ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES - Niega RESPONSABILIDAD PRECONTRACTUAL / RESPONSABILIDAD EN EL ACTO PRECONTRACTUAL / ADJUDICACIÓN DEL CONTRATO DE INTERVENTORÍA - Oferta pública SÍNTESIS DEL CASO: La parte demandante solicita que se declare que una entidad financiera de carácter estatal incurrió en responsabilidad precontractual al adelantar un proceso de oferta pública con el fin de celebrar un contrato de interventoría. ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / COMPETENCIA DEL CONSEJO DE ESTADO EN SEGUNDA INSTANCIA / COMPETENCIA PARA LA RESOLUCIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN / COMPETENCIA POR RAZÓN DE LA CUANTÍA / PROCESO DE DOBLE INSTANCIA / FACTOR OBJETIVO El Consejo de Estado es competente para conocer del presente asunto, en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, en un proceso con vocación de segunda instancia ante esta Corporación, de conformidad con lo establecido en el artículo 129 del Código Contencioso Administrativo (CCA).

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 129 TRÁMITE DE LA ACCIÓN DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO / APLICACIÓN DE LA ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / PROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / ACTO PRECONTRACTUAL / RESPONSABILIDAD PRECONTRACTUAL / RESPONSABILIDAD EN EL ACTO PRECONTRACTUAL / APLICACIÓN DE LA SENTENCIA DE UNIFICACIÓN Es preciso recordar que, en el caso que ocupa la atención de la Sala, (…) la parte demandante no indicó en su demanda la acción que ejercía y el Tribunal imprimió al proceso el trámite de la acción de controversias contractuales, cuando lo correcto debió haber sido seguir el trámite de la acción de reparación directa; en efecto, según se desprende de la Sentencia de unificación de la Sala Plena de la Sección Tercera de esta Corporación de 3 de septiembre de 2020, salvo las excepciones expresamente establecidas en la ley vigente, las controversias relativas a actos precontractuales de entidades no sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública que no correspondan a actos administrativos deben tramitarse a través de la acción (medio de control en el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo –CPACA–) de reparación directa.

Asimismo, conviene precisar que, según la misma providencia, el juez está en el deber de estudiar el caso, “aunque no se haya empleado la acción que corresponda”. NOTA DE RELATORÍA: Al respecto, consultar sentencia de unificación de 03 de septiembre de 2020, Exp. 42003, C.P. Alberto Montaña Plata. APLICACIÓN DE LA SENTENCIA DE UNIFICACIÓN / CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / TÉRMINO DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / CÓMPUTO DEL TERMINO DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES [E]n desarrollo de la precisión jurisprudencial relativa a la aplicación en el tiempo de la Sentencia de unificación de 3 de septiembre de 2020, para determinar la oportunidad de la presentación de la demanda de la referencia, la Sala debe observar el término de caducidad del trámite de la acción que el Tribunal imprimió a la misma, así se estime, a la luz de la citada providencia, que esta decisión fue equivocada.

En vista de lo anterior, la Sala tendrá en cuenta el término de caducidad previsto en el inciso primero del numeral 10 del artículo 136 del CCA, norma esta según la cual, en las acciones relativas a contratos, “el término de caducidad será de dos (2) años que se contará a partir del día siguiente a la ocurrencia de los motivos de hecho o de derecho que les sirvan de fundamento” (término que, de todas formas, sería el mismo de la acción de reparación directa que debió haberse promovido).

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 136 NUMERAL 10 CÓMPUTO DEL TERMINO DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES - A partir de la decisión de Fonade en eligió al contratista / PRESENTACIÓN EXTEMPORÁNEA DE LA DEMANDA / CONFIGURACIÓN DE LA CADUCIDAD DE LA ACCIÓN / DECLARACIÓN DE LA CADUCIDAD DE LA ACCIÓN En el caso bajo estudio, el Tribunal consideró que ya habría operado la caducidad de la acción puesto que, sostuvo, el término de caducidad debía computarse desde el 27 de julio de 2006 –fecha en la cual se perfeccionó el contrato interventoría No. 20061177 del mismo año– y la demanda fue presentada el 16 de octubre de 2008.

Sin embargo, para la Sala no son de recibo las consideraciones del Tribunal, toda vez que la celebración del mencionado contrato no fue el hecho que dio origen a la presente acción, sino que lo fue la decisión de Fonade de escoger a un proponente distinto al Consorcio Interventoría Generación Guapi. Al no existir un acto de adjudicación propiamente dicho, se tiene que la escogencia del contratista se materializó el 13 de marzo de 2006, cuando Fonade estableció el orden de elegibilidad de la oferta pública No. IPG-1302-194059.

(…) La parte demandante confiesa en su demanda que el orden de elegibilidad de la oferta pública No. IPG-1302-194059 le fue puesto en conocimiento el 13 de marzo de 2006, al culminarse la audiencia de “apertura del sobre con la propuesta económica”. En ese sentido, la fecha límite con que contaban los integrantes del Consorcio Interventoría Generación Guapi para interponer la acción era el 14 de marzo de 2008.

Comoquiera que la respectiva demanda apenas fue presentada el 16 de octubre de 2008, y que el término de caducidad no fue suspendido por la presentación de la solicitud de conciliación extrajudicial –28 de mayo de 2008– o por el cese de actividades de la Rama Judicial –entre el 3 de septiembre y el 16 de octubre de 2008–, la Sala concluye que la acción fue incoada por fuera del término legalmente establecido.

En consecuencia, las pretensiones de la demanda serán negadas. CONDENA EN COSTAS - No hay lugar a su imposición La Sala se abstendrá de condenar en costas porque no se dan los supuestos del artículo 171 del CCA requeridos. FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 171 NOTA DE RELATORÍA: La presente sentencia cuenta con salvamento de voto del consejero Martín Bermúdez Muñoz.

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN B Consejero ponente: ALBERTO MONTAÑA PLATA Bogotá, D.C., diez (10) de febrero de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 25000-23-26-000-2008-00475-01(53888) Actor: HMV INGENIEROS LTDA., SILVA CARREÑO & ASOCIADOS S.A. Y PAULO EMILIO BRAVO CONSULTORES S.A. (INTEGRANTES DEL CONSORCIO INTERVENTORÍA GENERACIÓN GUAPI) Demandado: FONDO FINANCIERO DE PROYECTOS DE DESARROLLO (FONADE) Referencia: APELACIÓN SENTENCIA - CONTROVERSIAS CONTRACTUALES Temas: controversias contractuales – actividad precontractual – responsabilidad precontractual – caducidad de la acción. Síntesis: la parte demandante solicita que se declare que una entidad financiera de carácter estatal incurrió en responsabilidad precontractual al adelantar un proceso de oferta pública con el fin de celebrar un contrato de interventoría. Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante en contra de la Sentencia proferida el 30 de octubre de 2014 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección C, mediante la cual se declaró la ineptitud formal de la demanda.

El Consejo de Estado es competente para conocer del presente asunto, en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, en un proceso con vocación de segunda instancia ante esta Corporación, de conformidad con lo establecido en el artículo 129 del Código Contencioso Administrativo (CCA)[1]. Contenido: 1. Antecedentes – 2.

Consideraciones – 3. Decisión 1.

ANTECEDENTES Contenido: 1.1. Posición de la parte demandante – 1.2. Posición de la parte demandada – 1.3. Trámite relevante de primera instancia – 1.4. Sentencia de primera instancia – 1.5. Recurso de apelación 1.1. Posición de la parte demandante 1. La demanda que dio origen al proceso fue interpuesta el 16 de octubre de 2008 por HMV Ingenieros Ltda., Silva Carreño & Asociados S.A. y Paulo Emilio Bravo Consultores S.A.[2], sin indicación de la acción ejercida[3], y se dirigió en contra del Fondo Financiero de Proyectos de Desarrollo (Fonade)[4].

La parte demandante solicitó declarar que Fonade incurrió en responsabilidad precontractual con ocasión de la oferta pública No. IPG- 1302-194059 de 2005. Para ello, solicitó que se hicieran las siguientes declaraciones y condenas (se trascribe): “PRIMERA. Se declare que FONADE incumplió la Oferta Pública No. 194059 frente al CONSORCIO INTERVENTORIA GENERACION GUAPI integrado por las firmas demandantes, quienes presentaron la mejor propuesta a la luz de las Reglas de Participación expedidas por FONADE, siendo el citado consorcio el adjudicatario de acuerdo con las Reglas de Participación para suscribir el contrato de interventoría. SEGUNDA.

En virtud del incumplimiento de la Oferta Pública se condene a FONADE a pagar a las demandantes las siguientes sumas: a). El valor de las utilidades esperadas por el CONSORCIO INTERVENTORIA GENERACION GUAPI, integrado por las sociedades demandantes, quienes eran las personas llamadas a suscribir el contrato de interventoría de acuerdo con las Reglas de Participación de la Oferta Pública. b).

Cualquier suma que resulte probada en el proceso y que constituya un perjuicio derivado del comportamiento asumido por FONADE a favor de las demandantes. TERCERA: Que se condene a FONADE a pagar las sumas anteriores debidamente actualizadas. Subsidiariamente que se ordene el pago de las sumas de condena con los intereses moratorios causados desde la fecha en que se incumplió la Oferta Pública.

CUARTA: Que se condene a la demandada a pagar las costas de este proceso”. 2. En el escrito de demanda, la parte demandante narró, en síntesis, los siguientes hechos: 3. 1) El 3 de octubre de 2005, Fonade abrió el proceso de oferta pública No. IPG-1302-194059, con el fin de contratar la “interventoría técnica, administrativa, financiera, contable y ambiental, a precio global fijo sin fórmula de reajuste, al contrato resultante del proceso de selección IPG 1301-194059 para la ejecución del proyecto de la pequeña central hidroeléctrica en los departamentos de Cauca y Nariño”. 4. 2) De conformidad con las reglas de participación de la oferta pública No. IPG-1302-194059, los proponentes debían acreditar, “entre otras experiencias”, que “ha[bían] realizado, en los últimos veinte (20) años y en máximo cinco (5) contratos, la interventoría sobre la construcción de mínimo 100 km de vías de penetración en zonas tropicales[5], con ancho mínimo de 5 m y superficie por lo menos en afirmado”. 5. 3) El 23 de enero de 2006, al cierre de la oferta pública, se habían recibido 7 propuestas[6], entre las cuales estaban la del Consorcio Guapi 2005, la del Consorcio Interventoría Generación Guapi y la de la Unión Temporal Ingetec S.A.-La Vialidad Ltda. 6. 4) El 15 de febrero de 2006, “después de vencido el plazo para recibir las aclaraciones por parte de los proponentes”, Fonade dio a conocer a los participantes de la oferta pública No. IPG-1302-194059 el resultado del “informe de evaluación jurídico y técnico”.

En el informe, la entidad estableció que el Consorcio Guapi 2005 y la Unión Temporal Ingetec S.A.-La Vialidad Ltda. “no cumplían las reglas de participación y, en consecuencia, no podían continuar a la segunda fase de evaluación”, toda vez que no acreditaron “la experiencia en contratos de interventoría, en máximo 5 contratos en los últimos 20 años, sobre la construcción de mínimo 100 km de vías de penetración en zonas tropicales, con ancho mínimo de 5 m y superficie por lo menos en afirmado”, situación que, a su juicio, se encuadraba en las “causales de rechazo 5 y 7”[7]. 7. 5) En la oportunidad pertinente, varios proponentes realizaron observaciones al “informe de evaluación jurídico y técnico” de 15 de febrero de 2006, el cual fue ratificado por Fonade el 2 de marzo de 2006, “reiterando que los oferentes (…) Consorcio Guapi 2005 y Unión Temporal Ingetec.

S.A.-La Vialidad Ltda. no cumplían las reglas de participación y, en consecuencia, no podían continuar a la segunda fase de evaluación, por cuanto no acreditaron la interventoría sobre la construcción de mínimo 100 km de vías de penetración en zonas tropicales, con ancho mínimo de 5 m y superficie por lo menos en afirmado”. 8. 6) El 6 de marzo de 2006, día inicialmente previsto para realizar la audiencia de “apertura del sobre con la propuesta económica y, en consecuencia, para establecer el orden de elegibilidad”, los representantes del Consorcio Guapi 2005 y la Unión Temporal Ingetec S.A.-La Vialidad Ltda. señalaron que, “por estar el Fondo Nacional de Caminos Vecinales [FNCV] en liquidación, había sido imposible obtener las certificaciones” que extrañaba Fonade. 9. 7) A raíz de la anterior manifestación, la entidad resolvió suspender la audiencia con el fin de realizar gestiones ante el FNCV y poder establecer “si las vías intervenidas e informadas por los dos proponentes rechazados se ajustaban a las vías de penetración establecidas en las reglas de participación”.

La entidad “orden[ó] a varios de sus funcionarios que fueran a averiguar sobre los contratos mencionados por los ofertantes rechazados en el Fondo Nacional de Caminos Vecinales y a solicitar directamente al Fondo Nacional de Caminos Vecinales la certificación con respecto a los proyectos desarrollados por dos oferentes Consorcio Guapi 2005 y Unión Temporal Ingetec S.A.-La Vialidad Ltda.”. 10. 8) El 13 de marzo de 2006, fecha de reanudación de la audiencia de “apertura del sobre con la propuesta económica”, Fonade recibió información tendiente a acreditar la experiencia del Consorcio Guapi 2005 y de la Unión Temporal Ingetec S.A.-La Vialidad Ltda.[8] 11. 9) En la misma audiencia, Fonade “habilitó a los proponentes rechazados (…) Consorcio Guapi 2005 y Unión Temporal Ingetec S.A.-La Vialidad Ltda.” y, luego de aplicar el sistema de evaluación de media aritmética, estableció el orden de elegibilidad, el cual ubicó a la Unión Temporal Ingetec S.A.-La Vialidad Ltda. en el primer lugar y al Consorcio Interventoría Generación Guapi en el tercero. 12. 10) El 27 de julio de 2006, Fonade y la Unión Temporal Ingetec S.A.-La Vialidad Ltda. celebraron el contrato de interventoría No. 20061177 de la misma fecha. 1.2.

Posición de la parte demandada 13. El 13 de marzo de 2009, Fonade contestó la demanda[9]. Propuso las excepciones que denominó “ausencia de los elementos de la responsabilidad civil”, “el proceso de selección IPG-1302-194059 no fue una oferta o licitación pública sino una simple invitación a presentar ofertas”, “no se presentó ninguna otra situación que pudiera dar lugar al pago de una indemnización de perjuicios” y “en todo caso, resulta errada determinación del valor de los perjuicios: interés indemnizable”, en desarrollo de las cuales se opuso a las pretensiones de la demanda. 1.3.

Trámite relevante de primera instancia 14. El 9 de octubre de 2014[10], el Procurador Primero Judicial II Administrativo de Bogotá emitió concepto sobre el proceso. El delegado del Ministerio Público consideró que la demanda era inepta, comoquiera que en ella no se solicitó la declaratoria de nulidad de “los actos administrativos expedidos por (…) Fonade en la etapa de tratativas preliminares” y del contrato celebrado por la entidad y que, en todo caso, habría que negar las pretensiones de la demanda, pues “las entidades administrativas están facultadas para solicitar la documentación pertinente a los proponentes, aún hasta el momento previo al acto de adjudicación del contrato”. 1.4.

Sentencia de primera instancia 15. El 30 de octubre de 2014, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección C, profirió Sentencia de primera instancia[11]. El Tribunal declaró la ineptitud formal de la demanda, por el hecho de que los integrantes del Consorcio Interventoría Generación Guapi no solicitaron la declaratoria de nulidad “del acto administrativo de adjudicación del proceso de selección No. IPG-1302-194059” y del contrato de interventoría No. 20061177 de 27 de julio de 2006, circunstancia que, a su juicio, contrariaba lo establecido en el artículo 87 del CCA y le impedía efectuar un pronunciamiento de fondo. 16.

Por último, el Tribunal señaló que, incluso si la demanda no fuera inepta, “tampoco habría lugar a emitir decisión sobre el fondo del asunto, por haber operado la caducidad de la acción”. Para llegar a esta conclusión, consideró que el término de caducidad aplicable al caso era “de dos (2) años a partir del perfeccionamiento del [contrato], al tenor del literal e) del numeral 10 del artículo 136 del Código Contencioso Administrativo” –término de caducidad para solicitar la declaratoria de nulidad absoluta de un contrato–.

En ese orden de ideas, comoquiera que el contrato de interventoría No. 20061177 se perfeccionó el 27 de julio de 2006 y la demanda fue presentada el 16 de octubre de 2008, estimó que la misma fue promovida extemporáneamente. 1.5. Recurso de apelación 17. El 16 de diciembre de 2014, los integrantes del Consorcio Interventoría Generación Guapi presentaron recurso de apelación en contra de la Sentencia de 30 de octubre de 2014[12].

En el escrito de apelación, sostuvieron que, dado el régimen de derecho privado que gobierna la celebración de los contratos de Fonade, no les era exigible demandar la nulidad del acto administrativo de adjudicación y del contrato celebrado, como lo establece el artículo 87 del CCA. En ese mismo sentido, manifestaron que Fonade no expidió un acto administrativo de adjudicación del contrato de interventoría No. 20061177 de 2006 respecto del cual hubiese que solicitar su declaratoria de nulidad. 18.

Adicionalmente, señalaron que la demanda fue presentada oportunamente, para lo cual pusieron de presente el cese de actividades de la Rama Judicial ocurrido entre el 3 de septiembre y el 16 de octubre de 2008. 2.- CONSIDERACIONES Contenido: 2.1. Análisis sustantivo – 2.2. Sobre la condena en costas 2.1. Análisis sustantivo 19. La Sentencia de primera instancia será revocada y, en su lugar, se negarán las pretensiones de la demanda.

Esta decisión será adoptada porque, para el momento en que se interpuso la misma, ya había vencido el término de caducidad de la acción. 20. En efecto, al margen de las consideraciones del Tribunal acerca de la ineptitud formal de la demanda[13], la Sala estima que las pretensiones de la parte demandante deben ser negadas, comoquiera que para el momento en que los integrantes del Consorcio Interventoría Generación Guapi interpusieron la presente acción, ya había vencido la oportunidad para hacerlo: 21.

Es preciso recordar que, en el caso que ocupa la atención de la Sala, como se puso de presente anteriormente, la parte demandante no indicó en su demanda la acción que ejercía y el Tribunal imprimió al proceso el trámite de la acción de controversias contractuales, cuando lo correcto debió haber sido seguir el trámite de la acción de reparación directa; en efecto, según se desprende de la Sentencia de unificación de la Sala Plena de la Sección Tercera de esta Corporación de 3 de septiembre de 2020[14], salvo las excepciones expresamente establecidas en la ley vigente, las controversias relativas a actos precontractuales de entidades no sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública que no correspondan a actos administrativos deben tramitarse a través de la acción (medio de control en el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo –CPACA–) de reparación directa.

Asimismo, conviene precisar que, según la misma providencia, el juez está en el deber de estudiar el caso, “aunque no se haya empleado la acción que corresponda”[15]. 22. Así, en desarrollo de la precisión jurisprudencial relativa a la aplicación en el tiempo de la Sentencia de unificación de 3 de septiembre de 2020, para determinar la oportunidad de la presentación de la demanda de la referencia, la Sala debe observar el término de caducidad del trámite de la acción que el Tribunal imprimió a la misma, así se estime, a la luz de la citada providencia, que esta decisión fue equivocada.

En vista de lo anterior, la Sala tendrá en cuenta el término de caducidad previsto en el inciso primero del numeral 10 del artículo 136 del CCA, norma esta según la cual, en las acciones relativas a contratos, “el término de caducidad será de dos (2) años que se contará a partir del día siguiente a la ocurrencia de los motivos de hecho o de derecho que les sirvan de fundamento” (término que, de todas formas, sería el mismo de la acción de reparación directa que debió haberse promovido)[16]. 23.

En el caso bajo estudio, el Tribunal consideró que ya habría operado la caducidad de la acción puesto que, sostuvo, el término de caducidad debía computarse desde el 27 de julio de 2006 –fecha en la cual se perfeccionó el contrato interventoría No. 20061177 del mismo año– y la demanda fue presentada el 16 de octubre de 2008. Sin embargo, para la Sala no son de recibo las consideraciones del Tribunal, toda vez que la celebración del mencionado contrato no fue el hecho que dio origen a la presente acción, sino que lo fue la decisión de Fonade de escoger a un proponente distinto al Consorcio Interventoría Generación Guapi. 24.

Al no existir un acto de adjudicación propiamente dicho, se tiene que la escogencia del contratista se materializó el 13 de marzo de 2006, cuando Fonade estableció el orden de elegibilidad de la oferta pública No. IPG- 1302-194059. En efecto, de conformidad con lo establecido en las reglas de participación del proceso de selección, el contrato de interventoría sería adjudicado al proponente que “result[ara] favorecido con la aceptación de la oferta”, la cual, a su turno, estaba definida como “la decisión emanada de FONADE que determina[ba] al proponente que ocupa[ba] el primer lugar del orden de elegibilidad en la evaluación de la segunda fase en el proceso de selección”; además, según las reglas de participación de la oferta pública No. IPG-1302-194059, el orden de elegibilidad sería dado a conocer en una audiencia pública (se trascribe): “1 INFORMACIÓN GENERAL DEL PROYECTO 1.1 DEFINICIONES (…) Siempre que en cualquier parte de los documentos de las reglas de participación o de los documentos del contrato aparezcan las siguientes expresiones, efectos del presente proceso, se interpretarán como sigue: (…) Aceptación de Oferta: Es la decisión emanada de FONADE que determina al proponente que ocupa el primer lugar del orden de legibilidad en la evaluación de la segunda fase en el proceso de selección. Adjudicatario: Es el proponente que resulte favorecido con la Aceptación de Oferta.

(…) Contratista Interventor o Interventor: Es el proponente del proceso de Interventoría, a quien se le adjudicó el contrato de Interventoría y será el encargado de realizar la interventoría sobre el contrato de consultoría y obra. Consorcio: Es cuando dos o más personas en forma conjunta presentan una misma propuesta para la Aceptación de Oferta, celebración y ejecución de un contrato, respondiendo solidariamente de todas y cada una de las obligaciones derivadas de la propuesta y del contrato.

En consecuencia, las actuaciones, hechos y omisiones que se presenten en desarrollo de la propuesta y del contrato, afectarán a todos los miembros que lo conforman. (…) Proceso de selección: procedimiento mediante el cual FONADE formula públicamente una convocatoria para que, en igualdad de oportunidades, los interesados presenten sus ofertas y seleccione entre ellas la más favorable, acorde con los principios del artículo 209 de la Constitución Política de Colombia.

(…) Proponente: es la persona jurídica, natural, consorcio o unión temporal que presenta una propuesta para participar en el proceso de selección a que se refieren las reglas de participación. (…) Reglas de Participación: Es el conjunto de documentos entregados a los interesados en participar en el presente Proceso, en los que se señalan las condiciones, plazos y procedimientos dentro de los cuales los proponentes deben formular su propuesta para tener la posibilidad de obtener la calidad de adjudicatario del Proceso.

(…) Unión Temporal: Es la modalidad de asociación prevista en el numeral 2 del artículo 7 de la Ley 80 de 1993, según la cual se conforma una unión temporal cuando dos o más personas, en forma conjunta, presentan una misma propuesta para la Aceptación de Oferta, celebración y ejecución de un contrato, respondiendo solidariamente por el cumplimiento total de la propuesta y del objeto contratado, sin perjuicio de lo cual las sanciones por el incumplimiento de las obligaciones derivadas de la propuesta y del contrato son impuestas, de acuerdo con la participación en la ejecución de la propuesta de cada uno de sus miembros.

(…) 2 INFORMACIÓN GENERAL DE LA OFERTA PÚBLICA DE CONTRATO (…) 2.5 CRONOGRAMA Y TRÁMITE DEL PROCESO (…) Publicación de los borradores de las Reglas de Participación. Sugerencias de los Interesados a los Borradores de las Reglas de Participación (…) Publicación de las Reglas de Participación definitivas. Visita obligatoria al sitio del proyecto (…) Oportunidad para hacer observaciones o solicitar aclaraciones a las Reglas de Participación Definitivas.

Audiencia Pública de Aclaración a las Reglas de Participación Respuesta a las observaciones de las reglas definitivas. Pago de los derechos de participación. (…) Entrega de propuestas. Aclaración de Propuestas (…) Publicación del informe de evaluación. Recibo de observaciones al informe de evaluación. Respuesta a las observaciones del informe de evaluación. Audiencia pública informe final de evaluación y apertura de la propuesta económica.

Determinación del orden de elegibilidad. Suscripción y legalización del Contrato. (…) 4 EVALUACIÓN DE LAS OFERTAS 4.1 CRITERIOS DE EVALUACIÓN DE LAS PROPUESTAS FONADE dividirá la evaluación en dos fases: una primera fase clasificatoria en la que se revisarán los aspectos jurídicos y técnicos (sobre No 1) con el fin de determinar el cumplimiento de los requisitos mínimos estipulados en estas reglas de participación. En la segunda fase se realizará una audiencia pública de presentación del informe de evaluación de la primera fase, y apertura de la propuesta económica (sobre No 2) de las propuestas hábiles, con el objeto de realizar la evaluación económica y determinar el orden de elegibilidad.

(…)”. 25. La parte demandante confiesa en su demanda que el orden de elegibilidad de la oferta pública No. IPG-1302-194059 le fue puesto en conocimiento el 13 de marzo de 2006, al culminarse la audiencia de “apertura del sobre con la propuesta económica” [17]. En ese sentido, la fecha límite con que contaban los integrantes del Consorcio Interventoría Generación Guapi para interponer la acción era el 14 de marzo de 2008.

Comoquiera que la respectiva demanda apenas fue presentada el 16 de octubre de 2008, y que el término de caducidad no fue suspendido por la presentación de la solicitud de conciliación extrajudicial –28 de mayo de 2008– o por el cese de actividades de la Rama Judicial –entre el 3 de septiembre y el 16 de octubre de 2008–, la Sala concluye que la acción fue incoada por fuera del término legalmente establecido. 26.

En consecuencia, las pretensiones de la demanda serán negadas. 2.2. Sobre la condena en costas 27. La Sala se abstendrá de condenar en costas porque no se dan los supuestos del artículo 171 del CCA requeridos. 3. DECISIÓN 28. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE REVOCAR la Sentencia de 30 de octubre de 2014, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección C, y, en su lugar, resolver lo siguiente:

PRIMERO: NEGAR las pretensiones de la demanda.

SEGUNDO: sin condena en costas. Por Secretaría, una vez ejecutoriado este proveído, DEVUÉLVASE el expediente al Tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE firmado electrónicamente firmado electrónicamente RAMIRO PAZOS GUERRERO MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ salvamento de voto firmado electrónicamente ALBERTO MONTAÑA PLATA SALVAMENTO DE VOTO / APLICACIÓN DE LA SENTENCIA DE UNIFICACIÓN / DECLARACIÓN DE LA CADUCIDAD DE LA ACCIÓN / CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / ACTO PRECONTRACTUAL / DAÑO PRECONTRACTUAL / RESPONSABILIDAD PRECONTRACTUAL No comparto la decisión mayoritaria contenida en la sentencia del 10 de febrero de 2021 que declaró la caducidad de la acción. Considero que ella contraría lo dispuesto en la sentencia de unificación del 3 de septiembre de 2020, por las siguientes razones: En la sentencia de unificación del 3 de septiembre de 2020 se concluyó que era equivocado demandar perjuicios <<precontractuales>> mediante una acción <<contractual>>.

Pero se advirtió que esta decisión se aplicaría hacia el futuro, con el objeto de no afectar a quienes equivocadamente acudieron a la acción contractual. CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / TÉRMINO DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / CÓMPUTO DEL TERMINO DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / APLICACIÓN DE LA SENTENCIA DE UNIFICACIÓN - Con efecto retroactivo La determinación de cómo demandar o <<emplear la acción que corresponda>> está vinculada al término de caducidad dentro del cual debe presentarse la demanda.

Quienes consideraron que la acción para demandar era la contractual y, por ende, el término de caducidad debía contabilizarse desde la celebración del contrato, no pueden ser sorprendidos ahora señalándoles que, en vez de contabilizar el término desde ese momento (como lo dispone el artículo 87 del C.C.A.), debían hacerlo desde cuando se les comunicó que quedaban excluidos del proceso porque ese es el <<hecho>> que les generó un perjuicio extracontractual: ese razonamiento implica hacer una aplicación retroactiva de la sentencia de unificación. FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 87 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN B SALVAMENTO DE VOTO Consejero: MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Bogotá, D.C., diez (10) de febrero de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 25000-23-26-000-2008-00475-01(53888) Actor: HMV INGENIEROS LTDA., SILVA CARREÑO & ASOCIADOS S.A. Y PAULO EMILIO BRAVO CONSULTORES S.A. (INTEGRANTES DEL CONSORCIO INTERVENTORÍA GENERACIÓN GUAPI) Demandado: FONDO FINANCIERO DE PROYECTOS DE DESARROLLO (FONADE) Referencia: CONTROVERSIAS CONTRACTUALES Temas: Controversias contractuales – actividad precontractual – responsabilidad precontractual – caducidad de la acción. Salvamento de voto del magistrado Martín Bermúdez Muñoz No comparto la decisión mayoritaria contenida en la sentencia del 10 de febrero de 2021 que declaró la caducidad de la acción. Considero que ella contraría lo dispuesto en la sentencia de unificación del 3 de septiembre de 2020, por las siguientes razones: 1.- En la sentencia de unificación del 3 de septiembre de 2020 se concluyó que era equivocado demandar perjuicios <<precontractuales>> mediante una acción <<contractual>>.

Pero se advirtió que esta decisión se aplicaría hacia el futuro, con el objeto de no afectar a quienes equivocadamente acudieron a la acción contractual. Textualmente se señaló: <<Como garantía del derecho de acceso a la administración de justicia, el juzgador de conocimiento de este tipo de controversias, en relación con las demandas presentadas antes de la notificación de esta providencia, resolverá la controversia de fondo, aunque no se haya empleado la acción (medio de control) que corresponda, en el marco del régimen jurídico aplicable a este tipo de actos.>> 2.- La determinación de cómo demandar o <<emplear la acción que corresponda>> está vinculada al término de caducidad dentro del cual debe presentarse la demanda.

Quienes consideraron que la acción para demandar era la contractual y, por ende, el término de caducidad debía contabilizarse desde la celebración del contrato, no pueden ser sorprendidos ahora señalándoles que, en vez de contabilizar el término desde ese momento (como lo dispone el artículo 87 del C.C.A.), debían hacerlo desde cuando se les comunicó que quedaban excluidos del proceso porque ese es el <<hecho>> que les generó un perjuicio extracontractual: ese razonamiento implica hacer una aplicación retroactiva de la sentencia de unificación. 3.- En la sentencia de la que me aparto se lee: << Así, en desarrollo de la precisión jurisprudencial relativa a la aplicación en el tiempo de la Sentencia de unificación de 3 de septiembre de 2020, para determinar la oportunidad de la presentación de la demanda de la referencia, la Sala debe observar el término de caducidad del trámite de la acción que el Tribunal imprimió a la misma, así se estime, a la luz de la citada providencia, que esta decisión fue equivocada.

En vista de lo anterior, la Sala tendrá en cuenta el término de caducidad previsto en el inciso primero del numeral 10 del artículo 136 del CCA, norma esta según la cual, en las acciones relativas a contratos, “el término de caducidad será de dos (2) años que se contará a partir del día siguiente a la ocurrencia de los motivos de hecho o de derecho que les sirvan de fundamento” (término que, de todas formas, sería el mismo de la acción de reparación directa que debió haberse promovido). <<En el caso bajo estudio, el Tribunal consideró que ya habría operado la caducidad de la acción puesto que, sostuvo, el término de caducidad debía computarse desde el 27 de julio de 2006 –fecha en la cual se perfeccionó el contrato interventoría No. 20061177 del mismo año– y la demanda fue presentada el 16 de octubre de 2008.

Sin embargo, para la Sala no son de recibo las consideraciones del Tribunal, toda vez que la celebración del mencionado contrato no fue el hecho que dio origen a la presente acción, sino que lo fue la decisión de Fonade de escoger a un proponente distinto al Consorcio Interventoría Generación Guapi.>> 4.- En la consideración que resalto se evidencia la aplicación retroactiva de la sentencia de unificación. Por tal razón, estimo que el término debió contabilizarse desde la celebración del contrato, lo que imponía concluir que la presentación de la demanda fue oportuna.

Fecha ut supra, Con firma electrónica MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Magistrado ----------------------- [1] Artículo 129: “El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los Tribunales Administrativos”. [2] Integrantes del Consorcio Interventoría Generación Guapi. [3] No obstante lo cual el Tribunal decidió imprimirle el trámite de la acción de controversias contractuales prevista en el artículo 87 del CCA. [4] Folios 15-49 del cuaderno 2. [5] En este punto, se trascribió la siguiente definición incluida en las reglas de participación de la oferta pública No. IPG-1302-194059 (se trascribe): “Vías de Penetración en Zona Tropical: Es una vía nueva trazada sobre zonas que anteriormente a su construcción no han tenido acceso vehicular sobre su trazado (…)”. [6] Según se afirmó en la demanda, a la oferta pública No. IPG-1302-194059 se presentaron los siguientes participantes: (1) Consorcio Río Guapi;

(2) Consorcio Guapi 2005; (3) Consorcio Concol-Integral S.A.; (4) Consorcio IEH- Caminosca-Servinc-CRA; (5) Consorcio Interventoría Generación Guapi; (6) Unión Temporal Ingetec S.A.-La Vialidad Ltda. y; (7) Consorcio Interventoría Guapi 2006. [7] Las cuales fueron trascritas así (se trascribe): “4.6. CAUSALES DE RECHAZO DE LAS PROPUESTAS FONADE rechazará las propuestas para cada uno de los Grupos en los siguientes casos: … 5.

Cuando FONADE haya solicitado subsanar algún documento, o exigido alguna aclaración, y el proponente no lo corrija o no lo entregue dentro del plazo indicado... 7. … Cuando no se cumpla con los requisitos mínimos exigidos en el primer componente de la propuesta – Propuesta Jurídica y Técnica”. [8] Según se afirmó en la demanda, ese día: (1) “llegó un fax a Fonade del Fondo Nacional de Caminos Vecinales donde explic[ó] qué se entiende por vía de penetración [e hizo] una relación de los contratos de obra (…) a los que los dos proponentes rechazados les habían hecho la interventoría” y;

(2) la Unión Temporal Ingetec S.A.-La Vialidad Ltda. “presentó varias declaraciones juramentadas de ingenieros del Fondo Nacional de Caminos Vecinales”. [9] Folios 66-91 del cuaderno 2. [10] Folios 408-417 del cuaderno 2. [11] Folios 420-426 del cuaderno principal. [12] Folios 434-443 del cuaderno principal. [13] Que, en todo caso, la Sala no comparte, de acuerdo con las recientes posturas que ha adoptado esta Sección en materia de responsabilidad precontractual de las entidades no sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública –como Fonade–.

Ver, entre otras: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sala Plena de la Sección Tercera, Sentencia de 3 de septiembre de 2020, exp. 42.003 y; Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, Sentencia de 28 de febrero de 2020, exp. 31.628. [14] Si bien la mencionada Sentencia de unificación está referida a la responsabilidad precontractual de los prestadores de servicios públicos domiciliarios, lo cierto es que las consideraciones allí efectuadas resultan aplicables a la responsabilidad precontractual de entidades no sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública. [15] En la mencionada providencia, la Sala Plena de la Sección Tercera unificó su jurisprudencia en los siguientes términos (se trascribe): “- Cuando no exista norma expresa legal sobre la jurisdicción que debe conocer de controversias en las que haga parte un prestador de servicios públicos domiciliarios, deberá acudirse a la cláusula general de competencia de la jurisdicción de lo contencioso administrativo (artículo 82 del CCA, hoy 104 del CPACA) para resolver el vacío normativo; si, con base en ello, no se desprende el conocimiento de esta jurisdicción, corresponderá a la jurisdicción ordinaria. - Salvo las excepciones expresamente establecidas en la ley vigente, los actos precontractuales de los prestadores de servicios públicos domiciliarios no son actos administrativos y se rigen por la normatividad civil y comercial, así como, de resultar aplicables, por los principios que orientan la función administrativa. - Salvo las excepciones expresamente establecidas en la ley vigente, las controversias relativas a actos precontractuales de prestadores de servicios públicos domiciliarios de conocimiento de esta jurisdicción, que no correspondan a actos administrativos, deberán tramitarse a través de la acción (medio de control en el CPACA) de reparación directa. - Como garantía del derecho de acceso a la administración de justicia, el juzgador de conocimiento de este tipo de controversias, en relación con las demandas presentadas antes de la notificación de esta providencia, resolverá la controversia de fondo, aunque no se haya empleado la acción (medio de control) que corresponda, en el marco del régimen jurídico aplicable a este tipo de actos”. [16] En efecto, el numeral 8 del artículo 136 del CCA dispone que la acción de reparación directa “caducará al vencimiento del plazo de dos (2) años, contados a partir del día siguiente del acaecimiento del hecho, omisión u operación administrativa o de ocurrida la ocupación temporal o permanente del inmueble de propiedad ajena por causa de trabajo público o por cualquier otra causa”. [17] En el presente proceso, esta fecha se toma como punto de partida para efectuar el conteo de la caducidad, sin perjuicio de que, en otros asuntos, pueda ocurrir que el demandante únicamente se haya enterado de la decisión de la entidad de escoger a un proponente distinto desde la celebración del contrato.

En este supuesto de hecho, el término de caducidad sí empezaría a correr a partir del día siguiente a la fecha de celebración del contrato. No ocurre ello en el caso bajo estudio, en el cual la parte demandante formuló pretensiones típicamente precontractuales ajenas al contrato finalmente celebrado por la entidad.