11001-03-15-000-2020-04993-00 — Consejo de Estado

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / MEDIO DE CONTROL DE REPARACIÓN DIRECTA / RESPONSABILIDAD POR FALLA DEL SERVICIO MÉDICO / MUERTE DE PACIENTE - Omisión de recibir una atención oportuna e integral / DAÑO POR PÉRDIDA DE OPORTUNIDAD - Reglas / IMPROCEDENCIA POR INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE RELEVANCIA CONSTITUCIONAL / TERCERA INSTANCIA - La parte demandante pretende reabrir el debate jurídico / DEFECTO FÁCTICO – No se indicaron las pruebas presuntamente no valoradas / DEFECTO POR DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE – Las sentencia invocadas no constituye precedente judicial Revisada la demanda de tutela, se evidencia que la parte accionante pretende convertir la acción de amparo en una instancia adicional al no estar de acuerdo con la decisión adoptada en segunda instancia dentro del proceso de reparación directa.

(…) La Sala observa que el mencionado defecto fáctico no se configura cuando el juez natural de la causa, fundado en la totalidad de las pruebas que obraban en el proceso y, en virtud del principio de libre apreciación de la prueba, concluye válida y razonablemente que se debe aplicar la pérdida de oportunidad como un daño autónomo, consistente en la omisión de recibir una atención oportuna e integral la paciente, y no en su fallecimiento, ya que encontró acreditada la falla en el servicio pero no el nexo causal entre la misma y el daño antijurídico.

Del mismo modo, el actor no indica qué pruebas el tribunal accionado omitió practicar o decretar, así como tampoco, cuáles se dejaron de valorar o su valoración fue defectuosa. Contrario a ello, de la lectura íntegra del fallo cuestionado, la Sala observa que el Tribunal Administrativo del Huila hizo un juicioso estudio de todo el material probatorio allegado al plenario, a tal punto de revocar la decisión de primera instancia y declarar administrativa y patrimonialmente responsable a dos de las entidades prestadoras del servicio de salud demandadas, por los daños causados a los demandantes.

(…) Las sentencias que el actor aduce como desconocidas no constituyen un precedente judicial, toda vez que no existe similitud en el objeto y la causa de dichas providencias con el presente asunto. Primero, debe advertirse que sólo 2 (1999-03218 y 2003- 01165) de las 4 sentencias hacen relación alguna al mal manejo de las historias clínicas y, las otras 2 (2005-01021 y 2000-00645) al tema de pérdida de oportunidad.

(…) Se concluye que al no ser ninguna de estas sentencias de unificación y al no tratarse de asuntos con identidad en objeto y causa, no puede aducirse como lo señala la parte actora, que se desconoció el precedente jurisprudencial, y menos aún que debiera partirse de una tasación de perjuicios específica en los términos allí señalados. (…) Por tal razón, dado que no se cumplió con el requisito de relevancia constitucional, la Sala declarará IMPROCEDENTE la demanda de tutela interpuesta por los señores Florencio Medina y otros contra el Tribunal Administrativo del Huila.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 86 / DECRETO 2591 DE 1991 – ARTÍCULO 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A Consejero ponente: JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ Bogotá D.C., cinco (5) de marzo de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 11001-03-15-000-2020-04993-00(AC) Actor: FLORENCIO MEDINA RODRÍGUEZ Y OTROS Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL HUILA Procede la Sala a pronunciarse, en primera instancia, en relación con la demanda de tutela instaurada por el señor Florencio Medina Rodríguez y otros, de acuerdo con el Decreto 1983 de 2017.

I. A N T E C E D E N T E S 1. - La demanda El 30 de noviembre de 2020, los señores Florencio Medina Rodríguez, Jorge Eliecer Rondón Bahamón, Jhon Sebastián Rondón Vásquez y Andrés Felipe Rondón Vásquez, a través de apoderado judicial, instauraron demanda de tutela contra el Tribunal Administrativo del Huila, por considerar vulnerado su derecho fundamental al debido proceso, toda vez que al proferir la sentencia de 5 de junio de 2020[1], desconoció el precedente judicial e incurrió en un defecto fáctico, dentro del proceso de reparación directa (rad.41001-33-31-002-2009-00160-01) que promovieron contra la E.S.E Carmen Emilia Ospina, la E.S.E Hospital Universitario Hernando Moncaleano Perdomo de Neiva, y la Entidad Cooperativa Solidaria de Salud -ECOOPSOS -ESS-EPS-S-.

Con base en lo anterior, la parte actora formuló las siguientes pretensiones: “… se dignen TUTELAR el derecho fundamental al debido proceso y demás derechos fundamentales concordantes, que le han sido vulnerados a mis representados; Luis Alberto Mina Arias, Jhon Sebastián Rondón Vásquez, Florencio Medina Rodríguez, Andrés Felipe Rondón Vásquez y Jorge Eliecer Rondón Bahamón, al igual que al suscrito como su apoderado judicial, por las vías de hecho en que incurrió el Honorable Tribunal Administrativo del Huila, con ocasión de la decisión tomada mediante sentencia de fecha 05 de junio de 2020, enviada a nuestro correo el 30 de junio y con constancia de ejecutoria del 13 de noviembre de 2020, dictada por el Tribunal Administrativo del Huila, dentro del proceso Radicado bajo el No. 410013331 002-2009-00160-01, seguida por el Señor Luis Alberto Mina Arias y otros, contra LA ESE -HOSPITAL UNIVERSITARIO HERNANDO MONCALEANO PERDOMO DE NEIVA, ESE CARMEN EMILIA OSPINA DE NEIVA y otros.

“Como consecuencia de esta declaración, se servirá ampara el derecho vulnerado a mis representados, ordenando la nulidad de la decisión judicial atacada y de las actuaciones judiciales posteriores a la misma, y que le ordene al H. TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL HUILA que dentro de un plazo máximo de 48 horas subsiguientes a la sentencia, profiera decisión judicial en la que se atempere a lo dispuesto por el derecho positivo colombiano, específicamente por lo dispuesto en los artículos 1,2,6,13,29,88,89,93,95 – 7, 228 y 230 de la Constitución Política, al igual que los artículo 1,2, y 3 del C.P.A.C.A., para que se profiera sentencia de fondo atendiendo al caudal probatorio allegado al plenario y a los lineamientos constitucionales y legales del derecho positivo, conforme han sido decididos en casos similares por el precedente jurisprudencial del H, Consejo de Estado”.

Como fundamento fáctico de las pretensiones, se indica que el 6 de julio de 2009, los señores Luis Alberto Mina Arias, en representación de su hijo Luis Alberto Mina Rondón, Florencio Medina Rodríguez, Jorge Eliecer Rondón Bahamón, Jhon Sebastián Rondón Vásquez y Andrés Felipe Rondón Vásquez, en ejercicio del medio de control de reparación directa, interpusieron demanda contra la E.S.E Hospital Universitario Hernando Moncaleano Perdomo de Neiva, la E.S.E Carmen Emilia Ospina y la Entidad Cooperativa Solidaria de Salud -ECOOPSOS- ESS-EPS-S, con el objeto de que se declararan administrativa y patrimonialmente responsables de los perjuicios causados a los demandantes como consecuencia de la muerte de la señora Solanlly Rondón Vásquez.

Sostienen que, en primera instancia, mediante sentencia de 26 de abril de 2018, el Juzgado Primero Administrativo de Neiva negó las pretensiones de la demanda, al no encontrar probado el nexo de causalidad entre la actividad desplegada por las demandadas y el daño producido, además, concluyó la existencia de culpa exclusiva de la víctima en la causación del daño. A instancias del recurso de apelación presentado por los demandantes, el Tribunal Administrativo del Huila, a través del fallo de 5 de junio de 2020, revocó la sentencia del A quo, en el sentido de declarar administrativamente responsables a la E.S.E Carmen Emilia Ospina y a la Cooperativa Solidaria de Salud -ECOOPSOS- E.S.S. EPS-S, por la pérdida de oportunidad en la atención eficaz y oportuna del servicio de salud padecida por la señora Solanlly Rondón Vásquez y las condenó a pagar 5 s.m.l.m.v a cada uno de los demandantes.

Para los accionantes, en el fallo de 5 de junio de 2020, la autoridad judicial accionada incurrió en un defecto fáctico, al llegar a conclusiones en contra de las pruebas recaudadas; adujo que, aunque el tribunal accionado concluyó y declaró la falla de la E.S.E Carmen Emilia Ospina al cometer graves irregularidades en el manejo de la historia clínica, terminó acudiendo a la figura de pérdida de oportunidad, para indemnizar por la suma irrisoria de 5 s.m.l.m.v. Por otra parte, también indicaron que existió un desconocimiento del precedente judicial, toda vez que en casos similares al estudiado, en los que hay un mal manejo de la historia clínica de los pacientes para ocultar la verdad, el Consejo de Estado ha condenado por el 100% de lo pretendido.

Para esto trajo a colación 4 sentencias proferidas por esta Corporación, las cuales citó in extenso: i) Consejo de Estado – Sección Tercera – Subsección B, 13 de noviembre de 2014, exp. 1999-03218, ii) Consejo de Estado – Sección Tercera – Subsección C, 14 de mayo de 2014, exp. 2003- 01165, iii) Consejo de Estado – Sección Tercera – Subsección B, 12 de octubre de 2017, exp. 2005-01021 y iv) Consejo de Estado – Sección Tercera – Subsección B, 5 de abril de 2017, exp. 2000-00645.

Frente a esta última sentencia la parte accionante argumentó que el tribunal demandado para disminuir el monto de la indemnización a solo 5 s.m.l.m.v se apoyó en el criterio de equidad, del cual hizo una interpretación errada, toda vez que el Consejo de Estado ha sido claro al ordenar que en el evento en que se dificulte una tasación, se debe considerar la indemnización por el 50% de lo pretendido[2].

Finalmente, se observa que dentro del escrito de tutela la parte accionante manifiesta que la sentencia de 5 de junio de 2020 fue enviada por correo electrónico el 30 de junio siguiente y el 13 de noviembre el tribunal informó que la sentencia estaba ejecutoriada, sin indicar “las fechas de notificación, fijación de edicto, ejecutoria, etc” que garanticen el debido proceso, por lo que no tuvieron la oportunidad de solicitar la corrección de la sentencia, toda vez que se dejó por fuera del reconocimiento de la indemnización a uno de los demandantes, a Jhon Sebastián Rondón Vásquez hijo de la fallecida. 2.- Manifestaciones de las autoridades Mediante auto de 7 de diciembre de 2020, se requirió al abogado Luis Francisco Muñoz Vargas para que allegara el poder que lo habilitaba para actuar como apoderado en el trámite de la acción de tutela de la referencia de los señores Luis Alberto Minas Arias y Andrés Felipe Rondón Vásquez; solicitud que fue cumplida por el mencionado abogado[3].

Por lo anterior, a través de auto de 13 de enero de 2021, el despacho admitió la demanda de tutela, ordenó notificar a las partes y vinculó a la E.S.E Carmen Emilia Ospina, a la E.S.E Hospital Universitario Hernando Moncaleano Perdomo de Neiva, a la Entidad Cooperativa Solidaria de Salud -ECOOPSOS -ESS-EPS-S-, a la Compañía de Seguros Confianza y a la Previsora S.A, así como al señor Luis Alberto Mina Rondón como terceros con interés[4]. 2.1.- El Tribunal Administrativo del Huila, después de hacer un recuento de su decisión, manifestó que la providencia que se cuestiona en sede de tutela no desconoció ningún medio probatorio, ni incurrió en algún defecto fáctico y mucho menos no tuvo en cuenta el precedente jurisprudencial, dado que, si bien se estableció la responsabilidad de las accionadas, con la falta de atención integral y oportuna del servicio de salud, no se demostró el nexo causal entre tal falencia y el fallecimiento de la paciente, por lo que se acudió a la pérdida de oportunidad como daño autónomo, para concluir que esta sufrió la pérdida o chance de recibir una atención oportuna, y en esa medida se determinó que este sería el daño objeto de indemnización y no la muerte.

Indicó que se precisó en tal oportunidad, que la falla en el servicio en la que se incurrió no fue la causa determinante del fallecimiento, pues no existe certeza de que con la patología de la paciente (metástasis cancerígena a nivel cerebral), si la Administración hubiere actuado con la mencionada diligencia ésta hubiere recuperado su salud, máxime si esta había renunciado previamente a un tratamiento que con respecto al cáncer había dispuesto el médico tratante.

Por lo que, de conformidad con el principio del iura novit curia, el juez es quien conoce el derecho y, por lo tanto, será quien determine a partir de los hechos probados cuál de los diversos títulos de responsabilidad es que se debe desatar en la controversia sometida a su consideración; por lo que, con base en dicha premisa se advirtió en el fallo acusado la configuración del daño autónomo de pérdida de oportunidad en razón a la prestación de servicios de salud deficientes durante el cuadro clínico de dolor de cabeza que presentó la paciente Solanlly Rondón Vásquez y por el cual acudió al ente hospitalario.

Agregó que en el análisis del caso no se encontró demostrado, previa valoración probatoria, así como del análisis de los dictámenes y de la literatura médica, que las falencias observadas hayan originado la muerte del paciente, y en esa medida al no establecerse el nexo causal que vinculara la omisión de la entidad demandada con el resultado último del paciente, no podía indemnizar el daño que reclamaban los demandantes.

De manera que el daño objeto de indemnización no podía ser el fallecimiento de la paciente como fue reclamado en la demanda, sino la pérdida de oportunidad consistente en la omisión de recibir una atención oportuna e integral. En cuanto al monto de la indemnización que cuestionan los accionantes, señaló que teniendo en cuenta que el daño autónomo de pérdida de oportunidad resulta ser de menor entidad al pretendido en la demanda, la Sala en aplicación al precedente jurisprudencial verificó la tasación del perjuicio en equidad considerando ajustada la suma de 5 s.m.l.m.v en aplicación al arbitrio juris.

Finalmente, citó cada una de las 4 sentencias que los accionantes consideran desconocidas y concluyó que ninguna se trata de un caso similar al estudiado en la demanda de reparación directa, razón por la cual no se configura desconocimiento de precedente alguno. Frente a la última sentencia, de 5 de abril de 2017, explicó que en aquella se indica que debe existir una prueba directa del porcentaje de la pérdida de la oportunidad, es decir, su cercanía con el chance de obtener el beneficio y no el resultado dañino, y que, en aras de ser un juzgador más garantista, también allí se expone que en ausencia de dicha prueba puede hacerse uso de los criterios de equidad, siendo este último el escenario tomado y presentado por la sentencia acusada[5]. 2.2.- La Aseguradora Confianza indicó que, en el caso sub lite, se advierte que la llamante E.SE.

Carmen Emilia Ospina de Neiva carece de legitimación en la causa para llamar en garantía a la Compañía Aseguradora de Fianzas S.A. Confianza, por cuanto el asegurado del contrato de seguro instrumentado en la póliza de responsabilidad civil extracontractual número 07RM000664 es el señor Carvajal Baracaldo Carlos Humberto y los beneficiarios son los terceros afectados.

Así las cosas, la llamante en garantía no es ni titular del interés asegurable, ni beneficiaria del contrato de seguro. Agregó que en el fallo de primera instancia el cual fue confirmado, declaró la improcedencia de vincular al médico asegurado, por lo que por sustracción de materia el seguro no se hace exigible bajo ningún concepto[6]. 2.3.- Las demás partes guardaron silencio.

II.- C O N S I D E R A C I O N E S 1.- La acción de tutela contra providencias judiciales La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, en fallo de 31 de julio de 2012, unificó la postura en relación con la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales[7]. Posteriormente, a través de una nueva sentencia de unificación, la Sala Plena de la Corporación adoptó los criterios expuestos por la Corte Constitucional en la Sentencia C-590 de 2005 para determinar la procedencia de la acción constitucional contra providencia judicial y reiteró que la tutela es un mecanismo residual y excepcional para la protección de derechos fundamentales como lo señala el artículo 86 Constitucional y, por ende, se consideró que el amparo frente a decisiones judiciales no puede ser ajeno a esas características[8].

Con fundamento en lo anterior, esta Corporación ha sostenido que los requisitos generales para la procedencia del mecanismo de amparo de derechos fundamentales que deben ser cuidadosamente verificados son[9]: - Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional. - Que se hayan agotado todos los medios –ordinarios y extraordinarios– de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio ius fundamental irremediable. - Que se cumpla el requisito de la inmediatez. - Cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que esta tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora. - Que la accionante identifique, de manera razonable, tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial, siempre que esto hubiere sido posible; y, - Que no se trate de sentencias de tutela.

A su turno, los requisitos específicos de procedencia que ha precisado la jurisprudencia constitucional en la Sentencia C-590 de 2005, acogida por la Sala Plena de esta Corporación, hacen referencia a los denominados defectos (i) orgánico, (ii) procedimental absoluto, (iii) fáctico, (iv) material o sustantivo, (v) error inducido, (vi) decisión sin motivación, (vii) por desconocimiento del precedente, y (viii) violación abierta y flagrante de la Carta Política.

Así pues, le corresponde al juez de tutela verificar el cumplimiento estricto de todos los requisitos generales, de tal manera que, una vez superado ese examen formal, pueda constatar si se configura, por lo menos, uno de los defectos arriba mencionados, los cuales deben ser alegados por el interesado[10]. 2.- Análisis de la Sala Corresponde a la Sala determinar si la solicitud de amparo cumple los requisitos generales de la tutela contra providencia judicial, particularmente, el de relevancia constitucional.

En caso de cumplirse, se deberá abordar el estudio de fondo del asunto, con el fin de establecer si la autoridad accionada en el fallo de 5 de junio de 2020 desconoció el precedente judicial señalado por los accionantes e incurrió en un defecto fáctico. La Corte Constitucional ha establecido que el requisito de la relevancia constitucional tiene por lo menos tres finalidades: a) proteger la autonomía e independencia judicial y evitar que el juez de tutela invada la órbita de competencia del juez natural de la causa; b) restringir el ejercicio de la acción de tutela a cuestiones de relevancia constitucional que afecten derechos fundamentales y, c) impedir que la acción de tutela se convierta en una instancia o recurso adicional para controvertir las decisiones de los jueces.

Ese alto tribunal expuso (se transcribe conforme obra, inclusive con errores): “Por un lado, la relevancia constitucional tiene como finalidad que el juez constitucional no entre a estudiar cuestiones que carezcan de una clara y marcada importancia constitucional, so pena de involucrarse en asuntos cuya definición es competencia exclusiva del juez ordinario.

De esta manera, se garantiza ‘la órbita de acción tanto de los jueces constitucionales, como de los de las demás jurisdicciones’ y, de contera, se erige en garantía misma de la independencia de los jueces ordinarios. “Por otra parte, el requisito de la relevancia constitucional busca evitar que, por medio de la acción de tutela contra providencias judiciales, se discutan asuntos legales que, por definición, no le compete resolver al juez de tutela, cuya competencia se limita a aquellos casos en que existan afectaciones o vulneraciones de derechos fundamentales.

En otras palabras, este requisito garantiza que la tutela en contra de decisiones judiciales no se convierta en un escenario para controvertir y ‘discutir asuntos de mera legalidad’. La Corte ha sostenido al unísono que ‘la definición de asuntos meramente legales o reglamentarios que no tengan una relación directa con los derechos fundamentales de las partes o que no revistan un interés constitucional claro, no puede ser planteada ante la jurisdicción constitucional.

“Igualmente, el requisito de relevancia constitucional tiene como objetivo evitar que este mecanismo se convierta en una instancia o en un recurso judicial adicional. En este sentido, la Corte ha exigido que ‘teniendo en cuenta que la tutela contra providencias judiciales no da lugar a una tercera instancia, ni puede reemplazar los recursos ordinarios, es necesario que la causa que origina la presentación de la acción suponga el desconocimiento de un derecho fundamental’.

Solo así, la intervención del juez de tutela, por definición excepcional, no se convierte en una instancia más dentro de los procesos ordinarios”[11] (se destaca). Por su parte, la Sala Plena del Consejo de Estado ha sostenido que para establecer si una solicitud de amparo de tutela tiene o no relevancia constitucional es necesario examinar dos elementos, a saber[12]: (i) que el actor cumpla su carga argumentativa de motivar la relevancia constitucional por vulneración de derechos fundamentales, escenario en el que no basta enunciar los derechos presuntamente vulnerados, sino que tal vulneración debe estar justificada, esto es, desde la carga argumentativa, debe expresar con suficiencia las razones y motivos que desde la perspectiva constitucional revelan un juicio de desvalor a los derechos fundamentales de quien la promueve, de cara a la acción y definición que ha adoptado el juez, encargado por mandato constitucional de definir el derecho, bajo la sacramental fórmula de administrar justicia por mandato de la constitución y la ley.

En este caso, tal ejercicio debe permitir una acción valorativa de la justeza de la decisión, asunto que se superpone aún a la justicia que envuelve el mandato de ley en que se basa la sentencia. (ii) que la demanda de tutela no constituya una instancia adicional del proceso ordinario en el cual fue proferida la providencia acusada, dado que este mecanismo especial constitucional está constituido para proteger derechos fundamentales y no discutir las discrepancias que el actor tenga frente a la decisión judicial, aspecto que se vincula en perfecta armonía con el anterior elemento, en tanto la acción de tutela no se presenta como garantía para la confrontación entre la decisión del juez y la opinión, criterio, dicho y aún raciocinio de quien con la determinación contenida en la sentencia no se ve favorecido, pues sin lugar a dudas de lo que se trata es de verificar la justeza constitucional de la decisión judicial.

Tal como se pasa a explicar, revisada la demanda de tutela, se evidencia que la parte accionante pretende convertir la acción de amparo en una instancia adicional al no estar de acuerdo con la decisión adoptada en segunda instancia dentro del proceso de reparación directa. En la demanda de tutela, para fundamentar el defecto fáctico la parte accionante únicamente manifestó que, a pesar de las graves irregularidades probadas en el manejo de la historia clínica, el tribunal accionado, terminó acudiendo a la figura de pérdida de oportunidad, lo que llevó a la indemnización de la suma irrisoria de 5 s.m.l.m.v. En relación con la caracterización del defecto fáctico, la Corte Constitucional ha señalado que dicho vicio se configura cuando el juez “(i) omite el decreto y práctica de pruebas[13] (ii) no valora el material probatorio allegado al proceso judicial[14] o (iii) hace una valoración defectuosa del acervo probatorio”[15].

En el presente asunto, la Sala observa que el mencionado defecto fáctico no se configura cuando el juez natural de la causa, fundado en la totalidad de las pruebas que obraban en el proceso y, en virtud del principio de libre apreciación de la prueba, concluye válida y razonablemente que se debe aplicar la pérdida de oportunidad como un daño autónomo, consistente en la omisión de recibir una atención oportuna e integral la paciente, y no en su fallecimiento, ya que encontró acreditada la falla en el servicio, pero no el nexo causal entre la misma y el daño antijurídico.

Por lo que, en este caso, se observa que la parte accionante pretende reabrir el debate probatorio al considerar irrisoria la indemnización que les fue concedida, la cual fue inferior a lo pretendido en la demanda de reparación directa y no porque realmente la autoridad judicial accionada hubiera hecho una defectuosa valoración de las pruebas o no las hubiera valorado u omitido.

Por otra parte, también indicaron que existió un desconocimiento del precedente judicial, para fundamentarlo indicaron que, en casos similares al estudiado, en los que hubo un mal manejo de la historia clínica de los pacientes para ocultar la verdad, el Consejo de Estado ha condenado por el 100% de lo pretendido, para lo cual citó in extenso 4 sentencias: i) Consejo de Estado – Sección Tercera – Subsección B, 13 de noviembre de 2014, exp. 1999-03218, ii) Consejo de Estado – Sección Tercera – Subsección C, 14 de mayo de 2014, exp. 2003-01165, iii) Consejo de Estado – Sección Tercera – Subsección B, 12 de octubre de 2017, exp. 2005-01021 y iv) Consejo de Estado – Sección Tercera – Subsección B, 5 de abril de 2017, exp. 2000-00645.

Frente a la última sentencia enunciada, la parte accionante argumentó que el tribunal accionado para disminuir el monto de la indemnización a solo 5 s.m.l.m.v, se apoyó en el criterio de equidad, del cual hizo una interpretación errada, toda vez que el Consejo de Estado ha sido muy claro al ordenar que en el evento en que se dificulte una tasación, se debe considerar indemnizar por el 50% de lo pretendido[16].

La Corte Constitucional ha precisado que el precedente jurisprudencial es el conjunto de sentencias anteriores al caso estudiado por el juez, que, debido a su pertinencia para resolver el problema jurídico planteado, debe ser tenido en cuenta por la autoridad jurisdiccional para la solución del litigio. En este sentido, se puede concluir la existencia de precedente, cuando: “(i) la ratio decidendi de la sentencia que se evalúa como precedente, presenta una regla judicial relacionada con el caso a resolver posteriormente;

(ii) se trata de un problema jurídico semejante y (iii) los hechos del caso o las normas juzgadas en la sentencia son semejantes o plantean un punto de derecho semejante (sic) al que se debe resolver posteriormente”. De esta forma, “… el precedente utilizado debe guardar similitud entre los hechos, el problema jurídico planteado y la normatividad utilizada para resolver los casos”[17].

Bajo los parámetros indicados, un precedente se configura cuando la sentencia pretende resolver un idéntico problema, desde la perspectiva jurídica y fáctica, lo que supone un mismo aspecto jurídico a considerar y hechos similares. A estos efectos, el examen de los requisitos que deben cumplirse para que se ataque la sentencia en sede de tutela por desconocimiento del precedente, impone al actor la carga de identificar el problema jurídico que resolvió la sentencia cuestionada para compararlo con el problema jurídico resuelto por el precedente, determinando consecuentemente su identidad en los hechos y en el derecho.

Visto desde esta perspectiva, el desconocimiento del precedente supone que la sentencia cuestionada se identifica con aquél en su objeto y su causa, entendiéndose por el primero la pretensión jurídica analizada y, por la causa, los hechos en que se funda dicha pretensión y los fundamentos normativos de la misma. No habrá, entonces, desconocimiento del precedente si la sentencia analizada difiere en cualquiera de los aspectos indicados.

Tampoco podrá invocarse si la sentencia cuestionada fundamenta su decisión de manera razonable y suficiente, justificando su postura, pues ello está dentro de la independencia y autonomía funcional del juez. En virtud de lo anterior, las sentencias que el actor aduce como desconocidas no constituyen un precedente judicial, toda vez que no existe similitud en el objeto y la causa de dichas providencias con el presente asunto.

Primero, debe advertirse que sólo 2 (1999-03218 y 2003-01165) de las 4 sentencias hacen relación alguna al mal manejo de las historias clínicas y, las otras 2 (2005-01021 y 2000-00645) al tema de pérdida de oportunidad. Al respecto, se tiene que la sentencia de 13 de noviembre de 2014, exp. 1999-03218, se trató de la muerte de una paciente con ocasión de los cuidados post operatorios y demás tratamientos posteriores a una laparotomía exploratoria que le practicaron en el hospital demandado, cuya única similitud con este caso, es que se aportó la historia clínica de la paciente incompleta; sin embargo, esa no fue la única razón para condenar en su momento a los demandados de dicho proceso, sino que se trató de un argumento adicional.

Por otra parte, la sentencia de 14 de mayo de 2014, exp. 2003-01165, se trató de una mujer en estado de embarazo la cual, por el mal servicio de salud murió; allí también se hace referencia a la historia clínica, en el sentido de indicar que en ella no se registró correctamente la evolución de la paciente por parte de los médicos tratantes ni las órdenes impartidas por estos, lo cual fue usado como argumento adicional para condenar a las allí demandadas.

Por lo anterior, la afirmación de la parte accionante relacionada con que en casos similares al estudiado, en los que hay un mal manejo de la historia clínica de los pacientes para ocultar la verdad, el Consejo de Estado ha condenado por el 100% de lo pretendido, es alejada de la realidad y fuera de contexto, pues en los fallos analizados como desconocidos, se condenó por otras razones, como por ejemplo, encontrarse probada la responsabilidad, al contrariar las allí demandadas los postulados de la lex artis y no, por haberse hecho un mal manejo de la historia clínica de los pacientes.

Ahora, la sentencia de 12 de octubre de 2017, exp. 2005-01021, se trató de una negligencia por parte de la entidad demandada al prestarse de manera tardía el servicio de salud y haberse negado a suministrar los servicios requeridos por la víctima, al condicionar sus obligaciones a un copago, lo que generó demora en el diagnóstico y condujo la muerte de la paciente; en esta se hace referencia a la pérdida de oportunidad y se indicó que la expectativa de vida que tenía la víctima de escapar al evento fatal de muerte estaba cifrada alrededor de un 50% de posibilidades, índice que se aplicó a la liquidación de los perjuicios de orden material e inmaterial.

Finalmente, respecto de la sentencia de 5 de abril de 2017, exp. 2000- 00645, en la cual la parte accionante argumentó que el tribunal demandado se apoyó en el criterio de equidad para disminuir el monto de la indemnización a solo 5 s.m.l.m.v, haciendo una interpretación errada de este criterio se tiene que esta sentencia es muy similar a la anterior providencia (2005-01021), pues se habla sobre la pérdida de oportunidad y se indica que debe existir una prueba directa del porcentaje de la pérdida de la oportunidad, es decir, su cercanía con el chance de obtener el beneficio y no el resultado dañino, y en aras de ser un juzgador más garantista, en ausencia de dicha prueba puede hacerse uso de los criterios de equidad; también se aduce que la expectativa de vida que tenía la víctima de escapar al evento fatal de muerte estaba cifrada alrededor de un 50% de posibilidades, índice que se aplicó a la liquidación de los perjuicios de orden material e inmaterial.

Sin embargo, se advierte que en estas dos últimas sentencias y en el caso bajo estudio las circunstancias son disímiles, pues en este asunto estudiado el resultado de muerte se originó por la afectación cerebral por metástasis secundaria que tenía la señora Solanlly, por lo que no se estableció la probabilidad o chance de vida, situación que sí se determinó en los otros dos casos, sino que se indemnizó la pérdida de oportunidad de recibir una atención integral, escenario que es opuesto al estudiado en los fallos que se consideran desconocidos.

Por lo anterior, se concluye que al no ser ninguna de estas sentencias de unificación y al no tratarse de asuntos con identidad en objeto y causa, no puede aducirse como lo señala la parte actora, que se desconoció el precedente jurisprudencial, y menos aún que debiera partirse de una tasación de perjuicios específica en los términos allí señalados.

Además, la Sala observa que el Tribunal Administrativo del Huila en la sentencia cuestionada aplicó correctamente el criterio de equidad -artículo 16 de la Ley 446 de 1998- al momento de estudiar la indemnización. Al respecto indicó que (transcripción literal): “…En el presente caso, la parte actora solicita el pago de los perjuicios de 200 s.m.l.m.v para cada uno de los actores por concepto de perjuicios morales; y la suma de $150.000.000 por perjuicios materiales en la modalidad de lucro cesante, en razón a las sumas dejadas de percibir en razón al fallecimiento de la señora Solanlly Rondón Vásquez.

“Ahora bien, se debe precisar la Sala que en providencia del 5 de abril de 2017 de la subsección “B” de la Sección Tercera del Consejo de Estado, en aras de crear un ambiente de igualdad y seguridad jurídica, en beneficio de los sujetos procesales, sistematizó unos parámetros mínimos tendientes a orientar al juez en la fijación de la cuantía de la condena por daños por pérdida de oportunidad.

“En dicha providencia, el Consejo de Estado señaló que el porcentaje de probabilidades de la expectativa legítima truncada debe establecerse a través de los diferentes medio de prueba que obran en el proceso -regla general-, y que en el evento que no se puede determinar dicho porcentaje para realizar la cuantificación del perjuicio, debe acudirse ‘al criterios de equidad, eje rectos del sistema de reparación estatal,- articulo 230 de la constitución política y 16 de la Ley 446 de 1998, a fin de reparar en forma integral el daño imputable a los demandados’.

“En el presente caso, observa la Sala que los resultados de los exámenes radiológicos evidenciaron que la señora Solanlly Rondón Vásquez presentó una lesión tumoral localizada en la región subcortical izquierda (folio 38), y en el análisis del estudio en comento, el medico internista de la E.S.E Hernando Moncaleano Perdomo estableció que la paciente ‘cursa con lesión metastásica a cerebro’ ‘lo cual hace diagnóstico de muerte encéfalo’ ‘de pronóstico malo’.

“Valga anotar que la guía práctica clínica de enfermedades neoplásicas del Ministerio de Salud indica que los factores que determinan la expectativa de supervivencia incluyen el estado de la enfermedad sistémica, la edad, el estado funcional, el tiempo entre el diagnóstico de la primera y la aparición de las metástasis, la extensión del daño neurológico, el tipo histológico, la localización del tumor y su tamaño, el número de lesiones y el tipo de tratamiento.

“En virtud de lo expuesto, a criterio de la Sala existe certeza que la señora Solanlly Rondón Vásquez pese a los esfuerzos médicos no tenía altas posibilidades de sobrevivir y ello se vislumbra acreditado con la historia clínica allegada al proceso, de la cual merece ser analizada la actitud de la paciente quien, según su propio relato no solo abandonó el tratamiento de quimioterapias que le fue prescrito en el año 2005, sino que dejó a su libre albedrío la decisión de retomarlo, tal y como quedó consignado en el acta suscrita por representantes de ECOOPSOS E.P.S. “Se advierte además que la señora Solanlly Rondón Vásquez tampoco acudió a dicha prestadora a gestionar la respectiva valoración por neurología emitida por el servicio de consulta externa de la E.S.E Carmen Emilia Ospina el 30 de abril de 2007, pues nótese que la testigo Olga Lucía Rondón fue clara en señalar que solo hasta el día 8 de mayo de esa anualidad, data para la cual la paciente presentó las complicaciones irreversibles a su estado de salud, colaboró a la víctima en la gestión de valoración por la Liga contra el Cáncer, siendo expedidas las autorizaciones para la práctica de un TAC cerebral.

“En consecuencia, la probabilidad de sobrevivir de la señora Solanlly Rondón Vásquez se fue extinguiendo con el trascurso del tiempo entre el diagnóstico del primario y la aparición de las metástasis y sus síntomas, lo que hacia que la patología fuera un mal pronóstico, y en esa medida, es que para la Sala la oportunidad que se restó fue la de recibir una atención médica integral como correspondía y no a de chance de vida, por lo tanto, acudiendo a criterios de equidad, la Sala considera que una suma justa por esta pérdida de oportunidad corresponde a la suma equivalente a CINCO (5) s.m.l.m.v para cada uno de los demandantes, pues lo indemnizable en este caso es la pérdida de oportunidad de recibir una atención en salud integral y oportuna como daño autónomo, y no la oportunidad o chance de vida y menos aún el perjuicio derivado de la muerte de la señora Solanlly Rondón Vásquez…”.

Bajo este escenario, el Tribunal Administrativo del Huila resolvió en su integridad la litis del asunto con base en el material probatorio aportado, el fundamento legal y la jurisprudencia existente sobre la materia. Ahora, si bien la autoridad accionada tuvo en cuenta el fallo de 5 de abril de 2017 proferido por el Consejo de Estado, el cual se alude como desconocido, lo cierto es que dicha mención fue únicamente explicativa en el sentido de enfatizar que en casos en los que no se pueda determinar el porcentaje de probabilidades de la expectativa legítima truncada al momento de cuantificar los perjuicios, se puede acudir al criterio de equidad consagrado en el artículo 16 de la Ley 446 de 1998[18], el cual iba a ser utilizado para determinar el perjuicio por la pérdida de oportunidad de recibir la paciente una atención médica integral y oportuna.

Además, bajo el principio de autonomía judicial y aplicando el criterio de equidad, el juez concluyó que los ahora accionantes tenían derecho solo a 5 s.m.l.m.v de los 200 que pidieron, por cuanto del material probatorio allegado al proceso, encontró que en el asunto estaba debidamente acreditado que la señora Solanlly Rondón Vásquez pese a los esfuerzos médicos no tenía altas posibilidades de sobrevivir y, la oportunidad que le restaron las demandadas fue la de recibir una atención médica integral y oportuna como correspondía y no la de chance de vida.

Además, el respeto al principio de autonomía judicial impide al juez de tutela inmiscuirse en controversias interpretativas, pues su competencia según lo referido por la Corte en la sentencia T-416 de 2016, “se activa únicamente en los casos específicos en que la falta de argumentación decisoria convierte la providencia en un acto de voluntad del juez, es decir, en una arbitrariedad”, evento que no se avizora en el sub examine, puesto que el Tribunal justificó de manera razonada su decisión. Por tanto, frente a la decisión proferida por el Tribunal Administrativo del Huila, observa que esta fue fundamentada de manera razonada, pues en la sentencia objeto de debate se explicó con suficiencia la razón por la cual se iban a reconocer solo 5 s.m.l.m.v a cada uno de los demandantes; contrario a ello, se evidencia que la parte accionante pretende con esta acción constitucional abrir un debate sobre el aumento del monto reconocido, convirtiendo la acción de amparo en una instancia adicional al no estar de acuerdo con la decisión de cierre en el proceso ordinario, es decir, la proferida por el Tribunal Administrativo del Huila.

Así pues, en definitiva, el fallo cuestionado se fundamenta en argumentos válidos, razonables, sin que se observe una argumentación caprichosa, irrazonable y parcializada contraria al ordenamiento jurídico, lo que impide la intervención del juez constitucional; además, se repite, se observa que los accionantes buscan reabrir el debate jurídico al no estar de acuerdo con la decisión tomada por el juez natural de la causa y con ello convertir la acción de amparo en una instancia adicional, lo que desdibuja su finalidad.

Ahora, en gracia de discusión, respecto del argumento relacionado con que a uno de los hijos de la fallecida Solanlly Rondón lo dejaron por fuera del reconocimiento de perjuicios; la Sala advierte que, del material probatorio allegado a esta acción constitucional, el joven Jhon Sebastián Rondón Vásquez no fue parte de la demanda de reparación directa, pues los demandantes fueron únicamente Florencio Medina Rodríguez, Luis Alberto Mina Arias actuando en representación de su hijo Luis Alberto Mina Rondón, Andrés Felipe Rondón Vásquez y Jorge Eliecer Rondón Bahamón. Además, la parte demandante no manifestó nada al respecto en el transcurso del proceso ordinario, así como tampoco en el recurso de apelación que interpuso contra el fallo de primera instancia, en el que enuncian a las partes procesales y no hacen alusión a Jhon Sebastián Rondón Vásquez.

Por lo anterior, los accionantes no pueden pretender con este mecanismo constitucional reabrir etapas ya precluidas y subsanar situaciones lo cual debieron hacer en su debido momento dentro del proceso ordinario y ante el juez natural de la causa. En virtud de lo anterior, la Sala estima que la acción de tutela no cumple con el requisito de la relevancia constitucional, toda vez que su objeto, se repite, es continuar con un debate que fue ya fue zanjado y resuelto y subsanar errores cometidos en etapas ya precluidas, lo que desdibuja la finalidad de la acción de tutela al respecto, se ha considerado: “4.2.3.

Así las cosas, lo que verdaderamente busca el actor es que el Juez constitucional vuelva a efectuar el estudio de su caso, como si este mecanismo constitucional, que es excepcional y residual, se tratara de una instancia adicional, o medio alterno y/o paralelo, para volver a analizar y ponderar lo que adecuada y razonablemente, dentro del ámbito de su competencia y autonomía, hizo adecuadamente el Juez natural.

Lo que, en sí mismo, comporta la improcedencia por falta de relevancia constitucional. “La jurisprudencia Constitucional ha sido explícita en recalcar que cuando se cuestionan providencias judiciales, la procedencia de la acción de tutela está sujeta a que el asunto sea de tal relevancia en materia constitucional, que se logre apreciar sin mayor esfuerzo una vulneración grosera o de bulto, lo que no ocurre en este caso.

“…lo que realmente existe es una inconformidad del demandante con respecto al análisis y decisión asumida en el fallo censurado, lo que, de modo alguno, lo habilita para pretender, a través de un mecanismo excepcional como es la acción de tutela, se deje sin efectos lo decidido por el Juez de la causa. “Más aún, si se tiene en cuenta que la acción de tutela contra providencias judiciales supone siempre una discusión en torno a derechos fundamentales.

No está concebida para cuestiones de mera apreciación judicial que no involucre aquellos. Dichas cuestiones carecerían de relevancia constitucional, tal y como lo recordó la Sala Plena del Consejo de Estado en sentencia del 5 de agosto de 2014”. Por tal razón, dado que no se cumplió con el requisito de relevancia constitucional, la Sala declarará IMPROCEDENTE la demanda de tutela interpuesta por los señores Florencio Medina y otros contra el Tribunal Administrativo del Huila.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, III. F A L L A PRIMERO: DECLARAR IMPROCEDENTE la acción de tutela de la referencia, por las razones expuestas en la parte motiva de la presente providencia.

SEGUNDO: Se ordena NOTIFICAR a las partes por el medio más expedito y eficaz.

TERCERO: De no ser impugnada la presente providencia, ENVIAR esta actuación a la Corte Constitucional para su eventual revisión. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE MARÍA ADRIANA MARÍN MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE[19] JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ ----------------------- [1] Dicha providencia fue notificada el 30 de junio de 2020. [2] Folios 16 a 27 del escrito de tutela. [3] El abogado allegó el poder conferido por Andrés Felipe Rondón Vásquez e informó que, respecto de Luis Alberto Minas Arias, lo nombró por error involuntario, pues aquel en el proceso de reparación directa únicamente representó a su hijo menor de edad Luis Alberto Mina Rondón, el cual ya es mayor de edad y por fuerza mayor no fue posible que le otorgara poder. [4] Archivo contenido en el escrito de tutela, consta de 2 folios. [5] Contestación enviada a través de correo electrónico, consta de 10 folios. [6] Escrito enviado por medio electrónico, consta de 8 folios. [7] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 31 de julio de 2012, exp.

No. 11001-03-15-000-2009-01328-01, C.P. María Elizabeth García González. [8] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 5 de agosto de 2014, exp. 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ), C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez. [9] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, sentencia de 23 de febrero de 2017, exp. 11001-03-15-000-2016-03336- 00(AC), M.P. Stella Jeannette Carvajal Basto, entre muchas otras providencias. [10] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, sentencia de 7 de diciembre de 2016, exp. 2016 00134-01, C.P. Stella Jeannette Carvajal Basto;

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, sentencia de 7 de diciembre de 2016, exp. 2016-02213-01, C.P. Carlos Enrique Moreno Rubio; sentencia de 24 de noviembre de 2016, exp. Nº 2016-02568-01, C.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez; Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 27 de noviembre de 2016, C.P. Roberto Augusto Serrato Valdés, entre otras.

Corte Constitucional, sentencias SU-556 de 2016, M.P. María Victoria Calle Correa; SU-542 de 2016, M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado; SU-490 de 2016, M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo; SU-659 de 2015, M.P. Alberto Rojas Ríos. [11] Corte Constitucional, sentencia T–422 de 2018. [12] Sentencia del 5 de agosto de 2014 proferida por la Sala Plena del Consejo de Estado.

Radicado número: 11001 03 15 000 2012 02201 01 (IJ). Actor: Alpina Productos Alimenticios S.A. Consejero Ponente: Jorge Octavio Ramírez Ramírez. [13]La Corte ha considerado que se configura, cuando el funcionario judicial omite el decreto y la práctica de pruebas, generando en consecuencia la indebida conducción al proceso “de ciertos hechos que resultan indispensables para la solución del asunto jurídico debatido”.

T- 902 de 2005 (MP Marco Gerardo Monroy Cabra). [14]Esta hipótesis tiene lugar, cuando la autoridad judicial a pesar de que en el respectivo proceso existen elementos probatorios, “omite considerarlos, no los advierte o simplemente no los tiene en cuenta para efectos de fundamentar la decisión respectiva, y en el caso concreto resulta evidente que de haberse realizado su análisis y valoración, la solución del asunto jurídico debatido variaría sustancialmente”.

Corte Constitucional, Sentencia T-393 de 2017. [15] Esta situación tiene lugar, cuando el operador jurídico decide separarse por completo de los hechos debidamente probados, y resuelve a su arbitrio el asunto jurídico puesto a su consideración, o cuando aprecia una prueba allegada al proceso que se encuentra viciada. Corte Constitucional, Sentencia T-235 de 2004. [16] Folios 16 a 27 del escrito de tutela. [17] Corte Constitucional, sentencia T-1033 de 2012. [18] por la cual se adoptan como legislación permanente algunas normas del Decreto 2651 de 1991, se modifican algunas del Código de Procedimiento Civil, se derogan otras de la Ley 23 de 1991 y del Decreto 2279 de 1989, se modifican y expiden normas del Código Contencioso Administrativo y se dictan otras disposiciones sobre descongestión, eficiencia y acceso a la justicia. “Artículo 16.

Valoración de daños. Dentro de cualquier proceso que se surta ante la Administración de Justicia, la valoración de daños irrogados a las personas y a las cosas, atenderá los principios de reparación integral y equidad y observará los criterios técnicos actuariales…”. [19] CC/XO/VF Nota: se deja constancia de que esta providencia fue aprobada por la Sala en la fecha de su encabezado y que se suscribe en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI del Consejo de Estado, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar su integridad y autenticidad en el enlace http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador.