COSA JUZGADA – Supuestos / COSA JUZGADA EN PROCESOS DE NULIDAD – Elementos / EXCEPCIÓN DE COSA JUZGADA – Probada de oficio respecto de las Resoluciones 2492 de 2003; 167 y 370 de 2004, expedidas por el Ministerio de la Protección Social El Ministerio Público, en el concepto que presentó dentro del proceso, manifestó que “[…] se configuró la cosa juzgada y en este sentido se solicita de manera respetuosa a la Sala de Decisión de la Sección Primera del Honorable Consejo de Estado que se atenga a lo resuelto en las sentencias de fecha 28 de junio de 2012, bajo radicado número: 11001-03-25- 000-2007-00095-00 (1804-07) y de 17 de agosto de 2011 bajo radicado número: 25000-23-25-000-2004-04605-01 (6171-05) […]”. […] La Sala procede al estudio de los elementos de configuración de la cosa juzgada, en los siguientes términos: Identidad jurídica de partes.

En el presente asunto por tratarse de una demanda de nulidad (acción pública), el análisis resulta irrelevante por las razones expuestas supra. En efecto, respecto de la identidad de partes, la Sala reitera que, en tratándose de procesos de nulidad como el caso sub lite, la identidad jurídica entre las partes, es un aspecto que carece de relevancia para la configuración de la cosa juzgada en la medida en que, estando habilitado todo ciudadano para “[…] interponer acciones públicas en defensa de la Constitución y de la ley […]”, no es necesario que la parte demandante del segundo proceso corresponda a la parte demandante del proceso primigenio, precisamente, porque entre uno y otro existe un interés común, como es la defensa de la Constitución Política y la Ley, resultando irrelevante la identidad de las personas que participaron en el proceso; además, no se puede perder de vista que de conformidad con el artículo 175 del Código Contencioso Administrativo, la sentencia que “[…] niegue la nulidad pedida producirá cosa juzgada erga omnes pero sólo en relación con la causa petendi juzgada […]” que, como se verá infra, se configura en el asunto bajo estudio; en consecuencia, respecto de cargos idénticos que en decisión anterior fueron negados por esta jurisdicción, “[…] implica que son oponibles a cualquier demandante que pretende, por los mismos motivos, iniciar nuevamente el debate judicial […]”.

Identidad de objeto. Del análisis de las pretensiones de los dos procesos, la Sala encuentra acreditada identidad de objeto […] Identidad de causa petendi. […] La Sección Segunda, Subsección A del Consejo de Estado, en sentencia de 17 de agosto de 2011, proferida dentro del expediente con número único de radicado 25000-23-25-000-2004-04605- 01(6171-05), resolvió: “[…] DENIÉGANSE las pretensiones de la demanda […]”.

La Sección Segunda, Subsección A del Consejo de Estado, concluyó que el Ministerio de la Protección Social no vulneró los derechos fundamentales de defensa y debido proceso; tampoco actuó sin competencia ni desconoció la existencia de empleados con fuero sindical y el término para decidir la solicitud de cierre de actividades que le presentó COMFENALCO, […].

En ese orden, la Sala considera que existe identidad de objeto y causa petendi comoquiera que las razones que se invocan para formular las pretensiones de la demanda (cargos de nulidad), son similares en cada uno de los procesos, razón suficiente para declarar probada de oficio la excepción de cosa juzgada que fue formulada por el agente del Ministerio Público.

EXCEPCIÓN DE FALTA DE LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR PASIVA – No probada La parte demandada propuso la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva, al considerar que “[…] La entidad querellada debe ser la CAJA DE COMPENSACIÓN COMFENALCO como quiera que la decisión de los despidos en particular y la presunta vulneración del fuero sindical y no el Ministerio de la Protección Social […]”.La Sala considera que en el presente asunto no se configura la excepción que propuso la parte demandada, por las siguientes razones: […] En el asunto bajo estudio, la Sección Primera del Consejo de Estado, mediante auto proferido el 8 de septiembre de 2006, admitió la demanda para tramitarse en ejercicio de la acción de nulidad prevista en el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo; en el curso del proceso, como quedó transcrito supra, se ha debatido la legalidad de tres actos administrativos que expidió el Ministerio de la Protección Social, por medio de los cuales autorizó el cierre definitivo de la IPS COMFENALCO y el despido colectivo de los trabajadores de aquella; en consecuencia, es incuestionable que la parte demandada está legitimada en la causa por pasiva para comparecer al proceso, toda vez que la presente actuación judicial se originó en su actuación administrativa; por lo anterior, se declarará no probada la excepción propuesta.

COMPETENCIA DEL MINISTERIO DE LA PROTECCIÓN SOCIAL PARA AUTORIZAR EL CIERRE DEFINITIVO DE IPS Y EL DESPIDO DE TRABAJADORES – Marco normativo FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTÍCULO 175 / CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTÍCULO 267 / CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL – ARTÍCULO 332 / NORMA DEMANDADA: RESOLUCION 002492 DE 2003 (30 de septiembre) MINISTERIO DE LA PROTECCION SOCIAL (Cosa juzgada) / RESOLUCION 000167 DE 2004 (14 de enero) MINISTERIO DE LA PROTECCION SOCIAL (Cosa juzgada) / RESOLUCION 00370 DE 2004 (13 de febrero) MINISTERIO DE PROTECCION SOCIAL (Cosa juzgada) CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA Consejero ponente: HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ Bogotá D.C., catorce (14) de septiembre de dos mil veinte (2020) Radicación número: 11001-03-25-000-2005-00017-00 Actor: MARÍA SORAYA FRANKY ROA Demandado: NACIÓN - MINISTERIO DE LA PROTECCIÓN SOCIAL HOY MINISTERIO DE TRABAJO - MINTRABAJO Referencia: Acción de nulidad Asunto: Cosa juzgada - Reiteración jurisprudencial SENTENCIA DE ÚNICA INSTANCIA La Sala decide, en única instancia, la demanda que presentó la señora María Soraya Franky Roa contra la Nación - Ministerio de la Protección Social[1], hoy Ministerio de Trabajo.

La presente sentencia tiene las siguientes partes: i) Antecedentes; ii) Consideraciones de la Sala y iii) Resuelve; las cuales se desarrollan a continuación. I.

ANTECEDENTES La demanda 1. La señora María Soraya Franky Roa, en adelante la parte demandante[2], en ejercicio de la acción de nulidad prevista en el artículo 84[3] del Código Contencioso Administrativo, en adelante C.C.A., presentó demanda[4] en contra de la Nación - Ministerio de la Protección Social, en adelante la parte demandada. Pretensiones 2.

La parte demandante formuló las siguientes pretensiones: “[…] 1. Se declare la nulidad de las resoluciones 2492 del 30 de septiembre de 2003, 167 del 14 de enero de 2004 y 370 del 13 de febrero de 2004, proferidas, las dos primeras, por el Director Territorial de Cundinamarca y, la última, por la Jefe de la Unidad Especial de Inspección, Vigilancia y Control de Trabajo del MINISTERIO DE LA PROTECCIÓN SOCIAL, respectivamente.

Mediante las cuales se determinó: “AUTORIZAR A LA CAJA DE COMPENSACIÓN FAMILIAR DE FENALCO - CONFENALCO CUNDINAMARCA, para que proceda al cierre definitivo de su área de servicio denominada “IPS CONFENALCO” y EL CONSIGUIENTE DESPIDO COLECTIVO DE LOS TRABAJADORES DE LA “IPS COMFENALCO” previa constitución ante la Dirección Territorial de Cundinamarca de las cauciones y garantías, en un monto suficiente, que tenga la capacidad de cubrir el total del pago de las acreencias laborales, pensiones y demás derechos ciertos legales y convencionales de los trabajadores, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva del presente proveído […]”.

Presupuestos fácticos 3. La parte demandante indicó, en síntesis, los siguientes hechos para fundamentar sus pretensiones: “[…] 1.- La señora MARÍA SORAYA FRANKY ROA laboró desde JULIO 16 de 1980 en la empresa CAJA DE COMPENSACIÓN FAMILIAR DE FENALCO - COMFENALCO CUNDINAMARCA hasta el 17 de marzo de 2004. 2.- La causal de desvinculación invocada por la CAJA DE COMPENSACIÓN FAMILIAR DE FENALCO - COMFENALCO CUNDINAMARCA fue la autorización dada mediante la resolución proferida por el MINISTERIO DE LA PROTECCIÓN SOCIAL, a través de las resoluciones 2492 del 30 de septiembre de 2003, 167 del 14 de enero de 2004 y 370 del 13 de febrero de 2004, proferidas, las dos primeras, por el Director Territorial de Cundinamarca y, la última, por la Jefe de la Unidad Especial de Inspección, Vigilancia y Control de Trabajo del MINISTERIO DE LA PROTECCIÓN SOCIAL, respectivamente […]”.

Normas violadas y concepto de violación 4. La parte demandante invocó como vulneradas las siguientes normas: • Artículos 29, 209 y 211 de la Constitución Política. • Artículo 486 del Código Sustantivo del Trabajo. • Artículos 25 y 40 del Decreto núm. 2351 de 4 de septiembre de 1965[5]. • Artículo 36 del Decreto núm. 1469 de 19 de julio de 1978[6]. 5.

La parte demandante formuló los siguientes cargos y explicó su concepto de violación, así: Primer cargo: Violación del artículo 29 de la Constitución Política por falta de competencia del Ministerio de la Protección Social 1. Expresó, en concreto, lo siguiente: “[…] El Ministerio de la Protección Social no es juez competente para decidir en aspectos relacionados con despidos colectivos cuando los trabajadores están amparados por el fuero sindical, en el caso de los directivos, y el fuero circunstancial en el evento de los trabajadores afiliados al sindicato en etapa de negociación de la convención colectiva del trabajo.

Luego el FUERO SINDICAL no se levanta, ni lo ampara, una autoridad administrativa, sino que está asignada su competencia a los Jueces Laborales, conforme lo dispuesto en los artículos 112 a 118B del C.P.L. No habiendo actuado de la manera conforme se indica en el estatuto ritual del trabajo, se violó el debido proceso, por parte del MINISTERIO DE LA PROTECCIÓN SOCIAL, ya que autorizó el despido de los trabajadores sindicalizados […]”.

Segundo cargo: Falta de competencia y desconocimiento de las normas en que debían fundarse los actos demandados 2. Adujo, con fundamento en los artículos 209 y 211 de la Constitución Política; y 486 del Código Sustantivo del Trabajo, lo siguiente: “[…] el Ministerio de la Protección Social no podía autorizar el cierre, a sabiendas que todos los empleados de la IPS COMFENALCO estaban amparados por el FUERO SINDICAL y EL FUERO CIRCUNSTANCIAL. […] El Ministerio de la Protección Social se abrogó atribuciones que por ley no le corresponden, acorde con los argumentos que en párrafos anteriores se expusieron y los que en futuros numerales e incisos se amplían. […] Lo anterior quiere decir que este precepto también fue vulnerado por el Ministerio de la Protección Social, pues se autorizó el cierre de la sección IPS COMFENALCO de COMFENALCO CUNDINAMARCA y LA DESVINCULACIÓN COLECTIVA DE TRABAJADORES DE SALUD de COMFENALCO CUNDINAMARCA, haciendo caso omiso al FUERO SINDICAL QUE AMPARA a los directivos del SINDICATO DE EMPLEADOS DE LA CAJA DE COMPENSACIÓN FAMILIAR DE FENALCO, COMFENALCO CUNDINAMARCA, SINDECOM, al igual que dejando a un lado el FUERO CIRCUNSTANCIAL que cobija a los trabajadores afiliados a la misma Organización Sindical […]”.

Tercer cargo: Desconocimiento de los artículos 25 y 40 del Decreto núm. 2351 de 1965 y 36 del Decreto núm. 1469 de 1978 3. Expresó, en síntesis, lo siguiente: “[…] El Ministerio de la Protección Social vulneró estos preceptos, dado que tenía que hacer el pronunciamiento dentro de los dos (2) meses siguientes a la radicación de la documentación y como puede observarse la misma fue presentada el 09 de junio de 2003 y el fallo se produjo el 30 de septiembre de 2003, queriendo decir que fue extemporánea y por ello no puede estar llamada a producir efectos jurídicos sino que está viciada de nulidad, ya que el plazo para pronunciarse sobre el particular feneció el 09 de agosto de 2003, un mes y veintiún días antes […]”.

Contestación de la demanda[7] 6. La parte demandada[8] contestó la demanda y se opuso a las pretensiones formuladas, así: 1. Aclaró que la parte demandada autorizó, en abstracto, la desvinculación de trabajadores de la IPS COMFENALCO; es decir, no autorizó la desvinculación de trabajadores sindicalizados y especialmente de los aforados; en consecuencia, COMFENALCO es el único responsable de los despidos porque fue su decisión unilateral finalizar las relaciones laborales. 2.

Explicó que “[…] la solicitud de la caja de compensación se encuentra dentro de lo establecido por un mecanismo legal (artículo 61, incisos 1 y 2, del Código Sustantivo del Trabajo) y en consecuencia el Ministerio podía autorizarlo […]”. 3. Precisó que “[…] Según establece el artículo 118 A del Código de Procedimiento Laboral el plazo para demandar por parte del trabajador que goza de fuero es de dos meses y no se evidencia en el expediente prueba alguna que se adelantó por parte de los trabajadores proceso judicial para proteger dicho fuero, así que no se le puede endilgar responsabilidad a esta entidad por la negligencia de los mismos trabajadores que dejaron pasar el término establecido por la ley […]”.

Única excepción: Falta de legitimación en la causa por pasiva 4. Señaló que “[…] La entidad querellada debe ser la CAJA DE COMPENSACIÓN COMFENALCO como quiera que la decisión de los despidos en particular y la presunta vulneración del fuero sindical y no el Ministerio de la Protección Social […]”. Actuaciones procesales 7. El Magistrado sustanciador admitió la demanda, en ejercicio de la acción de nulidad, mediante auto proferido el 8 de septiembre de 2006[9]; ordenó notificar al Ministro de la Protección Social y al Procurador Delegado ante la Sección. 8.

El Magistrado sustanciador de la Sección Primera del Consejo de Estado, mediante auto proferido el 1.° de junio de 2007[10], tuvo por contestada la demanda por parte del Ministerio de la Protección Social. 9. El Magistrado sustanciador de la Sección Primera del Consejo de Estado, mediante auto proferido el 15 de febrero de 2008[11], dio apertura al periodo probatorio; para tal efecto tuvo como pruebas los documentos aportados con la demanda y su contestación; ordenó oficiar al Ministerio de la Protección Social para que aportara, entre otros documentos, copia de la denuncia que el sindicato presentó en contra de la convención colectiva de trabajo que se celebró el 6 de junio de 2001 con COMFENALCO; y de la solicitud de cierre y despido colectivo de trabajadores que radicó COMFENALCO ante el Ministerio de la Protección Social. 10.

El Magistrado sustanciador (e), mediante providencia proferida el 22 de agosto de 2017[12] ordenó que, en el término de 10 días, las partes presentaran los alegatos por escrito y vencido dicho término se surtiera el traslado al Ministerio Público. Alegatos de conclusión De la parte demandada 11. El Ministerio de la Protección Social[13] manifestó: “[…] reitero todos y cada uno de los argumentos esgrimidos a lo largo de la instancia, en particular los esgrimidos al contestar el libelo introductorio […]”.

De la parte demandante 12. La parte demandante guardó silencio en este momento procesal. Concepto del Ministerio Público 13. El Ministerio Público, en síntesis manifestó que “[…] se configuró la cosa juzgada y en este sentido se solicita de manera respetuosa a la Sala de Decisión de la Sección Primera del Honorable Consejo de Estado que se atenga a lo resuelto en las sentencias de fecha 28 de junio de 2012, bajo radicado número: 11001-03-25-000-2007-00095-00 (1804-07) y de 17 de agosto de 2011 bajo radicado número: 25000-23-25-000-2004-04605-01 (6171- 05) […]”.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA 14. La Sala procederá al estudio de: i) la competencia de la Sala; ii) los actos administrativos acusados; iii) el problema jurídico; iv) marco normativo sobre la competencia del Ministerio de la Protección Social para autorizar el cierre definitivo de IPS y el despido de trabajadores; y, v) análisis del caso concreto.

Competencia de la Sala 15. Vistos el artículo 128 del Código Contencioso Administrativo, sobre la competencia del Consejo de Estado, en única instancia[14]; aplicable en los términos del artículo 308 de la Ley 1437 de 18 de enero de 2011[15], sobre el régimen de transición y vigencia, y el artículo 13 del Acuerdo núm. 80 de 12 de marzo de 2019, expedido por la Sala Plena de esta Corporación, la Sección Primera del Consejo de Estado es competente para conocer del presente asunto, en única instancia. 16.

Agotados los procedimientos inherentes a la acción de nulidad, sin que se observe causal de nulidad que pueda invalidar lo actuado, la Sala procederá a examinar las argumentaciones expuestas por las partes. Actos administrativos acusados 17. Los actos administrativos acusados son los siguientes: 18. Se procede a transcribir los apartes más relevantes, sin perjuicio de las citas que se hagan al analizar el cargo. 1.

La Resolución núm. 2492 de 30 de septiembre de 2003, de la cual se destaca lo siguiente: “[…] RESOLUCIÓN NÚMERO 002492 DE 2003 (30 SET 2003) DIRECTOR TERRITORIAL DE CUNDINAMARCA En uso de sus facultades legales, en especial de las que le confieren los artículos 67 de la Ley 50 de 1990 y 37 del Decreto 1468 de 1978 y

CONSIDERANDO

Que mediante escrito radicado bajo el número 14096 del 9 de junio de 2003, el doctor NÉSTOR FERNÁNDEZ DE SOTO actuando en calidad de Representante Legal de la entidad denominada CAJA DE COMPENSACIÓN FAMILIAR DE FENALCO “COMFENALCO”, solicitó autorización a este Ministerio para EL CIERRE definitivo de la IPS COMFENALCO DE PROPIEDAD DE LA Caja de Compensación Familiar de FENALCO “COMFENALCO”, junto con la terminación del personal (sic) que presta sus servicios en dicho establecimiento, invocando las siguientes razones: […] Con fundamento en lo anterior, esta Dirección Territorial comisionó mediante Auto fechado el 11 de julio de 2003, al doctor LUIS EDGAR ALVARADO Inspector Once (11) de Trabajo adscrito al Grupo de Inspección, Vigilancia y Control de esta Dirección Territorial, con el fin de adelantar las actuaciones necesarias a efecto de dar cumplimiento a lo establecido en el artículo 37 del Decreto 1469 de 1978. […] A través de oficio del 21 de julio del cursante, el funcionario comisionado rinde el respectivo informe, remitiéndose el expediente a la Coordinadora del Grupo de Relaciones Individuales y Colectivas de la Unidad Especial de Inspección, Vigilancia y Control, con el fin de que se realice el estudio económico.

Con auto de fecha número 057 del 13 de agosto del año que avanza, dicha dependencia comisiona a las doctoras Erisinda Torres Sabogal y Rosa Inés Peralta, para que realicen los correspondientes estudios técnicos. Las funcionarias practicaron diligencia en las instalaciones de la empresa peticionaria el 2 de septiembre de 2003, según se desprende del acta de visita administrativa que reposa a folio 251 y siguientes del expediente.

Mediante memorando del 15 de septiembre del cursante año, la Coordinadora del Grupo de Relaciones Laborales Individuales y Colectivas remite a este Despacho el estudio técnico económico. […] CONSIDERACIONES Analizados los fundamentos de la petición elevada por la empresa CAJA DE COMPENSACIÓN FAMILIAR DE FENALCO “COMFENALCO” a la luz de lo dispuesto en el artículo 40 del Decreto Ley 2351 de 1965, modificado por el artículo 67 de la Ley 50 de 1990, se observa que las razones invocadas son de orden económico, motivo por el cual, es necesario tomar como referencia, el estudio económico realizado por el Grupo de Relaciones Laborales Individuales y Colectivas, dependencia que dentro de la estructura de este Ministerio, tiene la competencia para realizar esta labor.

En consecuencia, es pertinente resaltar la parte final del mencionado estudio, en el que se establece que: “Actualmente la IPS, se encuentra en proceso de liquidación, por no ser autocosteable ya que los costos en desarrollo de su objeto social superan más del 100% de los ingresos, llevándola a obtener pérdidas operacionales sistemáticas que la hacen: inviable, como lo estipula en la Ley 633 del año 2000 y los lineamientos y disposiciones emitidos por la Superintendencia de Subsidio Familiar, así como la Ley 789 de 2002.

Por todo lo anterior, este Ministerio considera que sería viable autorizar el despido de los trabajadores por liquidación y cierre de la IPS COMFENALCO, siempre y cuando el empleador garantice el pago de las acreencias y demás derechos prestacionales y pensionales de los trabajadores y pensionados de conformidad con el artículo 37 numeral 6 del Decreto 1469 de 1978; así mismo, deberá otorgarse las garantías de que trata la Ley 171 de 1971 artículo 13 relacionado con las pensiones de jubilación directas y/o compartidas”.

De todo lo anterior se infiere entonces, que resulta pertinente acceder a la petición de cierre definitivo y total de la IPS y el consiguiente despido de los trabajadores que allí laboran, efectuada por la CAJA DE COMPENSACIÓN FAMILIAR DE FENALCO, siempre y cuando el empleador garantice el pago de las acreencias y demás derechos prestacionales y pensionales de los trabajadores y pensionados.

No sin antes advertir que la autorización que otorga el Ministerio de la Protección Social, tienen como finalidad principal la protección de los derechos consagrados a favor de los trabajadores que llegaren a ser afectados con las medidas que se adopten, en tal virtud este Despacho deberá exigir al representante legal de la empresa peticionaria y/o quien haga sus veces la presentación de las garantías o cauciones en un monto suficiente que cubra la totalidad de las pensiones de jubilación a cargo de la empresa, las prestaciones sociales e indemnizaciones legales que les habría correspondido si el despido se hubiere producido sin justa causa legal, garantía que debe venir soportada con las correspondientes liquidaciones, y no podrá el empleador por lo tanto eludir sus cargas pretextando la autorización, para posteriormente continuar su vida jurídica.

En mérito de lo expuesto este Despacho,

RESUELVE

ARTÍCULO PRIMERO. - AUTORIZAR a la empresa CAJA DE COMPENSACIÓN FAMILIAR DE FENALCO “COMFENALCO”, con domicilio en Bogotá, D.C., a través de su representante legal o quien haga sus veces, para que proceda al cierre definitivo de la empresa y el consiguiente despido de sus trabajadores, previa constitución y acreditación ante este Despacho de las cauciones y garantías, en un monto suficiente, que tenga capacidad de cubrir el pago de la totalidad de las acreencias laborales, pensionales, y demás derechos ciertos de los trabajadores, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva del presente proveído.

ARTÍCULO SEGUNDO. - CONCEDER el término de dos (2) meses, contados a partir de la notificación del presente acto administrativo, para dar cumplimiento al numeral primero del presente proveído […]”. 2. La Resolución núm. 167 de 14 de enero de 2004, de la cual se destaca lo siguiente: “[…] RESOLUCIÓN NÚMERO 00167 DE 2004 (14 ENE. 2004) Por medio de la cual se resuelve un recurso de reposición EL DIRECTOR TERRITORIAL DE CUNDINAMARCA

CONSIDERANDO

Que mediante Resolución No. 2492 del 30 de septiembre del año inmediatamente anterior, esta Dirección Territorial, resuelve autorizar s ls empresa CAJA DE COMPENSACIÓN FAMILIAR DE FENALCO “COMFENALCO”, para que a través de su representante legal o quien haga sus veces proceda al cierre definitivo de la empresa y el consecuente despido de sus trabajadores, previa constitución y acreditación ante este Despacho de las cauciones o garantías, en un monto suficiente, que tenga capacidad de cubrir el pago de la totalidad de las acreencias laborales, pensiones y demás derechos ciertos de los trabajadores. […] Mediante escrito radicado con el número 30912 fechado el 10 de noviembre de 2003, el Presidente de la Junta Directiva del Sindicato de Empleados de la Caja de Compensación Familiar de Fenalco Cundinamarca “SINDECOM”, estando dentro del término legal y con el lleno de los requisitos interpone los recursos de reposición y en subsidio de apelación en contra del acto administrativo antes mencionado […].

CONSIDERACIONES DEL DESPACHO […] En lo atinente a que la empresa en la solicitud no señaló los nombres ni la identificación de los trabajadores cuyos contratos se autorizan cancelar, al respecto cabe señalar que el numeral 4 del artículo 37 del Decreto 1469 de 1978 determina que el funcionario comisionado deberá establecer primordialmente las modalidades de los contratos de trabajo, su duración, el tiempo de servicios de cada uno de los trabajadores de la empresa y demás hechos que sean de interés para la investigación, sin que exista obligación legal de la empresa de presentar el listado que aduce la parte actora como condición previa e indispensable para dar trámite a la petición de despido colectivo.

En tal sentido ha sido clara la jurisprudencia en señalar que el despido colectivo, considerado frente a cada uno de los trabajadores afectados con la decisión, siempre supone una terminación unilateral por determinación del patrono, vale decir, un despido puro y simple, puesto que el empleador voluntaria u autónomamente resuelve terminar los contratos de los trabajadores por él mismo seleccionados según sus propios intereses, manteniendo el vínculo jurídico con otros empleados.

Ahora bien, en lo que respecta a que la autorización habla de los derechos ciertos de los trabajadores sin identificarlos, ni siquiera de forma remota, tal afirmación dista de la realidad, toda vez que, en el acto administrativo se menciona la indemnización que por ley corresponde al trabajador afectado con la medida, máxime si tenemos en cuenta que la norma en forma expresa señala la consecuencia del despido colectivo, al consagrar a favor de los trabajadores una indemnización legal, previa y concreta que para tal evento consagra en forma expresa el art. 67 de la Ley 50 de 1990, en sus distintas modalidades según el capital de la empresa, en tal virtud mal podría este Ministerio cambiar la indemnización que establece la ley, por otra diferente, lo cual iría en contraposición con la norma en comento.

El despacho no efectuará ningún pronunciamiento respecto de los derechos ciertos, en razón de que estos están protegidos legal y constitucionalmente. […] Tampoco le asiste razón al inconforme al indicar que se violó el derecho de defensa y el debido proceso al afirmar que la autorización no hizo ningún pronunciamiento sobre la oposición formulada por el sindicato, ni fueron consideradas ni practicadas las pruebas allí relacionadas, pues realmente era imposible efectuar algún pronunciamiento al respecto, toda vez que el escrito que la contenía data del 1 de octubre de 2003, y el acto administrativo fue expedido el 30 de septiembre del mismo año. […] En consecuencia, esta Dirección Territorial

RESUELVE

ARTÍCULO PRIMERO. - Adicionar el artículo primero de la resolución 2492 del 30 de septiembre de 2003, proferida por esta Dirección Territorial el cual quedará así:

ARTÍCULO PRIMERO: autorizar a la empresa Caja de Compensación Familiar de Fenalco “COMFENALCO”, con domicilio en Bogotá, D.C., a través de su representante legal o a quien haga sus veces, para que proceda al cierre definitivo de la empresa IPS -COMFENALCO- y el consiguiente despido de sus trabajadores, previa constitución y acreditación ante este Despecho de las cauciones y garantías, en un monto suficiente que tenga capacidad de cubrir el pago de la totalidad de las acreencias laborales, pensiones y demás derechos ciertos de los trabajadores de conformidad con lo expuesto en la parte motiva del presente proveído.

ARTÍCULO SEGUNDO. - Confirmar en todas sus demás partes el acto administrativo 2492 del 30 de septiembre de 2003, proferida por este Despacho […]”. 3. La Resolución núm. 370 de 13 de febrero de 2004, de la cual se destaca lo siguiente: “[…] RESOLUCIÓN No. 00370 DE 2004 (13 FEB 2004) Por la cual se resuelve un recurso de apelación LA JEFE DE LA UNIDAD ESPECIAL DE INSPECCIÓN, VIGILANCIA Y CONTROL DE TRABAJO En ejercicio de sus facultades legales y en especial las conferidas por el artículo 50 del Código Contencioso Administrativo, y

CONSIDERANDO

Que el Señor Director Territorial de Cundinamarca mediante Resolución N° 002492 de 30 de septiembre de 2.003 dispuso: "Artículo Primero.- Autorizar a la empresa CAJA DE COMPENSACIÓN FAMILIAR DE FENALCO COMFENALCO", con domicilio en Bogotá D.C., a través de su representante legal o quien haga sus veces, para que proceda al cierre definitivo de la empresa y el consiguiente despido de sus trabajadores, previa constitución y acreditación ante este Despacho de las cauciones y garantías, en un monto suficiente, que tenga capacidad de cubrir el pago de la totalidad de las acreencias laborales, pensiones, y demás derechos ciertos de los trabajadores, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de este proveído".

Contra esta decisión el Señor JOSÉ GERMÁN TRUJILLO CONTRERAS, en su condición de Presidente de la Junta Directiva del Sindicato de Empleados de la Caja de Compensación Familiar de Fenalco Cundinamarca "Sindecom", interpuso los recursos de reposición y subsidiario de apelación contra la Resolución N° 002492 de 30 de septiembre de 2.003.

El recurrente en extenso alegato, impugna la decisión del a-quo, básicamente desde tres puntos de vista: Primero, cuestiona y califica de impropia, confusa, deficiente e incongruente la parte resolutiva de la mencionada Resolución, por el hecho de haber sido imprecisa al no concretarse a lo solicitado en el memorial del Señor Director de "COMFENALCO" el cual se contrae al cierre y consecuente despido de los trabajadores de la “IPS” de “COMFENALCO” y mencionar y autorizar en cambio a la Caja de Compensación. Segundo, defiende las conquistas obtenidas a través de la negociación colectiva, por parte del Sindicato y consignadas en la respectiva convención colectiva, de manera muy especial haciendo referencia a las indemnizaciones por despido, y Tercero, hace exhaustivo análisis de la situación financiera tanto de la Caja de Compensación en general, como de la "IPS" en particular, aduciendo supuestas inconsistencias en el estudio económico adelantado por el Ministerio.

Además alega no haber tenido suficiente oportunidad de controvertir. El escrito contentivo del recurso el cual consta de 44 folios aparece en el informativo de los folios 540 al 583. […] Recibido el expediente por esta oficina, entra a resolver el recurso de alzada y para el efecto hace las siguientes consideraciones: Revisado el expediente aparece a folio (1) la solicitud radicada en la Dirección Territorial de Cundinamarca el 9 de Junio de 2.003, con el número 14096, suscrita por el Director Administrativo de "COMFENALCO", encaminada a obtener la autorización de cierre definitivo de la I.P.S. COMFENALCO, de propiedad de la Caja de Compensación Familiar de Fenalco "COMFENALCO", junto con la terminación de los contratos de trabajo del personal que preste sus servicios en dicho establecimiento.

La solicitud busca el cierre definitivo de las sedes de la IPS “COMFENALCO" con fundamento en el artículo 67 de la Ley 50 de 1.990, en razón de la imposibilidad material y financiera para COMFENALCO de continuar las actividades que se ejecutaban en dicho establecimiento, y como consecuencia se solicita igualmente la autorización para el Despido de la totalidad de los trabajadores de la IPS COMFENALCO.

Así mismo, el peticionario, solicita que las indemnizaciones por despido, se rijan por el artículo 28 de la Ley 789 de 2.002. Para los fines legales pertinentes el empleador en memorando de fecha 9 de Junio de 2.003, informa a los trabajadores de la IPS COMFENALCO de tal solicitud. (folio 228 del informativo). De la lectura del nutrido número de folios que conforman la solicitud, se observa que tal petición refunde pretensiones cuyo trámite corresponde a entidades diferentes, como lo son la SUPERINTENDENCIA DEL SUBSIDIO FAMILIAR y el MINISTERIO DE LA PROTECCIÓN SOCIAL, la primera de dichas es la encargada de ejercer la vigilancia e inspección sobre el ejercicio y función de las Cajas de Compensación Familiar, y consecuentemente decidir las solicitudes relacionadas con la existencia y manejo de las mismas, y a este Ministerio le corresponde, para el caso que nos ocupa cumplir con el trámite previsto en el artículo 67 de la Ley 50 de 1.990.

Es claro para esta oficina que las "Instituciones Prestadoras de Salud", prestan los servicios de salud en su nivel de atención correspondiente, a afiliados y beneficiarios de acuerdo con los parámetros señalados en la Ley, que debe tener corno principios básicos la calidad y la eficiencia y en su constitución y funcionamiento deben ajustarse a las normas expedidas por el Ministerio d Salud hoy de la Protección Social.

En el caso materia de análisis, la Superintendencia del Subsidio Familiar a través de su máxima autoridad, después de elaborado el estudio y evaluación a la solicitud de cierre definitivo y total de la IPS COMFENALCO, puesta a consideración por el Director Administrativo de la caja, concluyó lo siguiente: "Por lo tanto, la evaluación de los criterios que soportan la solicitud, junto con la suspensión de los contratos con las EPS Cajanal, Coomeva y Colmena, permite concluir que es inviable operativa y financieramente la IPS COMFENALCO para operar con la misma estructura de costos fijos, con crecientes gastos de personal y una alta carga laboral heredada de la convención colectiva do trabajo." (folios 221 a 223) El estudio realizado por la Superintendencia de Subsidio Familiar, que concluye la necesidad de que la Caja de Compensación Familiar Comfenalco, emprenda el cierre definitivo de la IPS COMFENALCO, aparece a folios 236 a 244 del informativo, ilustrando lo anterior.

Es un hecho demostrado que la Caja de Compensación Familiar Comfenalco desarrolla o desarrollaba entre otras la actividad de Institución Prestadora de Salud, a través de su IPS COMFENALCO, la cual 'fue organizada como una dependencia de la caja de compensación dentro del contexto de la Ley 00 de 1.993. Esta área de servicios de la caja de compensación, por razones de orden operativo y financiero resultó inviable y en consecuencia procede su cierre, según lo determinado por la Superintendencia del Subsidio Familiar, tal como quedo consignado.

En virtud de lo anterior, este Ministerio a través del Director Territorial de Cundinamarca funcionario de la competencia, atendiendo lo peticionado por COMFENALCO en la solicitud del 9 de junio del pasado año, y con fundamento en lo dispuesto por los artículos 67 de la ley 50 y 37 del decreto 1469 de 1.978, cumplió las diligencias preliminares y envió a la Coordinación de Relaciones Laborales, la petición junto con el expediente, para que se realizara el estudio técnico - económico y se emitiera el correspondiente concepto. […] En cuanto a la situación laboral del personal convencionado (sic) que podría verse afectado con la decisión de liquidación de la IPS COMFENALCO, debe quedar claro que siendo la convención colectiva de trabajo ley para las partes, de ninguna manera pueden desconocerse los derechos, y prestaciones (indemnizaciones) allí consignadas.

Por lo tanto, no solo deberán respetarse las garantías legales sino las extralegales consagradas en la convención suscrita por la organización sindical “Sindicato de Empleados de la Caja de Compensación Familiar de Fenalco Cundinamarca “SINDECOM”. […] Por lo anterior, este Despacho acogiéndose a las conclusiones del Estudio Técnico – Económico realizado por el Grupo de Relaciones Laborales, Individuales y Colectivas y teniendo en cuenta las razones expuestas en estos considerandos,

RESUELVE

ARTÍCULO PRIMERO. - MODIFICAR el ARTÍCULO PRIMERO de la Resolución N° 002492, proferida por el señor Director Territorial de Cundinamarca, el 30 de Septiembre de 2.003, el cual quedará así: AUTORIZAR A LA CAJA DE COMPENSACIÓN DE FENALCO – COMFENALCO CUNDINAMARCA, para que proceda al cierre definitivo de su área de servicio denominada “IPS COMFENALCO” y el consiguiente despido colectivo de los trabajadores de la “IPS COMFENALCO”, previa constitución ante la Dirección Territorial de Cundinamarca de las cauciones o garantías en un monto suficiente, que tenga la capacidad de cubrir el pago de la totalidad de las acreencias laborales, pensiones y demás derechos ciertos legales y convencionales de los trabajadores, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de este proveído […]” (Destacado del Despacho).

Problema jurídico 19. La Sala de la Sección Primera del Consejo de Estado, con fundamento en la demanda, la contestación a la demanda y las pruebas legal y válidamente aportadas al expediente determinará: 19.1. Si: i) la Resolución núm. 2492 de 30 de septiembre de 2003, expedida por el Director Territorial Cundinamarca del Ministerio de la Protección Social; ii) la Resolución núm. 167 de 14 de enero de 2004, expedida por el Director Territorial Cundinamarca del Ministerio de la Protección Social; y iii) la Resolución núm. 370 de 13 de febrero de 2004, expedida por la Jefe de la Unidad Especial de Inspección, Vigilancia y Control de Trabajo del Ministerio de la Protección Social; se deben anular por haberse expedido sin competencia; con violación del debido proceso y desconociendo las normas en que debían fundamentarse.

El marco normativo sobre la competencia del Ministerio de la Protección Social para autorizar el cierre definitivo de IPS y el despido de trabajadores 20. Visto el artículo 7.° del Decreto núm. 2351 de 4 de septiembre de 1965[16], sobre la terminación del contrato de trabajo por justa causa; establece que son justas causas para que el “[…] patrono […]” termine de manera unilateral el contrato de trabajo, las siguientes: “[…] A) Por parte del patrono: 1.

El haber sufrido engaño por parte del trabajador, mediante la presentación de certificados falsos para su admisión o tendientes a obtener un provecho indebido. 2. Todo acto de violencia, injuria, malos tratamientos o grave indisciplina en que incurra el trabajador en sus labores, contra el patrono, los miembros de su familia, el personal directivo o los compañeros de trabajo. 3.

Todo acto grave de violencia, injuria o malos tratamientos en que incurra el trabajador fuera del servicio, en contra del patrono, de los miembros de su familia o de sus representantes, y socios, jefes de taller, vigilantes o celadores. 4. Todo daño material causado intencionalmente a los edificios, obras, maquinarias y materias primas, instrumentos y demás objetos relacionados con el trabajo, y toda grave negligencia que ponga en peligro la seguridad de las personas o de las cosas. 5.

Todo acto inmoral o delictuoso que el trabajador cometa en el taller, establecimiento o lugar del trabajo, o en el desempeño de sus labores. 6. Cualquier violación grave de las obligaciones o prohibiciones especiales que incumben al trabajador, de acuerdo con los artículos 58 y 60 del Código Sustantivo del Trabajo, o cualquier falta grave calificada como tal en pactos o convenciones colectivas, fallos arbitrales, contratos individuales o reglamentos. 7.

La detención preventiva del trabajador por más de treinta (30) días, a menos que posteriormente sea absuelto; o el arresto correccional que exceda de ocho (8) días, o aun por un tiempo menor, cuando la causa de la sanción sea suficiente por sí misma para justificar la extinción del contrato. 8. El que el trabajador revele los secretos técnicos o comerciales o dé a conocer asuntos de carácter reservado, con perjuicio de la empresa. 9.

El deficiente rendimiento en el trabajo en relación con la capacidad del trabajador y con el rendimiento promedio en labores análogas, cuando no se corrija en un plazo razonable a pesar del requerimiento del patrono. 10. La sistemática inejecución, sin razones válidas, por parte del trabajador, de las obligaciones convencionales o legales. 11.

Todo vicio del trabajador que perturbe la disciplina del establecimiento.    12. La renuncia sistemática del trabajador a aceptar las medidas preventivas, profilácticas o curativas, prescritas por el médico del patrono o por las autoridades para evitar enfermedades o accidentes. 13. La ineptitud del trabajador para realizar la labor encomendada. 14.

El reconocimiento al trabajador de la pensión de jubilación o invalidez estando al servicio de la empresa. 15. La enfermedad contagiosa o crónica del trabajador, que no tenga carácter de profesional, así como cualquiera otra enfermedad o lesión que lo incapacite para el trabajo, cuya curación no haya sido posible durante ciento ochenta días.

El despido por esta causa no podrá efectuarse sino al vencimiento de dicho lapso y no exime al patrono de las prestaciones e indemnizaciones legales y convencionales derivadas de la enfermedad. En los casos de los numerales 9 a 15 de este artículo, para la terminación del contrato, el patrono deberá dar aviso al trabajador con anticipación no menor de quince (15) días […]”. 21.

Visto el artículo 5.° de la Ley 50 de 1990, sobre terminación del contrato de trabajo, el contrato de trabajo termina por las siguientes causas: “[…]

ARTÍCULO 5. El artículo 61 del Código Sustantivo del Trabajo modificado por el artículo 6o del Decreto-ley 2351 de 1965, quedará así: Artículo 61. Terminación del contrato. 1. El contrato de trabajo termina: a. Por muerte del trabajador; b. Por mutuo consentimiento; c. Por expiración del plazo fijo pactado; d. Por terminación de la obra o labor contratada; e. Por liquidación o clausura definitiva de la empresa o establecimiento; f. Por suspensión de actividades por parte del empleador durante más de ciento veinte (120) días; g. Por sentencia ejecutoriada; h. Por decisión unilateral en los casos de los artículos 7o del Decreto- ley 2351 de 1965, y 6o de esta ley; i. Por no regresar el trabajador a su empleo, al desaparecer las causas de la suspensión del contrato. 2.

En los casos contemplados en los literales e) y f) de este artículo, el empleador deberá solicitar el correspondiente permiso al Ministerio de Trabajo y Seguridad Social e informar por escrito a sus trabajadores de este hecho. El Ministerio de Trabajo y Seguridad Social resolverá lo relacionado con el permiso en un plazo de dos (2) meses.

El incumplimiento injustificado de este término hará incurrir al funcionario responsable en causal de mala conducta sancionable con […]” (Destacado fuera de texto). 22. Visto el artículo 37 del Decreto núm. 1469 de 19 de julio de 1978, “[…] Por el cual se reglamentan algunas disposiciones laborales […]”, establece el procedimiento que se debe seguir cuando un empleador solicita a la autoridad competente que autorice despidos colectivos, así: “[…] Artículo 37. 1.

Cuando alguna empresa o empleador, que tenga a su servicio trabajadores oficiales o particulares, considere que necesita hacer despidos colectivos o terminar labores, parcial o totalmente, ya sea en forma transitoria o definitiva, por causas distintas de las previstas en los artículos 6º, literal d) y 7º del Decreto 2351 de 1965, deberá solicitar autorización previa al Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, con explicación de los motivos que le asistan y acompañada de las correspondientes justificaciones si fuere el caso. 2.

La solicitud deberá ser presentada ante la División Departamental de Trabajo y Seguridad Social del lugar del domicilio de la empresa o patrono. 3. Recibida la solicitud, el jefe de la División Departamental de Trabajo y Seguridad Social procederá a comisionar a uno de los Inspectores de Trabajo de su jurisdicción para que practique todas las diligencias probatorias que sean conducentes. 4.

El funcionario comisionado deberá establecer primordialmente las modalidades de los contratos de trabajo, su duración, el tiempo de servicios de cada uno de los trabajadores de la empresa o patrono y las demás circunstancias que sean de interés para la investigación. 5. Si las causas invocadas fueren de orden económico o técnico, el Jefe de la División Departamental de Trabajo y Seguridad Social deberá remitir las diligencias a la Oficina de Planeación y Economía Laboral para su concepto. 6.

Los Jefes de las Divisiones Departamentales de Trabajo y Seguridad Social que deban autorizar el despido colectivo de trabajadores o el cierre de una empresa, deberán exigir previamente al empleador respectivo las cauciones o garantías indispensables que acrediten el pago de las pensiones de jubilación, prestaciones sociales y demás derechos ciertos de los trabajadores.

Parágrafo. En las Intendencias y Comisarías la solicitud deberá presentarse ante el Inspector de Trabajo y Seguridad Social del domicilio del empleador o empresa. Dicho funcionario procederá a adelantar la investigación administrativa en los términos expresados anteriormente. Concluida ésta, el funcionario remitirá las diligencias a la División de Relaciones Individuales de Trabajo.

Cuando se trate de causas económicas o técnicas, se solicitará concepto previo a la Oficina de Planeación y Economía Laboral […]” (Destacado fuera de texto). 23. Visto el artículo 67 de la Ley 50 de 28 de diciembre de 1990, “[…] Por la cual se introducen reformas al Código Sustantivo del Trabajo y se dictan otras disposiciones […]”, se prevé: “[…]

ARTÍCULO 67. El artículo 40 del Decreto-ley 2351 de 1965 quedará así: Protección en caso de despidos colectivos. 1. Cuando algún empleador considere que necesita hacer despidos colectivos de trabajadores, o terminar labores, parcial o totalmente, por causas distintas a las previstas en los artículos 5, ordinal 1, literal d) de esta ley y 7 del Decreto-ley 2351 de 1965, deberá solicitar autorización previa al Ministerio de Trabajo y Seguridad Social explicando los motivos y acompañando las correspondientes justificaciones, si fuere el caso.

Igualmente deberá comunicar en forma simultánea, por escrito, a sus trabajadores de tal solicitud. 2. Igual autorización se requerirá cuando el empleador por razones técnicas o económicas u otras independientes de su voluntad necesite suspender actividades hasta por ciento veinte (120) días. En los casos de suspensión de los contratos de trabajo por fuerza mayor o caso fortuito, el empleador debe dar inmediato aviso al inspector del trabajo del lugar o en su defecto a la primera autoridad política, a fin de que se compruebe esa circunstancia. 3.

La autorización de que trata el numeral 1 de este artículo podrá concederse en los casos en que el empleador se vea afectado por hechos tales como la necesidad de adecuarse a la modernización de procesos, equipos y sistemas de trabajo que tengan por objeto incrementar la productividad o calidad de sus productos; la supresión de procesos, equipos, o sistemas de trabajo y unidades de producción; o cuando éstos sean obsoletos o ineficientes, o que hayan arrojado pérdidas sistemáticas, o los coloquen en desventaja desde el punto de vista competitivo con empresas o productos similares que se comercialicen en el país o con los que deba competir en el exterior; o cuando se encuentre en una situación financiera que lo coloque en peligro de entrar en estado de cesación de pagos, o quede hecho así haya ocurrido; o por razones de carácter técnico o económico como la falta de materias primas u otras causas que se puedan asimilar en cuanto a sus efectos; y en general los que tengan como causa la consecución de objetivos similares a los mencionados.

Esta solicitud respectiva deberá ir acompañada de los medios de prueba de carácter financiero, contable, técnico, comercial, administrativo, según el caso, que acrediten debidamente la misma. 4. El Ministerio de Trabajo y Seguridad Social no podrá calificar un despido como colectivo sino cuando el mismo afecte en un período de seis (6) meses a un número de trabajadores equivalente al treinta por ciento (30%) del total de los vinculados con contrato de trabajo al empleador, en aquellas empresas que tengan un número superior a diez (10) e inferior a cincuenta (50); al veinte por ciento (20%) en las que tengan un número de trabajadores superior a cincuenta (50) e inferior a cien (100); al quince por ciento (15%) en las que tengan un número de trabajadores superior a cien (100) e inferior a doscientos (200); al nueve por ciento (9%) en las que tengan un número de trabajadores superior a doscientos (200) e inferior a quinientos (500); al siete por ciento (7%) en las que tengan un número de trabajadores superior a quinientos (500) e inferior a mil (1000) y, al cinco por ciento (5%) en las empresas que tengan un total de trabajadores superior a mil (1000). 5.

No producirá ningún efecto el despido colectivo de trabajadores o la suspensión temporal de los contratos de trabajo, sin la previa autorización del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, caso en el cual se dará aplicación al artículo 140 del Código Sustantivo del Trabajo. 6. Cuando un empleador o empresa obtenga autorización del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social para el cierre definitivo, total o parcial, de su empresa, o para efectuar un despido colectivo, deberá pagar a los trabajadores afectados con la medida, la indemnización legal que le habría correspondido al trabajador si el despido se hubiera producido sin justa causa legal.

Si la empresa o el empleador tiene un patrimonio líquido gravable inferior a mil (1.000) salarios mínimos mensuales, el monto de la indemnización será equivalente al cincuenta por ciento (50%) de la antes mencionada. 7. En las actuaciones administrativas originadas por las solicitudes de que trata este artículo, el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social deberá pronunciarse en un término de dos (2) meses.

El incumplimiento injustificado de este término hará incurrir al funcionario responsable de causal de mala conducta sancionable con arreglo al régimen disciplinario vigente […]” (Destacado fuera de texto). 24. Visto el artículo 38 del Decreto núm. 1469 de 1978, determina que “[…] Cuando proceda la autorización de cierre o clausura de una empresa que tenga celebrados con sus trabajadores contratos de trabajo por un tiempo mayor, o cuando su vigencia resulte también de la convención colectiva o del pacto colectivo, el empleador debe pagar o garantizar debidamente, a juicio del Ministerio, la correspondiente indemnización por los salarios que dejare de percibir cada trabajador, por el tiempo respectivo restante […]” (Destacado fuera de texto). 25.

Visto el artículo 2.° del Decreto Ley núm. 2158 de 24 de junio de 1948, modificado por el artículo 2.° de la Ley 712 de 2001[17], sobre competencia general, respecto a los asuntos que conoce la jurisdicción del trabajo, dispone: “[…]

ARTÍCULO 2. COMPETENCIA GENERAL. <Artículo modificado por el artículo 2 de la Ley 712 de 2001. El nuevo texto es el siguiente:> La Jurisdicción Ordinaria, en sus especialidades laboral y de seguridad social conoce de: 1. Los conflictos jurídicos que se originen directa o indirectamente en el contrato de trabajo. 2. Las acciones sobre fuero sindical, cualquiera sea la naturaleza de la relación laboral. 3.

La suspensión, disolución, liquidación de sindicatos y la cancelación del registro sindical. 4. <Numeral modificado por del artículo 622 de la Ley 1564 de 2012. El nuevo texto es el siguiente:> Las controversias relativas a la prestación de los servicios de la seguridad social que se susciten entre los afiliados, beneficiarios o usuarios, los empleadores y las entidades administradoras o prestadoras, salvo los de responsabilidad médica y los relacionados con contratos. 5.

La ejecución de obligaciones emanadas de la relación de trabajo y del sistema de seguridad social integral que no correspondan a otra autoridad. 6. Los conflictos jurídicos que se originan en el reconocimiento y pago de honorarios o remuneraciones por servicios personales de carácter privado, cualquiera que sea la relación que los motive. 7.

La ejecución de las multas impuestas a favor del Servicio Nacional de Aprendizaje, por incumplimiento de las cuotas establecidas sobre el número de aprendices, dictadas conforme al numeral 13 del artículo 13 de la Ley 119 de 1994. 8. El recurso de anulación de laudos arbitrales. 9. El recurso de revisión. 10. <Numeral adicionado por el artículo 3 de la Ley 1210 de 2008.

El nuevo texto es el siguiente:> La calificación de la suspensión o paro colectivo del trabajo […]”. 26. Visto el artículo 118 A ibídem, adicionado por el artículo 49 de la Ley 712 de 2001, sobre prescripción, “[…] Las acciones que emanan del fuero sindical prescriben en dos (2) meses. Para el trabajador este término se contará desde la fecha de despido, traslado o desmejora.

Para el empleador desde la fecha en que tuvo conocimiento del hecho que se invoca como justa causa o desde que se haya agotado el procedimiento convencional o reglamentario correspondiente, según el caso […]” (Destacado fuera de texto). Acervo probatorio 24. La Sala procederá a apreciar y valorar, en conjunto, las pruebas aportadas por las partes, de conformidad con las reglas de la sana crítica y en los términos del artículo 187[18] del Código de Procedimiento Civil; en concordancia con el artículo 176[19] del Código General del Proceso, aplicando para ello las reglas de la lógica y la certeza que sobre determinados hechos se requiere para efectos de decidir lo que en derecho corresponda, en relación con el problema jurídico planteado, en los siguientes términos: Pruebas documentales 24.1.

Copia autenticada de la solicitud de 9 de junio de 2003; complementada mediante escrito de 4 de julio de 2003, por medio de las cuales el representante legal de COMFENALCO, solicitó: “[…] se autorice el CIERRE PARCIAL solo de la IPS COMFENALCO y la autorización de DESPIDO COLECTIVO DE TRABAJADORES de la IPS COMFENALCO de propiedad de la CAJA DE COMPENSACIÓN FAMILIAR DE FENALCO “COMFENALCO”, para proceder a la terminación de los contratos de trabajo del personal que preste sus servicios en dicho establecimiento […]”; la solicitud se encuentra acompañada de los estudios financieros, económicos y demás documentos exigidos en la ley[20]. 24.2.

Copia autenticada del Oficio núm. 5232 de 8 de julio de 2003, expedido por el Superintendente de Subsidio Familiar, por medio del cual autoriza “[…] a la Caja para que adelante el cierre del área de Salud IPS y por ende, de las IPS Comfenalco en procura de mantener la estabilidad patrimonial de la Corporación y la prestación de otros servicios sociales que brinda a sus empresas y trabajadores al sistema de subsidio familia[…]”; destaca que “[…] El documento que sustenta, con múltiples argumentos, el cierre del área de salud IPS, indica claramente los diferentes aspectos de orden legal, operativo, financiero y contable, soportado con cuadros y otros anexos que refuerzan los estudios y justifican la decisión del Consejo Directivo […]”; en consecuencia, dispuso que como el manejo del personal era delicado, donde los “[…] contratos a término indefinido involucran personal con beneficios especiales generados por la convención colectiva y con el fin de actualizar nuestra base de datos, es necesario que la Caja informe a esta Superintendencia la gestión que se adelanta ante el Ministerio de la Protección Social sobre la decisiones que se tomen con respecto al personal que labora en la IPS […]”[21].

Este documento se aportó a la solicitud de autorización de cierre que se presentó ante la parte demandada. 24.3. Copia autenticada del informe que, respecto de la IPS COMFENALCO, presentaron las señoras Rosa Inés Peralta de González (economista) y María Erisinda Torres Sabogar (ingeniera industria), en el que luego de un extenso estudio, concluyeron: “[…] Actualmente la IPS, se encuentra en proceso de liquidación, por no ser autocosteable ya que los costos en desarrollo de su objeto social superan más del 100% de los ingresos, llevándola a obtener pérdidas operacionales sistemáticas que la hacen inviable, como lo estipula en la LEY 633 DEL AÑO 2000 Y LOS LINEAMIENTOS Y DISPOSICIONES EMITIDOS POR LA SUPERINTENDENCIA DEL SUBSIDIO FAMILIAR, así como la Ley 789 de 2002.

Por todo lo anterior, este Ministerio considera que sería viable autorizar el despido de los trabajadores por liquidación y cierre de la IPS COMFENALCO, siempre y cuando el empleador garantice el pago de las acreencias y demás derechos prestacionales y pensionales de los trabajadores y pensionados […]”[22]. 24.4. Copia memorando de 9 de junio de 2003, suscrito por el Director Administrativo de COMFENALCO, por medio del cual le informa a todos los empleados de la IPS COMFENALCO que se ha “[…] radicado ante el despacho del Director Territorial de Bogotá, en el Ministerio de Protección Social la solicitud formal para cerrar de manera definitiva la IPS de Comfenalco mediante oficio radicado con el No. 14096.

Solicitud que también fue radicada en la fecha ante la Superintendencia del Subsidio Familiar bajo el No. 5232 […]”[23]. 24.5. Copia del documento por medio del cual el representante del Sindicato de Empleados de la Caja de Compensación Familiar de Fenalco – SINDECOM, denunció ante el inspector de trabajo y seguridad social del Ministerio de la Protección Social la convención colectiva que suscribió con COMFENALCO en el año 2001[24]. 24.6.

Copia autenticada del escrito por medio del cual SINDECOM interpuso recurso de reposición y en subsidio de apelación, contra la Resolución núm. 2492 de 2003. 24.7. Copia autenticada del Oficio núm. 04-0-011-2004 de 3 de febrero de 2004, por medio de los cual COMFENALCO constituyó las garantías y cauciones exigidas por la parte demandada[25].

Caso concreto Excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva 25. La parte demandada propuso la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva, al considerar que “[…] La entidad querellada debe ser la CAJA DE COMPENSACIÓN COMFENALCO como quiera que la decisión de los despidos en particular y la presunta vulneración del fuero sindical y no el Ministerio de la Protección Social […]”. 26.

La Sala considera que en el presente asunto no se configura la excepción que propuso la parte demandada, por las siguientes razones: i) El artículo 149 del Código Contencioso Administrativo, sobre la representación de las personas de derecho público, vigente para la época en que se interpuso la demanda, establecía que “[…] En los procesos Contencioso Administrativos la Nación estará representada por el Ministro, Director de Departamento Administrativo, Superintendente, Registrador Nacional del Estado Civil, Fiscal General, Procurador o Contralor o por la persona de mayor jerarquía en la entidad que expidió el acto o produjo el hecho […]” (Destacado fuera de texto). ii) La Sección Primera del Consejo de Estado, en providencia de 18 de mayo de 2017[26], reiterando su jurisprudencia sobre la legitimación en la causa por pasiva para comparecer a los procesos iniciados ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, expresó: “[…] La exigencia de legitimación en la causa por pasiva alude a la aptitud que debe reunir la persona -natural o jurídica- contra quien se dirige la demanda para oponerse jurídicamente a las pretensiones que el demandante esgrime en su contra.

En ese sentido, no basta con ser objeto de demanda para concurrir legítimamente a un juicio, es imperioso estar debidamente legitimado para ello. Al respecto destaca la Sala que la jurisprudencia de esta Corporación ha distinguido entre la legitimación en la causa de hecho y la legitimación en la causa material; distinción que se ha expuesto en los siguientes términos: “(…) toda vez que la legitimación en la causa de hecho alude a la relación procesal existente entre demandante - legitimado en la causa de hecho por activa - y demandado - legitimado en la causa de hecho por pasiva - y nacida con la presentación de la demanda y con la notificación del auto admisorio de la misma a quien asumirá la posición de demandado, dicha vertiente de la legitimación procesal se traduce en facultar a los sujetos litigiosos para intervenir en el trámite del plenario y para ejercer sus derechos de defensa y de contradicción; la legitimación material, en cambio, supone la conexión entre las partes y los hechos constitutivos del litigio, ora porque resultaron perjudicadas, ora porque dieron lugar a la producción del daño. De ahí que un sujeto pueda estar legitimado en la causa de hecho pero carecer de legitimación en la causa material, lo cual ocurrirá cuando a pesar de ser parte dentro del proceso no guarde relación alguna con los intereses inmiscuidos en el mismo, por no tener conexión con los hechos que motivaron el litigio, evento éste en el cual las pretensiones formuladas estarán llamadas a fracasar puesto que el demandante carecería de un interés jurídico…”.

En suma, en un sujeto procesal que se encuentra legitimado de hecho en la causa no necesariamente concurrirá, al mismo tiempo, legitimación material, pues ésta solamente es predicable de quienes participaron realmente en los hechos que han dado lugar a la instauración de la demanda o, en general, de los titulares de las correspondientes relaciones jurídicas sustanciales; por consiguiente, el análisis sobre la legitimación material en la causa se contrae a dilucidar si existe, o no, relación real de la parte demandada o de la demandante con la pretensión que ésta fórmula o la defensa que aquella realiza, pues la existencia de tal relación constituye condición anterior y necesaria para dictar sentencia de mérito favorable a una o a otra”.

De acuerdo con lo jurisprudencia antes transcrita, la cual se prohíja en esta oportunidad, la legitimación material en la causa por pasiva exige que la entidad en contra de la cual se dirige la demanda esté vinculada funcional o materialmente con los hechos que dan origen a la reclamación, lo cual se examinará desde la óptica de las responsabilidades que legalmente corresponden al organismo demandado. […]” (Destacado del texto). iii) En el asunto bajo estudio, la Sección Primera del Consejo de Estado, mediante auto proferido el 8 de septiembre de 2006, admitió la demanda para tramitarse en ejercicio de la acción de nulidad prevista en el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo; en el curso del proceso, como quedó transcrito supra, se ha debatido la legalidad de tres actos administrativos que expidió el Ministerio de la Protección Social, por medio de los cuales autorizó el cierre definitivo de la IPS COMFENALCO y el despido colectivo de los trabajadores de aquella; en consecuencia, es incuestionable que la parte demandada está legitimada en la causa por pasiva para comparecer al proceso, toda vez que la presente actuación judicial se originó en su actuación administrativa; por lo anterior, se declarará no probada la excepción propuesta.

Excepción de cosa juzgada 27. El Ministerio Público, en el concepto que presentó dentro del proceso, manifestó que “[…] se configuró la cosa juzgada y en este sentido se solicita de manera respetuosa a la Sala de Decisión de la Sección Primera del Honorable Consejo de Estado que se atenga a lo resuelto en las sentencias de fecha 28 de junio de 2012, bajo radicado número: 11001-03-25- 000-2007-00095-00 (1804-07) y de 17 de agosto de 2011 bajo radicado número: 25000-23-25-000-2004-04605-01 (6171-05) […]”. 28.

Visto el artículo 267 del Código Contencioso Administrativo[27], sobre aspectos no regulados, disponía que “[…] En los aspectos no contemplados en este código se seguirá el Código de Procedimiento Civil en lo que sea compatible con la naturaleza de los procesos y actuaciones que correspondan a la jurisdicción en lo contencioso administrativo […]” (Destacado fuera de texto). 29.

Visto el artículo 322 del Código de Procedimiento Civil, sobre la cosa juzgada, indicaba: “[…]

ARTÍCULO 332. Cosa juzgada. La sentencia ejecutoriada proferida en proceso contencioso tiene fuerza de cosa juzgada, siempre que el nuevo proceso verse sobre el mismo objeto, y se funde en la misma causa que el anterior, y que entrambos procesos haya identidad jurídica de partes. Se entiende que hay identidad jurídica de partes, cuando las del segundo proceso son sucesores mortis causa de las que figuraron en el primero o causahabientes suyos por acto entre vivos celebrado con posterioridad al registro de la demanda, si se trata de derechos sujetos a registro y al secuestro en los demás casos.

La sentencia dictada en procesos seguidos por acción popular produce cosa juzgada erga omnes. Los efectos de la cosa juzgada en procesos en que se ventilen cuestiones relativas al estado civil de las personas, se regularán por lo dispuesto en el Código Civil y leyes complementarias. En los procesos en que se emplace a personas indeterminadas para que comparezcan como parte, la cosa juzgada surtirá efectos en relación con todas las comprendidas en el emplazamiento.

La cosa juzgada no se opone al recurso extraordinario de revisión […]”. 30. Visto el artículo 172 del Código Contencioso Administrativo, sobre cosa juzgada, señalaba: “[…]

ARTÍCULO 175. La sentencia que declare la nulidad de un acto administrativo tendrá fuerza de cosa juzgada erga omnes. La que niegue la nulidad pedida producirá cosa juzgada erga omnes pero sólo en relación con la causa petendi juzgada. La sentencia dictada en procesos relativos a contratos y de reparación directa y cumplimiento, producirá cosa juzgada frente a otro proceso que tenga el mismo objeto y la misma causa y siempre que entre ambos procesos haya identidad jurídica de partes; la proferida en procesos de restablecimiento del derecho aprovechará a quien hubiere intervenido en el proceso y obtenido esta declaración a su favor.

Cuando por sentencia ejecutoriada se declare la nulidad de una ordenanza o de un acuerdo intendencial, comisarial, distrital o municipal, en todo o en parte, quedarán sin efectos […]” (Destacado fuera de texto). 31. El Consejo de Estado, en providencia de 26 de junio de 2014[28], sobre el fenómeno jurídico de la cosa juzgada, expuso: “[…] 8.

La cosa juzgada se presenta cuando el litigio sometido a la decisión del juez, ya ha sido objeto de otra sentencia judicial; produce efectos tanto procesales como sustanciales, por cuanto impide un nuevo pronunciamiento en el segundo proceso, en virtud del carácter definitivo e inmutable de la decisión, la cual, por otra parte, ya ha precisado con certeza la relación jurídica objeto de litigio. 9.

En otras palabras, “la cosa juzgada es una institución jurídico procesal mediante la cual se otorga a las decisiones plasmadas en una sentencia y en algunas otras providencias, el carácter de inmutables, vinculantes y definitivas. Los citados efectos se conciben por disposición expresa del ordenamiento jurídico para lograr la terminación definitiva de controversias y alcanzar un estado de seguridad jurídica”. 10.

Esta Corporación ha sostenido que el concepto de cosa juzgada “( ) hace referencia al carácter imperativo e inmutable de las decisiones que han adquirido firmeza, lo cual implica de suyo la imposibilidad de volver sobre asuntos ya juzgados, para introducir en ellos variaciones o modificaciones mediante la adopción de una nueva providencia”.

En consecuencia, es posible “( ) predicar la existencia del fenómeno de la cosa juzgada, cuando llega al conocimiento de la jurisdicción un nuevo proceso con identidad jurídica de partes, causa y objeto”. 11. El artículo 175 del Código Contencioso Administrativo, que regula la institución de la cosa juzgada en los asuntos de competencia de esta jurisdicción, dispone, en relación con los procesos de nulidad, que “La sentencia que declare la nulidad de un acto administrativo tendrá fuerza de cosa juzgada erga omnes (…).

La que niegue la nulidad pedida producirá cosa juzgada erga omnes pero sólo en relación con la causa petendi juzgada”. 12. Lo anterior significa que cuando se trata de la impugnación de actos administrativos a través de la acción de simple nulidad, frente a una decisión que niegue las pretensiones de la demanda, lo que significa que el acto administrativo demandado sigue vigente, la cosa juzgada se presentará exclusivamente en relación con las causales de nulidad alegadas y el contenido del petitum que no prosperó, es decir que la decisión puede ser nuevamente demandada por otra causa y puede prosperar la pretensión. 13.

Pero si la decisión fue la de declarar la nulidad del acto administrativo demandado, la misma tendrá efectos de cosa juzgada erga omnes, es decir oponibles frente a todos y en consecuencia, no será posible un nuevo pronunciamiento sobre la validez del acto que fue judicialmente expulsado del ámbito jurídico […]” (Destacado fuera de texto). 32.

Así mismo, la cosa juzgada se estructura a partir de dos premisas, una objetiva relacionada con el objeto y la causa de la controversia, y otra subjetiva relativa a los sujetos que intervienen en un proceso. Así lo ha precisado la Sala Plena del Consejo de Estado, entre otras, en sentencia de veintiséis (26) de julio de dos mil cinco (2005), señaló: “[…] La institución de la cosa juzgada, como lo ha reiterado esta Corporación, está sujeta a dos límites: el objetivo, que mira hacia el asunto sobre el que versó el debate y la causa petendi de la prestación, y el subjetivo, que tiene que ver con las personas que fueron parte en el proceso.

Así mismo, la cosa juzgada se predica de los puntos que han sido materia expresa de la decisión de una sentencia y sólo puede extenderse a aquellos que por ser consecuencia necesaria o depender indispensablemente de ella, se reputan tácitamente decididos. Los principios tutelares de esta institución jurídica son los establecidos en el artículo 332 del Código de Procedimiento Civil, los cuales son aplicables al proceso contencioso administrativo, por remisión expresa del artículo 267 del Código Contencioso Administrativo.

Según el artículo 332 ibídem, cabe plantear la cosa juzgada con éxito solo si concurren los tres elementos señalados en ella, esto es, que en ambos procesos exista identidad de partes, de objeto y de causa. La jurisprudencia y la doctrina han señalado que la identidad de partes no es física sino jurídica, lo cual explica la previsión del inciso segundo del precitado artículo, al entender que hay identidad de partes cuando los del segundo proceso son sucesores por causa de muerte de los que figuraron en el primero o causahabientes suyos por acto intervivos celebrado con posterioridad al registro de la demanda.

Así mismo la jurisprudencia ha dicho que este tercer requisito, denominado límite subjetivo de la institución de la cosa juzgada, no tiene aplicación alguna en los procesos contencioso administrativos de nulidad, pues las sentencias que sobre ellos recaiga tienen un valor erga omnes, como lo establece el artículo 175 del Código Contencioso Administrativo, lo cual implica que son oponibles a cualquier demandante que pretende, por los mismos motivos, iniciar nuevamente el debate judicial.

Además en estos procesos la parte actora no promueve la acción en interés particular, sino en interés del orden jurídico […]”[29] (Destacado fuera de texto). Solución del caso concreto en relación con la cosa juzgada 33. La Sala procede al estudio de los elementos de configuración de la cosa juzgada, en los siguientes términos: 34. Identidad jurídica de partes.

En el presente asunto por tratarse de una demanda de nulidad (acción pública), el análisis resulta irrelevante por las razones expuestas supra. 35. En efecto, respecto de la identidad de partes, la Sala reitera que, en tratándose de procesos de nulidad como el caso sub lite, la identidad jurídica entre las partes, es un aspecto que carece de relevancia para la configuración de la cosa juzgada en la medida en que, estando habilitado todo ciudadano para “[…] interponer acciones públicas en defensa de la Constitución y de la ley […]”[30], no es necesario que la parte demandante del segundo proceso corresponda a la parte demandante del proceso primigenio, precisamente, porque entre uno y otro existe un interés común, como es la defensa de la Constitución Política y la Ley, resultando irrelevante la identidad de las personas que participaron en el proceso; además, no se puede perder de vista que de conformidad con el artículo 175 del Código Contencioso Administrativo, la sentencia que “[…] niegue la nulidad pedida producirá cosa juzgada erga omnes pero sólo en relación con la causa petendi juzgada […]” que, como se verá infra, se configura en el asunto bajo estudio; en consecuencia, respecto de cargos idénticos que en decisión anterior fueron negados por esta jurisdicción, “[…] implica que son oponibles a cualquier demandante que pretende, por los mismos motivos, iniciar nuevamente el debate judicial […]”[31]. 36.

Identidad de objeto. Del análisis de las pretensiones de los dos procesos, la Sala encuentra acreditada identidad de objeto, por lo siguiente: | |Proceso de nulidad |Proceso de nulidad bajo | | |2004-04605 tramitado |estudio 2005-00017 | | |ante la Sección Segunda,| | | |Subsección A, del | | | |Consejo de Estado | | |Objeto. La |Solicita que se declare |Solicita que se declare la| |nulidad de |la nulidad de la |nulidad de las | |los |totalidad de las |resoluciones 2492 del 30 | |siguientes |resoluciones 002492 de |de septiembre de 2003, 167| |actos |30 de septiembre de |del 14 de enero de 2004 y | |administrativ|2003, 000167 de 14 de |370 del 13 de febrero de | |os |enero de 2004 y 00370 de|2004, proferidas, las dos | | |13 de febrero del mismo |primeras, por el Director | | |año, proferidas por el |Territorial de | | |Director Territorial de |Cundinamarca y, la última,| | |Cundinamarca y la Jefe |por la Jefe de la Unidad | | |de Unidad Especial de |Especial de Inspección, | | |Inspección, Vigilancia y|Vigilancia y Control de | | |Control de Trabajo del |Trabajo del Ministerio de | | |Ministerio de la |la Protección Social, | | |Protección Social, por |respectivamente.

Mediante | | |medio de las cuales se |las cuales se determinó: | | |autorizó a la Caja de |“AUTORIZAR A LA CAJA DE | | |Compensación Familiar de|COMPENSACIÓN FAMILIAR DE | | |Fenalco “Comfenalco |FENALCO - CONFENALCO | | |Cundinamarca” para que |CUNDINAMARCA, para que | | |proceda al cierre |proceda al cierre | | |definitivo de su área de|definitivo de su área de | | |servicio denominada “IPS|servicio denominada “IPS | | |– Comfenalco”, con el |CONFENALCO” y el | | |consecuente retiro de |consiguiente despido | | |trabajadores, previa |colectivo de los | | |constitución y |trabajadores de la “IPS | | |acreditación de |COMFENALCO” previa | | |cauciones o garantías |constitución ante la | | |necesarias para cubrir |Dirección Territorial de | | |el pago total de |Cundinamarca de las | | |acreencias laborales y |cauciones y garantías, en | | |pensionales, y demás |un monto suficiente, que | | |derechos ciertos legales|tenga la capacidad de | | |y convencionales |cubrir el total del pago | | | |de las acreencias | | | |laborales, pensiones y | | | |demás derechos ciertos | | | |legales y convencionales | | | |de los trabajadores. | 37.

Identidad de causa petendi. Respecto de los fundamentos de las demandas, se evidencia lo siguiente: |Causa |i) El Ministerio de la |i) El Ministerio de la | |petendi. |Protección Social autorizó |Protección Social no es | |Relativo a|el cierre de la “IPS - |juez competente para | |los cargos|Comfenalco”, sin |decidir en aspectos | |elevados |competencia, con el |relacionados con despidos | |en las |consecuente retiro de |colectivos cuando los | |respectiva|trabajadores, “haciendo |trabajadores están | |s demandas|caso omiso al fuero |amparados por el fuero | |y |sindical que ampara a los |sindical, en el caso de los| |debatidos |directivos del sindicato de|directivos, y el fuero | |en el |empleados de la caja de |circunstancial en el evento| |proceso |compensación familiar de |de los trabajadores | | |FENALCO, COMFENALCO. |afiliados al sindicato. | | | | | | |ii) El Ministerio de la |ii) el Ministerio de la | | |Protección Social |Protección Social no podía | | |desconoció el fuero |autorizar el cierre, a | | |circunstancial que cobija a|sabiendas que todos los | | |los trabajadores afiliados |empleados de la IPS | | |a la misma organización |COMFENALCO estaban | | |sindical. |amparados por el fuero | | | |sindical y el fuero | | |iii) La decisión del |circunstancial. | | |Ministerio de la Protección| | | |Social fue extemporánea por|iii) El Ministerio de la | | |cuanto no fue emitida |Protección Social vulneró | | |dentro del término legal, |estos preceptos, dado que | | |situación que origina que |tenía que hacer el | | |no esté llamada a producir |pronunciamiento dentro de | | |efectos jurídicos. |los dos (2) meses | | | |siguientes a la radicación | | | |de la documentación y como | | | |puede observarse la misma | | | |fue presentada el 09 de | | | |junio de 2003 y el fallo se| | | |produjo el 30 de septiembre| | | |de 2003, queriendo decir | | | |que fue extemporánea y por | | | |ello no puede estar llamada| | | |a producir efectos | | | |jurídicos sino que está | | | |viciada de nulidad | 38.

La Sección Segunda, Subsección A del Consejo de Estado, en sentencia de 17 de agosto de 2011, proferida dentro del expediente con número único de radicado 25000-23-25-000-2004-04605-01(6171-05), resolvió: “[…] DENIÉGANSE las pretensiones de la demanda […]”. 39. La Sección Segunda, Subsección A del Consejo de Estado, concluyó que el Ministerio de la Protección Social no vulneró los derechos fundamentales de defensa y debido proceso; tampoco actuó sin competencia ni desconoció la existencia de empleados con fuero sindical y el término para decidir la solicitud de cierre de actividades que le presentó COMFENALCO, bajo las siguientes consideraciones: i) La IPS CONFENALCO cumplió con la totalidad del procedimiento previsto en la ley para que el Ministerio de la Protección Social accediera a la solicitud de cierre de actividades; ii) La totalidad de los empleados de la IPS COMFENALCO estuvieron representados por el sindicato quienes obtuvieron copias de las diferentes actuaciones; participaron en las distintas reuniones; solicitaron la práctica de pruebas; y, interpusieron recursos; iii) Destacó que “[…] la estabilidad en el empleo consagrada en la ley, las convenciones o los pactos colectivos, no es un derecho absoluto, por cuanto no subsiste ante despidos colectivos autorizados.

Si bien es cierto que la autorización administrativa para despidos colectivos no se encuentra citada entre los modos de terminación legal del contrato de trabajo (artículo 61 del Código Sustantivo del Trabajo) ni dentro de las justas causas para el despido (artículo 7° del decreto 2351 de 1965), también lo es que el efecto que la ley le otorga a aquella medida es que el empleador pueda dar por finalizado el contrato […]” (Destacado fuera de texto); iv) Recordó que “[…] la ejecución del despido colectivo autorizado le corresponde únicamente al empleador, quien es el llamado, en un momento dado, a dar prioridad a la permanencia de los trabajadores con fuero sindical o a formular la acción tendiente al levantamiento de esta garantía […]”; además que “[…] La garantía del fuero sindical tampoco comporta que los trabajadores aforados no puedan ser despedidos, desmejorados o trasladados con justa causa, sino que esta deberá ser valorada por el juez del trabajo, para resolver, en consecuencia, si esta protección se mantiene o no […]”; en consecuencia, “[…] en el trámite administrativo de autorización de despido colectivo, no se considera vulnerada si en ese proceso no se persigue, como en el sub-lite, impedir la constitución o el ejercicio del derecho a la asociación sindical […]” (Destacado fuera de texto); y v) Resaltó “[…] en cuanto a la afirmación de que la entidad demandada excedió el término establecido en la ley para definir la solicitud de la Caja de Compensación Familiar de Fenalco – “Comfenalco” (2 meses), es pertinente puntualizar que ello puede dar lugar a una investigación disciplinaria contra quienes hayan incurrido en negligencia que ocasione demoras injustificadas en la toma de decisión, pero no configura vicio que conlleve la nulidad de la determinación que se adopte […]”. 40.

En ese orden, la Sala considera que existe identidad de objeto y causa petendi comoquiera que las razones que se invocan para formular las pretensiones de la demanda (cargos de nulidad), son similares en cada uno de los procesos, razón suficiente para declarar probada de oficio la excepción de cosa juzgada que fue formulada por el agente del Ministerio Público.

Conclusiones 41. Al no haberse logrado desvirtuar la presunción de legalidad de los actos administrativos atendiendo que se demostró que se configura la excepción de cosa juzgada, la Sala negará las pretensiones de la demanda. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley III.

RESUELVE

PRIMERO: DECLARAR no probada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva propuesta por la parte demandada, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: DECLARAR probada, de oficio, la excepción de cosa juzgada propuesta por el Ministerio Público, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

TERCERO: ESTARSE a lo resuelto en la sentencia proferida por el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, el 17 de agosto de 2011 en el expediente con número único de radicado 25000-23-25-000-2004-04605-01(6171-05), que negó la nulidad de las resoluciones núm. 2492 de 30 de septiembre de 2003; 167 de 14 de enero de 2004; y 370 de 13 de febrero de 2004, expedidas por el Ministerio de la Protección Social, atendiendo las razones que se expusieron en la parte motiva de esta sentencia.

CUARTO: En firme esta providencia, se ordena archivar el expediente. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. Se deja constancia de que la anterior sentencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión de la fecha. NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Presidenta Consejero de Estado Consejera de Estado HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS Consejero de Estado Consejero de Estado ----------------------- [1] Mediante la Ley 1444 de 4 de mayo de 2011 se escindió el Ministerio de la Protección Social y se creó el Ministerio de Salud y Protección Social y el Ministerio de Trabajo. [2] Por medio de apoderado. [3] “[…]

ARTÍCULO

84. ACCIÓN DE NULIDAD. Toda persona podrá solicitar por sí o por medio de representante, que se declare la nulidad de los actos administrativos. Procederá no sólo cuando los actos administrativos infrinjan las normas en que deberían fundarse, sino también cuando hayan sido expedidos por funcionarios u organismos incompetentes, o en forma irregular, o con desconocimiento del derecho de audiencias y defensa, o mediante falsa motivación, o con desviación de las atribuciones propias del funcionario o corporación que los profirió. También puede pedirse que se declare la nulidad de las circulares de servicio y de los actos de certificación y registro […]”. [4] Folios 64 a 73 del expediente.

La demanda se presentó ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca; autoridad que declaró su falta de competencia mediante auto de 19 de agosto de 2004; en consecuencia, remitió el expediente al Consejo de Estado. Por medio de auto de 5 de julio de 2005 la Sección Segunda, Subsección B del Consejo de Estado, manifestó: “[…] Previa conversación con el señor Presidente de la Sección Primera, y teniendo en cuenta que el acto administrativo demandado en acción de nulidad y restablecimiento del derecho, versa sobre la autorización de cerramiento de una IPS, asunto de conocimiento de aquella, envíese por competencia a dicha Sección, de acuerdo con lo dispuesto en el Acuerdo No. 58 de septiembre 15 de 1999 proferido por la Sala Plena de esta Corporación […]”. [5] “Por el cual se hacen unas reformas al Código Sustantivo del Trabajo” [6] “Por el cual se reglamentan algunas disposiciones laborales” [7] Folios 122 a 126 del cuaderno núm. 1 del expediente. [8] Por medio de apoderada. [9] Folio 103 del cuaderno núm. 1 del expediente. [10] Folio 138 del cuaderno núm. 1 del expediente. [11] Folio 140 del cuaderno núm. 1 del expediente. [12] Folio 266 del cuaderno núm. 1 del expediente. [13] Folios 208 a 210 del expediente. [14] “[…]

ARTÍCULO 128. COMPETENCIA DEL CONSEJO DE ESTADO EN ÚNICA INSTANCIA. El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, conocerá de los siguientes procesos privativamente y en única instancia: […] 1. De los de nulidad de los actos administrativos expedidos por las autoridades del orden nacional o por las personas o entidades de derecho privado cuando cumplan funciones administrativas del mismo orden […]”. [15] “[…]

ARTÍCULO 308. RÉGIMEN DE TRANSICIÓN Y VIGENCIA. El presente Código comenzará a regir el dos (2) de julio del año 2012. Este Código sólo se aplicará a los procedimientos y las actuaciones administrativas que se inicien, así como a las demandas y procesos que se instauren con posterioridad a la entrada en vigencia. Los procedimientos y las actuaciones administrativas, así como las demandas y procesos en curso a la vigencia de la presente ley seguirán rigiéndose y culminarán de conformidad con el régimen jurídico anterior […]”. [16] “Por el cual se hacen unas reformas al Código Sustantivo del Trabajo” [17] “Por la cual se reforma el Código Procesal del Trabajo”. [18] “[…]

ARTÍCULO 187. Apreciación de las pruebas. Las pruebas deberán ser apreciadas en conjunto, de acuerdo con las reglas de la sana crítica, sin perjuicio de las solemnidades prescritas en la ley sustancial para la existencia o validez de ciertos actos […]”. [19] “[…]

ARTÍCULO 176. APRECIACIÓN DE LAS PRUEBAS. Las pruebas deberán ser apreciadas en conjunto, de acuerdo con las reglas de la sana crítica, sin perjuicio de las solemnidades prescritas en la ley sustancial para la existencia o validez de ciertos actos. El juez expondrá siempre razonadamente el mérito que le asigne a cada prueba […]”. [20] Los documentos están contenidos en un cuaderno anexo al expediente (237 folios). [21] Folios 200 y 201 de cuaderno anexo al expediente. [22] Folios 336 a 356 del cuaderno núm. 2 anexo al expediente. [23] Folio 16 del cuaderno principal de la demanda. [24] Folios 1742 a 1784 del cuaderno núm. 3 anexo a la demanda. [25] Folios 17 a 21 del cuaderno principal de la demanda. [26] Sección Primera del Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Exp. 13001-23-31-000-2011-00315-01. C.P. Roberto Augusto Serrato Valdés. [27] Decreto 01 de 2 de enero de 1984. [28] Consejo de Estado. Sección Tercera, Subsección B. Sala de lo Contencioso Administrativo. Exp. 11001-03-26-000-2008-00108-00. C.P. Danilo Rojas Betancourth. [29] Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Consejero ponente doctora Ana Margarita Olaya Forero, Radicación Nro. 11001-03-15-000-1999- 00217-01(REV); actor: Roberto Hermida Izquierdo, demandado: Ministerio De Hacienda y Crédito Público. [30] Constitución Política, artículo 40, numeral 6. [31] Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Consejero ponente doctora Ana Margarita Olaya Forero, Radicación Nro. 11001-03-15-000-1999- 00217-01(REV); actor: Roberto Hermida Izquierdo, demandado: Ministerio De Hacienda y Crédito Público.