IMPUESTO DE INDUSTRIA Y COMERCIO Y SU COMPLEMENTARIO DE AVISOS Y TABLEROS – Noción / IMPUESTO DE AVISOS Y TABLEROS - Causación / IMPUESTO DE INDUSTRIA Y COMERCIO Y SU COMPLEMENTARIO DE AVISOS Y TABLEROS - Hecho generador. Reiteración de jurisprudencia / IMPUESTO DE AVISOS Y TABLEROS - Sujeto pasivo / CONVENIO DE COLABORACIÓN EMPRESARIAL – Alcance / DERECHO DE USO DE LA MARCA – Uso al interior de las oficinas del vinculado económico [L]as normas distritales disponen que, en Bogotá, el tributo se causa por la colocación de vallas, avisos, tableros y emblemas en la vía pública, en lugares públicos o privados, pero visibles desde el espacio público, y de avisos en vehículos de cualquier clase (artículo 57 del Decreto Distrital 352 de 2002); a lo cual cabe añadir que esta Sección ha señalado que se trata de un impuesto que cuenta con un hecho generador propio, pero que se recauda y liquida de manera conjunta con el impuesto de industria y comercio en la medida en que es un impuesto complementario de este (entre otras, en las sentencias del 17 de septiembre de 2014, exp. 19584, CP: Hugo Fernando Bastidas Bárcenas; y del 12 de diciembre de 2018, exp. 21929, CP: Jorge Octavio Ramírez Ramírez).

De suerte que para esta Sección son sujetos pasivos quienes ejerzen una actividad comercial, industrial o de servicios, difundiendo en el espacio público, a través de avisos, tableros o vallas, la buena fama o el nombre comercial de que disfruta su actividad, su establecimiento o sus productos (…) Así mismo, resulta pertinente advertir que sobre el concreto debate que se plantea en el caso, la Sala determinó como criterio de decisión judicial, en la sentencia del 18 de junio de 2020 (exp. 23597, CP: Milton Chaves García), que la exhibición de marcas de terceros en avisos, vallas o tableros visibles desde el espacio público sólo genera el tributo si con esa actividad se difunde la buena fama, el nombre comercial o los productos o servicios propios del sujeto pasivo del ICA.

(…) A la luz de ese criterio, resulta improcedente el cargo de apelación de la demandada, de acuerdo con el cual la simple pertenencia a un mismo grupo empresarial y la suscripción de un convenio de colaboración con una entidad vinculada bastan para tener por realizado el hecho generador del tributo complementario. Lo anterior, por cuanto que estas circunstancias no evidencian, por sí solas, que, al usar las marcas vinculadas, la entidad contribuyente haya promocionado su actividad económica propia en avisos.

(…) [S]i bien la demandante tenía derecho a usar marcas ajenas en virtud de un convenio de colaboración empresarial suscrito con una entidad relacionada, el ejercicio de ese derecho se limitó, en cuanto a la difusión de imágenes se trata, a la impresión de «formatos institucionales … para darse a conocer al público» (como sostiene el acto acusado).

Ambas partes concuerdan en que los membretes y demás documentos que contenían las marcas concedidas solo fueron utilizados al interior de las oficinas de la actora, sin que se haya acreditado que tales exhibiciones fueran visibles desde el espacio público. En ese orden de ideas, no puede concluirse que, bajo los criterios de decisión fijados en la jurisprudencia de la Sección, se haya realizado el hecho generador del tributo analizado.

De modo especial, se destaca que, incluso para la Administración, el aviso que exponía la divisa de la demandante estaba ubicado al interior de una edificación privada en la que funcionan sus oficinas. FUENTE FORMAL: DECRETO DISTRITAL 352 DE 2002 - ARTÍCULO 57 NOTA DE RELATORÍA: Sobre el criterio de decisión judicial aplicado por la exhibición de marcas de terceros consultar sentencia del Consejo de Estado, Sección Cuarta, del 18 de junio de 2020 Exp. 25000-23-37-000-2014- 00341-01(23597), C.P. Milton Chaves García CONDENA EN COSTAS - Improcedencia. Falta de prueba de su causación En lo que respecta a la condena en costas, la Sala se abstendrá de imponerlas, toda vez que no se encuentran acreditadas las exigencias del ordinal 8.° del artículo 365 del CGP (norma aplicable por remisión del artículo 188 del CPACA) para su procedencia. FUENTE FORMAL: LEY 1564 DE 2012 (CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO) – ARTÍCULO 365, ORDINAL 8 / LEY 1437 DE 2011 (CPACA) – ARTÍCULO 188 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA Consejero ponente: JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ Bogotá, D. C., cuatro (04) de marzo de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 25000-23-37-000-2013-01471-01(23243) Actor: FIDUCIARIA DAVIVIENDA SA Demandado: DISTRITO CAPITAL FALLO La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia del 29 de marzo de 2017, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección A, que resolvió (ff. 314 vto. y 315): Primero. Declárase la nulidad de la Resolución nro. 1584DDI035740 del 15 de julio de 2013, por medio de la cual se profirió Liquidación Oficial de Revisión a las declaraciones del impuesto de industria, comercio, avisos y tableros correspondiente a los bimestres 3.° a 6.° del año gravable 2010 y 1.° a 6.° del año gravable 2011, presentadas por la sociedad Fiduciaria Davivienda S.A., de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. Segundo. Como consecuencia de lo anterior, a título de restablecimiento del derecho declarase la firmeza de las liquidaciones privadas del impuesto de industria y comercio, avisos y tableros correspondientes a los bimestres 3.° a 6.° del año gravable 2010 y 1.° a 6.° del año gravable 2011, presentadas por la sociedad Fiduciaria Davivienda S.A., de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. Tercero. No se condena en costas a la parte vencida, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de la presente providencia.

ANTECEDENTES DE LA ACTUACIÓN ADMINISTRATIVA Con la Liquidación Oficial de Revisión nro. 1584DDI035740, del 15 de julio de 2013, la demandada modificó las declaraciones del ICA de los bimestres 3.° a 6.° de 2010 y 1.° a 6.° de 2011 presentadas por la actora (ff. 210 a 223 vto. caa), para adicionar el impuesto complementario de avisos y tableros, por lo que además impuso sanción por inexactitud.

Acogiendo la posibilidad que brinda el ordenamiento, la demandante se abstuvo de recurrir el acto administrativo de liquidación. Demanda ANTECEDENTES PROCESALES En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 del CPACA (Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, Ley 1437 de 2011), la demandante formuló las siguientes pretensiones (ff. 2 y 3): 1.

La nulidad de la Resolución 1584 DDI 035740 de julio 15 de 2013 de la Oficina de Liquidación de la Subdirección de Impuestos a la Producción y el Consumo de la Dirección de Impuestos Distritales de la Secretaría de Hacienda, liquidación en la cual se determina el Impuesto de Avisos y Tableros y las sanciones por inexactitud a cargo de la fidudavivienda, por los siguientes periodos gravables: |2.010 |3° |4° |5° |6° |Total | |Avisos |7.062.000 |7.331.000 |7.319.000 |7.458.000 |29.170.000| |Sanción |11.299.000|11.730.000|11.710.000|11.933.000|46.672.000| |Total |18.361.000|19.061.000|19.029.000|19.391.000|75.842.000| |2.011 |1° |2° |3° |4° |5° |6° |Total | |Avisos |7.680.00|8.556.00|8.131.05|8.286.00|8.130.00|8.083.00|48.866.0| | |0 |0 |0 |0 |0 |0 |50 | |Sancione|12.288.0|13.690.0|13.010.0|13.258.0|13.008.0|12.933.0|78.187.0| |s |00 |00 |00 |00 |00 |00 |00 | |Total |19.968.0|22.246.0|21.141.0|21.544.0|21.138.0|21.016.0|127.053.| | |00 |00 |50 |00 |00 |00 |050 | |Total |2.010 |2.011 |Total | |Avisos |29.170.000 |48.866.050 |78.036.050 | |Sanciones |46.672.000 |78.187.000 |124.859.000 | |Total |75.842.000 |127.053.050 |202.895.050 | 2.

Que como consecuencia de lo anterior se restablezca el derecho de Fiduciaria Davivienda SA, en los siguientes términos: A. Que se declare que la fiduciaria no estaba obligada a liquidar y pagar el Impuesto complementario de Avisos y Tableros durante los bimestres 3.° a 6.° de 2010 y 1.° a 6.° de 2011, por no haber realizado el hecho generador del impuesto en la jurisdicción del Distrito Capital.

B. Que, en consecuencia, no se debe liquidar el Impuesto de Avisos y Tableros que se determinó en cuantía de $78.036.050, ni la sanción por inexactitud que se le impuso a la fiduciaria por valor de $124.859.000. C. Que no son de cargo de la fiduciaria las costas en que incurra la Dirección de Impuestos Distritales, con relación a las mencionadas actuaciones administrativas ni con las relacionadas con este proceso.

A los anteriores efectos, invocó como normas vulneradas los artículos 338 de la Constitución; 65 del Decreto 807 de 1993; y 57 y 58 del Decreto 352 de 2002. El concepto de la violación de estas disposiciones planteado se resume así (ff. 12 a 26): Relató que, a fin de optimizar la prestación de servicios de fiducia de inversión, celebró un convenio de colaboración con una entidad bancaria del grupo empresarial al que pertenece, en el marco del cual aportó su portafolio de clientes y la «responsabilidad frente al público» por la provisión de los servicios fiduciarios.

Añadió que estos se promocionaron en espacios privados, en las oficinas del grupo empresarial, sin que los folletos, carteleras y demás mecanismos publicitarios empleados fueran visibles desde el espacio público; aunque sí lo eran los avisos con los que su vinculada divulgaba la prestación de servicios bancarios. Negó haber realizado el hecho generador del tributo complementario de avisos y tableros y reprochó que en el acto acusado se considerara que las marcas visibles identificaban a todo el grupo económico, porque ese argumento pasaba por alto que este no tenía la calidad de contribuyente del ICA y que las entidades que lo integraban contaban con personalidad jurídica diferenciada.

Por último, se opuso a la imposición de la sanción por inexactitud, alegando la adecuada determinación de los valores declarados. Contestación de la demanda La demandada se opuso a las pretensiones de su contraparte (ff. 194 a 202), porque consideró que esta pertenecía a un grupo empresarial cuyo emblema estaba exhibido en avisos visibles desde el espacio público, lo cual constituía una realización del hecho gravado con el impuesto complementario de avisos y tableros.

Sentencia apelada El tribunal accedió a las pretensiones de la demanda sin condenar en costas al extremo pasivo de la litis (ff. 307 a 315), con fundamento en las siguientes consideraciones: Expuso que el tributo se causa cuando quien ejerce actividades industriales, comerciales o de servicios difunde su buen nombre mediante tableros, avisos o vallas en espacios públicos o privados, visibles desde el espacio público; frente a lo cual estimó que el contrato de colaboración empresarial celebrado por la demandante era insuficiente para acreditar que estaba promocionando su actividad económica de prestación de servicios fiduciarios mediante la exhibición pública de las marcas de su vinculada.

Y juzgó que no estaba probado que el material publicitario empleado al interior de las oficinas del grupo fuera visible desde la vía pública, por lo cual concluyó que la actora no realizó el hecho generador debatido y, consecuentemente, anuló el acto demandado. Recurso de apelación La demandada apeló la sentencia de primera instancia (ff. 322 a 325), para lo cual insistió en que su contraparte realizó el hecho generador del impuesto de avisos y tableros, en tanto exhibió públicamente marcas del grupo empresarial del cual hace parte.

Añadió que, contrario a lo aducido por el tribunal, el impuesto discutido se causó por la utilización de las referidas marcas en membretes, propagandas y volantes, también, por colocar un aviso que contenía la expresión «Fiduciaria Davivienda», el cual estaba documentado en las fotografías aportadas como medios de prueba. Alegatos de conclusión La demandante reiteró los argumentos planteados en las anteriores etapas procesales (ff. 340 a 344).

La demandada planteó alegaciones relativas al impuesto unificado de pobres, azar y espectáculos, que resultan ajenas al presente litigio (ff. 345 a 351). El ministerio público se pronunció conforme con la decisión del a quo, pues a su parecer no existe ningún elemento que permita concluir que la demandante puso avisos, vallas, tableros o emblemas para dar a conocer su nombre o servicios o para captar la atención del público (ff. 352 a 355).

CONSIDERACIONES DE LA SALA 1- Juzga la Sala la legalidad del acto acusado, atendiendo a los cargos formulados por la demandada, en calidad de apelante única, contra la sentencia del a quo. En concreto, corresponde decidir si la actora realizó el hecho generador del impuesto de avisos y tableros, complementario del de industria y comercio (ICA) en la jurisdicción de Bogotá; y, si fuese así, se tendría que evaluar la procedencia de la sanción por inexactitud.

Puntualmente, sostiene la apelante única que su contraparte incurrió en el hecho generador del tributo en los periodos revisados, porque en desarrollo de un convenio de colaboración empresarial, celebrado con una entidad bancaria vinculada, expuso de modo perceptible desde la vía pública, insignias representativas del grupo empresarial al que pertenecían ambas partes del convenio.

Añadió que, en cualquier caso, estaría probada la causación del impuesto porque la demandante usó las marcas de propiedad del banco, en membretes, propaganda y volantes y, también, porque colocó en sus instalaciones un aviso con su propia denominación social, que era visible desde la vía pública. Así, corresponde establecer en esta instancia si la exhibición de marcas de propiedad de un tercero, mediante avisos visibles desde el espacio público, conlleva la realización del hecho generador del impuesto complementario de avisos y tableros, al tratarse de la divisa identificativa del grupo empresarial en el que se integra la entidad contribuyente del ICA; también, si está probada la realización del hecho generador discutido, por cuenta de la exhibición de las marcas aludidas en documentos utilizados dentro de las oficinas de la sociedad; y si la colocación de un aviso con la denominación social de la demandante al interior de sus instalaciones implicaba la realización del hecho generador del tributo. 2- Sobre la figura impositiva debatida, las normas distritales disponen que, en Bogotá, el tributo se causa por la colocación de vallas, avisos, tableros y emblemas en la vía pública, en lugares públicos o privados, pero visibles desde el espacio público, y de avisos en vehículos de cualquier clase (artículo 57 del Decreto Distrital 352 de 2002); a lo cual cabe añadir que esta Sección ha señalado que se trata de un impuesto que cuenta con un hecho generador propio, pero que se recauda y liquida de manera conjunta con el impuesto de industria y comercio en la medida en que es un impuesto complementario de este (entre otras, en las sentencias del 17 de septiembre de 2014, exp. 19584, CP: Hugo Fernando Bastidas Bárcenas; y del 12 de diciembre de 2018, exp. 21929, CP: Jorge Octavio Ramírez Ramírez).

De suerte que para esta Sección son sujetos pasivos quienes ejerzen una actividad comercial, industrial o de servicios, difundiendo en el espacio público, a través de avisos, tableros o vallas, la buena fama o el nombre comercial de que disfruta su actividad, su establecimiento o sus productos (sentencias del 06 de diciembre de 2006, exp. 15628, CP: Ligia López Díaz; del 17 de septiembre de 2014, exp. 19584, CP: Hugo Fernando Bastidas Bárcenas; del 20 de febrero de 2017, exp. 20429, CP: Jorge Octavio Ramírez Ramírez; y del 19 de julio de 2017, exp. 20870, CP: ibidem). 3- Así mismo, resulta pertinente advertir que sobre el concreto debate que se plantea en el caso, la Sala determinó como criterio de decisión judicial, en la sentencia del 18 de junio de 2020 (exp. 23597, CP: Milton Chaves García), que la exhibición de marcas de terceros en avisos, vallas o tableros visibles desde el espacio público sólo genera el tributo si con esa actividad se difunde la buena fama, el nombre comercial o los productos o servicios propios del sujeto pasivo del ICA. 4- A la luz de ese criterio, resulta improcedente el cargo de apelación de la demandada, de acuerdo con el cual la simple pertenencia a un mismo grupo empresarial y la suscripción de un convenio de colaboración con una entidad vinculada bastan para tener por realizado el hecho generador del tributo complementario.

Lo anterior, por cuanto que estas circunstancias no evidencian, por sí solas, que, al usar las marcas vinculadas, la entidad contribuyente haya promocionado su actividad económica propia en avisos. 5- En consecuencia, se debe corroborar si está demostrado en el caso que la actora divulgó mediante avisos perceptibles en vía pública su específico nombre comercial.

Sobre el particular, en el expediente constan en medios de prueba los siguientes hechos relevantes: (i) La actora tiene por objeto social exclusivo «la realización de todas las operaciones que las leyes permitan realizar a las sociedades fiduciarias y especialmente las contenidas en el estatuto orgánico del sistema financiero y en las demás normas concordantes» (f. 29), sin que haya realizado otras actividades durante los periodos revisados.

(ii) El 16 de julio de 2004, celebró un contrato de colaboración empresarial con un banco vinculado (ff. 65 a 73 caa), con el objetivo de «promocionar sus negocios de fiducia de inversión, y particularmente los fondos comunes especiales Daviplus, Solidez y Sólidos, así como cualquier otro que llegare a tener en un futuro y del Fondo Voluntario de Pensiones Dafuturo» (capítulo segundo, cláusula primera, del contrato).

En virtud de ese negocio: (a) La entidad bancaria aportó el derecho de uso de su red bancaria, el derecho al uso de ciertas marcas, el derecho de uso de un piso en un edificio, y el personal necesario para promocionar y vender los productos financieros de la demandante; y esta aportó su portafolio de clientes y la titularidad y responsabilidad frente al público por los servicios ofrecidos (capítulo segundo, cláusula segunda).

(b) La demandante se obligó a adoptar las medidas necesarias para que el público identificara que se trataba de una persona jurídica distinta del banco y que era la titular y única responsable del producto ante los clientes (capítulo cuarto, cláusula octava). (c) El banco concedió el derecho no exclusivo de usar las marcas de su propiedad identificadas con los Certificados de Registro nros. 203281, logo símbolo de la casita sonriendo en bloque plano; 203282, logotipo figurativo de la casita en silueta sonriendo; 20261, símbolo de la casita roja; 202618, Davivienda; 211.982, Daviplus; 234746 y 234729, Solidez; 197.653, Dafuturo; 223270 y 223271, Consolidar; y 04 045234, Sólidos (primera cláusula del cuarto capítulo del contrato).

(d) La actora reconoció expresamente que la propiedad de las marcas aludidas era de su vinculada y sólo obtuvo el derecho a usarlas dentro del territorio colombiano y durante el término del contrato, para distinguir los servicios propios de su objeto social mediante publicidad, membretes, carteleras, símbolos y cualquier otra forma de propaganda (cláusula segunda, capítulo cuarto).

(iii) Mediante el Auto de Verificación nro. 2012EE105626, del 20 de febrero de 2012, la demandada comisionó a dos funcionarios para corroborar las obligaciones tributarias a cargo de la actora respecto del impuesto complementario de avisos y tableros de los periodos 3.° a 6.° de 2010 y 1.° a 6.° de 2011 (f. 12 vto. caa). (iv) El 08 de mayo de 2012, la demandada profirió el Auto de Inspección Tributaria nro. 2012EE105626 y practicó visita al domicilio de la actora, a fin de verificar la exhibición de avisos y tableros (ff. 16 a 59 caa).

Según el acta correspondiente, en desarrollo de la diligencia, se corroboró «la exposición del aviso "Fiduciaria Davivienda"» ubicado «en el 2° piso del domicilio de la sociedad (…) del cual se toma fotografía, parte interna del edificio» (f. 17 vto. caa, destaca la Sala). (v) De conformidad con la Liquidación Oficial de Revisión nro. 1584DDI035740, del 15 de julio de 2013 (ff. 33 a 46), demandada: … la sociedad contribuyente utiliza el logo del conglomerado económico Davivienda, así como a la entrada del edificio se observa el logo DaviMovil (folio 58) y en los formatos institucionales se utiliza el logo para darse a conocer al público (folios 20 a 25), por lo tanto, la utilización del aviso configura el hecho generador del impuesto de avisos y tableros, ya que con ello se está informando o llamando la atención al público a través de elementos visuales como nombres, marcas, emblemas o escudos, generando éstos, obligaciones tribularías, con independencia de si obedecen a la voluntad del contribuyente de promocionarse u obtener identificación. Lo anterior, corrobora la evidencia de cooperación, colaboración y pertenencia del contribuyente (…) con el Grupo Davivienda, tal como se comprueba con el contrato de colaboración suscrito entre el banco Davivienda y la fiduciaria, el cual le da derecho de usar ciertas marcas y símbolos, como el de la casita roja que muestran que efectivamente hay un beneficio de respaldo y garantía para los clientes de la fiduciaria por parte del grupo Davivienda, símbolos que son percibidos desde el espacio público y que se encuentran exhibidos en diferentes puntos de la ciudad.

(v) En el escrito de la demanda la actora aportó cuatro fotografías (ff. 168 a 177). En ellas se observa un aviso con la marca «Fiduciaria Davivienda», del que afirma que está situado en la segunda planta del edificio donde se llevó a cabo la inspección tributaria, en la cual funcionan las áreas privadas de sus oficinas en la ciudad de Bogotá; y, por otra parte, un letrero con la marca «DaviMovil», del que señala que se encuentra en la parte externa del mismo edificio.

Estas afirmaciones no las controvirtió la demandada. 6- De las anteriores circunstancias surge que, si bien la demandante tenía derecho a usar marcas ajenas en virtud de un convenio de colaboración empresarial suscrito con una entidad relacionada, el ejercicio de ese derecho se limitó, en cuanto a la difusión de imágenes se trata, a la impresión de «formatos institucionales … para darse a conocer al público» (como sostiene el acto acusado).

Ambas partes concuerdan en que los membretes y demás documentos que contenían las marcas concedidas solo fueron utilizados al interior de las oficinas de la actora, sin que se haya acreditado que tales exhibiciones fueran visibles desde el espacio público. En ese orden de ideas, no puede concluirse que, bajo los criterios de decisión fijados en la jurisprudencia de la Sección, se haya realizado el hecho generador del tributo analizado.

De modo especial, se destaca que, incluso para la Administración, el aviso que exponía la divisa de la demandante estaba ubicado al interior de una edificación privada en la que funcionan sus oficinas. No prospera la impugnación promovida por la demandada contra la sentencia del tribunal. 7- En lo que respecta a la condena en costas, la Sala se abstendrá de imponerlas, toda vez que no se encuentran acreditadas las exigencias del ordinal 8.° del artículo 365 del CGP (norma aplicable por remisión del artículo 188 del CPACA) para su procedencia. Por ende, la Sala confirmará el fallo apelado en su integridad.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA 1. Confirmar la sentencia apelada 2. Sin condena en costas en esta instancia. Cópiese, notifíquese, comuníquese. Devuélvase al tribunal de origen.

Cúmplase. La anterior providencia se estudió y aprobó en la sesión de la fecha. (Firmado electrónicamente) MILTON CHAVES GARCÍA Presidente (Firmado electrónicamente) STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO (Firmado electrónicamente) MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO (Firmado electrónicamente) JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ Aclaro el voto ----------------------- [pic] Radicado: 25000-23-37-000-2013-01471-01 (23243) Demandante: Fiduciaria Davivienda SA [pic] Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2