLICA / ACEPTACIÓN DE LA OFERTA PÚBLICA / CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / ACTO PREVIO / NULIDAD DEL CONTRATO / SGC / FONADE / SERVICIO HEOLÓGICO COLOMBIANO / FISCALIZACIÓN DE TÍTULO MINERO / TÍTULO MINERO / CONTRATO DE SERVICIOS / GIRO ORDINARIO DE LOS NEGOCIOS / ACTIVIDAD CONTRACTUAL La controversia contractual planteada en el sub lite, cuestiona, en primer lugar, el acto de aceptación de oferta pública de contrato OPC017-2012 - Grupo 1, llevada a cabo el 27 de junio de 2012 (…) Igualmente, se pretende la nulidad del contrato No. 2122052, suscrito entre Fonade y el Consorcio HGC, (..) el contrato al que se llegó por esta vía fue celebrado en el marco de la gerencia de un proyecto de desarrollo, acordado entre Fonade y el Servicio Geológico Colombiano, mediante convenio 211045, cuyo objeto consistió en que la primera realizaría para la segunda, la “Gerencia del proyecto de ejecución de actividades de apoyo a la fiscalización integral de los títulos mineros”.

(…) Estas actividades de gerencia y ejecución de proyectos, tuvieron reflejo en las obligaciones a cargo de Fonade, entre las que se destacan, prestar asesoría y asistencia técnica en la ejecución de actividades de apoyo a la fiscalización integral de los títulos mineros objeto del proyecto; administrar los recursos vinculados al proyecto; elaborar en conjunto con el Servicio Geológico Colombiano el plan operativo donde se definan las tareas, actividades, productos y metas del proyecto; adelantar directamente y a su riesgo todos los trámites contractuales necesarios para ejecutar el objeto del convenio, entre otras.

(…) Estos antecedentes revelan que la actividad precontractual objeto de censura y el negocio jurídico que se materializó en el contrato de servicios No. 2122052 del 18 de julio de 2012, hacen parte del giro ordinario de las actividades asignadas expresamente al FONADE, de conformidad con el artículo 3° del Decreto 288 de 2004. FUENTE FORMAL: DECRETO 288 DE 2004 – ARTÍCULO 3 ACTO DE ACEPTACIÓN DE LA OFERTA PÚBLICA / OFERTA PÚBLICA / ACEPTACIÓN DE LA OFERTA PÚBLICA / CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / ACTO PREVIO / NULIDAD DEL CONTRATO / SGC / FONADE / SERVICIO HEOLÓGICO COLOMBIANO / FISCALIZACIÓN DE TÍTULO MINERO / TÍTULO MINERO / CONTRATO DE SERVICIOS / GIRO ORDINARIO DE LOS NEGOCIOS / ACTIVIDAD CONTRACTUAL / FALTA DE JURISDICCIÓN / JURISDICCIÓN DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO / DERECHO MINERO / DESARROLLO DEL SECTOR MINERO / JURISDICCIÓN ORDINARIA / DERECHO CIVIL / DERECHO COMERCIAL / APLICACIÓN DE LAS NORMAS DE DERECHO PRIVADO / EXCEPCIÓN DE FALTA DE JURISDICCIÓN [L]a controversia contractual objeto de discusión, sí pertenece al giro ordinario de los negocios de Fonade, pues hace parte del objeto de la entidad y de las funciones que expresamente le fueron atribuidas en sus actos de creación. Igualmente se constata que la actividad gerencial contratada se formuló para llevar a cabo actuaciones que hacen parte de los objetivos de mejoramiento y desarrollo del sector minero en Colombia, evento que se ubica en el marco de actuación de los proyectos de desarrollo, como adelante se indica, los cuales son entendidos como mecanismos de planificación de objetivos específicos, dirigidos al crecimiento de una región o sector económico, o también al mejoramiento de la calidad de vida de sus habitantes.

(…) la actividad contractual sub lite, escapa a la regla general de jurisdicción contenida en el artículo 104 del CPACA, y comoquiera que los actos y contratos de Fonade están sujetos al derecho privado, ha de entenderse que no se está en presencia de un acto administrativo –pues bajo el derecho civil y comercial no es posible expedir este tipo de actos– de manera que no existe ningún criterio material u orgánico bajo el cual tales actos debieran ser conocidos por esta jurisdicción; igual ocurre con el contrato de servicios No. 2122052 suscrito cuyo juez natural, en aplicación del principio de legalidad (art. 105.1), es la jurisdicción ordinaria.

(…) la presente controversia se encuentra expresamente excluida del conocimiento de esta jurisdicción y así será declarado, correspondiendo a la jurisdicción ordinaria, en su especialidad civil, asumir el conocimiento del sub lite, en los términos que a continuación se disponen. FUENTE FORMAL: C.P.A.C.A. - ARTÍCULO 104 / C.P.A.C.A. - ARTÍCULO 105 NUMERAL 1 EFECTOS DE LA DECLARATORIA DE FALTA DE JURISDICCIÓN / ACTO PREVIO / NULIDAD DEL CONTRATO / SGC / FONADE / SERVICIO HEOLÓGICO COLOMBIANO / FISCALIZACIÓN DE TÍTULO MINERO / TÍTULO MINERO / CONTRATO DE SERVICIOS / GIRO ORDINARIO DE LOS NEGOCIOS / ACTIVIDAD CONTRACTUAL / FALTA DE JURISDICCIÓN / JURISDICCIÓN DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO / DERECHO MINERO / DESARROLLO DEL SECTOR MINERO / JURISDICCIÓN ORDINARIA / DERECHO CIVIL / DERECHO COMERCIAL / APLICACIÓN DE LAS NORMAS DE DERECHO PRIVADO / EXCEPCIÓN DE FALTA DE JURISDICCIÓN /SANEAMIENTO DEL PROCESO / PRINCIPIO DE IMPRORROGABILIDAD DE LA JURISDICCIÓN / DERECHO DE ACCESO A LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA / PRIMACÍA DEL DERECHO SUSTANCIAL SOBRE LAS FORMAS / PRIMACÍA DEL DERECHO SUSTANCIAL / PRINCIPIO DE LA PRIMACÍA DE LO SUSTANCIAL / DEBIDO PROCESO / JUEZ NATURAL / GARANTÍA DEL JUEZ NATURAL / NULIDAD DE LA SENTENCIA – Validez de lo actuado De conformidad con los artículos 16 y 138 del Código General del Proceso, aplicable por remisión expresa del artículo 306 del CPACA, este despacho declarará la falta de jurisdicción en aras del saneamiento del proceso y en aplicación del principio de improrrogabilidad de la jurisdicción (…) [L]a atenuación de los efectos que genera de la falta de jurisdicción así como la falta de competencia por los factores funcional y subjetivo, en procura de lograr el equilibrio entre los derechos de acceso a la administración de justicia y la primacía del derecho sustancial sobre las formas, de cara al derecho al debido proceso y, en éste, a la garantía del juez natural.

Este destino impone al juez que, ante la presencia de uno de tales vicios, y por su carácter insaneable, ya sea de oficio o a petición de parte, no haya otro camino que declarar la falta de jurisdicción, determinación que, en todo caso, únicamente es causa invalidante de la sentencia de primer grado, conservando validez las actuaciones procesales adelantadas con anterioridad.

Igualmente, por razón de la cuantía de las pretensiones, la naturaleza del conflicto y el domicilio de la entidad demandada, se dispondrá la remisión inmediata del expediente a los Juzgados Civiles del Circuito de Bogotá -reparto- conforme a lo dispuesto en el artículo 20 del Código General del Proceso, quien renovará la actuación a partir del cierre de la etapa de alegatos de conclusión, con el fin de proferir la correspondiente sentencia. FUENTE FORMAL: CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO - ARTÍCULO 16 / CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO - ARTÍCULO 138 / C.P.A.C.A. - ARTÍCULO 306 / CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO - ARTÍCULO 20 NOTA DE RELATORÍA: La Corte Constitucional, en la sentencia C 537 de 2016 que declaró la exequibilidad de los artículos 16 y 138 del CGP, entre otras disposiciones CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A Consejero ponente: JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ Bogotá, D.C., tres (3) de marzo de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 25000-23-36-000-2012-00660-01 (51373) Actor: ACI PROYECTOS S.A., y VQ INGENIERÍA Ltda. (Miembros del Consorcio AVQP) Demandado: FONDO NACIONAL DE PROYECTOS DE DESARROLLO – FONADE Y OTRO Referencia: Controversias contractuales - Auto que declara la falta de jurisdicción TEMAS: FALTA DE JURISDICCIÓN. Artículo 105.1 de la Ley 1437 de 2011 – Carácter de institución financiera de FONADE y giro ordinario de los negocios. __________________________________________________________________ Encontrándose el proceso al despacho para resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección A, –y de conformidad con la asignación del proceso efectuada al suscrito magistrado el 24 de julio de 2020– se advierte que el sub lite adolece de falta de jurisdicción, cuyo carácter insaneable impone avanzar en el actual pronunciamiento.

ANTECEDENTES 1. La demanda 1.1. El 10 de diciembre de 2012[1], el Consorcio AVQP –integrado por las sociedades ACI PROYECTOS S.A. y VQ INGENIERÍA Ltda– presentó demanda[2] en ejercicio del medio de control de controversias contractuales, contra el Fondo Nacional de Proyectos de Desarrollo –FONADE y el Consorcio HGC con el fin de que se accediera a las siguientes pretensiones: (se transcribe incluyendo eventuales errores) “PRIMERA.

Que se declare la nulidad de los actos precontractuales y la audiencia de adjudicación del proceso de oferta pública de contrato OPC. 017-2012; por desconocer los principios consagrados en el artículo 209 de la constitución política, especialmente por violar el debido proceso de los proponentes. “SEGUNDA: Que se declare la nulidad del contrato 2122052, cuyo objeto es "ejecutar las actividades de evaluación documental e inspecciones de campo requeridas para apoyar al Servicio Geológico Colombiano -SGC- en la fiscalización integral de los títulos mineros, grupo 1, de acuerdo con la descripción, especificaciones y demás condiciones establecidas en las reglas de participación, los documnetos e información técnica suministrada por Fonade y la oferta presentada por el contratista, todo lo cual hace parte integral del contrato" por ser el resultado del proceso de oferta pública de contrato OPC 017-2012.

“TERCERA. Que se declare que la mejor propuesta presentada a Fonade en el proceso de oferta pública OPC 017-2012 para el grupo 1, de conformidad con las reglas de participación, fue la presentada por el Consorcio AVQP. “CUARTA. Que como consecuencia de las declaraciones solicitadas se restablezca el derecho del Consorcio AVQP, condenando a Fonade al pago de las utilidades que el consorcio hubiera obtenido de haberse calificado su propuesta en forma legal, conforme a lo establecido en la constitución y en el manual de contratación de Fonade y de acuerdo con las reglas de participación, correspondiente a treinta mil ochocientos cincuenta y dos millones ciento treinta y dos mil seiscientos treinta y un pesos M/cte ($ 30.852.132.631.), conforme al siguiente cuadro: ( ) “QUINTA.

Que las sumas que integren la condena se indexen de confirmidad con los índices del I.P.C. certificados por el Departamento Nacional de Estadísticas - DANE desde el momento en que el consorcio que represento debió suscribir el contrato respectivo. “PRETENSIÓN SUBSIDIARIA DE LA PRETENSIÓN QUINTA PRINCIPAL. Que las sumas que integren la condena se indexen de acuerdo con la fórmula prevista en el contrato- minuta anexa a los reglas de participación desde el momento en que el consorcio y las sociedades que represento debieron suscribir el contrato.

“SEXTA. Que se condene a Fonade a pagar los intereses moratorios al máximo permitido por la ley comercial. “SEPTIMA. Que se condene en costas a Fonade.”[3] 1.2. Como supuestos fácticos relevantes, señaló el actor que el 10 de febrero de 2012, FONADE publicó en su página virtual, las reglas de participación para seleccionar la oferta pública de contrato OPC 017-2012, grupos 1 y 2, cuyo objeto consistía en contratar las “ACTIVIDADES DE EVALUACIÓN DOCUMENTAL E INSPECCIONES DE CAMPO REQUERIDAS PARA APOYAR AL SERVICIO GEOLÓGICO COLOMBIANO EN LA FISCALIZACIÓN INTEGRAL DE LOS TITULOS MINEROS, GRUPO 1 Y GRUPO 2”. 1.2.1.

Indicó que el Consorcio AVQP, presentó propuesta técnica y económica para la oferta pública de contrato OPC 017-2012 en ambos grupos, ocupando el primer orden de elegibilidad en la evaluación preliminar publicada el viernes 11 de Mayo de 2012; añadió que, según las reglas de participación, las observaciones debían hacerse dentro del “término de dos (2) días hábiles contados a partir del día hábil siguiente al término de publicación del informe de evaluación y recomendación de la oferta", es decir, entre el 14 y 15 de mayo de 2012. 1.2.2.

Señaló que dichos términos no se respetaron, pues FONADE tuvo en cuenta observaciones extemporáneas (radicadas el 23 de mayo y 5 de junio de 2012) que cuestionaban la experiencia del Consorcio AVQP para la coordinación de temas ambientales; afirmó que esa situación, condujo al rechazo de la oferta de este Consorcio por parte del comité evaluador, “por cuanto existen contradicciones entre la certificación aportada a folio 299 de la oferta, frente a la comunicación emitida por la Gobernación de Antioquia". 1.2.3.

Afirmó que el Consorcio AVQP aclaró la certificación controvertida e insistió en la extemporaneidad de la observación; sin embargo Fonade mantuvo el rechazo de su propuesta en la audiencia de aceptación de ofertas llevada a cabo el 27 de junio de 2012, y aceptó las ofertas de otros proponentes, en ambos grupos; adujo que la entidad pasó por alto las observaciones presentadas por el Consorcio AVQP frente a tales oferentes, todo lo cual contravino las reglas de participación, el manual de contratación de Fonade y los principios de la función administrativa contenidos en el artículo 209 de la Carta Política, los cuales aplican a esa entidad “sin importar que su régimen sea privado”[4]. 1.3.

Como fundamento de sus pretensiones, argumentó que tal escogencia violó el principio de igualdad, imparcialidad y objetividad dado que la entidad otorgó un trato desigual a los oferentes, pues las observaciones recibidas frente al Consorcio AVQP, además de ser extemporáneas, no fueron trasladadas al actor para darle la oportunidad de pronunciarse, como sí se hizo frente a otros proponentes.

Además, reprocha que la entidad aplicó el principio de buena fe a algunos de ellos para superar inconsistencias en el cumplimiento de sus requisitos y, en otros casos, dejó de aplicar causales de rechazo que, según el actor, evidenciaban la existencia de un conflicto de intereses; lo que pone en evidencia el trato desigual. 2. Actuación procesal 2.1.

Luego de que fuera subsanada la demanda, según lo ordenado mediante auto del 4 de marzo de 2013[5], el a quo profirió auto admisorio[6], ordenando notificar personalmente a FONADE, al Consorcio HGC, así como al agente del Ministerio Público y a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado y corrió traslado de la demanda. 2.2. FONADE, al contestar la demanda[7], se opuso a las pretensiones y propuso las excepciones de (i) “falta de jurisdicción”;

(ii) “ineptitud de la demanda por falta de requisitos formales”; (iii) “falta de legitimación en la causa”; (iv) “ausencia de causa para pedir; y (v) la denominada “excepción genérica”. En la misma oportunidad, el Consorcio HGC se opuso a las pretensiones y como medios exceptivos planteó (i) “indebida representación; (ii) “Inexistencia de parte demandada”;

(iii) “la demanda no comprende a todos los litisconsortes necesarios; (iv) “falta de agotamiento del requisito de procedibilidad; (v) “excepción de buena fe”; y (v) la excepción “genérica”. 2.3. En la audiencia inicial[8] el Tribunal se pronunció sobre las excepciones formuladas por las demandadas y, al no hallarlas fundadas, decidió negar cada una de ellas.

En particular, frente a la falta de jurisdicción propuesta por Fonade, señaló lo siguiente: “Considera la entidad demandada, que la jurisdicción Contencioso Administrativa no debe conocer del presente asunto con base en la exclusión que realiza el CPACA en el artículo 105, el cual establece: “La Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo no conocerá de los siguientes asuntos: 1.

Las controversias relativas a la responsabilidad extracontractual y a los contratos celebrados por entidades públicas que tengan el carácter de instituciones financieras, aseguradoras, intermediarios de seguros o intermediarios de valores vigilados por la Superintendencia Financiera, cuando correspondan al giro ordinario de los negocios de dichas entidades, incluyendo los procesos ejecutivos.

(…) Se subraya. La excepción propuesta será negada de acuerdo con las razones que pasan a exponerse: a. No se desconoce que el FONADE es un establecimiento público del orden nacional de carácter financiero; sin embargo se debe tener en cuenta que en el presente medio de control se debe definir la legalidad del acto administrativo mediante el cual se adjudicó el proceso de oferta pública OPC-017-2012. b. En consecuencia, no resulta viable remitir a la jurisdicción ordinaria el control de legalidad de un acto administrativo proferido por una entidad pública, siendo esta jurisdicción la encargada de conocer de dichos asuntos, tal como lo establece la constitución política y la regla general del artículo 104 del CPACA (…) c. [Además] … se observa que el proceso de oferta pública en que se fundamenta el medio de control, no corresponde al giro ordinario de los negocios del FONADE (…)” 2.3.1.

Señaló el a quo que, aun en gracia de discusión, al ser “la fiscalización integral de los títulos mineros Grupo 1” el objeto del contrato en que se fundamentó este medio de control, el mismo “no guarda relación con las funciones financieras del FONADE que se refieren al financiamiento y ejecución de proyectos de desarrollo o de operaciones de crédito externo o interno”; y, a partir de tales razonamientos, fue negada esta excepción. 2.3.2.

Tanto Fonade, como el Consorcio HGC, interpusieron en audiencia recurso contra la decisión que negó las excepciones propuestas por cada uno de ellos, el cual fue tramitado por vía del recurso de súplica ante la respectiva Sala del Tribunal; en este escenario fue confirmada en su integridad la providencia impugnada y, específicamente en lo que hace relación con la excepción previa de falta de jurisdicción, la Sala de súplica afirmó que “la competencia para determinar la legalidad de un acto administrativo es privativa de esta Jurisdicción”[9] –refiriéndose a la que denominó “acta de la audiencia de adjudicación”– por lo que acompañó la decisión objeto del recurso. 2.4.

Una vez reiniciada la audiencia inicial el 17 de marzo de 2014, se definió que la controversia correspondía a un asunto de puro derecho, por lo que se dio curso a la etapa de alegatos de conclusión –donde las partes ratificaron sus posturas– y seguidamente se profirió sentencia en la cual fueron negadas las pretensiones de la demanda al no encontrar configurado algún vicio de ilegalidad en el rechazo de la oferta presentada por el actor. 3.

Trámite de segunda instancia 3.1. Oportunamente, la parte demandante presentó recurso de alzada[10] contra la sentencia de primera instancia –folios 186 a 211 del cuaderno principal– bajo los siguientes cargos: (i) “Ilegalidad de la adjudicación del proceso de oferta pública del contrato OPC-017-2012”; (ii) “Inadecuada interpretación de las pruebas”;

(iii) “Análisis del tratamiento procesal precontractual otorgado al consorcio adjudicatario- vulneración del derecho a la igualdad; (iv) “La determinación de las agencias en derecho”. 3.2. Igualmente, en el aparte final del recurso de apelación[11], señala el censor que si bien el Consejo de Estado es competente para conocer en segunda instancia de las sentencias proferidas por los Tribunales Administrativos, solicita a esta Corporación “con el propósito de validar la actuación judicial surtida (…) se sirva unificar criterios frente al Juez Natural (sic) de las controversias en que FONADE resulte ser parte demandante o demandada, en el entendido que el artículo 105 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo determina: “Artículo 105.

Excepciones. La Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo no conocerá de los siguientes asuntos: “1. Las controversias relativas a la responsabilidad extracontractual y a los contratos celebrados por entidades públicas que tengan el carácter de instituciones financieras, aseguradoras, intermediarios de seguros o intermediarios de valores vigilados por la Superintendencia Financiera, cuando correspondan al giro ordinario de los negocios de dichas entidades, incluyendo los procesos ejecutivos …” (Negrilla fuera de texto)” 3.3.

El 5 de mayo de 2014, el a quo concedió el recurso de apelación[12], el cual fue admitido el 18 de julio siguiente por esta Corporación[13]. Luego, mediante providencia del 3 de octubre de 2014 se corrió traslado a las partes para alegar de conclusión y al Ministerio Público para que rindiera concepto[14]; en efecto, las partes se pronunciaron en esa etapa procesal[15] y el Ministerio Público guardó silencio.

II. CONSIDERACIONES 4. De conformidad con el artículo 287 del CPACA, que impone a los jueces el deber de ejercer el control de legalidad del proceso y sanear los vicios que acarrean nulidades, corresponde al despacho pronunciarse en relación con la falta de jurisdicción que se presenta en el sub lite[16], toda vez que, como se pasa a explicar, el asunto debatido no es de conocimiento de la jurisdicción de lo contencioso administrativo, sino de la jurisdicción ordinaria, situación que afecta la validez de la sentencia de primer grado. 4.1.

En esta línea y tal como fue peticionado por el apelante en su recurso de alzada, se hace necesario definir los criterios legales que determinan el “Juez Natural (sic) de las controversias en que FONADE resulte ser parte demandante o demandada, en [los términos del] artículo 105 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo”, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 16 del Código General del Proceso que al respecto dispone que cuando se declare de oficio o a petición de parte la falta de jurisdicción, o la falta de competencia por los factores subjetivo o funcional, lo actuado conservará validez, salvo la sentencia que así se hubiere proferido. 4.2.

Conforme a este mandato y teniendo en cuenta que la decisión a proveer corresponde a la falta de jurisdicción, el despacho abordará el siguiente orden de razonamiento: (i) naturaleza y objeto del Fondo Nacional de Proyectos de Desarrollo – FONADE; (ii) régimen de sus actos y contratos; (iii) el objeto de la jurisdicción de lo contencioso administrativo según la Ley 1437 de 2011;

(iv) análisis del caso concreto; (v) efectos de la falta de jurisdicción. 5. Naturaleza y objeto de FONADE (hoy ENterritorio) 5.1. Creado mediante el Decreto 3068 de 1968[17], el Fondo Nacional de Proyectos de Desarrollo - FONADE se constituyó un como establecimiento público, adscrito al Departamento Nacional de Planeación que, según el artículo 1° de dicha norma, gozaba de personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio propio, y tenía la función de “financiar total o parcialmente a entidades de Derecho Público o Privado” los estudios de prefactibilidad y factibilidad técnico económicos, de proyectos o programas específicos en determinados sectores. 5.2.

Posteriormente, en el año 1993, fue expedido el Decreto 663, Estatuto Orgánico del Sistema Financiero –EOSF– que en el Capítulo XII de la Parte X, titulado “Entidades con regímenes especiales” incluyó a Fonade y, en el numeral 2° del artículo 286 señaló que su objeto correspondía al siguiente: “El Fondo Financiero de Proyectos de Desarrollo -FONADE- tiene por objeto principal ser agente en el ciclo de proyectos de desarrollo mediante la financiación y administración de estudios, y la coordinación y financiación de la fase de preparación de proyectos de desarrollo”. 5.3.

Para el año 2004, la estructura de Fonade fue modificada mediante el Decreto 288, siendo redefinido su objeto en los siguientes términos y alcance: “Artículo 2°. Objeto. El Fondo Financiero de Proyectos de Desarrollo, Fonade, tiene por objeto principal ser Agente en cualquiera de las etapas del ciclo de proyectos de desarrollo, mediante la preparación, financiación y administración de estudios, y la preparación, financiación, administración y ejecución de proyectos de desarrollo en cualquiera de sus etapas”. 5.4.

Igualmente, dicha norma estableció las funciones y actividades a cargo de Fonade para el desarrollo de su objeto, entre ellas, se encuentran las siguientes: “3.1 Promover, estructurar, gerenciar, ejecutar y evaluar proyectos de desarrollo financiados con recursos de fuentes nacionales o internacionales”. 3.2 Realizar las gestiones necesarias para garantizar la viabilidad financiera del Fondo y la de los proyectos que administra o ejecuta. 3.3 Celebrar contratos de financiamiento y descontar operaciones para estudios y proyectos de desarrollo. 3.4 Realizar operaciones de crédito externo o interno con sujeción a las normas legales vigentes. 3.5 Captar ahorro interno mediante la emisión de bonos, celebrando los contratos garantía y agencia o pago a que hubiere lugar para estos efectos, en las condiciones que autorice el Ministerio de Hacienda y la Superintendencia Bancaria. 3.6 Celebrar contratos para administrar recursos destinados a la ejecución de proyectos y para el desarrollo de esquemas de gerencia de proyectos. 3.7 Realizar operaciones de financiamiento no reembolsable con recursos del presupuesto nacional o con utilidades líquidas asignadas a la entidad sin deteriorar su patrimonio en términos reales (…)[18]. 5.5.

El análisis conjunto de las disposiciones antes referidas, hacen evidencia de la especial connotación que acompaña la naturaleza jurídica de Fonade, al asignarle la categoría de empresa industrial y comercial del Estado “de carácter financiero”. De manera que Fonade se encuentra clasificada en la gama de las denominadas “entidades financieras” o “instituciones financieras”, bajo el entendido de que el legislador asignó a ambos conceptos una definición y alcance equivalente, de forma que, estas expresiones, se utilizan indistintamente para referirse a la misma categoría jurídica[19].

Refuerza lo anterior el artículo 90 de la Ley 45 de 1990[20], en el cual se definen como instituciones financieras aquellas sometidas a control y vigilancia de la Superintendencia Bancaria (hoy Superintendencia Financiera). Así, conforme a lo dispuesto en el artículo 11 del Decreto 2168 de 1992 al estar Fonade sometida al control y vigilancia de dicha Superintendencia, se concluye que se trata de una institución financiera de carácter estatal, para todos sus efectos legales. 5.6.

Por su parte, el artículo 2° del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, al describir las clases de establecimientos de crédito, reconoce la existencia de otras “instituciones financieras reguladas por normas especiales”, distintas a las enlistadas en su artículo 1°; y, bajo esta línea, dicho estatuto destinó sendos capítulos normativos a entidades con regímenes especiales, entre ellas Fonade (art. 286) como atrás se había mencionado, lo que corrobora su carácter de entidad o institución financiera a la luz de la normatividad que le es aplicable, tal como lo advirtió esta Corporación, al analizar sobre la materia, lo siguiente: “(…) Para abundar en este sentido, el Decreto 2555 de 2010, “por el cual se recogen y reexpiden las normas en materia del sector financiero, asegurador y del mercado de valores y se dictan otras disposiciones’’, confirma esta interpretación en su parte décima, denominada “entidades con regímenes especiales”, que dedica el libro VI a regular ciertas operaciones de Fonade.

Adicionalmente, el artículo 1.2.1.6.6 del mismo decreto, que subrogó el artículo 77 del Decreto 4327 de 2005, señala que “para los efectos del presente título (se refiere a las funciones de la Superintendencia Financiera) son intermediarios financieros los bancos, las corporaciones financieras, las compañías de financiamiento, las cooperativas financieras, las secciones de ahorro y crédito de las cajas de compensación, las oficinas de representación de entidades financieras del exterior, y las entidades públicas de carácter especial como el Banco de la República, Finagro, Fogacoop, Fogafín, Fonade, Findeter ” (destaca la Sala), siendo pertinente recordar que los “intermediarios financieros” son una especie o clase de entidad o institución financiera”.[21] 5.7.

De manera que Fonade es, conforme al artículo 1° del Decreto 288 de 2004, “una Empresa Industrial y Comercial del Estado, de carácter financiero, dotada de personería jurídica, patrimonio propio, autonomía administrativa, vinculada al Departamento Nacional de Planeación y vigilada por la Superintendencia Bancaria”. En la actualidad y conforme al Decreto 495 del 20 de marzo de 2019, norma por cuya virtud se modificó la estructura de Fonade y se cambió su denominación para, en adelante, llamarse Empresa Nacional Promotora del Desarrollo Territorial (ENTerritorio)– esa naturaleza jurídica se conserva y ratifica[22]. 6.

Régimen de los actos y contratos de Fonade 6.1. Siendo Fonade -hoy ENterritorio- una institución pública de carácter financiero, como atrás se precisó, es necesario, en primer término, acudir a las reglas dispuestas en el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública expedida en 1993, para definir si estas instituciones están sujetas a las normas del derecho público o al régimen de derecho privado en relación con su actividad contractual. 6.2.

Sobre el particular, el parágrafo 1° del artículo 32 de la Ley 80 de 1993 dispuso, mientras estuvo vigente, que las entidades financieras de carácter estatal, además de otras allí mencionadas, no estaban sujetas a las disposiciones de dicho estatuto cuando la contratación correspondiera al giro ordinario de las actividades propias de su objeto: “PARÁGRAFO 1o.

Sin perjuicio de lo dispuesto en esta ley sobre fiducia y encargo fiduciario, los contratos que celebren los establecimientos de crédito, las compañías de seguros y las demás entidades financieras de carácter estatal, que correspondan al giro ordinario de las actividades propias de su objeto social, no estarán sujetos a las disposiciones del presente estatuto y se regirán por las disposiciones legales y reglamentarias aplicables a dichas actividades” Esta norma estuvo vigente por más de 13 años, cuando fue modificada por el artículo 15 de la Ley 1150 de 2007, que dispuso: “Artículo 15.

Del régimen contractual de las entidades financieras estatales. El parágrafo 1o del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, quedará así: ( ) “Parágrafo 1o. Los Contratos que celebren los Establecimientos de Crédito, las compañías de seguros y las demás entidades financieras de carácter estatal, no estarán sujetos a las disposiciones del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública y se regirán por las disposiciones legales y reglamentarias aplicables a dichas actividades.

En todo caso, su actividad contractual se someterá a lo dispuesto en el artículo 13 de la presente ley”. 6.3. Con esta visión, el legislador amplió la regla de exclusión del régimen público de contratación respecto a las entidades financieras estatales, y estableció que toda su actividad contractual estaría sujeta al régimen de derecho privado, sin perjuicio de la aplicación de los principios de la función administrativa y de gestión fiscal de que tratan los artículos 209 y 267 de la Carta Política, así como del régimen de inhabilidades e incompatibilidades previsto para la contratación estatal.

Esta pauta, sin embargo, no cobijó la actividad contractual de Fonade pues más adelante, en el artículo 26 de la misma normatividad, señaló expresamente que este fondo quedaba sometido a la Ley 80 de 1993, al disponer: “Artículo 26. El Fondo Financiero de Proyectos de Desarrollo Fonade se regirá por las normas del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública contenido en la Ley 80 de 1993 y en las demás normas que lo modifiquen, deroguen o adicionen”. 6.4.

De modo que, si bien Fonade quedó inscrita en la categoría de institución financiera –lo que la haría destinataria de la exclusión del régimen de contratación pública– fueron las notas características de su objeto y actividad, las que determinaron que el legislador le asignara, en ese momento, un tratamiento especial y diferenciado que condujo al redireccionamiento de su actividad contractual hacia el régimen de la Ley 80 de 1993.

Sobre tal distinción y análisis, ya esta Subsección tuvo oportunidad de razonar en los siguientes términos: “Se conoce que la Ley 1150 de 2007 tuvo por objeto hacer más eficiente y transparente la función pública[23] y que en el caso concreto de las entidades financieras públicas se inspiró en la situación de competencia en la que se desarrolla su objeto social[24], por lo cual las sustrajo de las reglas de la Ley 80 de 1993, en tanto que se justificaba la equidad en las normas de su contratación con respecto a las entidades privadas con las cuales competían.

No obstante, bajo ese criterio, la Ley 1150 de 2007 no flexibilizó la contratación de FONADE, cuyo régimen se ubicó bajo la normativa de la Ley 80 de 1993. Se entiende la orientación finalmente adoptada por la Ley 1150 de 2007 para el caso de FONADE, toda vez que esa entidad no es un banco comercial y que su actividad ordinaria no consiste en la intermediación financiera típica, como es la de captar recursos del público para colocarlos a través de los contratos bancarios, a que se refieren el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero y el Código de Comercio.

Si se mira con cuidado el objeto definido para FONADE en el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, se entiende que a esa entidad le corresponde una función de la denominada banca de desarrollo, cuya actividad es diferente de la que ordinariamente realiza un banco comercial (la actividad bancaria de servicio al público en general se conoce como banca de primer piso).

De esa apreciación se advierte que la gestión de la banca de desarrollo se asemeja más al objeto ordinario de las sociedades de servicios financieros, que a la de las entidades bancarias, sin perjuicio de su particular condición de constituir un instrumento de gestión directa en materia de los planes y programas públicos Dentro de objeto propio de FONADE, que se corresponde con una actividad de servicios financieros, se encuentra prevista la gerencia y ejecución de proyectos de desarrollo, en la cual, con recursos de presupuestos públicos y privados, FONADE despliega una capacidad ejecutora, que puede expresarse a través de la denominada contratación derivada, de la más diversa índole”[25] (se resalta). 6.5.

(Art. 15) | |objeto”. (Parágrafo 1°, Art. | | |32). |Sin embargo, sujetó la | | |contratación de Fonade al | |Los demás contratos, es decir, |régimen de derecho público | |aquellos que no correspondían al|(Art. 26). | |giro ordinario de su objeto | | |social, quedaban sometidos a la | | |Ley 80 de 1993. | | 6.6. Ahora bien, la sujeción de la actividad contractual de Fonade al régimen de la Ley 80 de 1993, cambió con la entrada en vigencia de la Ley 1450 de 2011, en tanto el artículo 276 de dicha norma dispuso la derogatoria del artículo 26 de la Ley 1150 de 2007; en consecuencia, a partir de ese momento, Fonade quedó excluida de la aplicación del régimen público de contratación en los términos del artículo 15 de la Ley 1150 que se mantuvo vigente. 6.7.

Este horizonte normativo, acompañado de la regla general establecida en el artículo 38 de la Ley 153 de 1887, que dispone que en “todo contrato se entenderán incorporadas las leyes vigentes al tiempo de su celebración”, permite señalar que la actividad contractual de Fonade quedó sujeta al régimen de derecho privado a partir de la entrada en vigencia de la Ley 1450 del 16 de junio de 2011[26].

Así, según el momento de celebración del contrato, en conjunto con las sub reglas que vinieron con las reformas legales anotadas, Fonade, en su actividad contractual, ha aplicado el derecho privado al giro ordinario de las actividades propias de su objeto, en otra etapa ha expedido actos administrativos y se ha sujetado al régimen de contratación de la Ley 80 de 1993 y, finalmente, ha sido excluida del régimen de contratación de la administración pública.

Conforme a lo anterior, cuando el régimen legal de Fonade en materia de actos y contractos ha sido, o es, el derecho privado, los actos previos a la celebración del contrato pertenecen a la órbita extracontractual –responsabilidad in contrahendo o precontractual– y se rigen, al igual que sus contratos, por las normas del derecho civil y comercial; lo que pone de presente que en estos eventos la entidad carece de habilitación legal para expedir actos administrativos, o para atribuirse facultades previstas en la Ley 80 de 1993. 6.8.

En conclusión, Fonade es una institución financiera de orden estatal, sometida al régimen de derecho privado en su actividad contractual, la cual, a partir de la citada derogatoria, carece de capacidad y habilitación para expedir actos administrativos precontractuales –dado que no está cobijada por las normas del derecho público– ni sus contratos están sujetos a la Ley 80 de 1993; por supuesto, dejando a salvo la aplicación de los principios constitucionales a que se refieren los artículos 209 y 267 de la Constitución y el régimen de inhabilidades e incompatibilidades 6.9.

A partir de lo expuesto, y dado que el acto precontractual (que no acto administrativo) de aceptación de oferta sub lite, fue expedido el 27 de junio de 2012, y el contrato No. 2122052 demandado fue suscrito el 18 de julio de 2012, es decir, posterior a la entrada en vigencia de la Ley 1450 de 2011, se concluye, de una parte, que toda la actividad contractual de Fonade estaba gobernada por las normas del derecho privado, y de otra, que para ese momento ya se había expedido la Ley 1437 de 2011, que redefinió el objeto de la jurisdicción de lo contencioso administrativo, en los términos que se pasan a indicar. 7.

El objeto de la jurisdicción de lo contencioso administrativo según la Ley 1437 de 2011 7.1. De acuerdo con lo establecido en el artículo 104 del CPACA los asuntos que conoce la jurisdicción de lo contencioso administrativo, son los siguientes: “Artículo 104. De la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. La Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo está instituida para conocer, además de lo dispuesto en la Constitución Política y en leyes especiales, de las controversias y litigios originados en actos, contratos, hechos, omisiones y operaciones, sujetos al derecho administrativo, en los que estén involucradas las entidades públicas, o los particulares cuando ejerzan función administrativa.

“Igualmente conocerá de los siguientes procesos: 1. Los relativos a la responsabilidad extracontractual de cualquier entidad pública, cualquiera que sea el régimen aplicable. 2. Los relativos a los contratos, cualquiera que sea su régimen, en los que sea parte una entidad pública o un particular en ejercicio de funciones propias del Estado. 3.

Los relativos a contratos celebrados por cualquier entidad prestadora de servicios públicos domiciliarios en los cuales se incluyan o hayan debido incluirse cláusulas exorbitantes. 4. Los relativos a la relación legal y reglamentaria entre los servidores públicos y el Estado, y la seguridad social de los mismos, cuando dicho régimen esté administrado por una persona de derecho público. 5.

Los que se originen en actos políticos o de gobierno. 6. Los ejecutivos derivados de las condenas impuestas y las conciliaciones aprobadas por esta jurisdicción, así como los provenientes de laudos arbitrales en que hubiere sido parte una entidad pública; e, igualmente los originados en los contratos celebrados por esas entidades. 7.

Los recursos extraordinarios contra laudos arbitrales que definan conflictos relativos a contratos celebrados por entidades públicas o por particulares en ejercicio de funciones propias del Estado.

PARÁGRAFO. Para los solos efectos de este Código, se entiende por entidad pública todo órgano, organismo o entidad estatal, con independencia de su denominación; las sociedades o empresas en las que el Estado tenga una participación igual o superior al 50% de su capital; y los entes con aportes o participación estatal igual o superior al 50%”.

(Subraya añadida) 7.2. De esta norma se destacan varios contenidos relevantes; el primero de ellos asigna una connotación preponderante al criterio material o de especialidad del asunto, en tanto señala que el objeto de esta jurisdicción gravita en torno a las controversias originadas en actos, contratos, hechos, omisiones y operaciones sujetos al derecho administrativo; de modo que en los casos en que la cuestión litigiosa no se encuentre sometida al derecho de la administración pública (derecho público y/o derecho privado), esta jurisdicción carece de atribuciones para fungir como juez natural de la disputa.

Al lado de lo anterior, despunta una subregla de asignación, soportada en un elemento orgánico, pues no basta que se trate de un asunto subordinado al derecho administrativo, sino que en tales conflictos deben estar involucradas entidades públicas o particulares cuando ejerzan función administrativa; de manera que, ya sea de manera conjunta o complementaria, o por aplicación autónoma de este criterio en algunas materias, se ha afirmado que el estatuto procesal de lo contencioso administrativo proclama un régimen mixto en materia de jurisdicción, a partir de la conjugación de los criterios material y orgánico que trae la norma[27]. 7.3.

La subregla antes indicada, adquiere especial relevancia tratándose de conflictos relativos a contratos, en tanto el legislador precisó que cualquiera que sea su régimen, la jurisdicción de lo contencioso administrativo conocerá de los conflictos que en tal materia se presenten en tanto uno de los extremos de la relación negocial sea una entidad pública o un particular en ejercicio de funciones propias del Estado. 7.4.

Sin necesidad de profundizar en la conformación de la anterior hipótesis, seguidamente, en el artículo 105, el legislador se ocupó de establecer excepciones a la competencia general atribuida en la anterior disposición, en donde se destaca, en punto al objeto del sub examine, la contenida en el numeral primero, que establece: “Artículo 105.

Excepciones. La Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo no conocerá de los siguientes asuntos: 1. Las controversias relativas a la responsabilidad extracontractual y a los contratos celebrados por entidades públicas que tengan el carácter de instituciones financieras, aseguradoras, intermediarios de seguros o intermediarios de valores vigilados por la Superintendencia Financiera, cuando correspondan al giro ordinario de los negocios de dichas entidades, incluyendo los procesos ejecutivos.

(…)” De esta disposición, emerge un concepto determinante que corresponde al “giro ordinario de los negocios”, en la medida que, como se observa, el legislador supeditó la configuración de esta excepción no solo a la comprobación del criterio orgánico –dirigido a las instituciones allí enlistadas–, sino que determinó que esta exclusión operaba frente a las controversias que tuvieran origen en el giro normal de sus actividades. 7.5.

Así las cosas, es necesario, acudir al concepto de giro ordinario de los negocios, entendiendo por éste, aquellas actividades para las cuales la entidad o empresa ha sido habilitada conforme a sus respectivos actos de creación, con el fin de gestionar y promover el desarrollo habitual de su objeto social. Sobre este concepto, la Superintendencia de Sociedades se ha pronunciado en sendas oportunidades, entre ellas en el oficio 220-016468 del 15 de marzo de 2012 que, en lo pertinente, se transcribe: “(…) De conformidad con el numeral 4 del artículo 110 del Código de Comercio, la escritura pública por la cual se constituye la sociedad debe enunciar clara y completamente las actividades que comprenden su objeto social, teniendo en cuenta que su capacidad se encuentra circunscrita a los actos y negocios allí consignados.

Sin embargo, la doctrina ha clasificado el objeto social en principal y en objeto social secundario o subordinado. Aquel se refiere a los negocios o actividades principales que la sociedad se propone desarrollar, los cuales pueden tener o no conexión entre sí, siempre que se encuentren debidamente enunciados en la escritura social. En el objeto social secundario se entienden incluidos todos aquellos actos o contratos tendientes al desarrollo del objeto social principal Si bien el llamado giro ordinario de los negocios se encuentra determinado por las actividades que constituyen el objeto social, resultan oportunas algunas precisiones conceptuales en torno al empleo constante en la práctica mercantil de la referida expresión "giro ordinario de los negocios".

Partiendo de las anteriores consideraciones en cuanto al tema del objeto social, se concluye que éste alude a las actividades que desarrolla o se propone realizar el ente social, al paso que solamente quedan cobijadas por " giro ordinario " aquellas actividades que en forma habitual u ordinaria, ejecuta la sociedad. Advierte el profesor GAVIRIA GUTIÉRREZ (Lecciones de Derecho Comercial, Biblioteca Jurídica DIKE, Medellín, 1987, Pág. 251) que "el objeto social tiene un significado de mayor amplitud que el giro ordinario, pues aquel comprende cuanto acto sea necesario o conveniente para realizar el fin social propuesto, ya sea de simple gestión ordinaria, como la compra de materias primas y la venta de productos elaborados, ya de gestión extraordinaria, como un traslado de las instalaciones industriales, un despido masivo, un cambio de marcas y demás signos distintivos", de lo cual puede deducirse una relación de género a especie entre ambos conceptos, siendo el giro ordinario una especie que se enmarca al interior del genérico objeto social.

Así las cosas, debe entenderse que el objeto social está circunscrito tanto al giro ordinario como a aquellas actividades que se adelantan de manera extraordinaria o esporádica, de manera que la realización de cualquier operación que no esté allí comprendida será catalogada como extralimitación o desbordamiento del objeto social, independientemente de que los estatutos sociales limitan o restrinjan las facultades de quien represente legalmente la sociedad, en los términos del artículo 196 del Código de Comercio”[28]. 7.6.

Respecto a la noción del “giro ordinario de los negocios” esta Corporación ha tenido oportunidad de pronunciarse, indicando que se trata de un concepto jurídico indeterminado que podría dar lugar a múltiples interpretaciones de cara a cada uno de los eventos en que el mismo deba ser analizado. Así, antes de la expedición del CPACA, pero referido al parágrafo 1° del artículo 32 de la Ley 80 de 1993 –analizado en el núm. 6.3 de esta providencia– se razonaba sobre su alcance de cara a la determinación del régimen jurídico aplicable a los actos y contratos de las entidades financieras.

En esa oportunidad, se dijo que el “giro ordinario de los negocios” abarcaba dos categorías de asuntos, una primera relacionada con aquellas actividades realizadas en cumplimiento del objeto social o funciones principales definidas expresamente en la ley; y, una segunda, que comprende todos los actos y contratos que se requieran para el desarrollo de las primeras, en una relación de medio a fin.

Así lo explicó la jurisprudencia: “[E]l giro ordinario de las actividades de una sociedad comercial no sólo comprende aquello que define en forma concreta su objeto social, sino todos los actos directamente relacionados con el mismo, lo que denota que entre éstos y aquéllas debe existir una relación de necesidad que los hace parte en el objeto de la sociedad.

Siendo así las cosas, resulta que el concepto “giro ordinario de las actividades” (…), hace relación tanto a las actividades o negocios realizados en cumplimiento del objeto social o de las funciones principales, expresamente definidas por la Ley, como también a todo aquello que es conexo con ellas y que se realiza para desarrollar la función principal, estableciéndose entre estos una relación de medio a fin, estrecha y complementaria.

(…)”[29] 7.7. En el marco de lo dicho, el elemento central para la determinación de este concepto jurídico, remite al objeto social –cuando se trata de empresas públicas o privadas constituidas bajo alguno de los tipos societarios definidos en la ley– pero también se refiere, mutatis mutandis, al objeto y funciones expresamente definidas en los actos de creación de entidades públicas que, por su naturaleza, se orientan al desarrollo de actividades industriales y comerciales.

De forma que, el giro ordinario de los negocios se explica a partir del objeto social o, también, de las funciones expresamente fijadas por ley, según se trate de una persona jurídica pública o privada, pues ambas categorías, para estos efectos, resultan equivalentes. Así las cosas, es razonable que el concepto de “giro ordinario de los negocios” sea compatible, de cara al sub lite, con el objeto y funciones de las empresas industriales y comerciales del estado –EICE– de carácter financiero, como lo es Fonade, dado que para el desarrollo de su ejercicio comercial ha sido autorizada para actuar en términos equivalentes a los particulares, de manera que al incursionar en el mercado como un partícipe más, el desarrollo de su gestión está atada al giro ordinario de tales negocios, en los mismos términos en los que se desarrolla el objeto social de las empresas privadas. 7.8.

De otra parte, y frente a las actividades conexas o complementarias al objeto social, existe plena compatibilidad respecto de los actos y contratos que puede desarrollar una EICE bajo el giro ordinario de sus negocios pues, al tenor de lo normado en el artículo 86 de la Ley 489 de 1998, dispuso el legislador que además de las actividades y funciones previstas en la ley, en las normas de creación y en sus estatutos internos, la empresas industriales y comerciales del estado están facultadas para “desarrollar y ejecutar todos aquellos que sean necesarios para el cumplimiento del objeto asignado”[30], previsión que ratifica la aplicación equivalente del giro ordinario de los negocios a las EICE, en sus dos categorías de actuación –objeto principal y actividades conexas–. 7.9.

En línea de lo dicho, el giro ordinario de los negocios de las instituciones financieras está compuesto por las actividades propias del objeto social de la entidad o de sus funciones, y por las actividades conexas que guardan estrecha relación con su objeto. Así, puntualizando en tales actividades, esta Corporación se ha pronunciado en distintas oportunidades, entre ellas en providencia del 17 de junio de 2015[31], en la que se afirmó lo siguiente: “Ahora, en cuanto al giro ordinario de las actividades propias de las entidades financieras, esta Corporación también tuvo la oportunidad de pronunciarse en el sentido de reiterar que estas hacen relación i) tanto a las actividades o negocios realizados en cumplimiento al objeto social, o de las funciones principales expresamente definidas en la ley –Estatuto Orgánico del Sistema Financiero-, ii) como a todas aquellas actividades o negocios que son conexas con ellas y que se realiza para desarrollar la función principal” 7.10.

Igualmente, se subraya que el numeral 1º del artículo 105 del CPACA cuando establece que no serán del conocimiento de esta jurisdicción las “controversias relativas a la responsabilidad extracontractual y a los contratos celebrados por entidades públicas que tengan el carácter de instituciones financieras (…) cuando correspondan al giro ordinario de los negocios de dichas entidades”, no limitó esta exclusión a las actividades financieras que hagan parte del objeto de la entidad, sino que basta con que se trate de (i) una institución de carácter financiero y (ii) que la actuación cuestionada corresponda al giro ordinario de sus negocios, en donde, como ya se anotó, se incluyen todas las actividades propias de su objeto y de sus funciones, así como las actividades conexas al mismo. 7.11.

Este marco conceptual, permite señalar que bajo las previsiones que incorporó la Ley 1437 de 2011 (art. 104 y 105) los negocios de Fonade catalogados como parte de su giro ordinario, corresponden a aquellos que se inscriben en el alcance de su objeto social, e incluyen tanto las funciones asignadas para el desarrollo del mismo –artículos 2° y 3° del Decreto 288 de 2004– como las operaciones inherentes a su actividad financiera, según el ámbito legal respectivo; de modo que, en estos eventos, no corresponde a la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo la solución del conflicto. 8.

Caso concreto 8.1. La controversia contractual planteada en el sub lite, cuestiona, en primer lugar, el acto de aceptación de oferta pública de contrato OPC017- 2012 - Grupo 1, llevada a cabo el 27 de junio de 2012[32], en cuya acta se registra: “( ) acogiendo la recomendación del comité evaluador, en mi condición de Gerente General de … Fonade … en desarrollo del giro ordinario de sus negocios, acepto para el grupo 1, la oferta presentada por el oferente CONSORCIO HGC (HMV INGENIEROS LTDA 45% - GENIVAR INCSUCURSAL COLOMBIA 55%) (…)”[33] Igualmente, se pretende la nulidad del contrato No. 2122052, suscrito entre Fonade y el Consorcio HGC, el 18 de julio de 2012, cuyo objeto fue “Ejecutar las actividades de evaluación documental e inspecciones de campo requeridas para apoyar al servicio geológico colombiano -SGC- en la fiscalización integral de los títulos mineros, grupo 1, de acuerdo con la descripción, especificaciones y demás condiciones establecidas en las reglas de participación, los documentos e información técnica suministrada por Fonade y la oferta presentada por el contratista, todo lo cual hace parte integral del contrato", producto de la aceptación de la oferta efectuada por Fonade. 8.2.

Tal como lo revelan las reglas de participación emitidas por Fonade para este proceso[34], el contrato al que se llegó por esta vía fue celebrado en el marco de la gerencia de un proyecto de desarrollo, acordado entre Fonade y el Servicio Geológico Colombiano, mediante convenio 211045, cuyo objeto consistió en que la primera realizaría para la segunda, la “Gerencia del proyecto de ejecución de actividades de apoyo a la fiscalización integral de los títulos mineros”.[35] 8.3.

En efecto, en las consideraciones de dicho convenio, se expresa que Fonade en virtud del objeto establecido en el artículo 2ª del Decreto 288 de 2004, está autorizado para fungir como agente en cualquiera de las etapas del ciclo de proyectos de desarrollo, y llevar a cabo la preparación, administración y ejecución de los mismos; en particular, de cara a las necesidades del Convenio, se citaron las siguientes funciones vinculadas al desarrollo de su objeto (art. 3 del Decreto 288 de 2004): “3.1.

Promover, estructurar, realizar la gerencia, ejecutar y evaluar proyectos de desarrollo financiados con recursos de fuentes nacionales o internacionales; (…) 3.6 Celebrar contratos para administrar recursos destinados a la ejecución de proyectos y para el esquema de gerencia de proyectos; (…) 3.9. prestar asesoría y asistencia técnica a entidades públicas y privadas en materias relacionadas con proyectos de desarrollo”[36]. 8.4.

Estas actividades de gerencia y ejecución de proyectos, tuvieron reflejo en las obligaciones a cargo de Fonade, entre las que se destacan, prestar asesoría y asistencia técnica en la ejecución de actividades de apoyo a la fiscalización integral de los títulos mineros objeto del proyecto; administrar los recursos vinculados al proyecto; elaborar en conjunto con el Servicio Geológico Colombiano el plan operativo donde se definan las tareas, actividades, productos y metas del proyecto; adelantar directamente y a su riesgo todos los trámites contractuales necesarios para ejecutar el objeto del convenio, entre otras[37].

De forma tal que, bajo la gerencia contratada, tuvo lugar el proceso de invitación de oferta pública de contrato OPC017-2012 - Grupo 1, con el fin de seleccionar el contratista que ejecutaría las “actividades de evaluación documental e inspecciones de campo requeridas para apoyar al servicio geológico colombiano -SGC- en la fiscalización integral de los títulos mineros, grupo 1”. 8.5.

Estos antecedentes revelan que la actividad precontractual objeto de censura y el negocio jurídico que se materializó en el contrato de servicios No. 2122052 del 18 de julio de 2012, hacen parte del giro ordinario de las actividades asignadas expresamente al FONADE, de conformidad con el artículo 3° del Decreto 288 de 2004, que dispone que “[e]n desarrollo de su objeto el Fondo Financiero de Proyectos de Desarrollo, Fonade, podrá realizar las siguientes funciones: (…) 3.1.

Promover, estructurar, gerenciar, ejecutar y evaluar proyectos de desarrollo financiados con recursos de fuentes nacionales o internacionales”. 3.6 Celebrar contratos para administrar recursos destinados a la ejecución de proyectos y para el esquema de gerencia de proyectos”; así como “3.9. Prestar asesoría y asistencia técnica a entidades públicas y privadas en materias relacionadas con proyectos de desarrollo” (subraya añadida). 8.6.

En este orden de ideas, se observa que la controversia contractual objeto de discusión, sí pertenece al giro ordinario de los negocios de Fonade, pues hace parte del objeto de la entidad y de las funciones que expresamente le fueron atribuidas en sus actos de creación. Igualmente se constata que la actividad gerencial contratada se formuló para llevar a cabo actuaciones que hacen parte de los objetivos de mejoramiento y desarrollo del sector minero en Colombia, evento que se ubica en el marco de actuación de los proyectos de desarrollo, como adelante se indica, los cuales son entendidos como mecanismos de planificación de objetivos específicos, dirigidos al crecimiento de una región o sector económico, o también al mejoramiento de la calidad de vida de sus habitantes. 8.7.

Lo anterior se confirma teniendo en cuenta que las actividades de verificación de los títulos mineros, permiten la validación de las condiciones económicas, ambientales y sociales en las que se ejecuta la exploración y explotación de las minas en el país[38]; esta comprobación beneficia de manera directa el sector económico de la minería, con proyección en diferentes esferas de las comunidades relacionadas, de cara a contener prácticas que afecten el medio ambiente, o el contexto socio económico de las diferentes regiones donde se ejecutan las actividades autorizadas bajo los títulos mineros. 8.8.

En esta línea, la actividad contractual sub lite, escapa a la regla general de jurisdicción contenida en el artículo 104 del CPACA, y comoquiera que los actos y contratos de Fonade están sujetos al derecho privado, ha de entenderse que no se está en presencia de un acto administrativo –pues bajo el derecho civil y comercial no es posible expedir este tipo de actos– de manera que no existe ningún criterio material u orgánico bajo el cual tales actos debieran ser conocidos por esta jurisdicción; igual ocurre con el contrato de servicios No. 2122052 suscrito cuyo juez natural, en aplicación del principio de legalidad (art. 105.1), es la jurisdicción ordinaria. 8.9.

Así las cosas, y tal como acertadamente fue advertido por el apoderado de Fonade al formular la excepción de falta de jurisdicción al momento de contestar la demanda, se tiene que, de conformidad con el numeral 1º del artículo 105 del CPACA, la presente controversia se encuentra expresamente excluida del conocimiento de esta jurisdicción y así será declarado, correspondiendo a la jurisdicción ordinaria, en su especialidad civil, asumir el conocimiento del sub lite, en los términos que a continuación se disponen.

La anterior determinación es consecuencia obligada de la regla legal que se ha estudiado, frente a la cual esta judicatura llama la atención acerca de que independientemente de la jurisdicción que conozca de la definición del conflicto que se ha propuesto, el juez está atado no solo a las reglas del régimen jurídico que resulte aplicable, sino también a los postulados que rigen y gobiernan el actuar de las entidades púbicas, y el logro de los fines para los cuales fueron establecidas. 9.

Efectos de la declaratoria de falta de jurisdicción 9.1. De conformidad con los artículos 16 y 138 del Código General del Proceso, aplicable por remisión expresa del artículo 306 del CPACA[39], este despacho declarará la falta de jurisdicción en aras del saneamiento del proceso y en aplicación del principio de improrrogabilidad de la jurisdicción, que confiere al juez las siguientes atribuciones y mandatos: “Artículo 16.

Prorrogabilidad e improrrogabilidad de la jurisdicción y la competencia. La jurisdicción y la competencia por los factores subjetivo y funcional son improrrogables. Cuando se declare, de oficio o a petición de parte, la falta de jurisdicción o la falta de competencia por los factores subjetivo o funcional, lo actuado conservará validez, salvo la sentencia que se hubiere proferido que será nula, y el proceso se enviará de inmediato al juez competente.

Lo actuado con posterioridad a la declaratoria de falta de jurisdicción o de competencia será nulo.” Por su parte, el artículo 138 de CGP, dispone: “Artículo 138. Efectos de la declaración de falta de jurisdicción o competencia y de la nulidad declarada. Cuando se declare la falta de jurisdicción, o la falta de competencia por el factor funcional o subjetivo, lo actuado conservará su validez y el proceso se enviará de inmediato al juez competente; pero si se hubiere dictado sentencia, esta se invalidará. La nulidad solo comprenderá la actuación posterior al motivo que la produjo y que resulte afectada por este.

Sin embargo, la prueba practicada dentro de dicha actuación conservará su validez y tendrá eficacia respecto de quienes tuvieron oportunidad de controvertirla, y se mantendrán las medidas cautelares practicadas. El auto que declare una nulidad indicará la actuación que debe renovarse”. 9.2. De acuerdo con estas disposiciones, en las que se evidencia la evolución de estas figuras en la escena procesal, se observa que el legislador ha dispuesto, de manera progresiva, la atenuación de los efectos que genera de la falta de jurisdicción así como la falta de competencia por los factores funcional y subjetivo, en procura de lograr el equilibrio entre los derechos de acceso a la administración de justicia y la primacía del derecho sustancial sobre las formas, de cara al derecho al debido proceso y, en éste, a la garantía del juez natural.

Este destino impone al juez que, ante la presencia de uno de tales vicios, y por su carácter insaneable[40], ya sea de oficio o a petición de parte, no haya otro camino que declarar la falta de jurisdicción, determinación que, en todo caso, únicamente es causa invalidante de la sentencia de primer grado, conservando validez las actuaciones procesales adelantadas con anterioridad[41]. 9.3.

Igualmente, por razón de la cuantía de las pretensiones[42], la naturaleza del conflicto y el domicilio de la entidad demandada, se dispondrá la remisión inmediata del expediente a los Juzgados Civiles del Circuito de Bogotá -reparto- conforme a lo dispuesto en el artículo 20[43] del Código General del Proceso, quien renovará la actuación a partir del cierre de la etapa de alegatos de conclusión, con el fin de proferir la correspondiente sentencia. III.

PARTE RESOLUTIVA 10. En mérito de lo expuesto,

RESUELVE

PRIMERO. - DECLARAR la Falta de Jurisdicción en sede de lo Contencioso Administrativo del proceso de la referencia, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO. - DECLARAR la nulidad de la sentencia de primer grado.

TERCERO. - REMITIR el expediente a los Juzgados Civiles del Circuito de Bogotá para lo de su competencia, conforme lo expuesto en la parte considerativa de este proveído.

CUARTO. - ORDENAR que el proceso sea renovado a partir momento del cierre de la etapa de alegaciones.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE[44] ----------------------- [1] Folio 1 a 42 del cuaderno 1. [2] Poderes visibles a folios 43 a 45 del cuaderno 1. [3] Folios 2 a 4 del cuaderno 1. [4] Folio 10 del c. 1. [5] Se inadmitió la demanda con el fin de que el demandante corrigiera la designación de las partes, incluyendo al Consorcio HGC, a quien se le aceptó la oferta pública de contrato OPC-017-2012 y con quien FONADE celebró el contrato No. 2122052 el 18 de julio de 2012.

Folios 48 y 49 del cuaderno 1. [6] Folios 52 a 54 del c. 1 [7] Folios 93 a 103 del c. 1 [8] Folios 143 a 147 del c. 1 [9] Folio 174 del c. 1 [10] Interpuesto el 1 de abril de 2014, visible a folio 186 del c. ppal. [11] Folio 210 del c. ppal. [12] Folio 213 del c. ppal. [13] Folio 217 y 218 del c. ppal. [14] Folio 225 del c. ppal. [15] Alegatos presentados por el Consorcio AVQP y las empresas que lo integraron, visible a folios 227 a 269 del c. ppal; alegatos presentados por el Consorcio HGC visible a folios 260 a 236 ídem; alegatos presentados por Fonade visible a folios 264 a 277 ídem. [16] El despacho es competente para declarar la falta de jurisdicción, de conformidad con lo previsto en el artículo 125 del CPACA que dispone: “Será de competencia del juez o Magistrado Ponente dictar los autos interlocutorios y de trámite; sin embargo, en el caso de los jueces colegiados, las decisiones a que se refieren los numerales 1, 2, 3 y 4 del artículo 243 de este Código serán de la sala (…)” (Subraya propia).

A su turno, los numerales 1 al 4 del mencionado artículo 243 corresponden a los siguientes: “1. El que rechace la demanda. 2. El que decrete una medida cautelar y el que resuelva los incidentes de responsabilidad y desacato en ese mismo trámite. 3. El que ponga fin al proceso. 4. El que apruebe conciliaciones extrajudiciales o judiciales, recurso que solo podrá ser interpuesto por el Ministerio Público.” [17] Decreto expedido el 16 de diciembre de 1968, en ejercicio de las facultades conferidas al presidente de la República mediante la Ley 65 de 1967. [18] Ver artículo 3 del Decreto 288 de 2004. [19] Así lo señaló la Sala de Consulta y Servicio Civil de esta Corporación, en concepto 2135 del 9 de abril de 2013 “En primer lugar, la revisión de la legislación vigente en materia financiera, en especial el estatuto orgánico del sistema financiero, el Decreto 2555 de 2010 y algunas resoluciones y circulares expedidas por la extinta Superintendencia Bancaria y la actual Superintendencia Financiera de Colombia, evidencia que no existe una distinción, a nivel normativo, entre las expresiones “entidad financiera” e “institución financiera”, dado que dichos términos son utilizados indistintamente para denominar a la misma clase de personas jurídicas, públicas o privadas, autorizadas legalmente para realizar actividades financieras, aseguradoras y otras que implican el manejo, inversión y aprovechamiento de recursos captados del público, motivos por los cuales entiende la Sala que se trata de locuciones sinónimas (…)” [20]“Artículo 90.

Instituciones financieras. Para los efectos de la presente ley se entiende por instituciones financieras las entidades sometidas al control y vigilancia de la Superintendencia Bancaria, con excepción de los intermediarios de seguros, a quienes se aplicarán las reglas previstas en los artículos 23, 28, 73, 74 y 75 de esta ley”. [21] Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, concepto 2135 del 9 de abril de 2013, ibídem. [22] “Artículo 1°.

Denominación, Naturaleza y Domicilio. El Fondo Financiero de Proyectos de Desarrollo (Fonade), Empresa Industrial y Comercial del Estado de carácter financiero, dotada de personería jurídica, patrimonio propio, autonomía administrativa, vinculada al Departamento Nacional de Planeación y vigilada por la Superintendencia Financiera, se denominará, en adelante, Empresa Nacional Promotora del Desarrollo Territorial (ENTerritorio) y tendrá su domicilio en la ciudad de Bogotá, D. C.” [23] Nota original: <<En cuanto constituye el principal instrumento de ejecución del gasto público, la contratación pública aparece como un asunto esencial para el correcto devenir de la administración pública y, por ende, para la satisfacción de los cometidos estatales.

Adicionalmente, por el tamaño de la misma, es sin duda también la contratación pública un instrumento de singular valía dentro del entorno de la materialización de los objetivos socio-económicos de la administración. // (…) // El proyecto de ley que hoy se presenta no tiene por objeto dictar un nuevo estatuto general de contratación, sino introducir medidas puntuales que permitan a las entidades hacer más eficiente y transparente su gestión, así como corregir algunas fallas que se han presentado en su aplicación y que han derivado en espacios que son aprovechados por la corrupción para desviar los recursos de las finalidades estatales a los que se encuentran destinados.

De igual manera se propone la adopción de medidas legislativas que, aplicables a toda contratación efectuada con recursos públicos con independencia de su régimen legal, aseguren la vigencia uniforme de los principios constitucionales de la función pública y del régimen legal de inhabilidades e incompatibilidades. En puntos tan cardinales, no puede haber excepción alguna”. www.imprenta.gov.co/ documento: Proyecto de Ley 20 de 2005 senado, fecha de consulta 09/08/2017. [24] Nota original: <<Los artículos 12 y 13 del proyecto de ley señalan los principios y límites a que debe someterse la actividad contractual de entidades estatales que por la naturaleza de la función o de los servicios que prestan, requieren de procedimientos contractuales que les permitan competir en igualdad de condiciones con los particulares.

En ese sentido el proyecto permite que quienes como entidades públicas tienen objetos de naturaleza comercial, industrial o financiera, rijan su actividad por las normas de la misma en aras de su competitividad, pero que ello no sirva de excusa a la aplicación de los fines de la función pública, ni mucho menos a la universalidad del sistema de inhabilidades e incompatibilidades para contratar con el Estado”.

(la negrilla no es del texto). www.imprenta.gov.co/ documento: Proyecto de ley 20 de 2005 Senado, fecha de consulta 09/08/2017>>. [25] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, Exp. n° 68001-23-33-000-2012-00322-01(52531), sentencia del 3 de agosto de 2017, C.P. Marta Nubia Velásquez Rico. [26] De acuerdo con el artículo 276 esta ley entró a regir en la fecha de su publicación; ésta fue realizada en el Diario Oficial No. 48.102 el 16 de junio de 2011. [27] Sobre el régimen mixto de la jurisdicción de lo contencioso administrativo, se puede consultar: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, sentencia 270012333000201300210 01 (50526), del 17 de junio de 2015. [28] https://www.supersociedades.gov.co//nuestra_entidad/normatividad/normativida d_conceptos_juridicos/32184.pdf [29] Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, sentencia del 12 de octubre de 2011, Exp. n.º 25000232600019950155501, C.P. Danilo Rojas Betancourt. [30]“ARTICULO

86. AUTONOMÍA ADMINISTRATIVA Y FINANCIERA. La autonomía administrativa y financiera de las empresas industriales y comerciales del Estado se ejercerá conforme a los actos que las rigen; en el cumplimiento de sus actividades, se ceñirán a la ley o norma que las creó o autorizó y a sus estatutos internos; no podrán destinar cualquier parte de sus bienes o recursos para fines diferentes de los contemplados en la ley o en sus estatutos internos; además de las actividades o actos allí previstos, podrán desarrollar y ejecutar todos aquellos que sean necesarios para el cumplimiento del objeto asignado”. [31] Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, Auto del 17 de junio de 2015, Exp. n.º 270012333000201300210 01 (50526) C.P. Ramiro Pazos Guerrero. [32] Acta de audiencia de aceptación de ofertas, visible a folios 598 a 624 del cuaderno de copias 3. [33] Folios 623 del cuaderno de copias 3. [34] Folio 061 a 149 del c. de copias 2.

En particular, a folio 067 se observa en las Reglas de Participación que para adelantar la gerencia del proyecto y la contratación que de ella se derivara, estas dos entidades celebraron el Convenio No. 211045 del 27 de diciembre de 2011. [35] Convenio visible a folios 108 a 112 del c. 1 [36] Folios 109 – anverso del c. 1. [37] Folio 109 ibídem. [38] Ver artículos 14 y 318 del Código de Minas. [39] Dispone el citado artículo: “En los aspectos no contemplados en este Código se seguirá el Código de Procedimiento Civil en lo que sea compatible con la naturaleza de los procesos y actuaciones que correspondan a la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo.” [40] La Corte Constitucional, en la sentencia C-537 de 2016 que declaró la exequibilidad de los artículos 16 y 138 del CGP, entre otras disposiciones, señaló lo siguiente: “el legislador estableció el régimen de las nulidades procesales en los procesos que se rigen por este Código y dispuso que la falta de jurisdicción y la incompetencia por los factores subjetivo y funcional son improrrogables (artículo 16), es decir, que la nulidad que su desconocimiento genera es insaneable.

Implícitamente dispuso, por consiguiente, que la incompetencia por los otros factores de atribución de la competencia, como el objetivo, el territorial y el de conexidad, sí es prorrogable y el vicio es entonces saneable, si no es oportunamente alegado. En los términos utilizados por el legislador, la prorrogabilidad de la competencia significa que, a pesar de no ser el juez competente, el vicio es considerado subsanable por el legislador y el juez podrá válidamente dictar sentencia, si la parte no alegó oportunamente el vicio” (Negrilla añadida). [41] El sub lite tiene por objeto el examen de actos y contratos regidos por el derecho privado, de forma que aunque las pretensiones formuladas están orientadas a adelantar un juicio de nulidad y restablecimiento del derecho como si se tratara de actos administrativos, no siendo tales, será de cargo de la jurisdicción ordinaria examinar la conformidad del acto de aceptación de oferta con el derecho privado y los principios de la función administrativa, para luego determinar si tal decisión, efectivamente, causó un daño al Consorcio demandante, el cual sea susceptible de ser indemnizado; lo anterior para la efectiva materialización de los derechos que el legislador buscó garantizar a través de la atenuación de los efectos de la falta de jurisdicción, en los términos indicados en los artículos 16 y 138 del CGP. [42] De acuerdo con el artículo 25 del CGP los procesos “Son de mayor cuantía cuando versen sobre pretensiones patrimoniales que excedan el equivalente a ciento cincuenta salarios mínimos legales mensuales vigentes (150 smlmv)”.

Toda vez que el actor estimó la cuantía en monto que asciende a la suma de $30.852.132.631, se observa que este valor supera ampliamente los 150 SMMLV fijado en la norma. [43] “Artículo 20. Competencia de los jueces civiles del circuito en primera instancia. Los jueces civiles del circuito conocen en primera instancia de los siguientes asuntos: 1. <Inciso corregido por el artículo 2 del Decreto 1736 de 2012.

El nuevo texto es el siguiente:> De los contenciosos de mayor cuantía, incluso los originados en relaciones de naturaleza agraria salvo los que le correspondan a la jurisdicción contencioso administrativa (…)”. [44] Se deja constancia de que esta providencia se suscribe en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI del Consejo de Estado, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar su integridad y autenticidad en el enlace http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalid ador.

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