RECURSO EXTRAORDINARIO DE REVISIÓN – En acción de nulidad y restablecimiento del derecho en contra de la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (en adelante UGPP) / RECURSO EXTRAORDINARIO DE REVISIÓN – Procedencia, oportunidad y competencia Como se trata de una sentencia proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado, que quedó debidamente ejecutoriada el 6 de noviembre de 2018 y el recurso se presentó el 3 de agosto de 2018, se impone concluir que fue impetrado dentro de los cinco años de que trata el artículo 251 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
Por tanto, este mecanismo de control es procedente en este caso y se presentó de manera oportuna. Por otra parte, de conformidad con lo previsto por el numeral 2 del artículo 111 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y por el artículo 29 del Acuerdo No. 080 de 2019 de la Sala Plena del Consejo de Estado, esta Sala Especial de Decisión es competente para conocer del presente recurso en contra de una sentencia ejecutoriada del Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección B. FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 251 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 111 NUMERAL 2 ACCIÓN DE REVISIÓN DE LA LEY 797 DE 2003 – Objeto y alcance El artículo 20 de la Ley 797 de 2003 introdujo en el ordenamiento jurídico colombiano la posibilidad de revisión de las providencias judiciales que hayan decretado el reconocimiento de sumas periódicas a cargo del tesoro público o de fondos de naturaleza pública.
(…) La finalidad de esta norma fue ofrecer a las entidades públicas pagadoras de pensiones y a los entes de control, la posibilidad de solicitar la corrección de reconocimientos pensionales cuando estos hubieren sido obtenidos con violación al debido proceso y/o cuando la cuantía del derecho reconocido excediere lo debido, de acuerdo con la ley -lato sensu-.
Esto, con el propósito de proteger el erario FUENTE FORMAL: LEY 797 DE 2003 – ARTÍCULO 20 NOTA DE RELATORÍA: Sobre la finalidad de la acción de revisión prevista en la ley 797 de 2003 ver Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 5 de julio de 2018, proceso No. 11001-03-25-000-2013-00124- 00(0279-13), M. P. Rafael Francisco Suárez Vargas.
NOTA DE RELATORÍA: Sobre la procedencia de las causales previstas en la ley 797 de 2003 ver Consejo de Estado Sala Cuatro Especial de Decisión, sentencia del 5 de diciembre de 2017, proceso 2017-01529 (REV), M.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez NOTA DE RELATORÍA: En relación con el carácter restrictivo de las causales específicas de revisión previstas en el artículo 20 de la ley 797 de 2003 ver Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sala Once Especial de Decisión, sentencia del 3 de marzo de 2020, proceso No. 11001-03-15-000-2017-02457-00(REV), M. P. Stella Jeannette Carvajal Basto ACCIÓN ESPECIAL DE REVISIÓN - Cuando la cuantía del derecho reconocido excediere lo debido de acuerdo con la ley, pacto o convención colectiva que le eran legalmente aplicables / RÉGIMEN DE TRANSICIÓN Se parte entonces del hecho que la señora Elizabeth Toro Guarín quedó amparada bajo el régimen de transición, pues por haber trabajado por más de 10 años en el Ministerio Público y tener más de 35 años cuando entró a regir la Ley 100 de 1993, tenía derecho a que se le aplicara el Decreto 546 de 1971.
Así, entra la Sala a establecer si para el ingreso base de liquidación se debía tener en cuenta lo dispuesto en ese decreto (como se hizo en la sentencia objeto de revisión) o si, como lo alega la demandante, tenía que aplicarse lo previsto en el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. FUENTE FORMAL: LEY 100 DE 1993 – ARTICULO 36 / DECRETO 546 DE 1971 7 NOTA DE RELATORÍA: Sobre el hecho que el IBL no es un aspecto de la transición y, por tanto, son las reglas contenidas en este las que deben observarse para determinar el monto pensional con independencia del régimen especial al que se pertenezca ver Corte Constitucional C- 258 de 2013, SU- 631 de 2017, SU-210 de 2017 y SU-395 de 2017, SU 230 de 2015, SU 427 de 2016 NOTA DE RELATORÍA: Sobre el hecho que en el régimen de transición el IBL que debe tenerse en cuenta para liquidar el monto pensional es el previsto en el inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 ver Consejo de Estado, Sala Pena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 28 de agosto de 2018, proceso No. 52001-23-33-000-2012-00143-01(IJ), M. P. César Palomino Cortés CÁLCULO DEL INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN – Criterio armónico en las tres cortes [H]oy la jurisprudencia de las tres cortes se encuentra consolidada bajo la misma lógica respecto del cálculo del ingreso base de liquidación para las personas que están cobijadas bajo el régimen de transición. Esto es, que se les debe aplicar el contenido del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y no lo que al respecto hubiera previsto el régimen especial aplicable a cada persona.
FUENTE FORMAL: LEY 100 DE 1993 – ARTÍCULO 36 SENTENCIA OBJETO DEL RECURSO – No existía precedente actualmente aplicable del Consejo de Estado / SENTENCIA CUESTIONADA – No debió ser confirmada / SENTENCIA OBJETO DE RECURSO ESPECIAL DE REVISIÓN – Desconoce derecho a la igualdad [L]a Sala no pasa por alto que para el caso que ahora se estudia, al menos la sentencia de unificación del Consejo de Estado que definió ese criterio, no existía cuando se profirió la decisión objeto de revisión (febrero de 2017) y, por supuesto, no podía tenerse como precedente, así como muchas otras de la Corte Constitucional.
No obstante, para ese momento ya existía el precedente constitucional vinculante que había definido el criterio en ese sentido. Además, el Consejo de Estado no puede alejarse de las tesis expuestas en las sentencias de constitucionalidad y de tutela que se han proferido por la Corte Constitucional sobre casos similares al que ahora se revisa en el marco de la Ley 797 de 2003.
Incluso, es importante tener en cuenta que la sentencia de unificación del 2018 tuvo como base las sentencias de la Corte Constitucional que aquí se mencionaron y de la Corte Suprema de Justicia para fijar el nuevo criterio que da aplicación al inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 para las personas sometidas al régimen de transición en pensiones.
Es importante señalar también que en la sentencia objeto del recurso extraordinario de revisión, la Subsección B de la Sección Segunda no hizo alusión a precedente jurisprudencial alguno, pues su decisión se fundamentó simplemente en que el artículo 6º del Decreto 546 de 1971 “es claro al establecer que deberá tenerse en cuenta [el] 75% de la asignación mensual más elevada que hubiere devengado en el último año”.
Por su parte, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca fundamentó su decisión en una sentencia aislada del Consejo de Estado en la que se habría fallado en similar sentido, sin hacer alusión siquiera a la sentencia de unificación del 2010. En ese orden de ideas, para la Sala, en el presente caso no se debió confirmar la sentencia apelada que dispuso la reliquidación de la pensión con base en el último año de servicio de la señora Elizabeth Toro Guarín, pues se incorporó un IBL más alto que el que hubiera resultado de aplicar el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que se refirió al promedio de los últimos 10 años de servicio.
FUENTE FORMAL: LEY 100 DE 1993 – ARTÍCULO 36 / LEY 797 DE 2003 – ARTÍCULO 20 / DECRETO 546 DE 1971 – ARTÍCULO 6 CUANTÍA DEL DERECHO RECONOCIDO – Excedió lo debido / INFIRMA SENTENCIA La cuantía del derecho reconocido excedió lo debido de acuerdo con la ley en las sentencias de primera y segunda instancia, pues se aplicó el Decreto 546 de 1971, sin tener en cuenta las modificaciones introducidas por Ley 100 de 1993, especialmente el régimen de transición previsto en su artículo 36, bajo el cual se encontraba la demandada.
Además, la pensionada adquirió el respectivo estatus con posterioridad a la vigencia de dicha ley (el 26 de marzo de 2009) (…) [E]n consideración al marco normativo y jurisprudencial expuesto, mantener el reconocimiento de la pensión con base en un IBL que tuvo en cuenta el salario más alto devengado en el último año es contrario a la voluntad del legislador y va en contravía del precedente jurisprudencial, de tal manera, que se configura la causal prevista en el literal b) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003, razón por la cual, la Sala infirmará parcialmente la sentencia objeto de revisión. FUENTE FORMAL: LEY 797 DE 2003 – ARTÍCULO 20 / LEY 100 DE 1993 – ARTÍCULO 36 / DECRETO 546 DE 1971 CONSEJO DE ESTADO SALA PLENA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SALA DOCE ESPECIAL DE DECISIÓN Consejero ponente: RAMIRO PAZOS GUERRERO Bogotá D.C., diecinueve (19) de febrero de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 11001-03-15-000-2018-02658-00(REV) Actor: UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL (UGPP) Demandado: ELIZABETH TORO GUARIN Referencia: RECURSO EXTRAORDINARIO DE REVISIÓN Corresponde a la Sala decidir el recurso extraordinario de revisión interpuesto por la parte actora, en contra de la sentencia proferida el 9 de febrero de 2017 por el Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección B. I.
ANTECEDENTES 1. La demanda Mediante escrito presentado el 27 de agosto de 2013 (f. 35, c. 1), la señora Elizabeth Toro Guarín interpuso demanda en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho en contra de la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (en adelante UGPP), con el fin de que se efectuaran las siguientes declaraciones y condenas: 1.
Que se DECLARE la NULIDAD de las resoluciones No. PAP 009916 Agosto 20 de 2010 (Nulidad parcial); UGM 009689 septiembre 23 de 2011 (nulidad total); RDP 006210 de Julio 25 de 2012 (nulidad total); RDP 01469 de Noviembre 08 de 2012 (nulidad total), y RDP 015164 de Noviembre 12 de 2012 (nulidad total), y consecuencialmente se ordene a la UGPP modificar la debida liquidación por una suma mucho mayor el monto mensual de la pensión de jubilación por vejez que le viene cancelando a mi poderdante ELIZABETH TORO GUARIN, identificada con la CC.
No. 41’614.486 de Bogotá, teniendo en cuenta dos aspectos: 1. Que se debe modificar la nueva liquidación, teniendo en cuenta lo establecido en el Régimen Especial regulado en el artículo 60 del Decreto 546 de 1971 y artículo 12 del Decreto 717 de 1978. 2. Que se debe tener en cuenta en la misma modificación la debida liquidación el monto total del 100% del factor por Bonificación de servicios Prestados devengado en su último año de labores, por ser factor salarial, desde el momento en que adquirió el estatus de pensionada, o sea a partir del 09 junio 2009.
SEGUNDA: Que como consecuencia de las anteriores declaraciones y a título de restablecimiento del derecho, se ORDENE a la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFlSCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL - UGPP-, representada por su Director de Pensiones y/o quien haga sus veces, producir un nuevo acto administrativo (Resolución), mediante la cual Reconozca, Reliquide y ordene pagar la liquidación de la pensión mensual vitalicia por vejez, a favor de mi poderdante ELIZABETH TORO GUARIN identificado con la CC. 41.614.486 de Bogotá, en una suma mayor calculada, con la asignación mensual más alta devengada en el último año de servicio, incluidos en este concepto TODOS los factores de salario — artículo 6 del decreto 546 de 1971 y artículo 12 del decreto 717 de 1978, en el que debe incluirse como salario el ciento por ciento (100%) de la totalidad de la bonificación por servicios prestados ($1'389.327.00), mas las doceavas partes de la prima de vacaciones, servicios y navidad, en cuantía de $4'830.640.50, efectiva a partir del retiro definitivo de mi poderdante TORO GUARIN, que corresponde al 09 de Junio de 2009; ordenando así mismo aplicar los reajustes de la Ley 71/88 y Ley 100/93 sobre la mencionada cuantía $4'830.640.50.
Lo anterior, en aplicación al Derecho a la Igualdad, debido proceso, derechos adquiridos etc., en razón a que un sin número de decisiones judiciales en sentencias que han sido muy precisas, en el Reconocimiento y Reliquidación de la pensión de un empleado o funcionario de la Rama Jurisdiccional ó del ministerio Publico, frente a la Bonificación por Servicios Prestados, en la que es tenida en cuenta en la totalidad de su valor (100%), más no en forma fraccionada (1/12), ello en virtud a que soto se tiene derecho a esta Bonificación una vez cumplido un año continuo de servicios prestados, de tal forma que, faltando alguna fracción de la anualidad, dicho factor no es reconocido, por lo que se trata entonces de una retribución condicionada a la anualidad, a diferencia de las prestaciones que se causan en proporción al tiempo servido; considerándose entonces que la BONIFICACIÓN POR SERVICIOS PRESTADOS será para efectos de la liquidación de pensión de jubilación teniendo en cuenta el 100% de lo devengado en su último año. TERCERA: Que al efectuarse la correspondiente reliquidación de las diferencias en cada una de las mesadas pensiónales que se ha dejado de pagar a mi poderdante ELIZABETH TORO GUARIN, la UNIDAD DE GESTIÓN PENSIONAL Y PARAFISCAL — UGPP-, debe igualmente ajustarlas de conformidad con el art. 188 - 193 y demás normas concordantes del nuevo Código Contencioso Administrativo, tal como se solicita en el anterior numeral, en cuanto debe indexar o actualizar dichas mesadas de acuerdo con la variación del Índice de Precios al consumidor, certificado por el DANE o el Banco de la República, con base en la siguiente fórmula: R = RH x índice final índice inicial De donde el valor presente (R) se determina multiplicando el valor histórico (RH) que es la suma adeudada al demandante, por el guarismo que resulte de dividir el índice final de precios al consumidor, certificado y vigente en la fecha de ejecutoria de la providencia que ponga fin a la actuación, por el índice vigente en la fecha en que ha debido efectuarse el pago de cada mensualidad y así sucesivamente.
CUARTA: Que las sumas o diferencias que se han dejado de cancelar por la UNIDAD DE GESTIÓN PENSIONAL Y PARAFISCAL - UGPP- se pague en la forma prevista en el art. 188 — 193 y concordantes del nuevo C.C.A., junto con los intereses corrientes y moratorios de que trata el mismo Código. QUINTA: Se condene a la UNIDAD DE GESTIÓN PENSIONAL Y PARAFISCAL — UGPP-, en costas y agencias en derecho, por haber venido desconociendo en forma reiterada y caprichosa mis reclamaciones, que han sido basadas en fallos emitidos por El Consejo de Estado, Corte Constitucional, Tribunales y Jueces Administrativos, así como Jueces de Tutela, fallos que obran en la propia Unidad de >Gestión que cuenta con los Archivos de la Liquidada Canal E.I.CE.
Fuera de lo anterior, UNIDAD DE GESTIÓN PENSIONAL Y PARAFISCAL UGPP- también viene desconociendo la Circular 054 del 03 de Noviembre de 2010, proferida por el Señor Procurador General de la Nación, que a la letra señalan: a. Circular 054 de Noviembre 03 de 2010, proferida por el Dr. ALEJANDRO ORDOÑEZ MALDONADO en su calidad de Procurador General de la Nación y Defensor de los derechos fundamentales de sus conciudadanos; quien con referencia a esta tema de reconocimiento y debida liquidación de pensiones con regímenes especiales por parte de la CAJA DE PREVISIÓN SOCIAL E.I.C.E hoy en Liquidación, así como y otras entidades encargadas de funciones similares, señalo: “MINISTERIO DE PROTECCIÓN SOCIAL, MINISTRIO DE HACIENDA Y CREDITO PUBLICO CAJANAL EN LIQUIDACIÓN, SEGURO SOCIAL, FONDO DE PENSIONES Y SERVIDORES QUE ADMINISTREN EL REGIMEN DE PRIMA MEDIA.", donde les señala claramente la Aplicación Integral del Régimen de Transición- lnescindibilidad de la norma y como soporte legal cita además de la constitución Nacional en sus artículos 48, 277, 280, así como el Decreto 546 de 1971, Decreto 929 de 1976, Decreto 717 de 1978, decreto 720 de 1978, Ley 33 de 1985, articulo 36 de la Ley 100 de 1993, parágrafo 40 del acto legislativo 10 de 2005, Ley 1285 de 2009 y la Ley 1395 de 2010…”.
Dicha Circular del Señor Procurador General de la Nación, culmina con el siguiente Requerimiento: “ En virtud de lo anteriormente expuesto, el Procurador General de la Nación, como representante de la sociedad, quien debe velar por el cumplimiento de las disposiciones constitucionales, legales y jurisprudenciales, solicita a los destinatarios de la presente Circular, respetar los derechos adquiridos en materia pensiona/, acatar la reiterada jurisprudencia de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado, en defensa de los derechos de los servidores públicos afiliados beneficiarios de regímenes pensiónales cobijados por la transición. Igualmente el Ministerio Público solicita que se revisen los conceptos, directrices e instructivos contrarios a derecho, al precedente jurisprudencial y a esta Circular, con el fin de evitar se siga causando un grave detrimento al patrimonio público, la violación de derechos fundamentales de afiliados y la gran congestión judicial que existe en la Rama Judicial por estos incumplimientos.
El procurador General de la Nación advierte sobre la responsabilidad disciplinaria en que incurran los servidores públicos por infringir la Constitución, la Ley, el jurisprudencial, la presente circular, y de las sanciones que ello acarrea en materia disciplinaria…”. Este desconocimiento caprichoso y arbitrario, viene generando un sin número de proceso contenciosos administrativos, que además de congestionar a los distintos despacho judiciales, para finalmente tener que reconocer y pagar indexaciones, intereses, costas de procesos etc., cuando ha podido evitarse desde un comienzo y cuando se ha elevado las justas reclamaciones o en la Audiencia de Conciliación ante el Procurador Administrativo correspondiente, siendo ello el motivo y sustento para ser condenados en costas y agencias del derecho solicitadas.
SEXTA. Que se ordene liquidar y pagar a expensas de la UNIDAD DE GESTIÓN PENSIONAL Y PARAFISCAL - UGPP- y a favor de mi poderdante ELIZABETH TORO GUARIN, las diferencias entre lo que se ha venido cancelando por concepto de la Resoluciones demandadas y lo que se determine pagar en la Sentencia que ordene el cálculo de la pensión en los términos de la pretensión anterior (?) de este acápite, diferencias efectivas a partir del nueve (09) de Junio de 2009, de conformidad con el siguiente cuadro ilustrativo: |Factores |Monto Devengado |Monto a |Total | | | |Liquidar | | |salario Junio 2008 |4'397.654 |100% |4'397.654 | |Bonificación Servicios|1'389.327 |100% |1'389.327 | |2009 | | | | |Prima Servicios 2008 |1'539.179 |1/12 |128.264 | |Prima Vacaciones 2009 |2'136 031 |1/12 |178.077 | |Prima Navidad 2008 |4.170.394 |1/12 |347.532 | TOTAL $ 6'440.854 TOTAL $ 6'440.854 x75% $4'830.640.50 Total Asignación mensual a partir del 09 de Junio de 2009 $ 4'830.640.50 Lo anterior teniendo en cuenta la Certificación No. 7758 expedida el 04 abril de 2011 por la División de Gestión Humana de la Procuraduría General de la Nación. SEPTlMA: Que se condene a la UNIDAD DE GESTIÓN PENSIONAL Y PARAFlSCAL — UGPP-, en costas y agencias en derecho, por NO haber liquidado desde el primer momento este factor de liquidación; así mismo por haber venido desconociendo en forma reiterada los fallos emitidos sobre este aspecto por el consejo de Estado, los distintos Tribunales Administrativos del país, las reiteradas Tutelas, así como desconocer la Circular 054 del 03 de noviembre de 2010 proferida por el Procurador General de la Nación;
Situación que ha hecho que mi poderdante ELIZABETH TORO GUARIN tenga que acudir ante un profesional del derecho y sufragar unos honorarios para que este adelante la correspondiente demanda Contenciosa Administrativa. Como fundamentos de hecho de la demanda, expuso que mediante la Resolución No. UGM 009915 del 20 de agosto de 2010, CAJANAL -en liquidación- reconoció y ordenó el pago de una pensión de vejez a favor de la demandante con base en el promedio de su salario de los últimos 10 años de servicio.
Posteriormente, a través de la Resolución No. UGM 009689 del 23 de septiembre de 2011, la aludida entidad la reliquidó, pero también tuvo en cuenta los últimos 10 años de servicio de la actora. Esta última interpuso recurso de reposición y en subsidio de apelación contra dicha decisión, los cuales fueron resueltos mediante las resoluciones Nros.
RDP 006210 del 25 de julio de 2012 y 014869 del 8 de noviembre de 2012, respectivamente, a través de las cuales se confirmó la decisión en todas sus partes. La demandante alegó que, contrario a lo decidido por CAJANAL, la liquidación de su pensión debía hacerse con base en la asignación mensual más alta que se haya devengado por todo concepto en su último año de servicio, según lo establece el artículo sexto del Decreto 546 de 1971, por haber sido empleada del Ministerio Público. 2.
La sentencia de primera instancia Surtido el trámite del proceso, el 20 de mayo de 2014 el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección D (f. 136, c. 1) profirió sentencia en la que accedió a las súplicas de la demanda. Consideró que la demandante tenía derecho a que se le aplique lo dispuesto en el artículo 6º del Decreto 546 de 1971, pues había prestado sus servicios en la Procuraduría General de la Nación durante más de 10 años.
En ese orden de ideas, anuló los actos administrativos demandados y condenó a la UGPP a reliquidar la pensión, en cuantía del 75% de la asignación más elevada que hubiere devengado durante el último año de servicios. También dispuso que la bonificación por servicios se debía incluir en una doceava parte y no en un 100% como lo pretendía la actora y excluyó las vacaciones del factor salarial, por cuanto estimó que estas no son salario ni prestación, sino que corresponden a un descanso remunerado para el trabajador, por lo que no se la debe computar para fines pensionales. 3.
La sentencia censurada En virtud de los recursos de apelación interpuestos por las partes contra la anterior decisión, la Sección Segunda – Subsección B del Consejo de Estado profirió sentencia de segunda instancia el 9 de febrero de 2017, a través de la cual confirmó el fallo recurrido, con excepción del numeral noveno[1] en el que se había condenado en costas, el cual revocó, por cuanto no encontró probada conducta de mala fe por parte de la demandada (f. 275, c. 1).
Explicó, al igual que el a quo, que era procedente que su prestación pensional fuera reconocida en aplicación a lo reglado por el Decreto 546 de 1971, por haber laborado durante más de 10 años al servicio de la Procuraduría General de la Nación. 4. El recurso extraordinario de revisión El 3 de agosto de 2018, la UGPP interpuso recurso extraordinario de revisión (f. 43, c. ppal), con el fin de que se efectúen las siguientes declaraciones y condenas: 1.
Revocar la sentencia de segunda instancia proferida por el Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, que confirmó parcialmente y modificó el fallo proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca de 20 de mayo de 2014, dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho de carácter laboral instaurado por la señora ELIZABETH TORO GUARÍN contra la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCINES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL – UGPP, en proceso radicado con el No. 2013-05930. 2.
Declarar que la señora ELIZABETH TORO GUARÍN no le asiste el derecho a que se reliquide su pensión de vejez con la asignación más alta devengada y la totalidad de los factores de salario devengados en el último año de servicios. 3. Declarar que en la pensión de vejez de la señora ELIZABETH TORO GUARÍN debe calcularse el ingreso base de liquidación conforme con las previsiones del inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y únicamente con los factores salariales del Decreto 1158 de 1994, de acuerdo con lo establecido jurisprudencialmente y al tenor de lo expresado por la H. Corte Constitucional en sentencias C-258 de 2013, SU-230 de 2015 y SU-023 de 2018.
Como fundamento de sus pretensiones alegó que la sentencia objeto del recurso es “contraria a lo establecido legalmente y jurisprudencialmente, siendo que para la determinación de la mesada pensional debía atenerse a la regla establecida en el inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, considerando solo la lista de factores contemplados en el Decreto 1158 de 1994, al tenor de lo expresado por la H. Corte Constitucional en sentencias C-258 de 2013, SU-230 de 2015 y SU 023 de 2018”.
Por tanto, a su juicio, la decisión debatida “genera un pago periódico de una mesada pensional que excede lo debido legalmente”, de manera que “se creó una situación jurídica a favor de [la señora] ELIZABETH TORO GUARÍN y en detrimento del erario, al que se le impuso una carga prestacional sin fundamento legal, con grave afectación del interés general”.
En consecuencia, invocó la causal prevista en el literal b del artículo 20 de la Ley 797 de 2003, según la cual la revisión procede “cuando la cuantía del derecho reconocido excediere lo debido de acuerdo con la ley, pacto o convención colectiva que le eran legalmente aplicables”. 5. La oposición al recurso La señora Elizabeth Toro Guarín se opuso a las pretensiones de la demanda, toda vez que, en primer lugar, su derecho a la pensión de vejez ya se encuentra consolidado y no puede ser variado 10 años después a través del recurso de revisión. Además manifestó que la sentencia SU-230 del 29 de abril de 2015 fue emitida seis años después de la adquisición plena del mencionado derecho, por lo cual no era aplicable a su caso; que cambiar la decisión conllevaría a infringir tanto el artículo 53 de la Constitución, según el cual se debe aplicar la situación más favorable al trabajador, como el principio de la cosa juzgada, porque en este caso no se reconoció una mesada que desborda la cuantía que le corresponde.
Expuso que el Consejo de Estado, al confirmar la sentencia de primera instancia, tuvo en cuenta el contexto normativo aplicable a los hechos y la postura jurisprudencial frente al tema, sin que hubiera razón para modificarla, de modo que la decisión cuestionada respetó el principio de igualdad. Agregó que la sentencias de la Corte Constitucional invocadas por el recurrente no le eran aplicables tal y como estaba la postura de dicha corte al momento de ocurrencia de los hechos y que, en todo caso, si se accede a las pretensiones de la demanda, se violaría su “derecho fundamental al mínimo vital”, “pues se afectaría con una eventual reducción de su mesada, su calidad de vida alcanzada leal y dignamente con el fruto de su trabajo, el cual redundó en el monto que percibe, ajustado a derecho”.
Finalmente dijo que sus derechos fundamentales priman sobre los argumentos de la UGPP (f. 144, c. ppal.). 6. Concepto del Ministerio Público Consideró que debe declararse improcedente el recurso extraordinario formulado, con base en lo siguiente (f. 157, c. ppal.): Al examinar el fundamento del recurso extraordinario de revisión interpuesto por la entidad demandada, es evidente que su pretensión consiste en insistir que no se aplique en el caso de la funcionaria pensionada el Decreto 546 de 1971 que regula los factores de liquidación pensional antes del régimen de transición, sino los posteriores a estos que puntualmente no consagran la doceava parte de la bonificación por servicios.
Ese aspecto fue definido por el fallo del Consejo de Estado en segunda instancia con toda claridad al confirmar la sentencia de primera instancia y por tanto (sic), razón por la cual no puede ser objeto de otro análisis como el que persigue la UGPP acudiendo para ello al recurso extraordinario de revisión, porque este no tiene la finalidad de una tercera instancia. (…) La entidad recurrente no indica en el escrito del recurso de revisión la norma legal que fue excedida por el fallo de segunda instancia al confirmar la liquidación del Tribunal de primera instancia, ni el concepto de violación, puesto que toma como sustento del “exceso” que alega la liquidación que se da como consecuencia de la aplicación normativa definida en el fallo (Decreto 546 de 1971), lo cual es bien distinto de la causal, que implica haber excedido lo previsto en la ley el decretar el pago de la obligación periódica, esto es, la pensión. La UGPP se limitó a reiterar los argumentos por los cuales considera que se debieron aplicar los factores para calcular la pensión, previstos en la Ley 100 de 1993 y no en el Decreto 546 de 1971.
En consecuencia, como los argumentos esgrimidos por la UGPP no corresponden a ninguno de los eventos previstos en la causal de revisión extraordinaria indicada en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003, no es posible un pronunciamiento que la decida de fondo. (subrayas originales). II. CONSIDERACIONES 1. La procedencia, oportunidad del recurso y la competencia Como se trata de una sentencia proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado[2], que quedó debidamente ejecutoriada el 6 de noviembre de 2018[3] y el recurso se presentó el 3 de agosto de 2018, se impone concluir que fue impetrado dentro de los cinco años de que trata el artículo 251 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
Por tanto, este mecanismo de control es procedente en este caso y se presentó de manera oportuna. Por otra parte, de conformidad con lo previsto por el numeral 2 del artículo 111 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y por el artículo 29 del Acuerdo No. 080 de 2019 de la Sala Plena del Consejo de Estado, esta Sala Especial de Decisión es competente para conocer del presente recurso en contra de una sentencia ejecutoriada del Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección B. 2.
El problema jurídico Procede la Sala a determinar si están llamados a prosperar los cargos de revisión formulados por la UGPP en contra de la sentencia proferida el 9 de febrero de 2017 por el Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección B, por medio de la cual confirmó parcialmente el fallo dictado en primera instancia. 3. La acción de revisión en la Ley 797 de 2003: objeto y alcance El artículo 20 de la Ley 797 de 2003[4] introdujo en el ordenamiento jurídico colombiano la posibilidad de revisión de las providencias judiciales que hayan decretado el reconocimiento de sumas periódicas a cargo del tesoro público o de fondos de naturaleza pública, en los siguientes términos:
ARTÍCULO
20. REVISIÓN DE RECONOCIMIENTO DE SUMAS PERIÓDICAS A CARGO DEL TESORO PÚBLICO O DE FONDOS DE NATURALEZA PÚBLICA. Las providencias judiciales que hayan decretado o decreten reconocimiento que impongan al tesoro público o a fondos de naturaleza pública la obligación de cubrir sumas periódicas de dinero o pensiones de cualquier naturaleza podrán ser revisadas por el Consejo de Estado o la Corte Suprema de Justicia, de acuerdo con sus competencias, a solicitud del Gobierno por conducto del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, del Contralor General de la República o del Procurador General de la Nación. La revisión también procede cuando el reconocimiento sea el resultado de una transacción o conciliación judicial o extrajudicial.
La revisión se tramitará por el procedimiento señalado para el recurso extraordinario de revisión por el respectivo código y podrá solicitarse por las causales consagradas para este en el mismo código y además: a) Cuando el reconocimiento se haya obtenido con violación al debido proceso, y b) Cuando la cuantía del derecho reconocido excediere lo debido de acuerdo con la ley, pacto o convención colectiva que le eran legalmente aplicables.
La finalidad de esta norma fue ofrecer a las entidades públicas pagadoras de pensiones y a los entes de control, la posibilidad de solicitar la corrección de reconocimientos pensionales cuando estos hubieren sido obtenidos con violación al debido proceso y/o cuando la cuantía del derecho reconocido excediere lo debido, de acuerdo con la ley -lato sensu-.
Esto, con el propósito de proteger el erario[5]. Frente a la procedencia de las causales previstas en la citada normatividad, esta Corporación señaló que se deben cumplir los siguientes presupuestos generales: i) que se trate, por regla general, de providencias judiciales, ello por cuanto se permitió extenderlo a lo logrado en la transacción y la conciliación; ii) que recaiga sobre un reconocimiento a favor del administrado, lo que se deduce de la utilización de la frase que “hayan decretado o decreten el reconocimiento”, por eso con razonado criterio, la jurisprudencia del Consejo de Estado51, ha dicho que las providencias denegatorias del derecho no serían susceptibles de este recurso; iii) que ese reconocimiento recaiga en una suma periódica de dinero o pensión; iv) que ese pago se deba hacer con cargo a los recursos de tesoro público o de fondos de naturaleza pública y v) dos requisitos procesales del recurso extraordinario de la Ley 797 en cita, de una parte, el atinente a la legitimación en la causa por activa que es cualificada, por cuanto su incoación se deja en cabeza de tres estamentos: del Gobierno, por conducto del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social o del Ministerio de Hacienda y Crédito Público; del Contralor General de la República y del Procurador General de la Nación y, de otra, que los únicos operadores facultados para asumir esa revisión extraordinaria son los órganos de cierre jurisdiccional, a saber, el Consejo de Estado y la Corte Suprema de Justicia, conforme a las competencias asignadas dependiendo de los asuntos que conocen, con lo que se descarta el mecanismo para las instancias de juzgados y Tribunales de Distrito Judicial y ello no ha sido objeto de discusión y, por ende, la previsión en dichos términos permanece en el ordenamiento jurídico colombiano[6].
Valga aclarar que, en cuanto a la legitimación en la causa por activa, se ha ampliado la facultad para iniciar la acción a diferentes entidades administradoras de pensiones. Así, el Decreto 575 de 2013 facultó a la UGPP para adelantar la acción[7] y así lo ha reconocido la jurisprudencia del Consejo de Estado[8] y, la Corte Constitucional facultó al Fondo de Previsión Social del Congreso de la República para ello[9].
En relación con las causales específicas de revisión, se ha dicho lo que a continuación se expone: [E]l artículo 20 de la Ley 797 de 2003 restringe la posibilidad de revisar las sentencias que reconocen sumas periódicas a dos eventos: el primero, que el reconocimiento se haya obtenido con violación del debido proceso y el segundo, cuando la cuantía del derecho reconocido excediere lo debido de acuerdo con la ley, pacto o convención. Para el análisis de este recurso y de las causales antes mencionadas, corresponde al juez determinar que los supuestos fácticos y jurídicos expuestos por el recurrente encuadren en las causales taxativamente previstas por el legislador, sin que sea posible, en ningún caso, que por este medio se puedan plantear discusiones propias de las instancias ordinarias o subsanar falencias en la defensa dentro del proceso, sino que, efectivamente se verifique que la pensión reconocida haya sido irregularmente otorgada o no corresponda a lo previsto y ordenado en la ley.
En relación con la causal de revisión prevista en el literal a) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003, esto es, cuando «el reconocimiento se haya obtenido con violación al debido proceso», la Sala precisa que es necesario que se exponga la vulneración del derecho al debido proceso en relación con los núcleos esenciales que lo componen.
Pero, si lo planteado por el recurrente es que la sentencia objeto de revisión excede lo debido de acuerdo con la ley, su examen se debe realizar en el marco de la causal prevista en el literal b) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003[10]. En el presente caso, la accionante invocó la causal b) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003, esto es, “[c]uando la cuantía del derecho reconocido excediere lo debido de acuerdo con la ley, pacto o convención colectiva que le eran legalmente aplicables”.
Por tanto, la Sala analizará si dicha causal se ajusta a la realidad del proceso. 4. El cargo formulado: artículo 20 de la Ley 797 de 2003, literal b) En primer lugar, la Sala encuentra procedente la acción en los términos de la jurisprudencia citada previamente, en el entendido de que se trata de una demanda contra una sentencia de la Sección Segunda del Consejo de Estado que reconoció a favor de la demandada una pensión liquidada bajo ciertos criterios y que la demandante está legitimada, pues se trata de la UGPP.
Ahora bien, los argumentos de la actora para solicitar la revisión de la sentencia consistieron en que a través de esta se confirmó la de primera instancia que había ordenado la reliquidación de la pensión de la señora Elizabeth Toro Guarín conforme a lo dispuesto en el artículo 6º del Decreto 546 de 1971, es decir, con el 75% de la asignación más alta y todo lo devengado en el último año de servicios.
Sin embargo, a su juicio, dicha determinación es contraria a la ley y la jurisprudencia, pues en este caso debía aplicarse lo dispuesto en el inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, teniendo en cuenta los factores contemplados en el Decreto 1158 de 1994, según lo ha expresado la Corte Constitucional en sentencias C-258 de 2013, SU-230 de 2015 y SU-023 de 2018.
Al respecto, arguyó que a las personas que quedan cobijadas por el régimen de transición se les aplica el régimen anterior al cual se encontraban afiliadas, en lo que tiene que ver con la edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio y el monto de la prestación (Decreto 546 de 1971 para el caso de la señora Elizabeth Toro Guarín), pero no así el ingreso base de liquidación, el cual tiene que calcularse con lo dispuesto en la Ley 100 de 1993, inciso tercero del artículo 36.
La recurrente citó varias sentencias de la Corte Constitucional en las que, a su juicio, ha habido una postura pacífica en ese sentido. En ese orden, alegó que se debe acudir a la última disposición en comento para determinar el IBL de la pensión de jubilación de la demandada y no como se hizo en la sentencia recurrida “acudiendo en su integridad al régimen pensional anterior que la cobijaba”.
Pues bien, sin cuestionar las pruebas en que se soportó el reconocimiento de la pensión, la edad, el tiempo de servicios y los valores pagados a la demandada, -por cuanto esos factores se encuentran por fuera del alcance del juez de revisión- se concentra la Sala en analizar la causal basada en la inclusión del último año de servicios para establecer el IBL, supuestamente acogida en contra de lo fijado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.
Se parte entonces del hecho que la señora Elizabeth Toro Guarín quedó amparada bajo el régimen de transición, pues por haber trabajado por más de 10 años en el Ministerio Público y tener más de 35 años cuando entró a regir la Ley 100 de 1993, tenía derecho a que se le aplicara el Decreto 546 de 1971. Así, entra la Sala a establecer si para el ingreso base de liquidación se debía tener en cuenta lo dispuesto en ese decreto (como se hizo en la sentencia objeto de revisión) o si, como lo alega la demandante, tenía que aplicarse lo previsto en el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993.
Pues bien, el artículo sexto del Decreto 546 de 1971, por medio del cual se estableció el régimen de seguridad y protección social de los funcionarios y empleados de la Rama Jurisdiccional, del Ministerio Público y de sus familiares, dispuso lo siguiente: Artículo 6º. Los funcionarios y empleados a que se refiere este Decreto, tendrán derecho, al llegar a los 55 años de edad, si son hombres y de 50, si son mujeres, y cumplir 30 años de servicio continuos o discontinuos, anteriores o posteriores a la vigencia de este Decreto, de los cuales 10 hayan sido exclusivamente a la Rama Jurisdiccional o al Ministerio Publico, o ambas actividades, a una pensión ordinaria vitalicia de jubilación equivalente al 75% de la asignación mensual mas elevada que hubiere devengado en el ultimo año de servicio en las actividades citadas.
(se subraya). Por su parte, el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, estableció:
ARTÍCULO
36. RÉGIMEN DE TRANSICIÓN. La edad para acceder a la pensión de vejez, continuará en cincuenta y cinco (55) años para las mujeres y sesenta (60) para los hombres, hasta el año 2014, fecha en la cual la edad se incrementará en dos años, es decir, será de 57 años para las mujeres y 62 para los hombres. La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el Sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o mas años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados.
Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente Ley. El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.
(se subraya). (…). De lo anterior se desprende que, en lo que al objeto del litigio respecta, mientras la primera dispuso que para calcular el IBL se debía tener en cuenta la asignación mensual más elevada que hubiere devengado en el último año de servicio, la segunda, el promedio de lo devengado en los últimos 10 años de servicio o lo que le faltare para adquirir el derecho cuando entró a regir la nueva ley, si era menos. La Corte Constitucional, al analizar la constitucionalidad del artículo 36 de la Ley 100, en sentencia C-168 de 1995, entre otras cosas, manifestó: Dado que en la ley 100 de 1993 se modifican algunos de los requisitos para acceder a la pensión de vejez, se establece en el inciso segundo del artículo 36, materia de acusación, un régimen de transición que da derecho a obtener ese beneficio mediante el cumplimiento de los requisitos de edad, tiempo de servicio, o semanas cotizadas estatuidas en la legislación anterior, para las personas que a la fecha de entrar a regir el nuevo sistema de seguridad social, tengan 35 años o más de edad si son mujeres, y 40 o más años de edad si son hombres; o a quienes hayan cumplido 15 o más años de servicios cotizados.
Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para obtener tal derecho son los contenidos en las disposiciones de la nueva ley. (se resalta). Posteriormente, la aludida entidad, en las sentencias SU-230 de 29 de abril de 2015[11] y SU-427 de 11 de agosto de 2016[12], las cuales fueron anteriores a la decisión objeto de revisión, señaló que: El artículo 36 de la Ley 100 de 1993 consagra un régimen de transición con el fin de salvaguardar las expectativas legítimas que pudieran verse afectadas con la creación del sistema general de seguridad social.
Dicho beneficio consiste en la aplicación ultractiva de los regímenes a los que se encontraba afiliado el peticionario, pero solo en lo relacionado con los requisitos de edad, tiempo de servicios o cotizaciones y tasa de reemplazo, excluyendo el ingreso base de liquidación. Lo anterior, evita que se reconozcan pensiones con abuso del derecho, en especial, con fundamento en vinculaciones precarias derivadas de encargos que buscan distorsionar la relación entre el monto de cotización y el monto de la pensión. (se resalta).
En la SU-230 se tuvo en cuenta el precedente establecido en la sentencia C- 258 de 2013, la cual incluso ya estaba vigente cuando se profirió la sentencia de primera instancia dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho que culminó con la sentencia que ahora se revisa. En aquella oportunidad, la Corte Constitucional consideró: Así pues, la sentencia C-258 de 2013, fijó unos parámetros determinados para el régimen especial dispuesto en la Ley 4 de 1992, pero además, estableció una interpretación sobre la aplicación del IBL a los regímenes especiales sujetos a la transición del artículo 36 la Ley 100.
En esa medida, Sala Plena encontró que el artículo 17 de la Ley 4 de 1992, en su sentido natural y en concordancia con su configuración viviente, resultaba contrario al ordenamiento constitucional por cuanto (i) desconocía el derecho a la igualdad, en armonía con los principios constitucionales de universalidad, solidaridad y eficiencia que rigen un sistema pensional equitativo, (ii) generaba una desproporción manifiesta entre algunas pensiones reconocidas al amparo del artículo 17 de la Ley 4 de 1992 cuando, además, (iii) existía falta absoluta de correspondencia entre el valor de la pensión y las cotizaciones, lo cual conduce a que dicha desproporción excesiva sea (iv) financiada con recursos públicos mediante un subsidio muy elevado.
Esto, además, (v) es incompatible con el principio de Estado Social de Derecho, puesto que si bien los subsidios en regímenes especiales no son per se contrarios a dicho principio fundamental, sí lo son los subsidios carentes de relación con el nivel de ingresos y la dedicación al servicio público del beneficiario del elevado subsidio.
(…) [L]a sentencia C-258 de 2013, fallo en el que por primera vez la Sala analizó el IBL, en el sentido de que, el modo de promediar la base de liquidación no puede ser la estipulada en la legislación anterior, en razón a que el régimen de transición solo comprende los conceptos de edad, monto y semanas de cotización y excluye el promedio de liquidación. Por tanto, el IBL debe ser contemplado en el régimen general para todos los efectos.
(se resalta). Aclaró que en la sentencia C-258 de 2013, la Corte no efectuó una interpretación exclusiva del régimen especial allí analizado (artículo 17 de la Ley 4ª de 1992), pues ello “no excluye la interpretación en abstracto que se realizó sobre el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 en el sentido de establecer que el IBL no es un aspecto de la transición y, por tanto, son las reglas contenidas en este las que deben observarse para determinar el monto pensional con independencia del régimen especial al que se pertenezca”.
A partir de dichas providencias, la Corte Constitucional ha emitido varias sentencias de unificación en las cuales ha mantenido su criterio, entre ellas, las sentencias SU-631 de 2017, SU-210 de 2017 y SU-395 de 2017. En esta última providencia, esto es, la SU-395 de 2017[13], la Corte conoció de varias acciones de tutela interpuestas contra sentencias que ordenaron la reliquidación de pensiones, con fundamento en los regímenes especiales previstos por los Decretos 546 de 1971 y 929 de 1976[14], y consideró que la regla general de liquidación pensional, en los términos de los artículos 21 o 36 de la Ley 100 de 1993, según corresponda, también cobija a quienes venían rigiéndose por normas especiales, según lo había analizado la sentencia C-258 de 2013, que precisó que la transición consiste en la aplicación ultractiva de los regímenes a los que se encontraba afiliado el servidor, solo en lo relacionado con los requisitos de edad, tiempo de servicios o cotizaciones y tasa de reemplazo, pero excluyendo el ingreso base de liquidación[15].
Por su parte, la Corte Suprema de Justicia ha sido constante en señalar que el IBL para efectos de liquidar la pensión en el régimen de transición está regulado por el inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pues fue el propio legislador quien, al diseñar la forma como estarían estructurados los beneficios del régimen de transición, dispuso que ese régimen estaría gobernado en parte por la normativa que, antes de entrar en vigor ese sistema, se aplicaba al beneficiario y, en otra parte, por el propio artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pero en uno solo de los elementos que conforman el derecho pensional: el ingreso base de liquidación[16].
De su lado, el Consejo de Estado, en sentencia de unificación proferida por la Sección Segunda el 4 de agosto de 2010[17], adoptó una tesis según la cual el IBL hacía parte del régimen de transición. Esta postura se mantuvo vigente hasta que, en vista de las diversas interpretaciones a las que había dado lugar la redacción del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, sobre el IBL que se debe tener en cuenta para liquidar las pensiones en el régimen de transición[18] (específicamente el periodo que se toma en cuenta al promediar el IBL), la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018[19] fijó la regla jurisprudencial según la cual “en el régimen de transición el IBL que debe tenerse en cuenta para liquidar el monto pensional es el previsto en el inciso 3º [del artículo 36 de la Ley 100 de 1993]”.
Como fundamento para establecer dicha regla, la Sala expuso: 86. (…) el régimen de transición prorrogó la vigencia de todos los regímenes pensionales anteriores a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, otorgando efectos ultractivos a algunos elementos constitutivos de dichos regímenes para aquellas personas que se encontraban afiliadas a los mismos y que estaban próximas a adquirir el derecho pensional.
Tales elementos son la edad, el tiempo de servicios y el monto de la pensión. 87. Para establecer el monto de la pensión, el legislador, en este caso de la Ley 100 de 1993, en desarrollo de su libertad de configuración, fijó un elemento, el IBL, que cumpliría con la finalidad no solo de unificar la base de la pensión para todos aquellos que estaban próximos a pensionarse, sino como manifestación de los principios de solidaridad, universalidad y sostenibilidad financiera para garantizar la viabilidad futura del Sistema General de Pensiones; máxime teniendo en cuenta que el periodo de transición abarcaría varias décadas.
(…) 91. Para la Sala Plena de esta Corporación esa es la lectura que debe darse del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. El artículo 36 contiene todos los elementos y condiciones para que las personas beneficiarias del régimen de transición puedan adquirir su pensión de vejez con la edad, el tiempo de servicios o semanas de cotización y la tasa de reemplazo del régimen anterior y con el IBL previsto en el mismo artículo 36, inciso 3, y en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993.
La regla establecida por el legislador en el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 excluyó la aplicación ultractiva del ingreso base de liquidación que consagraba el régimen general de pensiones anterior a dicha ley. El reconocimiento de la pensión en las condiciones previstas a cabalidad por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 constituye un verdadero beneficio para este grupo poblacional, porque frente a los mismos requisitos que están consagrados para el Sistema General de Pensiones, indudablemente, le son más favorables.
Como se deja visto, hoy la jurisprudencia de las tres cortes se encuentra consolidada bajo la misma lógica respecto del cálculo del ingreso base de liquidación para las personas que están cobijadas bajo el régimen de transición. Esto es, que se les debe aplicar el contenido del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y no lo que al respecto hubiera previsto el régimen especial aplicable a cada persona.
Ahora bien, la Sala no pasa por alto que para el caso que ahora se estudia, al menos la sentencia de unificación del Consejo de Estado que definió ese criterio, no existía cuando se profirió la decisión objeto de revisión (febrero de 2017) y, por supuesto, no podía tenerse como precedente, así como muchas otras de la Corte Constitucional.
No obstante, para ese momento ya existía el precedente constitucional vinculante que había definido el criterio en ese sentido[20]. Además, el Consejo de Estado no puede alejarse de las tesis expuestas en las sentencias de constitucionalidad y de tutela que se han proferido por la Corte Constitucional sobre casos similares al que ahora se revisa en el marco de la Ley 797 de 2003[21].
Incluso, es importante tener en cuenta que la sentencia de unificación del 2018 tuvo como base las sentencias de la Corte Constitucional que aquí se mencionaron y de la Corte Suprema de Justicia para fijar el nuevo criterio que da aplicación al inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 para las personas sometidas al régimen de transición en pensiones.
Es importante señalar también que en la sentencia objeto del recurso extraordinario de revisión, la Subsección B de la Sección Segunda no hizo alusión a precedente jurisprudencial alguno, pues su decisión se fundamentó simplemente en que el artículo 6º del Decreto 546 de 1971 “es claro al establecer que deberá tenerse en cuenta [el] 75% de la asignación mensual más elevada que hubiere devengado en el último año”.
Por su parte, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca fundamentó su decisión en una sentencia aislada del Consejo de Estado en la que se habría fallado en similar sentido[22], sin hacer alusión siquiera a la sentencia de unificación del 2010. En ese orden de ideas, para la Sala, en el presente caso no se debió confirmar la sentencia apelada que dispuso la reliquidación de la pensión con base en el último año de servicio de la señora Elizabeth Toro Guarín, pues se incorporó un IBL más alto que el que hubiera resultado de aplicar el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que se refirió al promedio de los últimos 10 años de servicio.
La cuantía del derecho reconocido excedió lo debido de acuerdo con la ley en las sentencias de primera y segunda instancia, pues se aplicó el Decreto 546 de 1971, sin tener en cuenta las modificaciones introducidas por Ley 100 de 1993, especialmente el régimen de transición previsto en su artículo 36, bajo el cual se encontraba la demandada.
Además, la pensionada adquirió el respectivo estatus con posterioridad a la vigencia de dicha ley (el 26 de marzo de 2009)[23]. Se destaca además que dicha aplicación, según los parámetros fijados por la Corte Constitucional, en la sentencia 258 de 2013 antes referida, desconoce el derecho a la igualdad dentro del sistema pensional y genera una desproporción manifiesta, al no haber correspondencia entre el valor de la pensión y las cotizaciones, lo que implica la financiación con recursos públicos de un subsidio muy elevado, carente de relación con el nivel de ingresos del beneficiario.
Así las cosas, en consideración al marco normativo y jurisprudencial expuesto, mantener el reconocimiento de la pensión con base en un IBL que tuvo en cuenta el salario más alto devengado en el último año es contrario a la voluntad del legislador y va en contravía del precedente jurisprudencial, de tal manera, que se configura la causal prevista en el literal b) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003, razón por la cual, la Sala infirmará parcialmente la sentencia objeto de revisión. Es de insistir que en el presente caso no se encuentra en discusión el derecho pensional que le fue reconocido a la señora Elizabeth Toro Guarín, ni su régimen de transición, como tampoco el régimen especial por haber trabajado en el Ministerio Público, sino la regla que se tuvo en cuenta para el cálculo del IBL.
Es decir, que la modificación solamente se circunscribe a la norma aplicable para la reliquidación de la pensión de la aludida señora, esto es, aquella contenida en el inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y no la dispuesta en el artículo 6º del Decreto 546 de 1971 como le fue reconocido a la pensionada, pues como quedó visto, así aplicada, vulnera el literal b) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003 y la jurisprudencia constitucional contenida en las sentencias C-168 de 1995, C-258 de 2013, SU- 230 de 29 de abril de 2015 y SU-427 de 11 de agosto de 2016.
Por lo anteriormente expuesto, la Sala infirmará parcialmente -solo en cuanto al cálculo del IBL- la providencia de segunda instancia proferida el 9 de febrero de 2017 por la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado, y en su lugar, dictará sentencia de reemplazo para ordenar la reliquidación de la pensión de la señora Elizabeth Toro Guarín con la aplicación de lo dispuesto en el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, como se indicará a continuación[24]. 5.
Sentencia de reemplazo Asume esta Sala el carácter de Tribunal de instancia y procede, en tal virtud, a resolver los recursos de apelación interpuestos en contra de la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección D el 20 de mayo de 2014, en virtud de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho interpuesta por la señora Elizabeth Toro Guarín en contra de la UGPP.
Para el efecto, la Sala se permite efectuar un recuento de las decisiones que se han tomado respecto de la pensión de la mencionada señora: a. Mediante la Resolución No. PAP009915 del 20 de agosto de 2010, la Caja Nacional de Previsión Social -hoy liquidada- reconoció y ordenó el pago a favor de la señora Elizabeth Toro Guarín de una pensión mensual vitalicia por vejez, en cuantía de $2’996.594,74, para lo cual tuvo en cuenta el régimen especial establecido por el Decreto 546 de 1971, con relación a la edad, tiempo y monto, pero en cuanto a la forma de liquidar tuvo en cuenta lo previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, “por haber adquirido el estatus en la vigencia de esta ley y respecto a los factores salariales, estos son los establecidos por el Decreto 1158 de 1995”.
Es decir, el 75% del promedio de lo devengado sobre el salario promedio de 10 años (f. 2, c. 1). b. A través de la Resolución No. UGM009689 del 23 de septiembre de 2011, la aludida entidad reliquidó la pensión, en cuantía de $3’590.600, para lo cual tuvo en cuenta lo establecido en el artículo 6º del Decreto 546 de 1991, esto es, el 75% sobre un IBL conformado por la asignación mensual más elevada devengada en el último año de servicio.
Ello, por cuanto la Procuraduría General de la Nación, a través de la Circular 054 de 2010, conminó a las administradoras de régimen de prima media “a respetar los derechos adquiridos en materia pensional y acatar la reiterada jurisprudencia de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado, en defensa de los derechos de los servidores públicos afiliados beneficiarios de regímenes cobijados por la transición” (f. 10, c. 1). c. La señora Elizabeth Toro Guarín solicitó una reliquidación de su pensión para que se incluyera el 100% de la bonificación por servicios prestados, pero la UGPP (entidad que reemplazó la extinta Caja Nacional de Previsión Social), mediante la Resolución No. RDP006210 del 25 de julio de 2012, la denegó, por cuanto, según el artículo 6º del Decreto 1160 de 1947, “los valores pagaderos una vez al año al momento de la liquidación de la pensión se deben tomar como una doceava parte de los mismos, como es el caso de la bonificación por servicios prestados”.
Así mismo, denegó la solicitud de recalcular el factor salarial prima de vacaciones, por cuanto el rubro que no se tuvo en cuenta corresponde a indemnización prima de vacaciones que no constituye factor salarial (f. 12, c. 1). d. Contra la anterior decisión, la interesada interpuso recursos de reposición y apelación, los cuales fueron resueltos mediante las Resoluciones Nros.
RDP014869 de 8 de noviembre de 2012 (f. 15, c. 1) y RDP015164 del 13 de noviembre de 2012 (f. 20, c. 1), respectivamente, en los cuales se confirmó el acto administrativo recurrido. e. Ante ello, la señora Elizabeth Toro Guarín interpuso la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho para que se anularan todas las resoluciones mencionadas en precedencia y se efectuara una nueva liquidación de su pensión, en la que además de aplicarle el 75% de la asignación más alta devengada en el último año de servicio, se incluyera el 100% de la bonificación por servicios prestados y la doceava parte de la prima de vacaciones completa. f. En primera instancia, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca - Sección Segunda – Subsección D, accedió a las pretensiones en el sentido de anular los actos administrativos y ordenar la reliquidación aplicando el 75% de la asignación más alta devengada en el último año de servicio; sin embargo, consideró que la bonificación por servicios se debía incluir en una doceava parte y no en un 100% como lo pretendía la actora.
Además, excluyó las vacaciones del factor salarial, por cuanto estas no son salario ni prestación, sino que corresponden a un descanso remunerado para el trabajador, por lo que no se la debe computar para fines pensionales. g. Ambas partes presentaron recurso de apelación contra la anterior decisión. La demandante insistió en que la bonificación por servicios prestados debía ser tenida en cuenta para la liquidación de la pensión en un 100% y, la entidad demandada, solicitó que se ordenara la reliquidación teniendo en cuenta el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y no lo establecido en el Decreto 546 de 1971 como lo había hecho el a quo.
No obstante, el Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección B confirmó el fallo, a través de sentencia proferida el 9 de febrero de 2017, la cual es objeto del recurso extraordinario de revisión. De acuerdo con lo anterior y los antecedentes ya descritos en esta providencia, el problema jurídico que ocupa la atención de la Sala consiste en establecer si la UGPP, a efectos de reliquidar la pensión de jubilación de la señora Elizabeth Toro Guarín, debe tener en cuenta lo establecido en la Ley 100 de 1993 para calcular el IBL o lo previsto en el Decreto 546 de 1971 para esos efectos.
En atención al marco normativo y jurisprudencial que se realizó en el acápite cuarto que antecede, al estudiar sobre la configuración de la causal de revisión consagrada en el literal b) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003, la Sala concluye que el IBC debe calcularse teniendo en cuenta lo dispuesto en el inciso tercero de la Ley 100 de 1993, es decir, el promedio de lo devengado en los últimos 10 años de servicio o lo que le faltare para adquirir el derecho cuando entró a regir la nueva ley.
Lo anterior comoquiera que si bien la Ley 100 de 1993 dispuso un régimen de transición para respetar las expectativas que tenían las personas amparadas bajo regímenes especiales anteriores a su vigencia, como es el caso de la señora Elizabeth Toro Guarín, lo cierto es que ello no fue de manera absoluta, puesto que según el análisis jurisprudencial que las cortes han efectuado respecto a este tema, era importante unificar la base de la pensión para todas las personas que estaban próximos a pensionarse, atendiendo así al principio de igualdad.
Además, se salvaguardan los principios de solidaridad, universalidad y sostenibilidad financiera para garantizar la estabilidad del sistema pensional, pues de lo contrario se afectaría gravemente su presupuesto, si se tiene en cuenta que el período de transición abarcaría varias décadas. Las razones anteriores son suficientes para concluir que no se debía ordenar el cálculo del IBC con base en el último año de servicios prestados por la señora Elizabeth Toro Guarín, único aspecto que será modificado a través de esta sentencia de reemplazo.
Por tanto, se mantendrán las decisiones sobre la inclusión de la doceava parte de la bonificación por servicios y lo referente a la exclusión de las vacaciones del factor salarial, que era lo debatido también por la actora cuando interpuso la demanda, pues como se explicó, ese no fue el objeto del recurso extraordinario de revisión por el que ahora se profiere este nuevo fallo[25].
En estos términos, se deberá revocar parcialmente la sentencia proferida por Tribunal Administrativo de Cundinamarca - Sección Segunda – Subsección D el 20 de mayo de 2014 que accedió a las pretensiones de la demanda, en cuanto ordenó la reliquidación de la pensión con base en el salario más alto devengado en el último año de servicio. No obstante, en el evento de que en cumplimiento de la sentencia emitida por dicho tribunal y confirmada por el Consejo de Estado, la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social hubiera pagado las diferencias pensionales producto del cálculo del IBL con la normativa anterior, no se dispondrá el reintegro de estas por parte de la pensionada, comoquiera que tales sumas fueron recibidas de buena fe, en el entendido que fueron el producto de una condena judicial, razón por la cual se debe aplicar lo dispuesto en la parte final del artículo 164, numeral 1, literal c) del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo[26]. 6.
Condena en costas. De conformidad con lo previsto en el artículo 365 del Código General del Proceso, aplicable por remisión de lo dispuesto en el artículo 306 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, en especial, de lo previsto en sus artículos 1º y 8º, al haberse resuelto favorable el recurso extraordinario de revisión no hay lugar a condena en costas, máxime cuando no se demostró que estas se hubieran causado.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sala Once Especial de Decisión, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, F A L L A PRIMERO: DECLARAR FUNDADO el recurso extraordinario de revisión interpuesto en contra de la sentencia proferida el 9 de febrero de 2017 por Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección B, bajo el radicado No. 250002342000201305930 01 (0549-2015).
SEGUNDO: INFIRMAR PARCIALMENTE la sentencia proferida el 9 de febrero de 2017 por Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección B, bajo el radicado No. 250002342000201305930 01 (0549-2015). En consecuencia, se dispone: REVOCAR PARCIALMENTE la sentencia proferida el 20 de mayo de 2014 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección D, solamente respecto del ingreso base de liquidación de la pensión de la demandante, conformado por la asignación más alta devengada en el último año de servicio, el cual deberá calcularse con el promedio de lo devengado en los últimos 10 años de servicio o lo que le faltare para adquirir el derecho cuando entró a regir la nueva ley, si era menos, conforme a lo expuesto en las consideraciones.
TERCERO: En el evento en que la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social hubiera pagado las diferencias de la mesada pensional a favor de la señora Elizabeth Toro Guarín, en cumplimiento de la sentencia que se infirmó en el numeral anterior, no habrá lugar a devoluciones por parte de la pensionada, de conformidad con lo expuesto en las consideraciones que anteceden.
CUARTO: Sin condena en costas.
QUINTO: En firme esta providencia, DEVUÉLVASE el expediente de nulidad y restablecimiento del derecho con radicado 2013-05930-01 al despacho de origen y ARCHÍVESE el recurso extraordinario. CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE Firmado electrónicamente RAMIRO PAZOS GUERRERO Presidenta de la Sala (Impedido) Firmado electrónicamente LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Magistrado Magistrado Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ Magistrada Magistrado ----------------------- [1] Ver auto de corrección de sentencia del 20 de septiembre de 2018 (f. 330, c. 1). [2] Artículos 248 y 249 del Contencioso de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. [3] El auto que corrigió el fallo fue notificado el 30 de octubre de 2018, mediante envío a correo electrónico (f. 338, c. 1). [4] «Por la cual se reforman algunas disposiciones del sistema general de pensiones previsto en la Ley 100 de 1993 y se adoptan disposiciones sobre los Regímenes Pensionales exceptuados y especiales.» [5] Al respecto ver: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 5 de julio de 2018, proceso No. 11001-03-25-000-2013-00124- 00(0279-13), M. P. Rafael Francisco Suárez Vargas. [6] Sala Cuatro Especial de Decisión, sentencia del 5 de diciembre de 2017, proceso 2017-01529 (REV), M.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez. [7] “ARTÍCULO 6o.
FUNCIONES. La Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (UGPP) cumplirá con las siguientes funciones: (…) 6. Adelantar o asumir, cuando haya lugar, las acciones previstas en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003 o normas que la adicionen o modifiquen. (…)” [8] Ver, entre otras, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sala 17 Especial de Revisión, Sentencia del 6 de agosto de 2019, Rad: 11001-03-15- 000-2018-02097-00 (REV);
Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sala 4 Especial de Revisión, Sentencia del 1 de agosto de 2017, Rad: 11001-03-15- 000-2016-02022-00 (REV). [9] Corte Constitucional, Sentencia C-258 de 2013. [10] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sala Once Especial de Decisión, sentencia del 3 de marzo de 2020, proceso No. 11001-03-15-000-2017-02457-00(REV), M. P. Stella Jeannette Carvajal Basto. [11] Corte Constitucional, sentencia SU 230 de 29 de abril de 2015.
M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. En un aparte se dijo: “es claro que el beneficio que se deriva del régimen de transición contemplado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 se circunscribe únicamente a los requisitos de edad, tiempo de servicios y tasa de reemplazo, mas no al Ingreso Base de Liquidación, ya que dicho aspecto (…) no se encuentra sujeto a transición”. [12] Corte Constitucional, sentencia SU- 427 de 11 de agosto de 2016 M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez. [13] Reiterado en la sentencia SU-023 de 2018. [14] «Por el cual se establece el régimen de prestaciones sociales de los funcionarios y empleados de la Contraloría General de la República y sus familiares.» [15] Tomado de: Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sala 19 Especial de Decisión, sentencia del 5 de mayo de 2020, proceso No. 11001-03-15-000-2018-04700-00(REV), M. P. William Hernández Gómez. [16] Así se explicó en la sentencia de unificación del 2018 de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado. [17] Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 4 de agosto de 2010, radicación: 250002325000200607509 01. [18] Incluso en la misma Corte Constitucional se tuvo la postura que al régimen de transición le aplicaba el IBL de la legislación especial anterior.
Ver sentencias: T-472 de 2000, T-1122 de 2000, T-235 de 2002, T- 631 de 2002, T-1000 de 2002, T-169 de 2003, T-625 de 2004, T-651 de 2004, C- 754 de 2004, T-830 de 2004, C-177 de 2005, T-386 de 2005, T-1160 de 2005, T- 147 de 2006, T-158 de 2006, T-621 de 2006, T-910 de 2006, T-1087 de 2006, T- 251 de 2007, T-529 de 2007, T-711 de 2007, T-1001 de 2008, T-143 de 2008, T- 180 de 2008, T-248 de 2008, T-019 de 2009, T-610 de 2009. [19] Consejo de Estado, Sala Pena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 28 de agosto de 2018, proceso No. 52001-23-33-000-2012-00143- 01(IJ), M. P. César Palomino Cortés. [20] En similares términos ver: Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sala 25 Especial de Decisión, sentencia del 1º de octubre de 2019, proceso No. 11001-03-15-000-2018-01979-00(REV), M. P. Marta Nubia Velásquez Rico. [21] Como las ya citadas: C-168 de 1995, C-258 de 2013, SU-230 de 29 de abril de 2015 y SU-427 de 11 de agosto de 2016. [22] Consejo de Estado, sentencia del 8 de junio de 2006, proceso No. 25000- 23-25-000-2001-09331-01(2294-05), M. P. Tarsicio Cáceres Toro. [23] En similar sentido ver: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sala 25 Especial de Decisión, sentencia del 2 de julio de 2019, proceso No. 11001-03-15-000-2017-00744-00(REV), M. P. Marta Nubia Velásquez Rico. [24] En similar sentido ver: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 5 de julio de 2018, proceso No. 11001-03-25-000-2013-00124-00(0279-13), M. P. Rafael Francisco Suárez Vargas. [25] En todo caso se precisa que la bonificación por servicios prestados sí hace parte de los factores salariales establecidos en el Decreto 1158 de 1994. [26] Artículo 164.
La demanda deberá ser presentada: En cualquier tiempo, cuando: (…) c) Se dirija contra actos que reconozcan o nieguen total o parcialmente prestaciones periódicas. Sin embargo, no habrá lugar a recuperar las prestaciones pagadas a particulares de buena fe.