11001-03-15-000-2020-04344-01 — Consejo de Estado

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / AUSENCIA DE DEFECTO MATERIAL O SUSTANTIVO / AUSENCIA DE DEFECTO POR VIOLACIÓN DIRECTA DE LA CONSTITUCIÓN / MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / RÉGIMEN DE PENSIÓN DEL CUERPO DE CUSTODIA Y VIGILANCIA PENITENCIARIA Y CARCELARIA NACIONAL / RECONOCIMIENTO Y RELIQUIDACIÓN DE PENSIÓN DE VEJEZ – No se acreditaron los requisitos para su reconocimiento [P]ara la Sala (…) los miembros de Custodia y Vigilancia Penitenciaria y Carcelaria Nacional que se hayan vinculado con anterioridad a la entrada en vigencia del Decreto 2090 de 2003, y pretendan acceder a una pensión de jubilación conforme lo dispone el artículo 96 de la Ley 32 de 1986, deben cumplir los requisitos establecidos tanto en el referido Decreto 2090 como en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

(…) la Sala advierte que la autoridad judicial accionada, al declarar la nulidad de los actos administrativos que le habían reconocido y reliquidado la pensión de vejez al hoy accionante, se fundamentó en que si bien el trabajador laboró por más de 20 años en el INPEC, la realidad es que no tenía derecho a que se le reconociera la prestación económica bajo los presupuestos previstos en el artículo 96 de la Ley 32 de 1986, esto es, 20 años de servicio sin importar la edad, puesto que, para fecha en que cumplió el tiempo de servicio, para acceder a dicho derecho en virtud de la referida norma, debía cumplir los presupuestos establecidos en el régimen de transición de esa misma normatividad y, además, el establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

Para la Sala, tal análisis resulta jurídicamente razonable, comoquiera que, en efecto, el simple hecho de que el hoy accionante se haya vinculado con anterioridad al Decreto 2090 de 2003 no lo hacía automáticamente beneficiario del régimen de transición previsto en la referida disposición, en razón a que el artículo 6° ibidem es claro en señalar que tales beneficios únicamente se mantenían para quienes obligatoriamente cumplieran «en adición a los requisitos especiales aquí señalados, los previstos por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 18 de la Ley 797 de 2003», los cuales en el sub examine no se materializaron.

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / AUSENCIA DE DEFECTO POR DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE / MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / RÉGIMEN DE PENSIÓN DEL CUERPO DE CUSTODIA Y VIGILANCIA PENITENCIARIA Y CARCELARIA NACIONAL / RELIQUIDACIÓN DE PENSIÓN DE VEJEZ – No se acreditaron los requisitos para su reconocimiento Además, la determinación de la autoridad judicial accionada se encuentra en consonancia con los múltiples pronunciamientos efectuados por las distintas Subsecciones de la Sección Segunda de esta Corporación, que aunque no responden a la categoría de sentencias de unificación, sí han fijado reglas claras y precisas respecto de los requisitos mínimos que deben cumplir los miembros de Custodia y Vigilancia Penitenciaria y Carcelaria Nacional para acceder al régimen de transición previsto en el artículo 6° del Decreto 2090 de 2003 y, con ello, a que la pensión de jubilación les sea reconocida conforme lo dispone la Ley 32 de 1986.

(…) para esta Sala de Decisión los conflictos de competencia resueltos por la Sala de Consulta y Servicio Civil de esta Corporación, en los que se sostiene que resulta improcedente exigir el régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 a los miembros del Cuerpo de Custodia y Vigilancia y Carcelaria Nacional vinculados con anterioridad a la entrada en vigencia del Decreto 2090 de 2003, no pueden ser el criterio de obligatorio cumplimiento porque además de que no son vinculantes, van en contravía de la posición pacífica y reiterada de la Sección Segunda de esta Corporación, especializada en temas laborales y pensionales.

(…) esta Sala (…) denegara la solicitud de amparo (…). FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 86 / LEY 32 DE 1986 – ARTÍCULO 96 / LEY 100 DE 1993 - ARTÍCULO 36 / LEY 100 DE 1993 - ARTÍCULO 140 / LEY 797 DE 2003 / DECRETO 2591 DE 1991 / ACTO LEGISLATIVO 01 DE 2005 / DECRETO 407 DE 1994 - ARTÍCULO 168 / DECRETO 2090 DE 2003 / DECRETO 407 - ARTÍCULO 168 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA Consejero ponente: ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS Bogotá, D.C., cinco (5) de marzo de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 11001-03-15-000-2020-04344-01(AC) Actor: JORGE HUMBERTO RINCÓN SIERRA Demandado: CONSEJO DE ESTADO, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN A Sentencia de segunda instancia La Sala decide la impugnación presentada por el doctor Juan Carlos Botina Gómez, magistrado de la Sala Segunda de Decisión del Tribunal Administrativo del Quindío, así como por el apoderado judicial de la parte accionante, en contra de la sentencia de 30 de noviembre de 2020, proferida por la Subsección C de la Sección Tercera del Consejo de Estado, que declaró improcedente la solicitud de amparo al no satisfacer el requisito general de procedibilidad atinente a la relevancia constitucional.

I. LA SOLICITUD DE TUTELA El ciudadano Jorge Humberto Rincón Sierra, a través de apoderado judicial, solicitó el amparo de sus derechos fundamentales a la dignidad humana, al mínimo vital, a la seguridad social, al acceso a la administración de justicia, a la igualdad y al debido proceso, cuya vulneración le atribuyó a la sentencia de 6 de agosto de 2020, proferida por la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado, dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho con número de radicado 63001-23-33- 000-2018-00155-01 (3320-2019), través de la cual revocó la decisión de primera instancia que negó las pretensiones de la demanda y, en su lugar, declaró la nulidad de las resoluciones por las cuales la UGPP le reconoció y reliquidó la pensión de vejez.

II.

HECHOS Y RAZONES DE LA TUTELA De conformidad con lo planteado por la parte accionante, los hechos y razones que motivan la solicitud de amparo se contraen, en síntesis, a lo siguiente: Manifestó que nació el 8 de marzo de 1963 y que ingresó al Cuerpo de Custodia y Vigilancia del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario INPEC el 16 de marzo de 1987, a lo que agregó que no es beneficiario del régimen general de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993..

Expuso que, mediante Resolución PAP 016293 de 6 de octubre de 2010, Cajanal le reconoció pensión de vejez por la suma de $884.969, correspondiente al promedio de los salarios devengados durante los últimos diez años de servicio, de conformidad con lo previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. Precisó que, mediante Resolución PAP 041050 de 20 de febrero de 2011, Cajanal confirmó en todas sus partes la Resolución PAP 016293 de 6 de octubre de 2010, con fundamento en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, y negó la procedencia de efectuar la liquidación de la prestación atendiendo al último año de servicio.

Comentó que, mediante Resolución PAP 043350 de 21 de octubre de 2015, la UGPP le reliquidó la pensión en un valor correspondiente al 75% de lo devengado en el último año de servicio y la prestación ascendió a la suma de $1.508.741, todo ello con fundamento en la Ley 32 de 1986, en el Decreto 407 de 1994 y en el Acto Legislativo 01 de 2005.

Afirmó que, mediante Resolución RDP 014156 de 23 de abril de 2018, la UGPP negó una nueva solicitud de reliquidación pensional, argumentando que debido a que adquirió el estatus pensional con posterioridad a la entrada en vigencia del Decreto 2090 de 2003, le correspondía a Colpensiones el reconocimiento pensional, determinación confirmada mediante las Resoluciones RDP 018464 de 23 de mayo de 2018 y RDP 024228 de 25 de junio del mismo año. Señaló que, posteriormente, la UGPP presentó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, con el fin de obtener la nulidad de los actos administrativos por medio de los cuales le había reconocido y reliquidado la pensión de vejez, al considerar que no cumplía con los requisitos para ser beneficiario del régimen de transición previsto en la Ley 100 de 1993.

Indicó que la Sala Segunda de Decisión del Tribunal Administrativo del Quindío, mediante sentencia de 25 de abril de 2019, negó las pretensiones de la demanda con el argumento consistente en que su pensión de vejez se ajustaba al propósito del Acto Legislativo 01 de 2005, en el sentido de acceder a una pensión de conformidad con lo dispuesto en la Ley 32 de 1986, norma que le resulta aplicable atendiendo a que se vinculó al INPEC antes de la vigencia del Decreto 2090 de 2003.

Puso de presente que en contra de la anterior decisión interpuso el recurso de apelación, cuyo conocimiento correspondió a la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado, autoridad judicial que, en sentencia de 6 de agosto de 2020, revocó la sentencia de primera instancia luego de considerar que no se demostró que el actor cumpliera con alguna de las exigencias legales para considerarlo beneficiario del régimen de transición, particularmente en lo relacionado con la edad y el tiempo de servicio, por cuanto al 1° de abril de 1994 tenía 31 años de edad, y reunía 8 años de servicio.

Planteó la configuración de un defecto sustantivo en la decisión, por aplicación indebida y error grave, al haber desconocido el desarrollo normativo del régimen de pensión del cuerpo de custodia y vigilancia penitenciaria y carcelaria nacional, y concluir que dichos funcionarios si deben cumplir con los requisitos de transición previstos en la Ley 100 de 1993 y en el Decreto 2090 de 2003, interpretación opuesta a la sostenida por la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado en varios pronunciamientos, particularmente en el correspondiente al 11 de diciembre de 2018, expediente Núm. 11001030600020180014800 conflicto negativo de competencias administrativas entre Colpensiones y la UGPP.

Al efecto, el accionante concluyó lo siguiente: […] Los miembros del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria y Carcelaria Nacional están excluidos del régimen general de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. La pensión reconocida al señor JORGE HUMBERTO RINCÓN SIERRA con base en la ley 32 de 1986, se hizo por mandato expreso del parágrafo transitorio 5 del acto legislativo 01 de 2005, y no con base en la transición del artículo 36 de la ley 100 de 1993.

La aplicación que hizo la Subsección A – Sección Segunda – Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, respecto del sistema normativo que regula la pensión de los miembros del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria Nacional, comporta un defecto sustantivo, en la medida en que se hizo una aplicación indebida de dichas normas, precedidas de un error grave en su interpretación. La aplicación que hizo la Subsección A – Sección Segunda – Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado desconoce el principio integral y sistemático del orden legal, pues dejó de lado la interpretación de los artículos 172 y 173 de la ley 65 de 1993, y del decreto 1950 de 2005 […].

III. PRETENSIONES La parte accionante solicitó el amparo de los derechos fundamentales a la dignidad humana, al mínimo vital, a la seguridad social, al acceso a la administración de justicia, a la igualdad y al debido proceso. Como consecuencia de lo anterior, deprecó que se dejara sin efectos la sentencia de 6 de agosto de 2020, proferida por la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado, que declaró la nulidad de los actos administrativos por medio de los cuales se le había reconocido la pensión de vejez.

IV. TRÁMITE DE LA TUTELA El magistrado a cargo de la sustanciación de este proceso, mediante auto de 19 de octubre de 2020, admitió la acción de tutela promovida por la parte accionante en contra de los magistrados de la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado. En la misma providencia, se vincularon, como terceros con interés directo en los resultados del proceso, a la Sala Segunda de Decisión del Tribunal Administrativo del Quindío y a la UGPP.

Asimismo, se solicitó en préstamo el expediente contentivo del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho número 2018-00155-01. Las notificaciones del proveído arriba referido se efectuaron de manera electrónica, tal y como consta en el expediente de tutela. V. INTERVENCIONES Efectuadas las notificaciones a las autoridades accionadas y a las vinculadas, se produjeron las siguientes intervenciones: El Tribunal Administrativo del Quindío, a través del magistrado ponente de la decisión de primera instancia, manifestó que la posición asumida en la decisión controvertida obedece a una errada interpretación normativa que repercute en los derechos constitucionales fundamentales del señor Jorge Humberto Rincón Sierra, por lo que planteó su aquiescencia con el amparo invocado.

Destacó que, teniendo en cuenta que se discute el derecho pensional del actor, vinculado desde el 16 de marzo de 1997 al INPEC, la norma aplicable es la Ley 32 de 1996, por cuanto los servidores que laboran en actividades de alto riesgo quedaron exceptuados del Sistema General de Pensiones previsto en la Ley 100 de 1993, y que pese a que tal norma previó un régimen de transición en el artículo 36 que, en principio, remitiría a la Ley 33 de 1985, el artículo 1° de la misma normativa, de manera expresa hizo la salvedad de su aplicación para quienes debían sujetarse a otras regulaciones normativas.

Explicó que el artículo 168 del Decreto 407 de 1994, señaló que quienes a la fecha de vigencia de ese decreto estaban prestando servicios en el INPEC tendrían derecho a una pensión de jubilación en los términos del artículo 96 de la Ley 32 de 1986. Anotó que, posteriormente, el Presidente de la República expidió el Decreto 2090 de 2003 que derogó el Decreto 407 de 1994 y desarrolló una serie de condiciones para el reconocimiento de la pensión especial de vejez así como para acceder al régimen de transición contenido allí, remitiendo en ambos casos al cumplimiento de los requisitos exigidos en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

Agregó que, no obstante lo anterior, con la expedición del Acto Legislativo 001 del 2005, por medio del cual se adicionó el artículo 48 de la Constitución Política, se aclaró el panorama para quienes antes de la entrada en vigencia del Decreto 200 de 2003 ya venían vinculados al INPEC, como es el caso del accionante, señor Jorge Humberto Rincón Sierra, pues en el parágrafo 5° transitorio previó que a ellas se les aplicaría el régimen vigente hasta ese entonces (Ley 32 de 1986), por razón de los riesgos de su labor.

Aseveró que, en virtud de lo dispuesto en el referido acto legislativo, la Sala Segunda del Tribunal Administrativo del Quindío negó las pretensiones de la demanda presentada por la UGPP, que pretendía que se dejara sin efectos el reconocimiento pensional del accionante, señor Rincón Sierra, por considerar que no le eran aplicables disposiciones especiales, como la Ley 32 de 1986 al no cumplir con uno de los requisitos -edad o tiempo de servicio-, previsto en al artículo 36 de la Ley 100 de 1993 para ser acreedor a la pensión. Expresó textualmente que: […] Conforme a las acotaciones previas es claro que la sentencia de segunda instancia proferida el 6 de agosto de 2020 por el Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección A, reiteró la posición asumida por esa Alta Corporación, según la cual pese a la vinculación previa a la expedición del Decreto 2090 de 2003 y a la acreditación de las semanas cotizadas en los términos del artículo 6° ibidem, es necesario satisfacer uno de los requisitos dispuestos en el artículo 36 de la Ley 32 de 1986.

Sin embargo, dicha providencia, cuestionada hoy por el señor Jorge Humberto, pasó por alto la garantía constitucional que precisamente introdujo el Acto Legislativo 001 de 2005 en favor de aquellas personas que se vincularon al INPEC previo a la entrada en vigencia del Decreto 2090 de 2003. En este caso y en consideración del suscrito magistrado se está realizando un desconocimiento y en el mejor de los casos una interpretación errónea del parágrafo transitorio 5° del Acto Legislativo 001 de 2005, en tanto se está imponiendo un condicionamiento que ignora tal prevención constitucional, limitando su alcance con exigencias que no fueron previstas por el constituyente.

Se tiene entonces que la decisión de segunda instancia proferida en el proceso 2018-155-00 se limitó a reiterar un criterio que en todo caso no es pacífico al interior de la corporación y que incluso ha sido discutido en tutela, en donde se ha fijado otra posición[1]. Además, tampoco se tuvo en cuenta que la Corte Constitucional en sentencia C- 651 de 2015 se refirió al parágrafo transitorio 5° del Acto Legislativo 001 de 2005 y en este pronunciamiento especificó que el objeto de la modificación constitucional no fue otro que el amparo de la expectativa pensional que tenían los servidores el INPEC, vinculados antes de entrar en vigencia el Decreto 2090 de 2003, siendo evidente que para ellos se salvaguardó la aplicación de la Ley 32 de 1986, por lo que es contradictorio suponer que para acceder al beneficio de pensionarse con el contenido de tal ley deban satisfacer exigencias mayores, como las establecidas en una norma posterior, es decir la Ley 100 de 1993, interpretación que deja sin sentido la reforma de la Constitución, que en últimas no tuvo finalidad distinta a la de proteger los derechos laborales del INPEC […].

Finalmente, resaltó que, si bien es cierto que los conceptos emitidos por el Consejo de Estado únicamente tienen fuerza vinculante para las autoridades en conflicto, la realidad es que lo decidido al respecto del tema bajo estudio refleja una posición consistente que obedece a una interpretación distinta respecto del régimen pensional del INPEC, en particular para quienes se vincularon antes de la entrada en vigencia del Decreto 2090 de 2003.

La UGPP, a través de apoderado judicial, solicitó que se negara el amparo de los derechos fundamentales invocados por el accionante por no configurarse vulneración alguna y, como consecuencia de ello, solicitó que se ordenara el archivo del expediente. Pidió, igualmente, la declaratoria de improcedencia de la acción de tutela por cuanto: a) la parte actora no puede pretender ejercer el amparo constitucional como una tercera instancia para revisar las decisiones de los jueces competentes, después de haberse agotado el procedimiento legalmente establecido para el efecto; b) la acción de tutela no es mecanismo idóneo para el reconocimiento de peticiones prestacionales, máxime cuando ya se ha pronunciado el juez competente, y c) en la decisión adoptada por el Consejo de Estado Sección Segunda Subsección A, no se incurrió en un defecto material o sustantivo, sino que, por el contrario, la misma se ajustó al ordenamiento legal y al precedente judicial que regula el tema, para determinar que no le asistía el derecho al reconocimiento de la pensión de vejez, concedida en su momento al accionante.

La Sección Segunda Subsección A del Consejo de Estado, a través del consejero ponente de la decisión objeto de tutela, solicitó denegar el amparo pretendido, por cuanto la sentencia objeto del mismo se encuentra ajustada a derecho y por lo tanto debe conservar su validez pues en ella no se incurrió en defecto alguno que torne procedente el amparo constitucional.

Refirió que en el proceso no se acreditó que el señor Rincón Sierra cumpliera con alguno de los requisitos previstos en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, para considerarlo beneficiario del régimen de transición por cuanto que, al 1° de abril de 1994 tenía 31 años de edad, es decir menos de los 40 años de edad exigidos, y tan solo contaba con ocho años de servicio.

Concluyó de lo anterior que el señor Rincón Sierra no cumplió con las exigencias para ser beneficiario de la pensión de vejez que le fue reconocida, porque no se encontraba dentro de los supuestos que habilitaban la aplicación del régimen de transición previsto en el Decreto 2090 de 2003, razón por la cual su pensión debía liquidarse de conformidad con lo previsto en la Ley 100 de 1993, debiendo, por ende, declararse nulos los actos administrativos endilgados.

Explicó que, pese a lo anterior, con el propósito de no desproteger el derecho a la seguridad social del accionante, quien ya en la actualidad satisface los requisitos de 55 años de edad y semanas cotizada para acceder a la pensión de jubilación prevista en el Decreto 2090 de 2003, se ordenó a la UGPP que efectuara el estudio pensional con fundamento en lo dispuesto en el artículo 4º del Decreto 2090 de 2003, aplicable por tratarse de actividades de alto riesgo, todo ello en orden de pronunciarse sobre el reconocimiento de la prestación del interesado, bajo el régimen que le es aplicable.

Concluyó que, con fundamento en lo anterior, resulta claro que, al denegar el amparo solicitado en contra de la sentencia de 6 de agosto de 2020, no se incurrió en defecto alguno que torne procedente el amparo constitucional. VI. FALLO IMPUGNADO La Subsección C de la Sección Tercera del Consejo de Estado, mediante sentencia de 30 de noviembre de 2020, declaró improcedente la acción de tutela por falta de relevancia constitucional y negó la solicitud de vinculación presentada por la parte accionante.

Consideró que en la presente acción de tutela el actor no expuso los motivos por los cuales la autoridad judicial demandada incurrió en algún defecto, «para ligar de manera inescindible los fundamentos de hecho con una situación que pudiera transgredir los derechos fundamentales de los que es titular. Así pues, las falencias argumentativas impiden prima facie, determinar de manera intangible la presunta amenaza».

Agregó, «que la petición tuitiva se limita a reiterar que al accionante le era aplicable el régimen consagrado en la Ley 32 de 1986, por lo que la acción constitucional se apercibe como un medio dirigido a revivir el análisis jurídico y probatorio efectuado por la autoridad judicial accionada dentro del proceso iniciado en el ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho bajo radicado No. 63001-23-33-000- 2018-00155-01, con el fin de obtener la negativa frente a la nulidad de los actos a través de los que se le reconoció su pensión de vejez».

Concluyó que la excepcional procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales se opone a que se use indebidamente como una nueva instancia para la discusión de los asuntos de índole probatoria o de interpretación del derecho, que dieron origen a la controversia. VII.

FUNDAMENTOS DE LA IMPUGNACIÓN El Tribunal Administrativo del Quindío, a través del magistrado ponente de la decisión de primera instancia proferida dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, impugnó el fallo de tutela. Argumentó que la controversia suscitada sí denota un amplio componente de naturaleza constitucional por cuanto la discusión se centra en el reconocimiento pensional del accionante, al cual accedió por haber prestado sus servicios al INPEC desde el 16 de marzo de 1987, lo que evidencia la existencia de un derecho fundamental en ciernes.

Planteó, además, que tal relevancia se refuerza por cuanto en el presente asunto, para el reconocimiento del derecho a la pensión se ponen de presente dos interpretaciones normativas; una según la cual debe ser reconocida bajo los presupuestos de la Ley 32 de 1986, por ser la norma vigente al momento del ingreso al servicio, y la otra interpretación acogida por el Consejo de Estado para el reconocimiento pensional del accionante, que se «sustenta en la exigencia de otros requisitos para la aplicación de la Ley 32 de 1986, con base en lo señalado en el Decreto 2090 de 2003 que derogó el Decreto 407 de 1994 y estableció una serie de condiciones tanto para el reconocimiento de la pensión especial de vejez, como también para acceder al régimen de transición allí contenido, remitiendo y supeditando en ambos casos el derecho, al cumplimiento de los requisitos contenidos en el artículo 36 la Ley 100 de 1993».

Destacó que tales posturas evidencian la existencia de una línea interpretativa mucho más favorable a los intereses del accionante, resultante de la aplicación del parágrafo 5° transitorio del acto legislativo 001 de 2005, que adicionó el artículo 48 de la Constitución Política, lo que evidencia claramente la existencia de relevancia constitucional.

Asimismo, adujo lo siguiente: […] Además, las disquisiciones derivadas de la aplicación normativa han generado también diferencias en las decisiones del Consejo de Estado. En tal sentido en sentencia de segunda instancia proferida el 06 de agosto de 2020 por la Sección Segunda Subsección A, se reiteró la posición asumida por esa Corporación, según la cual pese a la vinculación previa a la expedición del Decreto 2090 de 2003 y a la acreditación de las semanas cotizadas en los términos del artículo 6° ibidem, se exige satisfacer uno de los requisitos dispuestos en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, esto es, semanas cotizadas o edad, para gozar del régimen de transición y consecuente aplicación de la Ley 32 de 1986.

Mientras que en sede de tutela se ha fijado otra posición[2], acorde con la postura trazada por la Corte Constitucional en sentencia C-651 de 2015, que también es coherente con la mantenida por la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado al resolver los conflictos de competencia suscitados entre Colpensiones y la UGPP frente al reconocimiento de la pensión al personal del INPEC[3] […].

Con base en lo anterior, sostiene que existen suficientes motivos de relevancia constitucional que ameritan un estudio de fondo a la sentencia reprochada por el señor Jorge Humberto Rincón Sierra, por lo que manifiesta su desacuerdo con la sentencia constitucional proferida en primera instancia. El accionante, señor Jorge Humberto Rincón Sierra, a través de apoderado judicial, impugnó el fallo de tutela de primera instancia. Señaló que desde el inicio de la acción de tutela identificó como causales de procedencia de la misma el defecto sustantivo por indebida aplicación de la ley por error grave en su interpretación, y el defecto atinente a la violación directa de la Constitución, principalmente el parágrafo transitorio 5 del acto legislativo 01 de 2005 y la sentencia C-651 de 2015, a las cuales no se refirió el a quo, ni mucho menos al origen, contenido y alcance del parágrafo transitorio 5° del acto legislativo 01 de 2005, efectuándolo con base en la hermenéutica establecida para dicha norma en la referida sentencia de constitucionalidad, providencia a partir de la cual considera que se puede concluir que los miembros del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria y Carcelaria Nacional, no están cobijados por el régimen de transición general previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

Adujo que la transición prevista en el artículo 6 del Decreto 2090 de 2003, no es exigible a los miembros del Cuerpo de Custodia y Vigilancia del INPEC, porque ellos están excluidos del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y porque lo pretendido por la transición del citado artículo 6° es mantener en el tiempo la calificación de alto riesgo para las actividades que a partir del Decreto 2090 de 2003 perderían dicha calificación, la cual viene así establecida desde el artículo 140 de la Ley 100 de 1993, y se reafirmó con el Decreto 1950 de 2005.

Enunció que el fallo de primera instancia también perdió de vista que las decisiones expedidas por la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, citadas en el escrito de tutela, fueron proferidas en ejercicio de su función jurisdiccional prevista en la Ley 1437 de 2011, para dirimir conflictos negativos de competencia entre entidades públicas del orden nacional, como lo son la UGPP y Colpensiones, decisiones que si no fueran vinculantes y obligatorias, darían lugar a que las entidades intervinientes en los mismos cumplieran a su arbitrio lo resuelto en ellas.

VIII. CONSIDERACIONES DE LA SALA VIII.1. Competencia de la Sala Esta Sala de Decisión es competente para conocer la impugnación presentada por la parte actora, a través de apoderado judicial, en contra de la sentencia de 30 de noviembre de 2020, proferida por la Subsección C de la Sección Tercera del Consejo de Estado, en virtud de lo previsto en el artículo 32 del Decreto Ley 2591 de 19 de noviembre de 1991[4], en concordancia con el artículo 1º del Decreto 1983 de 30 de noviembre de 2017[5] y, en armonía, con el Acuerdo 80 el 12 de marzo de 2019[6], respecto de la distribución de negocios al interior de las secciones del Consejo de Estado.

VIII.2. Problemas jurídicos De acuerdo con la situación fáctica planteada, la Sala debe establecer: a) Si en el presente asunto se cumplen los requisitos generales de procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencias judiciales. b) Si ello es así, determinar si la sentencia de 6 de agosto de 2020, proferida por la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado, dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho núm. 63001-23-33-000-2018-00155-01, vulneró los derechos constitucionales fundamentales «a la dignidad humana, al mínimo vital, a la seguridad social, de acceso a la administración justicia, a la igualdad y al debido proceso» del accionante, en tanto revocó el fallo de primera instancia que negó las pretensiones y, en su lugar, declaró la nulidad de las resoluciones mediante las cuales se le reconoció y reliquidó la pensión de vejez al accionante.

Con el fin de resolver estos problemas jurídicos, se harán previamente algunos planteamientos respecto de: (i) los requisitos generales y especiales de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales; procediendo posteriormente a (ii) resolver el caso concreto relacionado con los defectos alegados, siempre y cuando se superen los requisitos generales y/o exigencias adjetivas.

VIII.3. Procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales. Requisitos generales y especiales de procedibilidad En sentencia de 31 de julio de 2012[7], la Sala Plena del Consejo de Estado cambió su postura inicial y decidió asumir el estudio de fondo de las acciones de tutela dirigidas en contra de providencias judiciales violatorias de derechos fundamentales siguiendo los lineamientos dispuestos por la Corte Constitucional y su propia jurisprudencia. Ahora bien, la sentencia C-590 de 8 de junio de 2005, proferida por la Corte Constitucional, estableció los siguientes presupuestos generales y especiales para que proceda la acción de tutela en contra de decisiones judiciales: Como requisitos generales de procedibilidad fijó: i) la relevancia constitucional del asunto; ii) el agotamiento de todos los medios de defensa judicial, salvo la existencia de un perjuicio irremediable; iii) el cumplimiento del principio de inmediatez; iv) si se trata de una irregularidad procesal, que ésta tenga efecto decisivo en la providencia objeto de inconformidad; v) la identificación clara de los hechos causantes de vulneración y su alegación en el proceso, y vi) que la acción no se dirija contra un fallo de tutela, salvo las excepciones previstas en la sentencia SU-627 de 2015.

Como requisitos especiales de procedencia del amparo, y que permiten al juez constitucional dejar sin efectos una providencia judicial[8], la sentencia C-590 de 2005 estableció la existencia de los siguientes defectos: orgánico, procedimental absoluto, fáctico, material o sustantivo, error inducido, decisión sin motivación, desconocimiento del precedente y violación directa de la Constitución[9].

De lo expuesto, la Sala advierte que cuando el juez constitucional conoce una demanda impetrada en ejercicio de la acción de tutela y en la que se alega la vulneración de derechos fundamentales con ocasión de la expedición de una providencia judicial, en primer lugar, debe verificar la presencia de los requisitos generales y, en segundo lugar, le corresponde examinar si en el caso objeto de análisis se configura uno de los defectos especiales ya explicados, permitiéndole de esta manera “[…] dejar sin efecto o modular la decisión[10]” que se encaje en dichos parámetros.

Se trata, entonces, de una rigurosa constatación de los presupuestos de procedibilidad, por cuanto resulta a todas luces necesario evitar que este instrumento excepcional se convierta en una manera de desconocer principios y valores constitucionales tales como los de cosa juzgada, debido proceso, seguridad jurídica e independencia judicial que gobiernan todo proceso jurisdiccional.

El criterio expuesto fue reiterado en pronunciamiento de la Sala Plena de la Corporación, en sentencia de unificación de 5 de agosto de 2014, radicado: 11001-03-15-000-2012-02201-01. VIII.4. El caso concreto El ciudadano Jorge Humberto Rincón Sierra, a través de apoderado judicial, solicitó el amparo de sus derechos fundamentales «a la dignidad humana, al mínimo vital, a la seguridad social, de acceso a la administración justicia, a la igualdad y al debido proceso», cuya vulneración le atribuye a la sentencia de 6 de agosto de 2020, proferida por la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado, dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho con número de radicado 63001-23-33- 000-2018-00155-01 (3320-2019), mediante la cual se revocó la sentencia de 25 de abril de 2019, proferida por el Tribunal Administrativo del Quindío que negó las pretensiones de la demanda y, en su lugar, declaró la nulidad de las resoluciones, mediante las cuales la UGPP, reconoció y liquidó pensión de vejez al accionante.

VIII.4.1. Del cumplimiento de los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela La Sala encuentra que, de acuerdo con los parámetros planteados, se cumplen los requisitos generales de procedencia. Con base en los siguientes argumentos: La acción de tutela fue promovida dentro de un término razonable, habida cuenta de que la solicitud de amparo se instauró dentro de los seis (6) siguientes a la notificación de la decisión enjuiciada.

La situación a la cual se atribuye la vulneración de los derechos fundamentales fue debidamente puntualizada en el escrito de tutela. No se alega la existencia de una irregularidad procesal, por lo que no es necesario efectuar un análisis al respecto. La acción constitucional no se dirige contra una sentencia dictada en un proceso de idéntica naturaleza o índole.

La parte accionante no cuenta con otro mecanismo judicial para que se protejan los derechos que estima como vulnerados, por lo que la acción de tutela se erige como el único medio de defensa judicial a través del cual pueden obtener el amparo de los derechos fundamentales que anuncia como vulnerados. Ahora bien, respecto del requisito de relevancia constitucional, señalado como ausente en el presente asunto por el a quo, la Sala pone de relieve que este se entiende satisfecho cuando se acredita que el asunto gira en torno al contenido, alcance y goce de algún derecho fundamental[11] y no cuando guarda relación con asuntos de carácter meramente legal o de contenido económico que deberán ser definidos por otras jurisdicciones[12].

Frente a las acciones de tutela en contra de providencias judiciales[13], el referido requisito se cumple siempre que se evidencie, a primera vista, la posible afectación o vulneración de las garantías constitucionales o el núcleo esencial de los derechos fundamentales y se descarte el uso del mecanismo de amparo como una instancia o recurso adicional para controvertir las decisiones de los jueces[14].

Sobre el particular, se tiene que, de acuerdo con la sentencia de 12 de marzo de 2020[15], reiterada en decisión de 16 de abril de 2020[16], esta Sala ha establecido que un asunto reviste relevancia constitucional cuando se reúnen tres requisitos, a saber: i) que el accionante en el escrito de tutela invoque la vulneración de un derecho fundamental y lo identifique; ii) que el accionante haya expuesto los motivos por los que considera que se configuró la vulneración de la garantía constitucional, y iii) que la discusión planteada en sede de tutela no gire en torno a una inconformidad respecto de la mera legalidad de la decisión atacada o sobre cuestiones de apreciación judicial que no involucren derechos fundamentales[17].

Conforme lo anterior, procede la Sala analizar si la acción de tutela de la referencia cumple con el requisito de relevancia constitucional. En primer lugar, destaca la Sala que la parte accionante en su escrito de tutela estima que la autoridad judicial accionada, en sentencia de 6 de agosto de 2020, vulneró sus derechos fundamentales al declarar la nulidad de los actos administrativos que le habían reconocido la pensión de vejez conforme al régimen especial contenido en la Ley 32 de 1986.

En ese sentido, sostuvo, en síntesis, que la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado incurrió en un defecto material o sustantivo y en la violación directa de la Constitución por cuanto desconoció el desarrollo normativo del Régimen de Pensión del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria y Carcelaria Nacional, incluido el Acto Legislativo 01 de 2005, parágrafo transitorio 5, así como también decisiones de la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado.

Visto lo anterior, la Sala considera que el asunto puesto a consideración es de relevancia constitucional, por cuanto se encuentran plenamente acreditados los elementos para que su configuración, en tanto que: El accionante identificó las garantías constitucionales que alega vulneradas por parte de la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado.

El accionante no se limitó a invocar el derecho constitucional vulnerado, sino que la presunta vulneración fue explicada y fundamentada desde la óptica de la protección que la Constitución Política ofrece a este bien jurídico superior. La discusión planteada en la presente acción de tutela no gira en torno a una inconformidad respecto de un asunto de mera legalidad de las decisiones atacadas, sino que involucra los derechos fundamentales presuntamente vulnerados al señor Jorge Humberto Rincón Sierra.

Encontrándose cumplidos los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela, procede la Sala a estudiar de fondo el asunto de la referencia. VI.4.2. Análisis de los requisitos específicos de la presente acción de tutela Encontrándose satisfechos y cumplidos los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela, la Sala abordará el estudio de los requisitos especiales frente a la presunta vulneración de los derechos constitucionales fundamentales invocados por la parte accionante.

La Sala pone de presente que en el caso sub examine se señala en el escrito de tutela que la sentencia ordinaria incurrió en defecto sustantivo y en violación directa de la constitución, los cuales se estudiaran de manera conjunta al existir una estrecha relación entre los mismos. VI.4.2.1. La caracterización del defecto material o sustantivo De conformidad con lo previsto en la sentencia T-367 de 2018 de la Corte Constitucional, este defecto se presenta cuando la decisión que toma el juez desborda el marco de acción que la Constitución y la ley le reconocen al apoyarse en una norma evidentemente inaplicable al caso concreto.

De igual forma, en la providencia se concluye que este defecto se ha erigido como tal, por cuanto la competencia asignada a los jueces para interpretar y aplicar las normas jurídicas no es completamente absoluta, aunque se funde en el principio de autonomía e independencia judicial. La Corte Constitucional también ha sostenido que se puede incurrir en este defecto cuando: […] (i) la sentencia se fundamenta en una norma que no es aplicable porque a) no es pertinente, b) ha sido derogada y por tanto perdió vigencia, c) es inexistente, d) ha sido declarada contraria a la Constitución, o e) a pesar de que la norma cuestionada está vigente y es constitucional, no se adecúa a la situación fáctica a la cual se aplicó, porque la norma utilizada, por ejemplo, se le dan efectos distintos a los señalados expresamente por el legislador;

(ii) a pesar de la autonomía judicial, la interpretación o aplicación de la norma al caso concreto, no se encuentra, prima facie, dentro del margen de interpretación razonable o “la aplicación final de la regla es inaceptable por tratarse de una interpretación contraevidente (interpretación contra legem) o claramente perjudicial para los intereses legítimos de una de las partes” o cuando se aplica una norma jurídica de forma manifiestamente errada, sacando de los parámetros de la juridicidad y de la interpretación jurídica aceptable la decisión judicial;

(iii) no se toman en cuenta sentencias que han definido su alcance con efectos erga omnes; (iv) la disposición aplicada se torna injustificadamente regresiva o contraria a la Constitución; (v) un poder concedido al juez por el ordenamiento jurídico se utiliza “para un fin no previsto en la disposición”; (vi) la decisión se funda en una hermenéutica no sistémica de la norma, con omisión del análisis de otras disposiciones que regulan el caso; o (vii) se desconoce la norma constitucional o legal aplicable al caso concreto […].

VI.4.2.2. La caracterización de la causal de violación directa de la Constitución Se estructura cuando el juez ordinario adopta una decisión alejada de la Carta Política porque: i) deja de aplicar una decisión ius fundamental a un caso concreto, por ejemplo a) cuando en la solución del caso se dejó de interpretar y aplicar una disposición legal de conformidad con el precedente constitucional, b) cuando se trata de un derecho fundamental de aplicación inmediata y c) cuando el juez en sus resoluciones vulneró los derechos fundamentales y no tuvo en cuenta el principio de interpretación conforme a derecho con la Constitución; ii) aplica la ley al margen de los dictados de la Carta Política, desconociendo que de conformidad con su artículo 4º la Constitución es norma de normas, por lo que en caso de incompatibilidad entre ella y la ley u otra norma jurídica «se aplicarán las disposiciones constitucionales».

VI.4.3. Análisis de los defectos en el sub judice La parte accionante sostiene en su escrito de tutela, en síntesis, que la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado incurrió en un defecto material o sustantivo y en la violación directa de la Constitución por cuanto desconoció el desarrollo normativo que ha tenido en denominado régimen de pensiones del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria y Carcelaria Nacional, incluido el Acto Legislativo 01 de 2005, parágrafo transitorio 5, así como también las decisiones de la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado.

En las impugnaciones presentadas tanto por el apoderado judicial del accionante como por el doctor Juan Carlos Botina Gómez, magistrado de la Sala Segunda de Decisión del Tribunal Administrativo del Quindío, ambos recurrentes insistieron en que la decisión judicial enjuiciada transgrede las garantías fundamentales del señor Rincón Sierra, en la medida en que se dejaron sin efectos los actos administrativos que le habían reconocido y reliquidado la pensión de jubilación, desconociendo que por tratarse de una prestación regulada por norma especial no son exigibles los requisitos del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pues, según ellos, así se infiere del parágrafo 5° del acto legislativo 01 de 2005 y de los múltiples conflictos de competencia resueltos por la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, y también de un fallo de tutela proferido por la Sección Primera del Consejo de Estado.

La Sala estima que para resolver los motivos de inconformidad planteados por los impugnantes, es necesario referirse a las normas del régimen de pensión aplicable a los miembros de Custodia y Vigilancia Penitenciaria y Carcelaria Nacional. Al respecto, sea lo primero en indicar que la Ley 32 de 1986, reguló, entre otros, el régimen prestacional del personal de Custodia y Vigilancia Penitenciaria Nacional.

En ese sentido, el artículo 96, dispuso lo siguiente: […] Artículo 96. Pensión de jubilación. Los miembros del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria Nacional, tendrán derecho a gozar de la pensión de jubilación al cumplir veinte (20) años de servicio, continuos o discontinuos al servicio de la Guardia Nacional, sin tener en cuenta su edad […].

(Se destaca) Posteriormente, el artículo 168 del Decreto 407 de 20 de febrero de 1994, estableció un régimen de transición para la pensión de jubilación de estos servidores, especificando en el parágrafo 1º que las personas que ingresaran a partir de su vigencia, «tendrían derecho a una pensión de vejez en los términos que establezca el Gobierno Nacional, en desarrollo del artículo 140 de la Ley 100 de 1993 para las actividades de alto riesgo».

El artículo 140 de la Ley 100, estableció en relación con las actividades de alto riesgo lo que a continuación se enseña: […]

ARTÍCULO 140. De conformidad con la Ley 4a. de 1992, el Gobierno Nacional expedirá el régimen de los servidores públicos que laboren en actividades de alto riesgo, teniendo en cuenta una menor edad de jubilación o un número menor de semanas de cotización, o ambos requisitos. Se consideran para este efecto como actividades de alto riesgo para el trabajador aquellas que cumplen algunos sectores tales como el Cuerpo de Custodia y Vigilancia Nacional Penitenciaria.

Todo sin desconocer derechos adquiridos. El Gobierno Nacional establecerá los puntos porcentuales adicionales de cotización a cargo del empleador, o del empleador y el trabajador, según cada actividad […]. (Se destaca) En atención a la habilitación legal contenida en la disposición anteriormente transcrita y de la Ley 797 de 2003, el Presidente de la República expidió el Decreto 2090 de 28 de julio de 2003, mediante el cual se incluyeron a los empleados del Cuerpo de Custodia y Vigilancia de la Guardia Penitenciaria del INPEC como servidores públicos que desempeñan actividades de alto riesgo[18] y se derogó expresamente el artículo 168 del referido Decreto 407[19], disponiendo en su lugar, el régimen de transición en materia pensional que se expone a continuación: […] ARTÍCULO 6o.

RÉGIMEN DE TRANSICIÓN. Quienes a la fecha de entrada en vigencia del presente decreto hubieren cotizado cuando menos 500 semanas de cotización especial, tendrán derecho a que, una vez cumplido el número mínimo de semanas exigido por la Ley 797 de 2003 para acceder a la pensión, esta les sea reconocida en las mismas condiciones establecidas en las normas anteriores que regulaban las actividades de alto riesgo.

PARÁGRAFO. Para poder ejercer los derechos que se establecen en el presente decreto cuando las personas se encuentren cubiertas por el régimen de transición, deberán cumplir en adición a los requisitos especiales aquí señalados, los previstos por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 18 de la Ley 797 de 2003 […].

(Se destaca) Por último, el parágrafo transitorio 5º del Acto Legislativo 01 de 2005 dispuso lo siguiente: […] De conformidad con lo dispuesto por el artículo 140 de la Ley 100 de 1993 y el Decreto 2090 de 2003, a partir de la entrada en vigencia de este último decreto, a los miembros del cuerpo de custodia y vigilancia Penitenciaria y Carcelaria Nacional se les aplicará el régimen de alto riesgo contemplado en el mismo.

A quienes ingresaron con anterioridad a dicha fecha se aplicará el régimen hasta ese entonces vigente para dichas personas por razón de los riesgos de su labor, este es el dispuesto para el efecto por la Ley 32 de 1986, para lo cual deben haberse cubierto las cotizaciones correspondientes […]. Respecto del tema que nos ocupa, las distintas Subsecciones de la Sección Segunda del Consejo de Estado[20] de manera pacífica y reiterada han sostenido que los empleados que pretendan acceder al régimen de transición previsto en el Decreto 2090 de 2003, deben cumplir las exigencias previstas en dicha norma y, además, los requisitos establecidos en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, esto es, edad[21] o tiempo de servicio[22].

Por citar un ejemplo, en sentencia de 28 de agosto de 2016, la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado, afirmó lo siguiente: […] Aplicando lo anterior, podría decirse que el demandante se encuentra dentro del régimen de transición consagrado en el artículo 6 de la Ley 2090 de 2003, tal como se alega, pero lo cierto es que para poder ejercer los derechos establecidos en la norma en mención, se deberán cumplir en adición a los requisitos especiales señalados, los previstos por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, tal y como lo consagra el parágrafo, es decir, que además de contar con más de 500 semanas de cotización especial y cumplir con el requisitos establecido por la Ley 797 del 2003, se tendrá que acreditar 35 o más años de edad si son mujeres, o 15 o más años de servicios cotizados antes del 1 de abril de 1994 […].

(Negrillas de la Sala) El anterior criterio fue reiterado recientemente por la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado en sentencia de 22 de octubre de 2020 (expediente 88001-23-33-000-2014-00006-01) en los siguientes términos: […] Como se dejó expuesto en el marco normativo, para que a un empleado del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario INPEC, a partir de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, le fuera reconocida una pensión de jubilación con aplicación del régimen especial previsto en los artículos 96 de la Ley 32 de 1986 y 168 del Decreto 407 de 1994, debía acreditar una de las condiciones descritas en el inciso 2° del artículo 36 del Sistema General de Seguridad Social, cuales son: edad o tiempo de servicios […].

Conforme a la normativa traída a colación y los distintos pronunciamientos jurisprudenciales del órgano de cierre sobre la materia -Sección Segunda-, para la Sala es dable colegir que los miembros de Custodia y Vigilancia Penitenciaria y Carcelaria Nacional que se hayan vinculado con anterioridad a la entrada en vigencia del Decreto 2090 de 2003, y pretendan acceder a una pensión de jubilación conforme lo dispone el artículo 96 de la Ley 32 de 1986, deben cumplir los requisitos establecidos tanto en el referido Decreto 2090 como en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

Ahora bien, en sus aspectos más relevantes, la sentencia enjuiciada señaló lo siguiente: […] está acreditado en el proceso que el señor JORGE HUMBERTO RINCÓN SIERRA se vinculó al INPEC el 16 de marzo de 1987, es decir, ingresó con anterioridad a la entrada en vigencia del Decreto 2090 de 2003. De igual forma, quedó demostrado que para la entrada en vigencia del Decreto 2090 de 2003, el 28 de julio de 2003, el demandado cumplía con las 500 semanas de cotización exigidas por el artículo 6 de dicha norma pues según los certificados de tiempo laborado para esa fecha sumaba más de 10 años de servicio al INPEC (fol. 65, 66, 105, 120,122).

No obstante lo anterior, no se probó que el señor JORGE HUMBERTO RINCÓN SIERRA, de acuerdo con lo dispuesto en el parágrafo del artículo 6 del Decreto 2090 de 2003, cumpliera con algunos de los requisitos del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 para ser beneficiario del régimen de transición. Lo expuesto teniendo en cuenta que nació el 8 de marzo de 1963 (fol. 62 a 63), de modo que para el 1 de abril de 1994, tenía 31 años de edad, menos de los 40 exigidos, y contaba con 8 años de servicio de acuerdo con los certificados de tiempos laborados (fol. 65, 66, 105, 120,122). [ ] En consecuencia, el señor JORGE HUMBERTO RINCÓN SIERRA no cumplió las exigencias para ser acreedor de la pensión de vejez que le fue reconocida porque no era beneficiario del régimen de transición del Decreto 2090 de 2003, por lo que su pensión debía liquidarse con las disposiciones de la Ley 100 de 1993. […].

Visto lo anterior, la Sala advierte que la autoridad judicial accionada, al declarar la nulidad de los actos administrativos que le habían reconocido y reliquidado la pensión de vejez al hoy accionante, se fundamentó en que si bien el trabajador laboró por más de 20 años en el INPEC, la realidad es que no tenía derecho a que se le reconociera la prestación económica bajo los presupuestos previstos en el artículo 96 de la Ley 32 de 1986, esto es, 20 años de servicio sin importar la edad, puesto que, para fecha en que cumplió el tiempo de servicio, para acceder a dicho derecho en virtud de la referida norma, debía cumplir los presupuestos establecidos en el régimen de transición de esa misma normatividad y, además, el establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

Además, la determinación de la autoridad judicial accionada se encuentra en consonancia con los múltiples pronunciamientos efectuados por las distintas Subsecciones de la Sección Segunda de esta Corporación, que aunque no responden a la categoría de sentencias de unificación, sí han fijado reglas claras y precisas respecto de los requisitos mínimos que deben cumplir los miembros de Custodia y Vigilancia Penitenciaria y Carcelaria Nacional para acceder al régimen de transición previsto en el artículo 6° del Decreto 2090 de 2003 y, con ello, a que la pensión de jubilación les sea reconocida conforme lo dispone la Ley 32 de 1986.

Es por la anterior razón que para esta Sala de Decisión los conflictos de competencia resueltos por la Sala de Consulta y Servicio Civil de esta Corporación, en los que se sostiene que resulta improcedente exigir el régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 a los miembros del Cuerpo de Custodia y Vigilancia y Carcelaria Nacional vinculados con anterioridad a la entrada en vigencia del Decreto 2090 de 2003, no pueden ser el criterio de obligatorio cumplimiento porque además de que no son vinculantes, van en contravía de la posición pacífica y reiterada de la Sección Segunda de esta Corporación, especializada en temas laborales y pensionales.

Por último, se destaca que, como bien lo advierten los impugnantes, esta Sala de Decisión -en sentencia de 27 de julio de 2017- al resolver una acción de tutela que guardó identidad fáctica y jurídica a la que hoy nos ocupa, procedió a su amparo; sin embargo, debe señalarse que, en decisiones más recientes, fechadas 11 de octubre de 2019[23] y 26 de noviembre de 2020[24], esta misma Sección ha negado las pretensiones de la acción de tutela con fundamento en las siguientes consideraciones: […] del análisis de las normas referidas se advierte que el actor debía acreditar las condiciones necesarias para ser beneficiario del régimen de transición que le permitiría la aplicación de lo dispuesto en la Ley 32 de 1986, las cuales no se cumplían con el solo hecho de que hubiere ingresado con anterioridad a la entrada en vigencia del Decreto 2090 de 2003.

De conformidad con lo anterior, la Sala advierte que las autoridades judiciales accionadas no incurrieron en defecto sustantivo por interpretación irrazonable, en la medida que interpretaron de forma adecuada las normas del régimen de pensión aplicable a los miembros de Custodia y Vigilancia Penitenciaria y Carcelaria Nacional y, específicamente, los requisitos contenidos en el artículo 6.º del Decreto 2090 de 2003. […] Respecto a los conceptos de 8 de junio de 2018[25], 12 de diciembre de 2017[26] y 23 de mayo de 2018[27] de la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, para la Sala, la autoridad judicial accionada no incurrió en defecto sustantivo por desconocimiento del precedente judicial, toda vez que los conceptos emanados por la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado no son de obligatorio cumplimiento o ejecución[28] y no constituyen precedente judicial, teniendo en cuenta que solo las sentencias que profieren los órganos de cierre como lo es el Consejo de Estado en su función jurisdiccional y no consultiva, tienen fuerza vinculante y pueden llegar a ser considerados como precedentes jurisprudenciales si cumplen los requisitos señalados para tal fin.

De conformidad con lo anterior, para la Sala resulta claro que las autoridades judiciales accionadas no incurrieron en defecto sustantivo por desconocimiento del precedente judicial, teniendo en cuenta que profirió su providencia de manera razonable, ajustada a derecho y al tenor de su autonomía judicial, sin evidenciar esta Sala una actuación arbitraria […][29].

Con fundamento en las anteriores premisas, esta Sala considera que la autoridad judicial aquí accionada, al proferir la sentencia de 6 de agosto de 2020, no vulneró los derechos fundamentales de la parte accionante ni tampoco incurrió en alguna de las causales de procedibilidad de la tutela contra providencia judicial, dado que su decisión se encuentra debidamente motivada y responde a una interpretación coherente de la jurisprudencia imperante sobre el tema y de las normas que regulan el régimen de Pensión del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria y Carcelaria Nacional.

Resulta pertinente recordar que cuando la decisión judicial que se aduce como vulneradora de derechos fundamentales es proferida por un órgano jurisdiccional de cierre, -Corte Suprema de Justicia o Consejo de Estado-, la Corte Constitucional ha señalado que su procedencia es más restrictiva por cuanto «solo tiene caída cuando la decisión riñe de manera abierta con la Constitución y es definitivamente incompatible con la jurisprudencia trazada por la Corte Constitucional al definir el alcance y límite de los derechos fundamentales o cuando ejerce el control abstracto de constitucionalidad, esto es, cuando se configura una anomalía de tal entidad que exige la imperiosa intervención del juez constitucional.

En los demás eventos, los principios de autonomía e independencia judicial, y especialmente la condición de órganos supremos dentro de sus respectivas jurisdicciones exigen aceptar las interpretaciones y valoraciones probatorias aún cuando el juez de tutela pudiera tener una percepción diferente del caso[30]». (se destaca) En ese orden de ideas, la Sala revocará la sentencia apelada, por medio de la cual se declaró improcedente la acción de tutela por no satisfacer el requisito atinente a la relevancia constitucional y, en su lugar, denegar la solicitud de amparo deprecada ante la inexistencia de vulneración de garantías iusfundamentales de la parte actora.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, F A L L A:

PRIMERO: REVOCAR la sentencia de 30 de noviembre de 2020, proferida por la Subsección C de la Sección Tercera del Consejo de Estado. En su lugar, NEGAR la solicitud de amparo promovida por la parte accionante, con base en las consideraciones expuestas.

SEGUNDO: NOTIFICAR esta providencia por el medio más expedito, en los términos de los artículos 16 y 30 del Decreto Ley 2591 del 19 de noviembre de 1991.

TERCERO: REMITIR el expediente a la H. Corte Constitucional para su eventual revisión, dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria, de conformidad con el artículo 31 del Decreto Ley No. 2591 de 1991. Se deja constancia que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión de la fecha. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE,

Sentencia del 27 de julio de 2017. Rad. 11001-03-15-000-2017-01476-00 (AC). C.P. Hernando Sánchez Sánchez. [2] Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Primera. Sentencia del 27 de julio de 2017. Rad. 11001-03-15-000-2017-01476-00(AC). C.P. Hernando Sánchez Sánchez. [3] Concepto del 19 de diciembre de 2016. Rad. 11001-03-06-000-2016-00104- 00(C).

C.P. Oscar Darío Amaya Navas. Ver también decisión del 11 de diciembre de 2018. Rad. 11001-03-06-000-2018-00148-00 (C). C.P. Germán Alberto Bula Escobar. [4] «Por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política». [5] “Por la cual se modifican os artículos 2.2.3.1.2.1, 2.2.3.1.2.4 y 2.2.3.1.2.5 del Decreto 1069 de 2015, Único Reglamentario del sector Justicia y del Derecho, referente a las reglas de reparto de la acción de tutela”. [6] “Por medio del cual se modifica el reglamento del Consejo de Estado.” [7] Radicación: 2009-01328-01(IJ).

Consejera Ponente: Dra. María Elizabeth García González. [8] Sentencia T-619 de 2009, Magistrado Jorge Iván Palacio Palacio. [9] «Defecto orgánico, que tiene lugar cuando el funcionario judicial que emite la decisión carece, de manera absoluta, de jurisdicción o competencia para ello. Defecto procedimental absoluto, que tiene lugar cuando el juez actuó al margen del procedimiento establecido.

Defecto fáctico, que surge cuando la providencia judicial carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión, valora erradamente los elementos de juicio; o da por demostrada una situación fáctica sin existir evidencia probatoria de la misma. Defecto material o sustantivo, existe cuando las decisiones se fundamentan en normas inexistentes o inconstitucionales, o que presentan una evidente contradicción entre los fundamentos y la decisión. Error inducido, que se presenta cuando la autoridad judicial ha sido engañada por las partes o intervinientes y ese engaño lo llevó a tomar una determinación que afecta derechos fundamentales.

Decisión sin motivación, que tiene lugar cuando el funcionario judicial no expone los fundamentos fácticos y jurídicos de la decisión adoptada en la parte resolutiva de la providencia judicial. Desconocimiento del precedente, que se origina cuando el juez ordinario desconoce o limita el alcance dado por esta Corte Constitucional a una disposición constitucional o derecho fundamental, apartándose del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado.

Violación directa de la Constitución, que se presenta cuando la actuación de la autoridad se opone de manera directa a las normas establecidas en la Constitución Política» [10] Corte Constitucional. Sentencia T- 225 del 23 de marzo de 2010, Magistrado Ponente: Dr. Mauricio González Cuervo. [11] Corte Constitucional, Sala Plena, Sentencia C-590 del 8 de junio de 2005, Magistrado ponente: Dr. Jaime Córdoba Triviño. [12] Corte Constitucional, Sentencias SU-439 de 13 de julio de 2017 Magistrado ponente Alberto Rojas Ríos y T-458 de 2016, Magistrado ponente Luis Ernesto Vargas Silva. [13] Donde se exige una carga argumentativa lo suficientemente sólida y consistente para efectos de atacar o cuestionar el contenido de una decisión judicial. [14] Corte Constitucional, sentencia de tutela T-102 de 2006, Magistrado ponente Humberto Antonio Sierra Porto.

En igual sentido, ver sentencias T- 075-18, T-451-18, T-422-18 y T-248-18. [15] Al respecto también puede consultarse Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 5 de agosto de 2014, radicación nro. 2012-02201-01, Consejero ponente Jorge Octavio Ramírez Ramírez. [16] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 16 de abril de 2020, Consejero ponente Roberto Augusto Serrato Valdés, radicación nro. 11001-03-15-000-2019-05084-01(AC). [17] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 8 de octubre de 2015 Consejero ponente Guillermo Vargas Ayala, radicación nro. 2015-00283-01;

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 3 de noviembre de 2016, Consejero ponente Guillermo Vargas Ayala, radicación nro. 2016-002244- 00; Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección primera, sentencia de 17 de noviembre de 2016 Consejero ponente Guillermo Vargas Ayala, radicación nro. 2016-01063-00;

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 17 de noviembre de 2016 Consejero ponente Guillermo Vargas Ayala, radicación nro. 2016- 02862-00; Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 9 de febrero de 2017 Consejero ponente Roberto Augusto Serrato Valdés, radicación nro. 2016-03249-00. [18] Decreto 2090 de 2003.

ARTÍCULO 2 o. ACTIVIDADES DE ALTO RIESGO PARA LA SALUD DEL TRABAJADOR. Se consideran actividades de alto riesgo para la salud de los trabajadores las siguientes: […]. 7. En el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario, Inpec, la actividad del personal dedicado a la custodia y vigilancia de los internos en los centros de reclusión carcelaria, durante el tiempo en el que ejecuten dicha labor.

Así mismo, el personal que labore en las actividades antes señaladas en otros establecimientos carcelarios, con excepción de aquellos administrados por la fuerza pública. [19]

ARTÍCULO 11. VIGENCIA Y DEROGATORIAS. El presente decreto regirá a partir de su publicación y deroga todas las normas que le sean contrarias, en particular, el artículo 168 del Decreto 407 de 1994, los Decretos 1281, 1835, 1837 y el artículo 5o del Decreto 691 de 1994, el Decreto 1388 y el artículo 117 del Decreto 2150 de 1995 y el Decreto 1548 de 1998.

(Énfasis de la Sala). [20] Subsección B, sentencia de 28 de junio de 2012, expediente número 66001-23-31-000-2009-00095-01. C.P. Bertha Lucía Ramírez de Páez. Subsección A, sentencia de 7 de noviembre de 2013, expediente número 68001- 23-31-000-2010-00831-01, [21] Para las mujeres se estableció que tuviesen mínimo 35 o más años de edad, al 1° de abril de 1994 y para los hombres que al 1° de abril de 1994 contaran con 40 o más años de edad. [22] Acreditar 15 años o más de servicios cotizados, a 1° de abril de 1994. [23] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 11 de octubre de 2019, expediente 11001-03-15-000- 2029-04059-00, C.P. Hernando Sánchez Sánchez. [24] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 26 de noviembre de 2020, expediente 11001-03-15-000- 2020-04242-00, C.P. Oswaldo Giraldo López. [25] Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, número único de radicación 11001 03 06 000 2016 00048 00. [26] Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, número único de radicación 11001 03 06 000 2017 00145 00. [27] Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, número único de radicación 11001 03 06 000 2018 00050 00. [28] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección primera, sentencia de 18 de mayo de 2004, C.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo, número único de radicación 25000 23 24 000 2003 02447 01. [29] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 11 de octubre de 2019, expediente 11001-03-15-000- 2029-04059-00, C.P. Hernando Sánchez Sánchez. [30] Corte Constitucional, sentencia SU 573 de 2017.