ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / AUSENCIA DE DEFECTO FÁCTICO / ADECUADA VALORACIÓN PROBATORIA / DECISIÓN SIN MOTIVACIÓN – No se configura / VIOLACIÓN DE LA CONSTITUCIÓN – No se configura / CONDUCTA CONSTITUTIVA DE LA FALTA DISCIPLINARIA - De ejecución sucesiva o continuada / CONDUCTA DISCIPLINARIA - Relacionada con las funciones propias del cargo / CÓMPUTO DEL TÉRMINO DE LA PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN DISCIPLINARIA – A partir de la fecha de desvinculación del disciplinado teniendo en cuenta que la falta estaba relacionada con las funciones propias del cargo / PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN DISCIPLINARIA – No se configura en tanto no transcurrieron más de 5 años desde la separación del cargo hasta la notificación del fallo disciplinario de primera instancia / AUSENCIA DE VULNERACIÓN DE DERECHOS FUNDAMENTALES Con el fin abordar el estudio del asunto bajo examen, la Sala acudirá a la metodología de análisis conjunto de los defectos alegados (…) A juicio de la Sala, la decisión de la autoridad judicial accionada no vulneró los derechos fundamentales de la parte actora, como lo sostiene en el escrito de tutela, en tanto fue emitida de conformidad con las pruebas allegadas al expediente, relacionadas en especial con la comisión de la falta y con las actuaciones surtidas por la Oficina de Control Disciplinario de la Secretaría de Educación de Bogotá en el marco de la acción disciplinaria desde el auto de apertura de indagación preliminar hasta la emisión del fallo sancionatorio en primera y segunda instancia. Además, el estudio de legalidad del acto administrativo demandado se realizó a la luz del procedimiento establecido en el Código Único Disciplinario, Ley 734 de 2002 y de los estándares que hacen parte de la garantía del derecho fundamental al debido proceso.

En efecto, contrario a lo afirmado por el accionante, la autoridad judicial demandada al momento de determinar que la falta disciplinaria era de ejecución continuada, tuvo en cuenta (i) que el acto administrativo de traslado surtió efectos hasta su revocatoria (26 de octubre de 2010), por lo que el funcionario trasladado laboró en la jornada laboral de sábados y domingos hasta dicha fecha, a partir de lo cual se demostró que los efectos de la conducta irradiaron con posterioridad a su emisión y (ii) que el disciplinado estuvo en el cargo de rector hasta el 12 de julio de 2010, por lo que con apoyo en jurisprudencia de la misma corporación, como órgano de cierre, contó el término de prescripción de la acción disciplinaria desde esa fecha, teniendo en cuenta que la falta estaba relacionada con las funciones propias de dicho cargo.

Fue así como concluyó que no se había configurado la prescripción de la acción disciplinaria, en tanto no transcurrieron más de 5 años desde la separación del cargo hasta la notificación del fallo de primera instancia, lo cual se encuentra en consonancia con lo establecido por la Sala Plena del Consejo de Estado en providencia de 29 septiembre de 2009, en la que se precisó que tratándose de conductas de ejecución continuada el término de prescripción para la imposición de la sanción empieza a correr a partir del momento en que cesen sus efectos.

MOTIVACIÓN DE LA SENTENCIA / PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN DISCIPLINARIA - Sustentada no solo en sentencia de unificación Consejo de Estado sino también en sentencia de la Corte constitucional y concepto de la Procuraduría General de la Nación no vulnera derechos fundamentales / SIMILITUD ENTRE PROCESO DISCIPLINARIO Y PROCESO PENAL - Expresión del ejercicio del ius puniendi del Estado / SENTENCIA DE LA SECCIÓN SEGUNDA DEL CONSEJO DE ESTADO – No es aplicable al caso por diferencias fácticas y jurídicas en la que la conducta disciplinaria fue de ejecución instantánea / GARANTÍAS DEL DERECHO AL DEBIDO PROCESO / AUSENCIA DE VULNERACIÓN DEL DERECHO A LA DEFENSA / ADECUADA NOTIFICACIÓN DE ACTUACIONES DENTRO DE LA INVESTIGACIÓN DISCIPLINARIA [L]a decisión de la Sección Segunda, Subsección “A” del Consejo de Estado para sustentar su tesis de la prescripción de la acción disciplinaria, se apoyó no sólo en la sentencia de unificación de 29 septiembre de 2009, de la Sala Plena del Consejo de Estado, sino en la sentencia T-282A de 2012 de la Corte Constitucional, en la que se abordó el asunto relacionado con la clasificación de las faltas disciplinarias.

Allí, se hizo referencia dentro de las consideraciones, a la postura de la Procuraduría General de la Nación que define las conductas permanentes o continuadas, como aquellas en las que “el comportamiento se prolonga en el tiempo, de manera que la consumación de la falta se prolonga o perdura entre tanto dure la conducta”. La mención a dicha sentencia y al concepto de la Procuraduría General de la Nación, contrario a lo afirmado por el actor, no constituye defecto alguno, pues hace parte de la motivación del fallo que permite legitimarlo, argumentos que no contrarían la postura jurisprudencial del Consejo de Estado ni de la Corte Constitucional, sino que la acompañan.

En efecto, aun cuando en la sentencia de la Corte Constitucional hace referencia a varias nociones de derecho penal, lo cual fue reprochado por el actor, ello no resulta contradictorio ni irregular. Por el contrario, se debe a la similitud que existe entre el derecho disciplinario y el derecho penal, por ser ambos expresión del ejercicio del ius puniendi del Estado.

Tampoco se observa que los argumentos expuestos en la decisión demandada resulten discordantes con la postura de la Sección Segunda, Subsección “A” de esta Corporación, expuesta en la sentencia de 30 de junio de 2016, dado que en esa ocasión, a diferencia del asunto bajo examen, se comprobó la configuración de la prescripción de la acción disciplinaria porque habían transcurrido más de 5 años desde la ejecución de la conducta hasta la notificación del fallo disciplinario, dado que se trató de una conducta de ejecución instantánea, es decir, que se agotaba en el momento mismo de su comisión (con la acción de ofrecer), por lo que no eran relevantes los efectos que dicha conducta hubiese podido tener en el tiempo.

(…) Así mismo, es claro para la Sala que la autoridad judicial demandada no confundió los conceptos de caducidad y de prescripción, todo lo contrario, destacó los contornos del segundo de manera adecuada, pues el Código Único Disciplinario lo entiende como el agotamiento del derecho del disciplinante a llevar a cabo la acción disciplinaria.

La Sala también evidencia que el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “A”, efectuó el estudio frente a los cargos por violación de las garantías al debido proceso y a la defensa, encontrando que si el actor no presentó descargos y nombró apoderado luego de transcurrido el término para ejercer su defensa, ello fue una circunstancia atribuible a éste y no a la entidad disciplinante que en modo alguno puede comprometer la efectividad iusfundamental alegada.

Por esta razón, no es de recibo que ahora el actor, en este escenario constitucional invoque la condición de sujeto de especial protección constitucional por las supuestas dificultades visuales, pues ello sería alegar su culpa en beneficio propio. (…) se advierte que la autoridad judicial demandada fue acertada al considerar que de acuerdo con las pruebas allegadas al expediente, que la notificación de las decisiones disciplinarias se efectuó de manera correcta, pues conforme a lo establecido en el artículo 100 y siguientes del Código Único Disciplinario, según el cual los autos de apertura de indagación preliminar y de investigación disciplinaria, el pliego de cargos y el fallo se notificaron de forma personal, de modo que encontró que no se desconoció el derecho fundamental al debido proceso del actor.

CONDENA EN COSTAS – Criterio objetivo valorativo / CONDENA EN COSTAS – A la parte vencida del proceso / PRINCIPIO DE AUTONOMÍA JUDICIAL Por último, respecto a la condena en costas la Sala advierte que la autoridad judicial accionada resolvió condenar al actor en costas de segunda instancia, teniendo en cuenta que el recurso de apelación interpuesto por la entidad demandada prosperó. (…) En este orden de ideas, indicó que de conformidad con lo dispuesto en los numerales 1 y 8 del artículo 365 del Código General del Proceso debía condenarse en costas a la parte demandante.

Al respecto, la Sala observa que la decisión fue debidamente motivada y se profirió de conformidad con la norma procesal aplicable al asunto, siendo esta interpretada bajo el principio de autonomía e independencia judicial del que gozan las autoridades judiciales. FUENTE FORMAL: LEY 734 DE 2002 - ARTÍCULO 34 - NUMERAL 1 / LEY 734 DE 2002 - ARTÍCULO 92 / LEY 734 DE 2002 – ARTÍCULO 166 / CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO – ARTÍCULO 365 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA Consejera ponente: STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO Bogotá, D.C., once (11) de marzo de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 11001-03-15-000-2021-00379-00(AC) Actor: ROBERTO MATIAS PEREA MOSQUERA Demandado: CONSEJO DE ESTADO, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN A Temas: Tutela contra providencia judicial.

Acción disciplinaria. Ley 734 de 2002. Defecto fáctico, decisión sin motivación y violación directa de la Constitución. Niega las pretensiones SENTENCIA PRIMERA INSTANCIA La Sección Cuarta del Consejo de Estado procede a decidir la solicitud de tutela promovida por el señor Roberto Matías Perea Mosquera, contra el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “A”, en la que pide el amparo constitucional de los derechos fundamentales al debido proceso y a la defensa, que considera vulnerados con la sentencia de 9 de julio de 2020, en la que se revocó la decisión de 23 de marzo de 2017, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “D”, que había accedido a las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho iniciada por el actor con el fin de que se declarara la nulidad de los actos administrativos proferidos por la Oficina de Control Disciplinario de la Secretaría de Educación Distrital de Bogotá mediante los cuales fue sancionado disciplinariamente (exp.

Nº 25000234200020160025501). I.

ANTECEDENTES 1. Hechos El señor Roberto Matías Perea Mosquera, mientras ejercía como rector de la Institución de Educación Distrital (IED) Colombia Viva en la ciudad de Bogotá, expidió la Resolución Nº 24070070 de 24 de julio de 2007, mediante la cual dispuso trasladar al señor Omar Arnulfo Carrión Acosta para que ejerciera su jornada administrativa únicamente los fines de semana en el programa de educación para adultos, teniendo en cuenta que por sus actividades sindicales debía ausentarse de sus labores y, por tanto, debía reorganizarse su horario de trabajo.

Dicho acto administrativo estuvo vigente hasta el 26 de octubre de 2010, cuando la nueva rectora de la Institución lo revocó en su integridad, al considerar que para el desarrollo de los programas de alfabetización no era necesario contar con el apoyo del personal administrativo y que la jornada laboral de éstos estaba estatuida legalmente de lunes a viernes, por lo que no se justificaba que laborara únicamente los fines de semana.

Por auto de 24 de octubre de 2011, la Oficina de Control Disciplinario de la Secretaría de Educación de Bogotá dio apertura a la indagación preliminar en contra del señor Roberto Matías Perea Mosquera, en su condición de rector de la IED Colombia Viva y decretó la práctica de pruebas. El 27 de abril de 2012, se profirió auto de apertura de investigación disciplinaria en su contra.

El 22 de agosto de 2013, mediante auto Nº 101 se formuló pliego de cargos endilgándole la comisión de la falta grave dispuesta en el artículo 34 numeral 1º de la Ley 734 de 2002[1], a título de dolo, al considerar que con la expedición del acto administrativo de traslado se permitió al señor Omar Arnulfo Carrión Acosta que laborara únicamente 16 horas y 30 minutos a la semana, a pesar de que la jornada mínima establecida por la Resolución Nº 1376 de 12 de mayo de 2003, “Por la cual se establecen los parámetros para el manejo de los horarios de los funcionarios administrativos, que laboran en los establecimientos educativos distritales de la Secretaría de Educación”, corresponde a más de 41 horas.

Mediante fallo Nº 0535 de 12 de noviembre de 2014, la Oficina de Control Disciplinario de la Secretaría de Educación de Bogotá D.C. declaró responsable disciplinariamente al señor Roberto Matías Perea Mosquera, y lo sancionó con la suspensión en el ejercicio del cargo e inhabilidad especial, por el término de 60 días. El disciplinado interpuso recurso de apelación en contra de dicha decisión, que fue resuelto a través de la Resolución Nº 389 de 5 de marzo de 2015, por el Secretario de Educación de Bogotá D.C, en el sentido de confirmar la decisión inicial.

Por Resolución Nº 950 de 4 de junio de 2015, se ejecutó la sanción disciplinaria impuesta, transformándola en dinero, pues ya no ostentaba el cargo de rector y se encontraba retirado del servicio docente. Por lo anterior, con el fin de que se declarara la nulidad de los actos administrativos, el actor acudió al medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho que correspondió por reparto al Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “D”, que mediante sentencia de 23 de marzo de 2017, accedió a las pretensiones del demandante y ordenó, a título de restablecimiento del derecho que le fuera reintegrada la suma de dinero que le fue descontada por concepto de la sanción disciplinaria de acreditarse que efectivamente este realizó el pago o, de lo contrario, abstenerse de efectuar cobro alguno. La decisión se sustentó en que la falta disciplinaria que le fue atribuida al señor Roberto Matías Perea Mosquera, por haber expedido la Resolución Nº 24070070 de 24 de julio de 2007, es de ejecución instantánea, por lo que el término con que contaba la Oficina de Control Disciplinario de la Secretaría de Educación de Bogotá D.C. para investigar y notificar el fallo de primera instancia al disciplinado, vencía el 24 de julio de 2012; no obstante, dicha notificación fue realizada hasta el 5 de diciembre de 2014, incurriendo en la prescripción de la acción disciplinaria.

La Secretaría de Educación de Bogotá interpuso recurso de apelación que fue resuelto por el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “A”, mediante providencia de 9 de julio de 2020, en el sentido de revocar la decisión del a quo. Lo anterior, en consideración a que la conducta reprochada al actor no es instantánea sino continuada, pues no se agotó con la emisión de la Resolución Nº 24070070 de 24 de julio de 2007, sino que tuvo efectos hasta el momento en que fue revocada, el 26 de octubre de 2010.

Precisó que como la falta estaba relacionada con el desempeño de su cargo de rector en la IED Colombia Viva, el cual desempeñó hasta el 12 de julio de 2010, el término de prescripción debía calcularse desde dicha fecha, por lo que concluyó que no se configuró dicho fenómeno dado que no transcurrieron más de cinco (5) años desde el retiro (12 de julio de 2010) hasta la notificación del fallo de primera instancia (el 5 de diciembre de 2014).

Por último, indicó que la Secretaría de Educación de Bogotá D.C. no incurrió en transgresión alguna del derecho fundamental al debido proceso, en tanto le informó al actor, en reiteradas oportunidades, los derechos con los que contaba, entre ellos, el de designar un defensor de confianza y, aun así, decidió actuar por sí mismo. Por último, encontró que se le dio la oportunidad de presentar sus descargos dentro del término legalmente establecido en el artículo 166 de la Ley 734 de 2002 (Código Disciplinario Único), pero no lo hizo. 2.

Fundamentos de la acción El accionante sostuvo que el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “A”, vulneró el derecho fundamental al debido proceso, al proferir la sentencia de 9 de julio de 2020, en la que resolvió revocar la providencia de primera instancia de 23 de marzo de 2017, que había accedido a las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho interpuesta contra el Distrito Capital de Bogotá, Secretaría de Educación. Lo anterior, en tanto, a juicio del actor, incurrió en los siguientes defectos: Defecto fáctico, al ignorar y tergiversar lo que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “D”, había encontrado probado en el fallo disciplinario, teniendo en cuenta que la falta atribuida al disciplinado era de ejecución instantánea, porque su realización se surte en un mismo instante sin importar que sus efectos perduren o no en el tiempo, por lo que concluyó que se configuró el fenómeno de la prescripción de la acción disciplinaria.

Manifestó que dicha tesis tuvo como respaldo la postura expuesta en sentencia de la Sección Segunda Subsección “A” del Consejo de Estado de 30 de junio de 2016, por lo que considera que el estudio efectuado en primera instancia fue juicioso y acertado, pues dicha providencia se refiere explícitamente a la prescripción de la acción disciplinaria.

Señaló que, por el contrario, el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “A”, erró al apoyarse en la sentencia T-282A de 2012 de la Corte Constitucional, asimilando por analogía el tema de la prescripción en derecho penal con la prescripción en el derecho disciplinario. En este orden de ideas, aseguró que la autoridad judicial demandada no sólo ignoró su propia decisión (sentencia de 30 de junio de 2016 de la Sección Segunda, Subsección “A” del Consejo de Estado) sino que, además, optó por aplicar un precedente que no resulta vinculante, como es el contenido en la sentencia T-282A de 2012.

Decisión judicial sin motivación, ya que tuvo serias deficiencias argumentativas y proposicionales, en tanto (i) desconoció “su propio precedente, materializado en la sentencia proferida por la Sección Segunda Subsección A del 30 de junio de 2016, C.P. Luis Rafael Vergara Quintero RAD 11001-03-25-000- 2011-00170-00(0583-11)” y, en su lugar, aplicó el precedente de la Corte Constitucional;

(ii) tergiversó los conceptos de conducta y los efectos de la misma, en tanto asimiló una conducta de tipo disciplinaria a una conducta de tipo penal como la del secuestro y (ii) porque sostuvo que la conducta cesó cuando dejó de ser rector de la IED Colombia Viva, el 12 de julio de 2010, a pesar de que dicha afirmación, en su sentir, “se cae por su propio peso al utilizar la teoría de la supresión que se usa en derecho penal para determinar la causalidad de una conducta, es decir yo me retiré de la institución y el educador continuó laborando un tiempo más (4 meses aproximadamente) hasta que otro funcionario revocó la resolución de nombramiento, si mi retiro de la institución hiciese parte de la conducta por la cual fui sancionado, simplemente con mi retiro hubiera debido cesar en sus labores igualmente el educador que yo nombré, lo cual no fue así (…)”.

Por lo anterior, indicó que en su caso la conducta se consumó el 24 de julio de 2007, fecha en la que emitió la Resolución Nº 24070070, pues la naturaleza misma de los actos administrativos es generar efectos a partir de su publicación. Además, aseveró que lo evidente fue la falta de diligencia y gestión de la Oficina de Control Disciplinario de la Secretaría de Educación de Bogotá D.C., al no objetar ni iniciar ninguna investigación respecto de los hechos por los cuales me sancionó sino hasta después de 3 años de emitido el acto administrativo.

Agregó que la autoridad judicial demandada (iii) confundió los conceptos de caducidad y de prescripción, ya que previo a efectuar el estudio del caso expuso algunas consideraciones en torno a la caducidad de la facultad sancionatoria, tema muy diferente a la prescripción, como el mismo Consejo de Estado lo advirtió en Auto Nº 24371 de 27 de mayo de 2004, emanado de la Sección Tercera.

Violación directa de la Constitución, al desconocer sus derechos fundamentales al debido proceso, defensa y conexos, pues se le notificó de manera escrita el pliego de cargos y el traslado para presentar descargos, a pesar de que perdió su visión por padecer de glaucoma, de modo que no se cumplió la finalidad de la notificación, pues en su caso era necesario contar con un defensor que le diera una lectura adecuada de los memoriales que le fueron remitidos.

Señaló que dicha situación fue conocida por la Secretaría de Educación de Bogotá, pero pese a ello resolvió negarle la prórroga que solicitó para rendir descargos y no desplegó ninguna acción en consideración a su condición de sujeto de especial protección constitucional, actitud que no fue le reprochada en el fallo en cuestión. Refirió que la decisión demandada, en lugar de sancionar el hecho de que la Secretaría de Educación de Bogotá hubiese tardado siete (7) años en investigar y sancionar una presunta falta disciplinaria, validó la actuación administrativa sin tener en cuenta que su potestad sancionatoria se encontraba prescrita, pues para ese entonces estaba vigente el precedente contenido en la sentencia de 29 de septiembre de 2009 del Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo (exp.

Nº 11001031500020030044201). Por último, manifestó que “la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho presentada por mí a través de apoderado no fue temeraria y se presentó de conformidad con los lineamientos jurisprudenciales previamente citados, al punto que como mencioné, en primera instancia se me concedieron la totalidad de las pretensiones, razón por la cual debo ser al menos eximido del pago de costas”. 3.

Pretensiones El actor formuló las siguientes: “Solicito muy respetuosamente, se ordene la protección de mis derechos fundamentales invocados en la presente acción y como consecuencia de ello se revoque el fallo de segunda instancia proferido por el Consejo de Estado SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS (o quien haga sus veces), por la configuración de defectos fácticos y violación directa de la constitución al proferir la sentencia de segunda instancia del 9 de julio de 2020 dentro del radicado 25000-23-42-2016- 00255-01 (2482-2018) y como consecuencia de ello se mantenga incólume el fallo de primera instancia proferido por el Tribunal Contencioso de Cundinamarca el 23 de marzo de 2017.

Solicito de manera subsidiaria que en caso de no ser fallada favorablemente la presente acción, se me exima al menos del pago de costas, ordenando a la Secretaría de Educación Distrital su respectiva devolución ya que a la fecha y aún sin ser proferido el fallo de segunda instancia me habían realizado una deducción de $13.000.000 (trece millones de pesos aproximadamente), lo anterior lo sustento en que la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho presentada por mi apoderado, se presentó de buena fe y de conformidad con los lineamientos jurisprudenciales vigentes para la época, como se mencionó previamente en el presente escrito”. 4.

Pruebas relevantes Mediante correo electrónico de 9 de febrero de 2021, la Secretaría de la Sección Segunda, Subsección “D” del Tribunal Administrativo de Cundinamarca allegó copia digital del expediente que contiene el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho radicado bajo el Nº 25000234200020160025501. 5. Trámite procesal Por auto de 3 de febrero de 2021, el despacho admitió la demanda y ordenó notificar a la autoridad judicial demandada, así como al Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “D” y al Distrito Capital de Bogotá, Secretaría de Educación, como terceros interesados en el resultado del proceso.

En la misma decisión se ofició al Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “A” y al Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “D”, en el evento de que el expediente hubiese sido devuelto, para que allegara copia digitalizada del proceso Nº 25000-23-42- 2016-00255-01, demandante: Roberto Matías Perea Mosquera.

La Secretaría General de esta Corporación libró los oficios 8760 a 8765 de 5 de febrero de 2021, con el fin de darle cumplimiento a la referida decisión[2]. 6. Oposición 6.1. Respuesta del Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “A” Por escrito de 8 de febrero de 2021, el magistrado ponente pidió que se declare la improcedencia de la acción de tutela, al considerar que fue elevada como una instancia adicional ya que expuso inconformidades frente a los fallos que en su momento emitió el operador disciplinario, esto es, el Distrito Capital de Bogotá, Secretaría de Educación, y que en sede judicial fueron resueltas de acuerdo con los cargos planteados en el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho.

La autoridad judicial demandada efectuó un recuento de los hechos del caso e identificó las razones que sustentaron la decisión de revocar la providencia objeto de apelación. Sostuvo que, contrario a lo indicado por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca en la sentencia de primera instancia, la conducta disciplinaria reprochada al actor no se agotó con la emisión de la Resolución Nº 24070070 de 24 de julio de 2007, pues si bien esta fue dictada contrariando el ordenamiento jurídico, estuvo vigente y causó efectos hasta el momento en que fue revocada, es decir, hasta el 26 de octubre de 2010 y, por tanto, no puede afirmarse que la falta investigada y por la cual fue sancionado el señor Perea Mosquera haya sido de ejecución instantánea, en tanto la irregularidad se mantuvo en el tiempo hasta que el acto administrativo fue revocado, lo que la convierte en una conducta de carácter permanente o continuo.

Señaló que como el incumplimiento del deber por el cual fue sancionado se le endilgó en su condición de rector de la institución educativa en la que estuvo vinculado hasta el 12 de julio de 2010, es desde dicha fecha que debe contarse el término de prescripción de la acción disciplinaria. De este modo, como el fallo de primera instancia se notificó el 5 de diciembre de 2014, es claro que no transcurrieron más de 5 años para considerar la ocurrencia del fenómeno de la prescripción de la acción disciplinaria.

Por último, manifestó que la decisión se sustentó en la tesis jurisprudencial respecto de la prescripción de la acción disciplinaria, contenida en la sentencia del 29 de septiembre de 2009 de la Sala Plena del Consejo de Estado, según la cual, tratándose de régimen sancionatorio disciplinario, la sanción se impone de manera oportuna si dentro del término asignado para ejercer esta potestad se expide y se notifica el acto administrativo principal que resuelve de fondo el proceso sancionatorio, en este caso, la decisión disciplinaria de primera instancia. 6.2.

Respuesta de la Secretaría de Educación de Bogotá Por memorial de 10 de febrero de 2021, el Jefe de la Oficina Asesora Jurídica de la entidad manifestó que se opone a la prosperidad de todas las pretensiones formuladas en la acción de tutela, por lo que pidió denegar el amparo solicitado. Señaló que contrario a lo afirmado por el accionante, al interior del proceso disciplinario que se adelantó en su contra se respetó su derecho de defensa, pues aun cuando se trate de un sujeto de especial protección, él o su apoderado debieron presentar los alegatos de conclusión. Indicó que si no lo hicieron fue por razones atribuibles a ellos y no a un impedimento u obstáculo impuesto por parte de la Secretaría de Educación. Aseguró que la acción de tutela resulta improcedente dado que el accionante no indicó las razones por las que la solicitud cumple con los requisitos de procedencia. En particular, hizo referencia a que no se demostró que el asunto goce de relevancia constitucional, por el contrario, aseguró que el debate planteado por el demandante es puramente legal, circunstancia que no puede ser ventilada en sede de tutela.

En este sentido, afirmó que el actor se dedicó a exponer su inconformidad con el análisis que hizo el Consejo de Estado, pero no señaló la forma como la sentencia cuestionada desconoció sus derechos fundamentales. Agregó que tampoco se acreditó el agotamiento de los recursos ordinarios y extraordinarios, la ocurrencia de un perjuicio irremediable, ni la existencia de una irregularidad procesal con la entidad suficiente como para tener incidencia directa en la decisión de fondo.

Manifestó que aun cuando el demandante invocó la configuración del defecto fáctico, en realidad no presentó argumentos al respecto, ya que solo se refirió al desconocimiento de algunos precedentes judiciales proferidos por el Consejo de Estado que, además, no son obligatorios. En este orden de ideas, concluyó que (i) tanto en el proceso disciplinario como en el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho se respetaron los derechos fundamentales al debido proceso y de defensa y que (ii) las decisiones se encuentran debidamente fundamentadas con base en la valoración razonable de las pruebas.

Por último, advirtió que el hecho de que la decisión sea adversa de los intereses del demandante no conlleva la configuración de una vulneración a los derechos aquí invocados. Aseguró que, por el contrario, los fundamentos presentados en el escrito de tutela obedecen a argumentos fácticos y jurídicos orientados a debatir la postura jurídica de dichas decisiones y son propios de un recurso de apelación que no demuestra una irregularidad en el procedimiento o una decisión de tal envergadura se habilite la procedencia de la acción la tutela contra providencias judiciales.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA 1. Competencia De conformidad con lo previsto en los artículos 86 de la Constitución Política, 29 del Decreto 2591 de 1991 y 13 del reglamento interno (Acuerdo 080 de 2019), la Sección Cuarta del Consejo de Estado es competente para decidir el asunto objeto de estudio. 2. Planteamiento del problema jurídico Le corresponde a la Sala determinar si el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “A”, vulneró los derechos fundamentales al debido proceso y de defensa del actor, al proferir la sentencia de 9 de julio de 2020 en la que, supuestamente, incurrió en defecto fáctico, decisión sin motivación y violación directa de la Constitución, (i) al catalogar la conducta disciplinaria como de ejecución sucesiva o continuada, aun cuando se trataba de ejecución instantánea;

(ii) al no advertir que el fallo disciplinario fue emitido con vulneración de las garantías del derecho de defensa y, por último, (iii) por haber sido condenado en costas. 3. Procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencias judiciales El artículo 86 de la Constitución Política señala que toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, “cuando quiera que estos resulten vulnerados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública”, mandato que materializa las obligaciones internacionales contenidas en los artículos 25 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos[3] y 2.3 literal a) del Pacto de Derechos Civiles y Políticos[4], instrumentos que hacen parte de la legislación interna en virtud del bloque de constitucionalidad (art. 93 de la Carta).

Esta Corporación judicial en la sentencia de unificación emanada de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo el 31 de julio de 2012[5], acogió la tesis de admitir la procedencia excepcionalísima de la solicitud de tutela contra providencias judiciales, cuando se advierta una manifiesta vulneración iusfundamental. Más adelante, la misma Sala en sentencia de unificación del 5 de agosto de 2014[6], precisó el ámbito de aplicación de la acción de tutela contra providencias judiciales, lo que llevó a concluir que su procedencia se debe predicar, también, respecto “de sus máximos tribunales”, en tanto se trata de autoridades públicas que “pueden eventualmente vulnerar los derechos fundamentales de personas”.

En la misma decisión, el Consejo de Estado acogió las condiciones de aplicación que sistematizó la Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 2005[7]. Los requisitos generales de procedencia que deben ser verificados, son: (i) Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional; (ii) Que se hayan agotado todos los medios -ordinarios y extraordinarios- de defensa judicial al alcance de la persona afectada;

(iii) Que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se hubiere interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración (…); (iv) Cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora (…);

(v) Que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible (…) y (vi) Que no se trate de sentencias de tutela. Ahora bien, los requisitos específicos de procedencia que ha precisado la jurisprudencia constitucional en la misma sentencia C-590 de 2005, son los siguientes: (i) Defecto orgánico[8];

(ii) Defecto procedimental absoluto[9]; (iii) Defecto fáctico[10]; (iv) Defecto material o sustantivo[11]; (v) Error inducido[12]; (vi) Decisión sin motivación[13]; (vii) Desconocimiento del precedente[14] y (viiii) Violación directa de la Constitución. Al juez de tutela le corresponde verificar el cumplimiento estricto de todos los requisitos generales de procedencia, de tal modo que una vez superado ese examen formal pueda constatar si se configura, por lo menos, uno de los defectos arriba mencionados, siempre y cuando, en principio, hayan sido alegados por el interesado.

Estos presupuestos han sido acogidos en reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo de lo Contencioso Administrativo[15] y de la Corte Constitucional[16]. En definitiva, la acción de tutela contra providencias judiciales, como mecanismo excepcional, se justifica en el carácter prevalente que se debe dar a la cosa juzgada y a los principios constitucionales de autonomía e independencia del juez natural, atributos que debe tener en consideración el juez constitucional al momento de estudiar la constitucionalidad de cualquier fallo.

Por último, cabe resaltar que la procedencia de la acción de tutela para controvertir decisiones proferidas por una Alta Corporación se torna más estricta, en atención a que dichas autoridades son las llamadas a definir y unificar la jurisprudencia en sus respectivas jurisdicciones, por lo que el mecanismo constitucional sólo procede “cuando una decisión riñe de manera abierta con la Constitución y es definitivamente incompatible con la jurisprudencia trazada por la Corte Constitucional al definir el alcance y límites de los derechos fundamentales o cuando ejerce el control abstracto de constitucionalidad, esto es, cuando se configura una anomalía de tal entidad que exige la imperiosa intervención del juez constitucional”[17]. 4.

Estudio y solución del caso concreto 4.1. Verificación de los requisitos generales de procedencia La Sala encuentra que los requisitos generales están cumplidos en el asunto bajo estudio, por cuanto goza de la relevancia constitucional necesaria para el estudio de fondo por parte del juez de tutela, pues lo que se discute es la presunta vulneración de los derechos fundamentales al debido proceso y a la defensa, con la decisión de 9 de julio de 2020, proferida por el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “A”, en la que se revocó la providencia que había accedido a declarar la nulidad de una sanción administrativa que le había sido impuesta al actor.

La providencia atacada se dictó en el marco del recurso de apelación, por lo que la parte accionante no cuenta con otro mecanismo de defensa judicial. Igualmente, la acción de tutela se instauró dentro de los seis (6) meses[18] establecidos como plazo razonable precisado por esta Corporación[19]. Asimismo, los hechos y las pretensiones fueron desarrollados de manera clara y, por último, no es contra un fallo de la misma naturaleza. 4.2.

La autoridad judicial demandada no incurrió en los defectos invocados 4.2.1. El demandante interpuso acción de tutela contra el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “A”, con el fin de que se deje sin efectos la sentencia de 9 de julio de 2020, en la que se revocó la decisión de 23 de marzo de 2017, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “D”, que accedió a las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho iniciada por el actor y, en consecuencia, anuló el acto administrativo mediante el cual la Secretaría de Educación de Bogotá lo sancionó con la suspensión en el ejercicio del cargo de rector por un término de 60 días e inhabilidad especial por el mismo término. Lo anterior, al considerar que incurrió en (i) defecto fáctico, por no tener en cuenta lo que se había probado en el transcurso de la primera instancia y catalogar su conducta como sucesiva o continuada, aun cuando es de ejecución instantánea;

(ii) decisión sin motivación, por entrar en contradicción con su propio precedente judicial, tergiversar los conceptos de conducta disciplinaria y conducta penal acudiendo a la teoría de la supresión que es propia del derecho penal para determinar que su conducta cesó cuando se retiró del cargo de rector de la Institución Educativa y confundir los conceptos de caducidad y prescripción y, por último, (ii) violación directa de la Constitución, por no advertir la indebida notificación del pliego de cargos y del traslado para presentar descargos durante la acción disciplinaria. 4.2.2.

En torno al defecto fáctico, la Corte Constitucional ha considerado que se configura cuando “(…) se hayan dejado de valorar pruebas legalmente aducidas al proceso, o que en la valoración de las pruebas legalmente practicadas se haya desconocido manifiestamente su sentido y alcance y, en cualquiera de estos casos, que la prueba sobre la que se contrae la vía de hecho tenga tal trascendencia que sea capaz de determinar el sentido de un fallo.

Sólo bajo esos supuestos es posible la tutela de los derechos fundamentales al debido proceso y de acceso a la administración de justicia, de manera que cuando los mismos no satisfagan estas exigencias, no procede el amparo constitucional pues se trata de situaciones que se sustraen al ámbito funcional de esta jurisdicción”. Así mismo, ha identificado dos dimensiones en las que puede presentarse defecto fáctico: 1) una dimensión negativa que ocurre cuando el juez niega o valora la prueba de manera arbitraria, irracional y caprichosa, u omite su valoración y sin razón valedera da por no probado el hecho o la circunstancia que de la misma emerge clara y objetivamente.

Esta dimensión, comprende las omisiones en la valoración de pruebas determinantes para identificar la veracidad de los hechos analizados por el juez; 2) una dimensión positiva, que se presenta generalmente cuando el juzgador aprecia pruebas esenciales y determinantes de lo resuelto en la providencia cuestionada que no ha debido admitir ni valorar porque, por ejemplo, fueron indebidamente recaudadas y al hacerlo el fallador desconoce la Constitución[20], o cuando se dan por establecidas circunstancias sin que exista material probatorio que respalde su decisión[21].

Es decir, que dado el carácter restringido y excepcional de la acción de tutela contra providencias judiciales, no corresponde al juez constitucional reabrir el debate probatorio o de la interpretación de las normas legales utilizadas para resolver el caso. Por lo tanto, su labor se limita a evidenciar aquellos errores manifiestos del fallo, que lo hacen incompatible con los derechos fundamentales.

En cuanto a la decisión sin motivación, se presenta cuando la sentencia atacada “carece de legitimación o respaldo en el ordenamiento jurídico, debido a que el servidor judicial incumplió su obligación de dar cuenta, de los fundamentos fácticos y jurídicos que la soportan, exigencia que busca evitar una posible arbitrariedad en la administración de justicia”[22].

Este es un aspecto que se debe verificar en cada caso concreto, pues las divergencias respecto de lo que para dos intérpretes opuestos puede constituir una motivación adecuada no encuentra respuesta en ninguna regla de derecho. Por lo anterior, y teniendo en cuenta que el principio de autonomía del funcionario judicial, la competencia del juez de tutela se activa únicamente en los casos específicos en los que la falta de argumentación decisoria convierte la providencia en un mero acto de voluntad del juez, es decir, en una arbitrariedad[23] Respecto a la violación directa de la Constitución, en la sentencia SU-336 de 2017[24], la Corte Constitucional precisó que se incurre en dicho defecto cuando el juez: (i) deja de aplicar una disposición ius fundamental a un caso concreto; o (ii) aplica la ley al margen de los dictados de la Carta.

“En el primer evento, la Corte ha dispuesto que procede la tutela: (i) cuando en la solución del caso se dejó de interpretar y aplicar una disposición legal de conformidad con el precedente constitucional; (ii) cuando se trata de un derecho fundamental de aplicación inmediata; y (iii) cuando el juez en sus resoluciones vulneró derechos fundamentales y no tuvo en cuenta el principio de interpretación conforme con la Constitución. En el segundo, la jurisprudencia ha afirmado que el juez debe tener en cuenta en sus fallos que la Constitución es norma de normas y, por lo tanto, debe aplicar las disposiciones constitucionales con preferencia a las legales mediante el ejercicio de la excepción de inconstitucionalidad”. 4.2.3.

Con el fin abordar el estudio del asunto bajo examen, la Sala acudirá a la metodología de análisis conjunto de los defectos alegados, razón por la cual se referirá a los principales argumentos a los que acudió el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “A”, para revocar la decisión del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “D”, que había declarado la nulidad de los actos administrativos mediante los cuales se sancionó disciplinariamente al demandante.

En primer lugar, la autoridad judicial demandada con el fin de resolver el recurso de apelación presentado por la Secretaría de Educación de Bogotá se pronunció en relación con el cargo de la prescripción de la acción disciplinaria, indicando que de conformidad con el artículo 30 de la Ley 734 de 2002, vigente para el momento de la ocurrencia de los hechos, “la acción disciplinaria prescribe en 5 años, contados para las faltas instantáneas desde el día de su consumación y para las de carácter permanente o continuado desde la realización del último acto.

(…)”. Al respecto, señaló que la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo en sentencia de 9 de septiembre de 2009[25] estableció que el término de prescripción de 5 años se interrumpe con la expedición del acto principal y su respectiva notificación al disciplinado, por ser este el que define la conducta investigada como constitutiva de falta disciplinaria y concreta la voluntad de la administración, siendo esta la posición pacífica y unificada que desde dicho momento ha venido aplicando esta Corporación. Manifestó que para efectos de comenzar a contabilizar el término de prescripción debe establecerse si se trata de una conducta instantánea o de carácter permanente o continuado.

Aseveró que “las primeras, se presentan cuando la realización de la conducta se agota o perfecciona en el momento mismo en que se revela la acción u omisión descrita en el tipo disciplinario, y las segundas, cuando la consumación de la conducta se mantiene en el tiempo, lo cual hace que la comisión de la falta se extienda de igual manera”.

Enseguida, citó la sentencia T-282A de 2012 de la Corte Constitucional[26],en la cual, retomando la clasificación de las faltas disciplinarias establecida por la Procuraduría General de la Nación, se indica que estas pueden ser: “i) [De] mera conducta, donde el comportamiento se adecua al incumplimiento simple y llano de la norma; ii) De resultado en las que necesariamente se presenta un resultado o efecto naturalístico; iii) Instantáneas cuando la realización del comportamiento descrito como ilícito se agota en un solo momento, es decir cuando se exterioriza la acción o la omisión y, iv) Permanente o continuada, cuando el comportamiento se prolonga en el tiempo, de manera que la consumación de la falta se prolonga o perdura entre tanto dure la conducta”.

En dicha providencia, la Corte agregó que: “El ente de control ha manifestado que “la conducta se puede agotar con una única actividad que despliegue el autor en un solo momento o por el contrario, se suceda durante un periodo de tiempo y solo al cabo del mismo puede decirse que el hecho se ejecutó. En los delitos instantáneos la lesión del derecho ajeno se agota cuando se consuman, como ocurre con el homicidio.

En los delitos permanentes o crónicos la lesión del derecho ajeno se prolonga durante todo el tiempo que dura la consumación, como en el secuestro, la detención arbitraria, etc. No debe confundirse el delito permanente con el delito instantáneo de efectos permanentes (que algunos llaman sucesivo). En el primero lo que se prolonga no es el efecto del delito sino el estado de la consumación. En el segundo la consumación es instantánea pero los efectos son más o menos largos.

La clasificación anterior tiene importancia para determinar el momento en que principia a correr el término para la Prescripción de la acción penal. En los delitos permanentes el término de la prescripción penal principia a contarse el día en que termina el estado de consumación. En cambio si el delito es instantáneo, pero de efectos permanentes, el término de prescripción corre desde el día de la consumación”.

Con base en lo anterior, advirtió que en el caso del señor Roberto Matías Perea Mosquera, la acción disciplinaria, contrario a lo sostenido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “D”, no prescribió toda vez que: (…) primero, no puede empezarse a contabilizar desde la emisión de la Resolución N.º 24070070 de 24 de julio de 2007, en tanto que si bien esta fue emitida contrario a derecho, esta estuvo vigente y causó efectos hasta el momento en que fue revocada, es decir, el 26 de octubre de 2010, pues fue hasta dicha fecha en que el señor Omar Arnulfo Carrión Acosta dejó de laborar, solamente, los días sábados y domingos, en la institución educativa; y segundo, con base en ello, no puede afirmarse que la falta investigada y por la cual fue sancionado el señor Perea Mosquera haya sido de ejecución instantánea, dado que la conducta no se agotó en el momento en que se expidió el referido acto administrativo sino que, se insiste, esta irregularidad se mantuvo en el tiempo hasta que, en principio, el acto administrativo permaneció vigente, lo que la convierte en una falta de carácter permanente”.

De este modo, señaló, en cuanto a la temporalidad de la falta endilgada al actor, que si bien la conducta inició el 24 de julio de 2007, fecha en la que se expidió el acto administrativo de traslado del señor Omar Arnulfo Carrión Acosta, no puede decirse que esta permaneció hasta el 26 de octubre de 2010, cuando fue revocado, sino que fue hasta el 12 de julio de 2010, momento hasta cuando el señor Perea Mosquera estuvo vinculado como rector de la IED Colombia Viva.

Ello, dado que el incumplimiento del deber por el cual fue sancionado se le endilgó por su condición de rector de la institución educativa y este permaneció en dicho cargo hasta esa fecha. En consecuencia, concluyó que al tratarse de una falta “de carácter permanente y la realización del último acto se presentó con la desvinculación del disciplinado como rector, el 12 de julio de 2010 y no antes, dado que el acto administrativo tantas veces mencionado fue revocado con posterioridad, el 26 de octubre de 2010; desde esa fecha (12 de julio de 2010) hasta la notificación del fallo de primera instancia, el 5 de diciembre de 2014, no transcurrieron más de 5 años para considerar la ocurrencia del fenómeno de la prescripción de la acción disciplinaria ( )”.

En segundo término, efectuó un análisis de la actuación disciplinaria en torno a la presunta vulneración del derecho fundamental al debido proceso, para lo cual emitió pronunciamiento respecto de los cargos por (i) violación del derecho de defensa; (ii) la pretermisión de la oportunidad para rendir sus descargos; (iii) la valoración de piezas procesales de la investigación disciplinaria en copias simples y;

(iv) las irregularidades en la práctica de pruebas. Indicó que en cuanto al derecho de defensa en materia disciplinaria, el artículo 17 de la Ley 734 de 2002 consagra que “durante la actuación disciplinaria el investigado tiene derecho a la defensa material y a la designación de un abogado. Si el procesado solicita la designación de un defensor así deberá procederse.

Cuando se juzgue como persona ausente deberá estar representado a través de apoderado judicial, si no lo hiciere se designará un defensor de oficio, que podrá ser estudiante del consultorio jurídico de las universidades reconocidas legalmente”. Luego de efectuar un recuento de la actuación administrativa desplegada en el proceso disciplinario, aseveró que “la Secretaría de Educación de Bogotá D.C., no incurrió en transgresión alguna, en tanto que le hizo saber al actor, en reiteradas oportunidades, los derechos con los que contaba como disciplinado, previstos en el artículo 92 de la Ley 734 de 2002, entre ellos, el de designar un defensor de confianza y aun así, decidió actuar por sí mismo, lo cual, inclusive, no vulnera el derecho al debido proceso, por cuanto, como se mencionó, dentro de la investigación disciplinaria no es imperativa la defensa técnica”.

A lo que agregó que “el juzgador disciplinario notificó en debida forma cada una de las actuaciones que se surtieron dentro de la investigación disciplinaria, permitiéndole al actor ejercer su derecho de defensa y contradicción” (Negrillas de la Sala). Así mismo, aseguró que no se vulneró el derecho fundamental al debido proceso ni a la defensa, pues contrario a lo afirmado por el actor, le fue garantizada la oportunidad para rendir sus descargos, toda vez que: i) La Oficina de Control Disciplinario de la Secretaría de Educación de Bogotá D.C., le dio la oportunidad de presentar sus descargos, dentro del término legalmente establecido en el artículo 166 de la Ley 734 de 2002[27]. ii) No se accedió a la solicitud de su prorroga, teniendo en cuenta que el Código Único Disciplinario no lo permite y los argumentos expuestos para ello no eran razonables, dado que desde el inicio de la investigación disciplinaria se le manifestó al disciplinado que tenía a su cargo el derecho de nombrar un abogado de confianza, pero este señaló que no contaría con el mismo. iii) Al señor Perea Mosquera se le notificó en debida forma el auto de apertura de indagación preliminar y de investigación disciplinaria, así como también se le dio a conocer los derechos de los cuales era acreedor como sujeto disciplinable y, sin embargo, este hizo caso omiso, al no nombrar un abogado y no solicitar la práctica de pruebas. iv) No es dable que una vez el operador disciplinario le niega la ampliación de términos para presentar sus descargos, este haya nombrado, finalmente, un abogado de confianza, cuando, se insiste, dentro de la investigación disciplinaria se le dio la oportunidad para el efecto. v) Además, de no haber presentado descargos, pese a que se le corrió traslado para alegar de conclusión, tanto el señor Perea Mosquera como su abogado, guardaron silencio.

Manifestó que tampoco se cometió ninguna irregularidad por valorar los documentos allegados a la investigación disciplinaria en copia simple, pues el Código General del Proceso (CGP) dispone en cuanto al valor probatorio de las copias, en su artículo 246, que “tendrán el mismo valor probatorio del original, salvo cuando por disposición legal sea necesaria la presentación del original o de una determinada copia.

Sin perjuicio de la presunción de autenticidad, la parte contra quien se aduzca copia de un documento podrá solicitar su cotejo con el original, o a falta de este con una copia expedida con anterioridad a aquella. El cotejo se efectuará mediante exhibición dentro de la audiencia correspondiente”. Por lo anterior, indicó que no se incurrió en ninguna irregularidad, pues la obtención de las pruebas se realizó con base en lo dispuesto en los artículos 128 y 129 de la Ley 734 de 2002[28].

En cualquier caso, agregó que el actor tuvo la posibilidad de controvertirlas y no lo hizo. Así mismo, advirtió que “la entidad demandada no vulneró su derecho de defensa y contradicción, en la medida en que una vez el disciplinado fue vinculado a la investigación disciplinaria, se le puso de presente la práctica de la prueba testimonial, así como su fecha y hora y el disciplinado decidió hacer caso omiso, además de que este tuvo acceso al expediente disciplinario por ser el investigado y, sin embargo, no señaló reproche alguno ni tampoco solicitó que se efectuara de nuevo la práctica del testimonio para poder contrainterrogarlo, motivo por el cual este cargo no está llamado a prosperar”.

Dicha conclusión se sustentó en que no en todos los eventos en los que se recauden medios probatorios sin la presencia del investigado surge la necesidad de excluirlos como fuente de conocimiento de los hechos para la autoridad disciplinaria. Esto, por cuanto lo sustancial en estas situaciones, es que el disciplinado haya tenido la posibilidad de pedir que fueran ampliados o reiterados, en los puntos que estimara necesario.

Por último, resolvió condenar en costas al demandante, teniendo en cuenta que el recurso de apelación prosperó, aplicando el criterio expuesto por esa Sala en sentencia del 7 de abril de 2016[29], respecto de la condena en costas en la que se indicó que “la legislación varió del Código Contencioso Administrativo al Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo de un criterio subjetivo a uno objetivo valorativo.

Objetivo, en cuanto prescribe que en toda sentencia se dispondrá sobre la condena en costas, bien sea total o parcial o con abstención, según las reglas del Código General del Proceso; y valorativo, en cuanto se requiere que el juez revise si ellas se causaron y en la medida de su comprobación (como sucede con el pago de gastos ordinarios del proceso y con la actividad profesional realizada dentro del proceso), sin que en esa valoración se incluya la mala fe o temeridad de las partes”. 4.2.4.

A juicio de la Sala, la decisión de la autoridad judicial accionada no vulneró los derechos fundamentales de la parte actora, como lo sostiene en el escrito de tutela, en tanto fue emitida de conformidad con las pruebas allegadas al expediente, relacionadas en especial con la comisión de la falta y con las actuaciones surtidas por la Oficina de Control Disciplinario de la Secretaría de Educación de Bogotá en el marco de la acción disciplinaria desde el auto de apertura de indagación preliminar hasta la emisión del fallo sancionatorio en primera y segunda instancia. Además, el estudio de legalidad del acto administrativo demandado se realizó a la luz del procedimiento establecido en el Código Único Disciplinario, Ley 734 de 2002 y de los estándares que hacen parte de la garantía del derecho fundamental al debido proceso.

En efecto, contrario a lo afirmado por el accionante, la autoridad judicial demandada al momento de determinar que la falta disciplinaria era de ejecución continuada, tuvo en cuenta (i) que el acto administrativo de traslado surtió efectos hasta su revocatoria (26 de octubre de 2010), por lo que el funcionario trasladado laboró en la jornada laboral de sábados y domingos hasta dicha fecha, a partir de lo cual se demostró que los efectos de la conducta irradiaron con posterioridad a su emisión y (ii) que el disciplinado estuvo en el cargo de rector hasta el 12 de julio de 2010, por lo que con apoyo en jurisprudencia de la misma corporación, como órgano de cierre, contó el término de prescripción de la acción disciplinaria desde esa fecha, teniendo en cuenta que la falta estaba relacionada con las funciones propias de dicho cargo.

Fue así como concluyó que no se había configurado la prescripción de la acción disciplinaria, en tanto no transcurrieron más de 5 años desde la separación del cargo hasta la notificación del fallo de primera instancia, lo cual se encuentra en consonancia con lo establecido por la Sala Plena del Consejo de Estado en providencia de 29 septiembre de 2009[30], en la que se precisó que tratándose de conductas de ejecución continuada el término de prescripción para la imposición de la sanción empieza a correr a partir del momento en que cesen sus efectos.

Además, la decisión de la Sección Segunda, Subsección “A” del Consejo de Estado para sustentar su tesis de la prescripción de la acción disciplinaria, se apoyó no sólo en la sentencia de unificación de 29 septiembre de 2009, de la Sala Plena del Consejo de Estado, sino en la sentencia T-282A de 2012 de la Corte Constitucional, en la que se abordó el asunto relacionado con la clasificación de las faltas disciplinarias.

Allí, se hizo referencia dentro de las consideraciones, a la postura de la Procuraduría General de la Nación que define las conductas permanentes o continuadas, como aquellas en las que “el comportamiento se prolonga en el tiempo, de manera que la consumación de la falta se prolonga o perdura entre tanto dure la conducta”. La mención a dicha sentencia y al concepto de la Procuraduría General de la Nación, contrario a lo afirmado por el actor, no constituye defecto alguno, pues hace parte de la motivación del fallo que permite legitimarlo, argumentos que no contrarían la postura jurisprudencial del Consejo de Estado ni de la Corte Constitucional, sino que la acompañan.

En efecto, aun cuando en la sentencia de la Corte Constitucional hace referencia a varias nociones de derecho penal, lo cual fue reprochado por el actor, ello no resulta contradictorio ni irregular. Por el contrario, se debe a la similitud que existe entre el derecho disciplinario y el derecho penal, por ser ambos expresión del ejercicio del ius puniendi del Estado.

Tampoco se observa que los argumentos expuestos en la decisión demandada resulten discordantes con la postura de la Sección Segunda, Subsección “A” de esta Corporación[31], expuesta en la sentencia de 30 de junio de 2016, dado que en esa ocasión, a diferencia del asunto bajo examen, se comprobó la configuración de la prescripción de la acción disciplinaria porque habían transcurrido más de 5 años desde la ejecución de la conducta hasta la notificación del fallo disciplinario, dado que se trató de una conducta de ejecución instantánea, es decir, que se agotaba en el momento mismo de su comisión (con la acción de ofrecer), por lo que no eran relevantes los efectos que dicha conducta hubiese podido tener en el tiempo.

Lo anterior, se explica en que el cargo imputado, consistía en “ofrecer al servidor público, directa o indirectamente, la vinculación de recomendados a la administración o la adjudicación de contratos a favor de determinadas personas, con ocasión o por razón del trámite de un proyecto legislativo de interés para el Estado” (artículo 48 numeral 41 de la Ley 734 de 2002).

Así mismo, es claro para la Sala que la autoridad judicial demandada no confundió los conceptos de caducidad y de prescripción, todo lo contrario, destacó los contornos del segundo de manera adecuada, pues el Código Único Disciplinario lo entiende como el agotamiento del derecho del disciplinante a llevar a cabo la acción disciplinaria. La Sala también evidencia que el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “A”, efectuó el estudio frente a los cargos por violación de las garantías al debido proceso y a la defensa, encontrando que si el actor no presentó descargos y nombró apoderado luego de transcurrido el término para ejercer su defensa, ello fue una circunstancia atribuible a éste y no a la entidad disciplinante que en modo alguno puede comprometer la efectividad iusfundamental alegada.

Por esta razón, no es de recibo que ahora el actor, en este escenario constitucional invoque la condición de sujeto de especial protección constitucional por las supuestas dificultades visuales, pues ello sería alegar su culpa en beneficio propio. Como lo estimó la autoridad judicial demandada “la Secretaría de Educación de Bogotá D.C., no incurrió en transgresión alguna, en tanto que le hizo saber al actor, en reiteradas oportunidades, los derechos con los que contaba como disciplinado, previstos en el artículo 92 de la Ley 734 de 2002, entre ellos, el de designar un defensor de confianza y aun así, decidió actuar por sí mismo, lo cual, inclusive, no vulnera el derecho al debido proceso, por cuanto, como se mencionó, dentro de la investigación disciplinaria no es imperativa la defensa técnica.

Aunado a lo anterior, cabe resaltar que el juzgador disciplinario notificó en debida forma cada una de las actuaciones que se surtieron dentro de la investigación disciplinaria, permitiéndole al actor ejercer su derecho de defensa y contradicción”. En efecto, se advierte que la autoridad judicial demandada fue acertada al considerar que de acuerdo con las pruebas allegadas al expediente, que la notificación de las decisiones disciplinarias se efectuó de manera correcta, pues conforme a lo establecido en el artículo 100 y siguientes del Código Único Disciplinario, según el cual los autos de apertura de indagación preliminar y de investigación disciplinaria, el pliego de cargos y el fallo se notificaron de forma personal, de modo que encontró que no se desconoció el derecho fundamental al debido proceso del actor.

En conclusión, no se vislumbra que la decisión de 9 de julio de 2020 haya incurrido en los defectos endilgados por el demandante en el escrito de tutela. 4.2.5. Por último, respecto a la condena en costas la Sala advierte que la autoridad judicial accionada resolvió condenar al actor en costas de segunda instancia, teniendo en cuenta que el recurso de apelación interpuesto por la entidad demandada prosperó. La decisión se sustentó en los siguientes términos: “Esta Subsección en sentencia del 7 de abril de 201648, respecto de la condena en costas en vigencia del CPACA, concluyó que la legislación varió del Código Contencioso Administrativo al Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo de un criterio subjetivo a uno objetivo valorativo.

Objetivo, en cuanto prescribe que en toda sentencia se dispondrá sobre la condena en costas, bien sea total o parcial o con abstención, según las reglas del Código General del Proceso; y valorativo, en cuanto se requiere que el juez revise si ellas se causaron y en la medida de su comprobación (como sucede con el pago de gastos ordinarios del proceso y con la actividad profesional realizada dentro del proceso), sin que en esa valoración se incluya la mala fe o temeridad de las partes.

Asimismo, se definió que la cuantía de la condena en agencias en derecho, en materia laboral, se fijará atendiendo la posición de las partes, pues varía según sea la parte vencida el empleador o el trabajador (Acuerdo 1887 de 2003 Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura) y la complejidad e intensidad de la participación procesal; que las estipulaciones de las partes en materia de costas se tendrán por no escritas por lo que el juez en su liquidación no estará atado a lo así pactado por estas, que la liquidación de las costas (incluidas las agencias en derecho) la hará el juez de primera o única instancia y que procede condenar en costas tanto en primera como en segunda instancia”.

En este orden de ideas, indicó que de conformidad con lo dispuesto en los numerales 1 y 8 del artículo 365 del Código General del Proceso debía condenarse en costas a la parte demandante. Al respecto, la Sala observa que la decisión fue debidamente motivada y se profirió de conformidad con la norma procesal aplicable al asunto, siendo esta interpretada bajo el principio de autonomía e independencia judicial del que gozan las autoridades judiciales.

Por esta razón, no se advierte defecto alguno ni la vulneración de los derechos fundamentales, por lo que prospera la pretensión consistente en dejar sin efectos la condena en costas impuestas. Por las razones expuestas, se impone negar las pretensiones de la acción de tutela. III. DECISIÓN Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

RESUELVE

Primero.- NIÉGANSE las pretensiones de la acción de tutela promovida por el señor Roberto Matías Perea Mosquera, por las razones expuestas. Segundo.-

NOTIFÍQUESE esta decisión por el medio más eficaz y expedito posible, como lo dispone el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. Tercero.- PUBLÍQUESE esta providencia en la página web del Consejo de Estado. Cuarto.- En caso de no ser impugnada esta providencia, REMÍTASE el expediente de tutela a la Corte Constitucional para que surta el trámite de eventual revisión previsto en el artículo 86 de la Constitución Política.

Cópiese, notifíquese y cúmplase. La anterior providencia fue discutida y aprobada en sesión de la fecha. (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente) |MILTON CHAVES GARCÍA | STELLA JEANNETTE | |Presidente de la Sección |CARVAJAL BASTO | | |Consejera | (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente) |MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO |JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ | |Consejera |Consejero | ----------------------- [1]

ARTÍCULO 34. Deberes. “Son deberes de todo servidor público: 1. Cumplir y hacer que se cumplan los deberes contenidos en la Constitución, los tratados de Derecho Internacional Humanitario, los demás ratificados por el Congreso, las leyes, los decretos, las ordenanzas, los acuerdos distritales y municipales, los estatutos de la entidad, los reglamentos y los manuales de funciones, las decisiones judiciales y disciplinarias, las convenciones colectivas, los contratos de trabajo y las órdenes superiores emitidas por funcionario competente”. [2] El accionante, la autoridad judicial demandada y los terceros interesados fueron notificados a las siguientes direcciones de correo electrónico: robertomatias.perea@gmail.com; notifwhernandez@consejodeestado.gov.co; mcastillol@consejodeestado.gov.co; notifrsuarez@consejodeestado.gov.co; angy.pe@hotmail.com; apenac@consejodeestado.gov.co; notifgvalbuena@consejodeestado.gov.co; mromeroa@consejodeestado.gov.co; tutelasnacionales@defensajuridica.gov.co; procesosnacionales@defensajuridica.gov.co; contactenos@educacionbogota.edu.co; notificajuridicased@educacionbogota.edu.co; buzonentidades@educacionbogota.gov.co; pmoncadas@consejoestado.ramajudicial.gov.co; soportepaginaweb@cendoj.ramajudicial.gov.co; soportecorreo@cendoj.ramajudicial.gov.co; scs02sb04tadmincdm@notificacionesrj.gov.co; sgtadmincdm@cendoj.ramajudicial.gov.co; sgtadmincdm@notificacionesrj.gov.co; rmemorialessec02tadmcun@cendoj.ramajudicial.gov.co. [3] Aprobada por el Congreso de la República mediante Ley 16 de 1972. [4] Aprobado por el Congreso de la República mediante Ley 74 de 1968. [5] Expediente Nº 2009-01328-01, C. P. María Elizabeth García González. [6] Expediente Nº 2012-02201-01, C. P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez. [7] M. P. Jaime Córdoba Triviño. [8] Se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada, carece, absolutamente, de competencia para ello. [9] Que se origina cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido. [10] Que surge cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión. [11] Como son los casos en que se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión. [12] Que se presenta cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales. [13] Que implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones en el entendido que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional. [14] Se presenta cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance.

En estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado. [15] Cfr., Sentencia del 7 de diciembre de 2016, C. P. Stella Jeannette Carvajal Basto (exp. 2016 00134-01), Sentencia del 7 de diciembre de 2016, C. P. Carlos Enrique Moreno Rubio (exp.

Nº 2016-02213-01), Sentencia del 24 de noviembre de 2016, C. P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez (exp. Nº 2016- 02568-01, Sentencia del 27 de noviembre de 2016, C. P. Roberto Augusto Serrato Valdés, entre otras. [16] Cfr., Sentencias SU-556 de 2016, M. P. María Victoria Calle Correa, SU- 542 de 2016, M. P. Gloria Stella Ortiz Delgado, SU-490 de 2016, M. P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo, SU-659 de 2015, M. P. Alberto Rojas Ríos y SU-874 de 2014, M. P. Martha Victoria Sáchica Méndez, entre otras. [17] Corte Constitucional, sentencia SU-917 de 2010, M.P. Jorge Iván Palacio Palacio.

Reiterada en las sentencias SU-131 de 2013, M.P. (E) Alexei Egor Julio Estrada, SU-050 de 2017, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva y SU-217 de 2019, M.P. Antonio José Lizarazo Ocampo. [18] La providencia atacada se profirió el 8 de julio de 2020 y se notificó mediante correo electrónico de 7 de octubre de 2020, mientras que la acción de tutela se instauró el 27 de enero de 2021, es decir, trascurridos tres (3) meses y diecinueve (19) días. [19] Expediente: 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ).

Demandante: Alpina Productos Alimenticios S.A. Demandado: Consejo de Estado, Sección Primera. C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez. [20] Sentencia T-781 de 2011. M.P.: Humberto Antonio Sierra Porto. [21] Sentencia SU-453 de 2019, M.P. Cristina Pardo Schlesinger. [22] Corte Constitucional, sentencia SU-379 de 2019, M.P. Alejandro Linares Cantillo. [23] Sentencia SU-424 de 2016, M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado. [24] M.P. Iván Humberto Escrucería Mayolo (E). [25] En sentencia de 9 de septiembre de 2009, radicado No. 11001031500020030044201, consejera ponente: Susana Buitrago. [26] M.P. Luis Ernesto Vargas Silva. [27] El artículo 166 de la Ley 734 de 2002, dispone que “notificado el pliego de cargos, el expediente quedará en la Secretaría de la oficina de conocimiento, por el término de 10 días, a disposición de los sujetos procesales, quien podrán aportar y solicitar pruebas.

Dentro del mismo término, el investigado o su defensor, podrán presentar sus descargos”. Así mismo, el artículo 167 ibidem, señala que “la renuncia del investigado o su defensor a presentar descargos no interrumpe el trámite de la actuación”. [28] “ARTÍCULO 128. NECESIDAD Y CARGA DE LA PRUEBA. Toda decisión interlocutoria y el fallo disciplinario deben fundarse en pruebas legalmente producidas y aportadas al proceso por petición de cualquier sujeto procesal o en forma oficiosa.

La carga de la prueba corresponde al Estado.

ARTÍCULO 129. IMPARCIALIDAD DEL FUNCIONARIO EN LA BÚSQUEDA DE LA PRUEBA. El funcionario buscará la verdad real. Para ello deberá investigar con igual rigor los hechos y circunstancias que demuestren la existencia de la falta disciplinaria y la responsabilidad del investigado, y los que tiendan a demostrar su inexistencia o lo eximan de responsabilidad.

Para tal efecto, el funcionario podrá decretar pruebas de oficio”. [29] Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, Radicado 13001-23-33- 000-2013-00022-01 (1291-2014), actor: José Francisco Guerrero Bardi, Consejero Ponente: William Hernández Gómez. [30] Exp. Nº 11001-03-15-000-2003-00442-01, C.P. Susana Buitrago Valencia. [31] Exp.

Nº 11001-03-25-000-2011-00170-00, C.P. Luis Rafael Vergara Quintero. Demandante: Sabas Pretelt de la Vega.