ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES - Accede parcialmente INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATO DE OBRA PÚBLICA / FALTA DE PAGO DE ANTICIPO DEL CONTRATO ESTATAL - Pago parcial SÍNTESIS DEL CASO: Un contratista solicita que se declare que una entidad incumplió un contrato de obra pública, al no entregarle el anticipo pactado, y condenarla a indemnizar perjuicios.
ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / COMPETENCIA DEL CONSEJO DE ESTADO EN SEGUNDA INSTANCIA / COMPETENCIA PARA LA RESOLUCIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN / COMPETENCIA POR RAZÓN DE LA CUANTÍA / PROCESO DE DOBLE INSTANCIA / FACTOR OBJETIVO El Consejo de Estado es competente para conocer del presente asunto, en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, en un proceso con vocación de segunda instancia ante esta Corporación, de conformidad con lo establecido en el artículo 129 del Código Contencioso Administrativo (CCA).
FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 129 NULIDAD POR INDEBIDA NOTIFICACIÓN - Del liquidador de la Empresa Distrital de Telecomunicaciones de Barranquilla E.S.P / NULIDAD PROCESAL SANEABLE / SANEAMIENTO DE LA NULIDAD PROCESAL EN LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO / CAUSALES DE NULIDAD NO ALEGADAS / INEXISTENCIA DE LA VIOLACIÓN DEL DERECHO A LA DEFENSA [C]ualquier nulidad por falta o indebida notificación del liquidador de la EDT estaría saneada, de conformidad con los numerales 1, 3 y 4 del artículo 144 CPC; lo anterior, en la medida en que la EDT no alegó la nulidad oportunamente –mientras duró la liquidación –, y actuó en el proceso sin alegar la nulidad correspondiente –al conferir poder a distintos apoderados, aportar pruebas que le fueron solicitadas por el Tribunal y participar en audiencias de conciliación –.
Adicionalmente, porque las actuaciones procesales cumplieron su finalidad y no se violó el derecho de defensa de la EDT, cuyos apoderados intervinieron activamente en el proceso, inclusive después de su liquidación. NOTA DE RELATORÍA: Al respecto, consultar auto de 12 de febrero de 2019, Exp. 59029, C.P. Ramiro Pazos Guerrero y auto de unificación de 25 de junio de 2014, Exp. 49299, C.P. Jaime Enrique Rodríguez Navas.
FUENTE FORMAL: CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL - ARTÍCULO 144 EMPRESA DISTRITAL DE COMUNICACIONES DE BARRANQUILLA / LIQUIDACIÓN DE LA EMPRESA DISTRITAL DE COMUNICACIONES DE BARRANQUILLA / EXTINCIÓN DE LA PERSONA JURÍDICA / SUCESIÓN PROCESAL / EFECTOS DE LA SENTENCIA No era menester notificar del proceso al sucesor procesal de la EDT pues, como lo indicó el Tribunal en la Sentencia complementaria de 30 de junio de 2015, según el artículo 60 del CPC.
“[s]i en el curso del proceso sobreviene la extinción de personas jurídicas o la fusión de una sociedad que figure como parte, los sucesores en el derecho debatido podrán comparecer para que se les reconozca tal carácter. En todo caso, la sentencia producirá efectos respecto de ellos aunque no concurran”. FUENTE FORMAL: CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL - ARTÍCULO 60 PAGO DE ANTICIPO DEL CONTRATO ESTATAL - Pago parcial / MORA DEL CONTRATISTA / MORA DEL CONTRATANTE El hecho de que B. N. N. no manejara e invirtiera adecuadamente el anticipo parcial que le fue entregado por la EDT no permite dar aplicación a lo previsto en el artículo 1609 del Código Civil, toda vez que la obligación de la EDT de entregar el anticipo era anterior a la de manejarlo e invertirlo adecuadamente.
Por consiguiente, la mora del contratista en su obligación de buen manejo y correcta inversión del anticipo no enervó la mora de la entidad en su obligación de entregar el anticipo pactado. FUENTE FORMAL: CÓDIGO CIVIL - ARTÍCULO 1609 ENTREGA DEL ANTICIPO DEL CONTRATO / FALTA DE PAGO DE ANTICIPO DEL CONTRATO ESTATAL / INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATO DE OBRA PÚBLICA / INDEMNIZACIÓN AL CONTRATISTA / INDEMNIZACIÓN POR LO DEJADO DE PERCIBIR Si bien las consideraciones sobre la indemnización de perjuicios que debe reconocerse al proponente vencido no son aplicables al caso concreto, la Sala comparte la condena impuesta por el Tribunal a la EDT.
En efecto, como el inicio del contrato de obra No. 89 de 1997 estaba supeditado a la entrega completa del anticipo por parte de la EDT, ante el incumplimiento de la entidad demandada, B. N. N. vio su derecho de crédito lesionado, al no haber podido ejecutar el contrato. Como lo indicó el Tribunal, uno de los perjuicios derivados de dicho incumplimiento fue que el contratista dejó de percibir la utilidad que esperaba.
Por consiguiente, se mantendrá la condena impuesta por el Tribunal Administrativo de Atlántico, obtenida de restar a la utilidad esperada del contrato de obra No. 89 de 1997 actualizada a la fecha de la Sentencia ($35.362.193,85) las sumas del anticipo parcial recibido que el contratista destinó a “los gastos propios de perfeccionamiento”, también actualizadas a la fecha de la Sentencia ($12.908.167,74), condena que será actualizada, como fue solicitado en la demanda y establecido en la Sentencia de primera instancia. CONDENA EN COSTAS - No hay lugar a su imposición La Sala se abstendrá de condenar en costas porque no se dan los supuestos del artículo 171 del CCA requeridos.
FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 171 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN B Consejero ponente: ALBERTO MONTAÑA PLATA Bogotá, D.C., diez (10) de febrero de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 20001-23-31-000-1998-01167-01(59891) Actor: BERCELAIS NIEBLES NOGUERA Demandado: EMPRESA DISTRITAL DE TELECOMUNICACIONES DE BARRANQUILLA E.S.P. (EDT) Referencia: APELACIÓN SENTENCIA - ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES Temas: controversias contractuales – contrato de obra pública – anticipo – incumplimiento contractual – saneamiento de la nulidad procesal – sucesión procesal y efectos de la Sentencia – excepción de contrato no cumplido – perjuicios derivados del incumplimiento.
Síntesis: Un contratista solicita que se declare que una entidad incumplió un contrato de obra pública, al no entregarle el anticipo pactado, y condenarla a indemnizar perjuicios. Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada en contra de la Sentencia proferida el 23 de agosto de 2013 por el Tribunal Administrativo de Atlántico, mediante la cual se accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.
El Consejo de Estado es competente para conocer del presente asunto, en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, en un proceso con vocación de segunda instancia ante esta Corporación, de conformidad con lo establecido en el artículo 129 del Código Contencioso Administrativo (CCA)[1]. Contenido: 1. Antecedentes – 2.
Consideraciones – 3. Decisión 1.
ANTECEDENTES Contenido: 1.1. Posición de la parte demandante – 1.2. Posición de la parte demandada – 1.3. Trámite relevante de primera instancia – 1.4. Sentencia de primera instancia – 1.5. Recurso de apelación – 1.6. Trámite relevante de segunda instancia 1.1. Posición de la parte demandante 1. La demanda que dio origen al proceso fue interpuesta el 6 de julio de 1998[2] por Bercelais Niebles Noguera, en ejercicio de la acción de controversias contractuales, y se dirigió en contra de la Empresa Distrital de Telecomunicaciones de Barranquilla E.S.P. (EDT).
La parte demandante solicitó declarar que la EDT incumplió el contrato de obra No. 89 de 1997, al no entregarle el anticipo pactado, y condenarla a indemnizar perjuicios. Para ello, solicitó que se hicieran las siguientes declaraciones y condenas (se trascribe): “PRIMERA.- Declarar que la EMPRESA DISTRITAL DE TELECOMUNICACIONES DE BARRANQUILLA E.S.P. incumplió el Contrato de Obra Pública Nº 089 del 08 de septiembre de 1.997 celebrado con el Contratista BERCELAIS NIEBLES NOGUERA, al no entregar a este la suma de dinero correspondiente al anticipo, equivalente al 40% del valor del Contrato de conformidad con lo pactado, sin razón valedera.
SEGUNDA.- Declarar que en consecuencia la empresas demandada está obligada a reparar a mi cliente todos los daños y perjuicios ocasionados en virtud de ese incumplimiento. TERCERO.- Condenar a la empresas demandada a pagar al actor el valor de los perjuicios materiales en las modalidades de daño emergente y lucro cesante y los perjuicios morales que le fueron ocasionados con el incumplimiento, según la cuantificación razonada señalada en el último hecho, y que asciende a la suma de $273’ 072. 527 pesos m. l por concepto de daños materiales, mas el equivalente a cinco mil gramos de oro fino por perjuicios morales o lo que resulte probado.
CUARTA.- Ordenar que el monto de estas condenas sea actualizado en razón de la depreciación de la moneda colombiana, de manera que el daño sea reparado en dinero de igual valor mediante la aplicación de la fórmula de las matemáticas financieras, desde la fecha de la aprobación de las garantías exigidas al contratista hasta la fecha de la ejecutoria de la sentencia que le ponga fin al proceso.
QUINTA.- Que a la sentencia que le ponga fin al proceso se le de cumplimiento en los términos de los art. 176 y 177 del C.C.A.”. 2. En el escrito de demanda, la parte demandante narró, en síntesis, los siguientes hechos: 3. 1) El 8 de septiembre de 1997, la EDT y Bercelais Niebles Noguera celebraron el contrato de obra No. 89 de la misma fecha, cuyo objeto era la construcción “de canalizaciones entre las centrales de Villa Campestre y Los Corales, con el fin de tender fibra óptica entre dichas centrales”. 4. 2) “El valor del contrato pactado por las partes fue la suma de (…) $208.527.696,75”.
Adicionalmente, “los contratantes acordaron como forma de pago la siguiente: un anticipo correspondiente al 40% del valor del contrato, equivalente a la suma de $83.411.078,68 (…), anticipo que debía ser entregado una vez fueran aprobadas las garantías. El saldo (…) se cancelaría en pagos parciales por obras ejecutadas y entregadas a entera satisfacción”. 5. 3) Mediante Resolución No. 134 de 18 de septiembre de 1997, la EDT aprobó las garantías presentadas por Bercelais Niebles Noguera, con lo cual se cumplió “el requisito para la entrega por parte de la empresa del anticipo del 40%”. 6. 4) La EDT “comenzó a dilatar” la entrega del anticipo, “alegando motivos de iliquidez económica”; sin embargo, el 24 de octubre de 1997, “ante la insistencia” de Bercelais Niebles Noguera, le entregó una suma de $15.000.000,oo a título de anticipo[3] y se comprometió a “entregar el resto del anticipo en los días venideros”, lo cual no había ocurrido para la fecha de presentación de la demanda. 1.2.
Posición de la parte demandada 7. El 15 de marzo de 1999, la EDT contestó la demanda[4]. Propuso la excepción que denominó “falta de competencia”, en desarrollo de la cual argumentó que este proceso debía ser de conocimiento de la jurisdicción ordinaria. 1.3. Trámite relevante de primera instancia 8. El 1 de octubre de 2003[5], el Procurador 14 Judicial II Administrativo de Barranquilla emitió concepto sobre el proceso.
El delegado del Ministerio Público consideró que las pretensiones de la demanda debían ser negadas, comoquiera que Bercelais Niebles Noguera no acreditó los perjuicios reclamados ni probó “haber cumplido cabalmente sus propias obligaciones”. 1.4. Sentencia de primera instancia 9. El 23 de agosto de 2013, el Tribunal Administrativo de Atlántico profirió Sentencia de primera instancia[6].
Luego de declarar no probada la excepción de “falta de competencia” propuesta por la EDT y de analizar las pruebas practicadas, el Tribunal concluyó que la EDT incumplió el contrato de obra No. 89 de 1997, “toda vez que (…), estando obligada contractualmente a depositar un anticipo del 40% del valor total del contrato, lo que equivaldría a $83.411.079,oo, únicamente depositó la suma de $15.000.000,oo”. 10.
En lo que tiene que ver con la indemnización de perjuicios solicitada, el Tribunal negó el reconocimiento del daño emergente reclamado, puesto que los gastos acreditados[7] por Bercelais Niebles Noguera “forma[ban] parte de la ejecución de prestaciones que surgieron de la ley y del contrato para el particular, (…) [y] la circunstancia de que el contratista las hubiera cumplido hizo exigibles las obligaciones correlativas que estaban a cargo de la entidad (registro presupuestal y anticipo) y, por ende, la declaratoria de responsabilidad de la empresa por su incumplimiento”. 11.
Posteriormente, el Tribunal manifestó que “enc[ontraba] aplicables al caso concreto las consideraciones expuestas en abundantes providencias sobre la cuantificación de los perjuicios que padece el sujeto privado injustamente del derecho a ser adjudicatario”; en ese sentido, indicó que “resulta[ba] procedente reconocer la totalidad de [la] ganancia proyectada al sujeto que padec[ió] (…) la privación del derecho a ejecutar un contrato”. 12.
Hecho lo anterior, estableció que la EDT debía pagar a Bercelais Niebles Noguera una indemnización de $22.454.026,11, correspondiente a la diferencia entre la utilidad esperada del contrato de obra No. 89 de 1997 actualizada a la fecha de la Sentencia ($35.362.193,85) y las sumas del anticipo parcial recibido que el contratista destinó a “los gastos propios de perfeccionamiento”[8], también actualizadas a la fecha de la Sentencia ($12.908.167,74). 13.
En la parte resolutiva de la Sentencia de primera instancia se dispuso lo siguiente (se trascribe): “PRIMERO: Declárase el incumplimiento del contrato No. 089 de 8 de septiembre de 1997 por parte de la EMPRESA DISTRITAL DE TELECOMUNICACIONES DE BARRANQUILLA, de conformidad con la parte motiva de ésta providencia.
SEGUNDO: Como consecuencia de la anterior declaración, y a título de restablecimiento del derecho, CONDÉNASE a la EMPRESA DISTRITAL DE TELECOMUNICACIONES DE BARRANQUILLA a pagar a favor del señor BERCELAIS NIEBLES NOGUERA la suma de VEINTIDÓS MILLONES CUATROCIENTOS CINCUENTA Y CUATRO MIL VEINTISÉIS PESOS CON ONCE CENTAVOS ($22.454.026.11), por concepto de utilidad proyectada.
TERCERO: Deniéganse las demás pretensiones de la demanda.
CUARTO: Las entidades accionadas deberán cumplir esta providencia en los términos de los artículos 176 y 177 del C.C.A.
QUINTO: Sin costas.
SEXTO: Notifíquese personalmente el presente fallo al respectivo Procurador Judicial delegado ante este tribunal”. 14. Por medio de escrito de 13 de enero de 2014[9], Bercelais Niebles Noguera solicitó adicionar la Sentencia de 23 de agosto de 2013. En el mencionado escrito, puso de presente que la EDT había sido liquidada, por lo que solicitó que la condena se impusiera en contra del Distrito Especial, Industrial y Portuario de Barranquilla (Distrito de Barranquilla), por ser este el sucesor en los derechos y las obligaciones de la EDT, de conformidad con el artículo 13 del Acuerdo Municipal No. 3 de 31 de enero de 1967[10].
Adicionalmente, solicitó al Tribunal pronunciarse sobre los perjuicios morales reclamados en la demanda. 15. Mediante Sentencia complementaria de 30 de junio de 2015[11], el Tribunal señaló que no había lugar a indicar que la condena impuesta en la Sentencia de 23 de agosto de 2013 debía ser asumida por el Distrito de Barranquilla, en la medida en que no se probó la existencia del Acuerdo Municipal No. 3 de 31 de enero de 1967. 16.
El Tribunal agregó que, de todas formas, el artículo 60 del Código de Procedimiento Civil (CPC) dispone que, “[s]i en el curso del proceso sobreviene la extinción de personas jurídicas o la fusión de una sociedad que figure como parte, los sucesores en el derecho debatido podrán comparecer para que se les reconozca tal carácter. En todo caso, la sentencia producirá efectos respecto de ellos aunque no concurran”. 17.
En lo atinente a los perjuicios morales, el Tribunal negó su reconocimiento, comoquiera que Bercelais Niebles Noguera “se limitó a alegar la ocurrencia de un daño moral” y no demostró su existencia. 1.5. Recurso de apelación 18. El 20 de enero de 2014, la EDT presentó recurso de apelación en contra de la Sentencia de 23 de agosto de 2013[12].
En el escrito de apelación, la parte demandada solicitó revocar la decisión de primera instancia, toda vez que: 19. 1) Debido al inicio del procedimiento de liquidación de la EDT, el Tribunal “tenía la obligación de integrar la litis con el liquidador de la extinta EDT, so pena de incurrir en [la causal de nulidad prevista en] el numeral 9 del artículo 140 del Código de Procedimiento Civil”. 20. 2) “[P]ara la liquidación de la EDT se constituyó un encargo fiduciario, con la finalidad de atender los procesos y situaciones jurídicas no definidas (…) y, en consecuencia, se ha debido notificar (…) a quien le sucedía en el proceso [a la EDT], Fiduagraria S.A. (…), para no vulnerar el debido proceso de la entidad extinguida ni de aquella”. 21. 3) Bercelais Niebles Noguera incumplió su obligación de invertir adecuadamente el anticipo parcial que le fue entregado, lo que configuró “la figura legal de la excepción de contrato no cumplido, que (…) exonera[ba] [a la EDT] del cumplimiento de las demás prestaciones contractuales a su cargo”. 22. 4) El Tribunal erró “en la calificación del daño y [la] cuantificación del perjuicio”.
Adicionalmente, las consideraciones sobre la indemnización que debe reconocerse al proponente vencido no eran aplicables al caso concreto. 1.6. Trámite relevante de segunda instancia 23. El 24 de octubre de 2018[13], el Procurador Quinto Delegado ante el Consejo de Estado emitió concepto sobre el proceso. El Ministerio Público solicitó revocar la decisión de primera instancia, “puesto que no se configuró un incumplimiento de la entidad pública, pues el pago parcial del anticipo no afectó el deber de cumplimiento de las obligaciones del contratista”. 2.- CONSIDERACIONES Contenido: 2.1.
Análisis sustantivo – 2.2. Sobre la condena en costas 2.1. Análisis sustantivo 24. Está probado que, el 8 de septiembre de 1997, la EDT y Bercelais Niebles Noguera celebraron el contrato de obra No. 89 del mismo año, cuyo objeto era la “construcción de canalizaciones entre las centrales Villa Campestre y Los Corales, con el fin de tender fibra óptica entre ellas”[14].
Según la propuesta de Bercelais Niebles Noguera[15], los costos directos de la obra se estimaron en $166.822.157,40 y los costos indirectos en $41.705.539.35. 25. También está probado: (1) que las partes acordaron en la cláusula tercera del contrato de obra No. 89 de 1997 que la EDT entregaría a Bercelais Niebles Noguera un anticipo correspondiente al 40% del valor del contrato –$83.411.078,70–;
(2) que en la cláusula séptima del contrato de obra No. 89 de 1997 se estableció que su plazo sería de 90 días calendario, contados a partir de la suscripción del acta de iniciación de obra, lo cual ocurriría “dentro de los tres (3) días siguientes a la fecha de recibo del anticipo” y; (3) que según la cláusula tercera del contrato de obra No. 89 de 1997, la EDT debía entregar el anticipo al contratista “una vez se apr[obaran] las garantías”. 26.
Por último, está acreditado: (1) que el 16 de septiembre de 1997, para garantizar el cumplimiento de las obligaciones emanadas del contrato de obra No. 89 de 1997 a cargo de Bercelais Niebles Noguera, así como la responsabilidad extracontractual que podía derivarse de la ejecución de las obras, Cóndor S.A. Compañía de Seguros Generales expidió la póliza única de seguro de cumplimiento en favor de entidades estatales No. 71776872[16] y la póliza de responsabilidad civil extracontractual No. 55334[17];
(2) que mediante Resolución No. 134 de 18 de septiembre de 1997, la EDT aprobó las garantías que le fueron presentadas por Bercelais Niebles Noguera y; (3) que mediante cheque No. F-1878922 de 24 de octubre de 1997[18], girado por la EDT a la orden de Bercelais Niebles Noguera, la entidad entregó al contratista $15.000.000,oo por concepto de anticipo. 27.
La Sentencia de primera instancia no será revocada. Esta decisión será adoptada porque la Sala comparte íntegramente la conclusión alcanzada por el Tribunal. En efecto: 28. 1) Cualquier nulidad por falta o indebida notificación del liquidador de la EDT estaría saneada, de conformidad con los numerales 1, 3 y 4 del artículo 144[19] CPC[20]; lo anterior, en la medida en que la EDT no alegó la nulidad oportunamente –mientras duró la liquidación[21]–, y actuó en el proceso sin alegar la nulidad correspondiente –al conferir poder a distintos apoderados[22], aportar pruebas que le fueron solicitadas por el Tribunal[23] y participar en audiencias de conciliación[24]–.
Adicionalmente, porque las actuaciones procesales cumplieron su finalidad y no se violó el derecho de defensa de la EDT, cuyos apoderados intervinieron activamente en el proceso, inclusive después de su liquidación. 29. 2) No era menester notificar del proceso al sucesor procesal de la EDT pues, como lo indicó el Tribunal en la Sentencia complementaria de 30 de junio de 2015, según el artículo 60 del CPC, “[s]i en el curso del proceso sobreviene la extinción de personas jurídicas o la fusión de una sociedad que figure como parte, los sucesores en el derecho debatido podrán comparecer para que se les reconozca tal carácter.
En todo caso, la sentencia producirá efectos respecto de ellos aunque no concurran”. 30. 3) El hecho de que Bercelais Niebles Noguera no manejara e invirtiera adecuadamente el anticipo parcial que le fue entregado por la EDT no permite dar aplicación a lo previsto en el artículo 1609 del Código Civil[25], toda vez que la obligación de la EDT de entregar el anticipo era anterior a la de manejarlo e invertirlo adecuadamente.
Por consiguiente, la mora del contratista en su obligación de buen manejo y correcta inversión del anticipo no enervó la mora de la entidad en su obligación de entregar el anticipo pactado. 31. 4) Si bien las consideraciones sobre la indemnización de perjuicios que debe reconocerse al proponente vencido no son aplicables al caso concreto, la Sala comparte la condena impuesta por el Tribunal a la EDT.
En efecto, como el inicio del contrato de obra No. 89 de 1997 estaba supeditado a la entrega completa del anticipo por parte de la EDT, ante el incumplimiento de la entidad demandada, Bercelais Niebles Noguera vio su derecho de crédito lesionado, al no haber podido ejecutar el contrato. Como lo indicó el Tribunal, uno de los perjuicios derivados de dicho incumplimiento fue que el contratista dejó de percibir la utilidad que esperaba. 32.
Por consiguiente, se mantendrá la condena impuesta por el Tribunal Administrativo de Atlántico, obtenida de restar a la utilidad esperada del contrato de obra No. 89 de 1997 actualizada a la fecha de la Sentencia ($35.362.193,85) las sumas del anticipo parcial recibido que el contratista destinó a “los gastos propios de perfeccionamiento”, también actualizadas a la fecha de la Sentencia ($12.908.167,74), condena que será actualizada, como fue solicitado en la demanda y establecido en la Sentencia de primera instancia, para lo cual se aplicará la siguiente fórmula: VA = VH x (IPC final/IPC inicial) Donde: VA = Valor actualizado VH = Valor histórico $22.454.026,11 x 104,96/79,50 = $29.644.963,28 2.2.
Sobre la condena en costas 33. La Sala se abstendrá de condenar en costas porque no se dan los supuestos del artículo 171 del CCA requeridos. 3. DECISIÓN 34. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
RESUELVE
PRIMERO: MODIFICAR la Sentencia de 23 de agosto de 2013, proferida por el Tribunal Administrativo de Atlántico, la cual quedará así: “PRIMERO: Declárase el incumplimiento del contrato No. 089 de 8 de septiembre de 1997 por parte de la EMPRESA DISTRITAL DE TELECOMUNICACIONES DE BARRANQUILLA, de conformidad con la parte motiva de ésta providencia.
SEGUNDO: Como consecuencia de la anterior declaración, y a título de restablecimiento del derecho, CONDÉNASE a la EMPRESA DISTRITAL DE TELECOMUNICACIONES DE BARRANQUILLA a pagar a favor del señor BERCELAIS NIEBLES NOGUERA la suma de VEINTINUEVE MILLONES SEISCIENTOS CUARENTA Y CUATRO MIL NOVECIENTOS SESENTA Y TRES PESOS CON VEINTIOCHO CENTAVOS ($29.644.963,28), por concepto de utilidad proyectada.
TERCERO: Deniéganse las demás pretensiones de la demanda.
CUARTO: Las entidades accionadas deberán cumplir esta providencia en los términos de los artículos 176 y 177 del C.C.A.
QUINTO: Sin costas.
SEXTO: Notifíquese personalmente el presente fallo al respectivo Procurador Judicial delegado ante este tribunal”.
SEGUNDO: sin condena en costas.
TERCERO: Para el cumplimiento de esta Sentencia, por Secretaría, EXPEDIR copias auténticas con destino a las partes. Por Secretaría, una vez ejecutoriado este proveído, DEVUÉLVASE el expediente al Tribunal de origen.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE firmado electrónicamente firmado electrónicamente RAMIRO PAZOS GUERRERO MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ firmado electrónicamente ALBERTO MONTAÑA PLATA ----------------------- [1] Artículo 129: “El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los Tribunales Administrativos”. [2] Folios 1-10 del cuaderno 2. [3] Según se afirmó en la demanda, “[l]a suma recibida por el contratista fue invertida por este en el aprovisionamiento de algunos materiales y en el pago de las obligaciones contraídas para el cumplimiento de los requisitos precontractuales, quedando insolvente para acometer las demás inversiones y gastos que la ejecución del contrato demandaba”. [4] Folios 50-72 del cuaderno 2. [5] Folios 152-156 del cuaderno 2. [6] Folios 174-195 del cuaderno principal. [7] Según el Tribunal, estos fueron los gastos acreditados por Bercelais Niebles Noguera en el proceso (se trascribe): “1.
Abono de las Pólizas de cumplimiento y de responsabilidad civil: $900.000.oo 2. Gaceta Distrital ‘E.D.T.’, por valor de $390.000.oo 3. Pago de Timbre Nacional equivalente al 1% del valor total del Contrato por valor de $2.085.277.oo M/L. 4. Estampilla pro ciudadela No. 9700003300 calendada 19 de septiembre de 1997, por valor de $2.085.277. 5.
Bono No. 0332 para el fomento y desarrollo del deporte, la recreación y aprovechamiento del tiempo libre: equivalente a $2.085.277.oo M/L”. [8] En este punto, el Tribunal señaló (se trascribe): “(…) [T]eniendo en cuenta que la CLÁUSULA VIGÉSIMA SEGUNDA del contrato No. 089 radica en cabeza del contratista los gastos propios del perfeccionamiento del mismo, no le era factible al actor toma $4.999.930 para cubrir gastos diferentes a los relacionados con la ejecución del precitado contrato; en consecuencia este monto será descontado del guarismo que arroje la utilidad proyectada de que trata el siguiente numeral, sin que los mismos puedan imputarse a inversión del anticipo como lo pretendió el contratista”. [9] Folios 197-199 del cuaderno principal. [10] El cual trascribió en los siguientes términos (se trascribe): “El término de duración de la Empresa Municipal de Teléfonos será de cuarenta (40) años.
Al producirse la terminación o suspensión de la empresa, los servicios públicos que administre volverán a quedar a cargo del Municipio de Barranquilla, y su patrimonio se le reincorporará quedando sometido a las disposiciones ordinarias que sobre manejo de bienes municipales se encuentren vigentes al tiempo de la terminación o suspensión. El municipio de Barranquilla asumirá la totalidad del pasivo y demás obligaciones a cargo de la empresa en el momento de terminación o suspensión”. [11] Folios 209-214 del cuaderno principal. [12] Folios 200-206 del cuaderno principal. [13] Folios 356-363 del cuaderno principal. [14] Folios 12-17 y 123-129 del cuaderno 2 y 197-203 del cuaderno 3. [15] Folios 55-56 del cuaderno 2. [16] Folios 207-208 del cuaderno 3. [17] Folios 211-212 del cuaderno 3. [18] Folio 36 del cuaderno 2. [19] Artículo 144: “La nulidad se considerará saneada, en los siguientes casos: 1.
Cuando la parte que podía alegarla no lo hizo oportunamente. (…) 3. Cuando la persona indebidamente representada, citada o emplazada, actúa en el proceso sin alegar la nulidad correspondiente. 4. Cuando a pesar del vicio, el acto procesal cumplió su finalidad y no se violó el derecho de defensa (…)”. [20] Conviene aclarar que el CPC es el régimen procesal de integración residual aplicado por los despachos de la Sección Tercera a los procesos que se rigen por el CCA.
Véanse, entre otros, Auto de 28 de enero de 2015, exp. 44.655; Auto de 30 de agosto de 2017, exp. 55.065.; Auto de 12 de febrero de 2019, exp: 59.029. Todo ello, en desarrollo de lo dispuesto en el Auto de Unificación de 25 de junio de 2014. exp. 49.299. [21] Según se lee en la Resolución No. 95 de 15 de diciembre de 2006, expedida por el liquidador de la EDT, “por medio de la cual se declara la terminación de la existencia legal de la Empresa Distrital de Telecomunicaciones de Barranquilla E.S.P. en liquidación”, la liquidación de la empresa fue ordenada por la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios mediante Resolución No. SSPD 4291 de 29 de mayo de 2000 (folios 282-284 del cuaderno principal). [22] Folios 121, 140, 166 y 167 del cuaderno 2. [23] Folios 122-129 del cuaderno 2. [24] Folios 145-148 del cuaderno 2. [25] Artículo 1609: “En los contratos bilaterales ninguno de los contratantes está en mora dejando de cumplir lo pactado, mientras el otro no lo cumpla por su parte, o nos e allane a cumplirlo en la forma y tiempo debidos”.