11001-03-15-000-2020-02064-00 — Consejo de Estado

11001-03-15-000-2020-02064-00Consejo de Estado · SALA PLENASentencia2020-10-26

Ponente: Julio Roberto Piza Rodríguez (E)

Actor: Ministerio De Salud Y Protección Social·Demandado: Resolución 000681 Del 24 De Abril De 2020

De qué trata

Síntesis: De conformidad con los artículos 111-8, 136 y 185 del CPACA, 23 del Reglamento de la Corporación y según lo decidido por la Sala Plena en la sesión 10 del 1º de abril de 2020, esta Sala Especial de Decisión es competente para ejercer el control inmediato de legalidad de los decretos o normas reglamentarias que expiden las autoridades del orden nacional al amparo de los estados de excepción para desarrollar o reglamentar un decreto legislativo.CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD - No requiere que acto controlado se expida en el mismo ámbito temporal del Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica / CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD - Requisito de procedibilidadComo se sabe, el control inmediato de legalidad procede frente a las medidas de carácter general, dictadas en ejercicio de función administrativa, para desarrollar o reglamentar un decreto legislativo proferido en un Estado de excepción. Entre los requisitos de procedibilidad de este tipo de control no se encuentra el temporal, como puede constatarse en los artículos 20 de la Ley 137 de 1994 y 136 del CPACA, que regulan el control inmediato de legalidad y su procedencia. Otra cosa ocurre con los decretos legislativos expedidos al amparo del Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica, pues en ese caso sí se requiere que se expidan en el marco temporal de dicha declaratoria, tal como lo prevé la propia Ley 137 de 1994 y lo exige la Corte Constitucional al realizar la verificación de este aspecto dentro del criterio formal que aplica en el control de constitucionalidad de dichos decretos. Ahora, a juicio de la Sala, no es posible extender el requisito temporal de los decretos legislativos a las medidas generales que desarrollan o reglamentan tales decretos y que son las que se someten al control inmediato de legalidad. De una parte, porque no existe una norma que habilite esa extensión y, de otra, porque la limitación temporal se justifica en los decretos legislativos, en la medida en que son la expresión de una competencia que, de ordinario, no le corresponde al Presidente de la República, como lo es la de expedición de leyes, y que se habilita de manera excepcional para conjurar las causas de la perturbación e impedir la extensión o agravación de sus efectos, circunstancia que no ocurre en el ejercicio de la función reglamentaria, que es una competencia propia u ordinaria del Presidente de la República y de los ministros correspondientes. En síntesis, es procedente el control de la Resolución No. 000681 del 24 de abril de 2020, por tratarse de una medida de carácter general, dictada en ejercicio de función administrativa, para desarrollar un decreto legislativo dictado al amparo de un estado de excepción.ARTÍCULO QUE ESTABLECIÓ LAS ENTIDADES COMPETENTES PARA LA VIGILANCIA DEL CUMPLIMIENTO DEL PROTOCOLO DE BIOSEGURIDAD DEL SECTOR DE JUEGOS DE AZAR, APUESTAS PERMANENTES, CHANCE Y LOTERÍA - No es reglamentario de un decreto legislativo[N]o todos los artículos del acto sometido a control son reglamentación de un Decreto Legislativo. Tal es el caso del artículo 2° que estableció las entidades competentes para la vigilancia del cumplimiento del protocolo de bioseguridad del sector de juegos de azar, apuestas permanentes, chance y lotería. Veamos. (…) [L]a compatibilidad de competencias que prevé esa norma no deriva de un decreto legislativo, sino del principio de coordinación establecido en la Ley 489 de 1998. Además, tampoco se asignaron competencias en la materia, solo se previó el respeto de las existentes, lo que no equivale a reglamentar: la reiteración de un mandato o contenido no equivale al establecimiento de los pormenores requeridos para la aplicación de la ley. Luego, se insiste, el artículo segundo de la Resolución No. 000681 del 24 de abril de 2020 no desarrolla o reglamenta lo establecido en un decreto legislativo, en la medida en que solo reitera uno de los mandatos ya establecido en el Decreto Legislativo 539, así como el principio de coordinación también ya previsto en la Ley 489 de 1998. Por esto, la Sala se inhibirá de pronunciarse frente a este artículo, tal como lo señalará en la parte resolutiva de la presente providencia.CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD - Características / CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD - Alcance / CONTROL DE LEGALIDAD - ProcedenciaEl control inmediato de legalidad es el medio jurídico previsto en la Constitución Política para examinar los actos de carácter general que se profieren al amparo del estado de excepción. El control compete al Consejo de Estado, cuando el acto lo expide una autoridad del orden nacional, o al tribunal administrativo del lugar en el que se expide el acto de la autoridad territorial (artículos 20 de la Ley 137 de 1994 y 136 CPACA). El control de legalidad procede frente a las medidas de carácter general que, en ejercicio de función administrativa, desarrollen o reglamenten un decreto legislativo proferido en el marco de un estado de excepción, como medida para verificar que los actos se encuentren dentro de los parámetros, finalidades y límites establecidos, esto es, para vigilar el ejercicio de los inusuales poderes del Gobierno Nacional, según lo ha establecido la doctrina judicial de esta Corporación. (…) [E]l examen de legalidad que corresponde a esta Corporación se realiza mediante la confrontación del acto con las normas constitucionales que permiten la declaratoria de los estados de excepción (artículos 212 a 215 de la Constitución Política), la ley estatutaria de los estados de excepción (Ley 137 de 1994), los decretos legislativos expedidos por el Gobierno Nacional con ocasión de la declaratoria del estado de excepción y las demás normas superiores a las que debe sujeción el acto objeto del control oficioso.NOTA DE RELATORÍA: Sobre el control inmediato de legalidad como limitante al poder de las autoridades administrativas ver Corte Constitucional Sentencia C - 179 de 1994NOTA DE RELATORÍA: Sobre las características del control inmediato de legalidad ver Consejo de Estado, Sala Plena Sentencia del 23 de noviembre de 2010, expediente nro. 2010 - 00196, M.P. Ruth Stella Correa Palacio.MINISTERIO DE SALUD Y PROTECCIÓN SOCIAL - Competencia para expedir acto controladoEl Ministerio de Salud y Protección Social, en concordancia con lo previsto en el artículo 58 de la Ley 489 de 1998, es competente para “cumplir con las demás [funciones] que le sean asignadas en la ley”, siempre que estén relacionadas con el sector administrativo que dirige, esto es, con el de salud y protección social. (…) Lo regulado en el acto controlado respetó la competencia asignada. Téngase en cuenta que el acto se expidió durante el término de vigencia de la emergencia sanitara declarada por el Ministerio de Salud y Protección Social. En efecto, la resolución analizada data del 24 de abril de 2020, y la emergencia sanitaria, al momento de la expedición de ese acto, se extendía hasta el 30 de mayo del año en curso, según lo previsto en la Resolución No. 385 del 12 de abril de la presente anualidad. (…) El ministro de salud y protección social era el competente para suscribir el acto objeto de control, pues, al tenor de lo previsto en el artículo 60 de la Ley 489 de 1998, tiene a cargo la dirección n y representación de ese ministerio. Se cumplen, entonces, los dos componentes que atañen a la competencia: el material u objetivo, que tiene que ver con las funciones asignadas por la ley a un órgano de la administración (en este caso el Ministerio de Salud y Protección Social), y el componente subjetivo, que concierne a la persona natural que asume como servidor público (el ministro de salud y protección social).ACTO CONTROLADO - Motivos / MOTIVACIÓN / PROTOCOLO DE BIOSEGURIDAD / RAZONES FÁCTICAS / RAZONES JURÍDICASLos motivos que dieron lugar a la expedición del acto controlado se relacionan, para lo que aquí interesa, con (i) la declaratoria como pandemia del Covid-19 por parte de la Organización Mundial de la Salud (OMS), (ii) la declaratoria de emergencia sanitaria por parte del Ministerio de Salud y de Protección Social, (iii) la necesidad de proteger a los trabajadores en el lugar de trabajo, (iv) la ausencia de medidas farmacológicas como mecanismo para la prevención, manejo o contención del virus, por lo que las medidas no farmacológicas, como el aislamiento voluntario, la cuarentena, el distanciamiento social y la higiene respiratoria, son más costo-efectivas, y (v) la necesidad de ejercer la competencia establecida en el artículo 1° del Decreto Legislativo 539 de 2020. (…) Estos motivos son reales. En efecto, desde el 11 de marzo del año en curso la OMS declaró el Covid-19 como pandemia e instó a los Estados a adoptar decisiones urgentes para su prevención, manejo o control, para lo cual recomendó la medida no farmacológica de distanciamiento social y aislamiento, que justificó, entre otras, acudir a las herramientas de las tecnologías de la información y las comunicaciones como elemento para lograr la protección de la vida, salud y la integridad personal, de un lado, y la continuidad de la prestación del servicio por el otro. (…) [L]a necesidad de reglamentación del protocolo de bioseguridad en el sector de juegos de suerte y azar deriva de lo regulado en el artículo 1° del Decreto Legislativo 539 de 2020, en el que el legislador extraordinario no se ocupó de proveer sobre los protocolos de bioseguridad en las diferentes actividades económicas y sectores de la administración pública. Fue por eso que se otorgó competencia al Ministerio de Salud y Protección Social para determinar y expedir los protocolos de bioseguridad requeridos por tales actividades. En conclusión, se cumple con el elemento de la motivación, por cuanto en el acto objeto de control se expusieron las razones tanto fácticas como jurídicas que tuvo el Ministerio de Salud y Protección Social para dictarlo y esas razones, como se vio, no resultan falsas, sino que obedecen a motivos reales.VERIFICACIÓN / FINALIDAD / OBJETO[L]a Sala estima que en el ejercicio de la potestad reglamentaria por parte del Ministerio de Salud y Protección Social tampoco se advierte una desviación de poder. Por ende, no se desconoció la finalidad y objetivo para el cual se le asignó la competencia reglamentaria. Por el contrario, el acto cumple la finalidad específica que le otorgó el artículo 1° del Decreto Legislativo 539 de 2020, pues dispuso, en el anexo técnico adoptado, las medidas de bioseguridad encaminadas a impedir el contagio por Covid-19 del personal del sector de juegos de azar, apuestas permanentes, chance y lotería. (…) Tampoco se observa el desconocimiento de las normas en las que el acto debería fundarse, pues, de la revisión del acto objeto de control, se advierte que tomó en cuenta el artículo 1° del Decreto Legislativo 539 de 2020 al momento de adoptar la decisión, le asignó a esa norma el sentido que le correspondía y respetó el marco temporal de la competencia otorgada.MEDIDAS ADOPTADAS EN EL ACTO - ConexidadA juicio de la Sala, la resolución examinada tiene conexidad con el Decreto Legislativo 539 de 2020 (art. 1), pues mientras el decreto asignó la competencia al Ministerio de Salud y Protección Social para expedir los protocolos de bioseguridad en las diferentes actividades económicas y sectores de la administración pública, la resolución objeto de análisis adoptó el protocolo de bioseguridad para el sector de juegos de azar, apuestas permanentes, chance y lotería, esto es, adoptó las medidas de bioseguridad concretas para el cumplimiento de ese mandato en un sector determinado de la economía. Lo anterior, sin desconocer el protocolo general de bioseguridad establecido en la Resolución No. 666 de 2020, que se expidió en desarrollo de ese decreto legislativo y cuyo contenido, por demás, fue declarado ajustado a derecho por esta Corporación. (…) [L]as medidas guardan relación con el Decreto 417, que declaró la emergencia económica, social y ecológica, pues se orientan (i) al manejo de una de las causas que dio origen a su expedición, esto es, el tratamiento del factor de transmisión del virus con miras a su reducción, a fin de proteger la vida, salud e integridad personales de los trabajadores del sector regulado, y (ii) a la mitigación de los efectos negativos del virus respecto de la vida y la salud, al igual que en la economía mediante la contribución a la reactivación económica.MEDIDAS DE CUIDADO DISPUESTAS PARA LA PREVENCIÓN DEL VIRUS - ProporcionalidadDentro de esta categoría se encuentran las medidas que el anexo técnico dispuso en los apartes correspondientes a la estimación del riesgo de contagio, el lavado de manos, el distanciamiento físico, los elementos de protección personal -EPP-, la limpieza y desinfección, la manipulación de insumos y productos, el manejo de residuos, la prevención y manejo de situaciones de riesgo de contagio, la vigilancia de salud en el contexto del Sistema de Gestión de Seguridad y Salud en el Trabajo, el desplazamiento desde y hacia el lugar de trabajo, la capacitación a trabajadores en aspectos relacionados con la forma de transmisión del virus, las medidas en coordinación con las ARL, las recomendaciones en la vivienda, y la convivencia con personas de alto riesgo (…) Esas medidas no resultan irrazonables, arbitrarias o desproporcionadas. Primero, porque se orientan a la protección de la vida, salud e integridad personal -entre otros, de los trabajadores, pues permiten que el trabajo se realice en condiciones dignas, al paso que contribuyen a la reactivación de la economía, específicamente del sector de juegos de azar, apuestas permanentes, chance y lotería. Además, esas medidas son coherentes con las recomendadas por la Organización Mundial de la Salud (OMS) para los entornos laborales en el contexto de la pandemia generada por el COVID-19, y dentro de las que se encuentran, entre otras, las siguientes: (i) la higiene de manos (habitualidad del lavado, instalación de puntos de higiene de manos); (ii) la higiene respiratoria (uso de mascarillas, pañuelos para personas con rinorrea o tos); (iii) el distanciamiento físico (evitar el contacto físico, conservar distancia al menos de un metro, marcaje en el suelo, reducir densidad en edificios, minimizar reuniones presenciales, teletrabajo), y (iv) la limpieza y desinfección periódica del entorno. (…) [L]as medidas adoptadas en el acto fueron proporcionales, entre otras, porque (i) no impusieron cargas excesivas o de imposible cumplimiento, (ii) respetaron el principio de coordinación, al igual que el ámbito de las competencias de cada uno de las personas a las que se les impusieron obligaciones, y (iii) fueron coherentes con las medidas recomendadas por la Organización Mundial de la Salud (OMS) para los entornos laborales en el contexto de la pandemia generada por el COVID-19. Cabe anotar, que las obligaciones del operador de no permitir (i) la permanencia en el establecimiento o en las sedes de los sorteos después del turno de trabajo o de la finalización de las actividades, y (ii) la ausencia del sitio de trabajo asignado durante la jornada laboral son proporcionales siempre que no se registre una causa extraña que justifique su incumplimiento. Una conclusión contraria conllevaría la imposición de una obligación de imposible cumplimiento.

CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD / RESOLUCIÓN 000681 DEL 24 DE ABRIL DE 2020 – Ministerio de Salud y Protección Social / POR MEDIO DE LA CUAL SE ADOPTA EL PROTOCOLO DE BIOSEGURIDAD PARA EL MANEJO Y CONTROL DEL RIESGO DEL CORONAVIRUS COVID-19 EN EL SECTOR DE JUEGOS DE SUERTE Y AZAR / CONSEJO DE ESTADO – Competencia en materia de control inmediato de legalidad De conformidad con los artículos 111-8, 136 y 185 del CPACA, 23 del Reglamento de la Corporación y según lo decidido por la Sala Plena en la sesión 10 del 1º de abril de 2020, esta Sala Especial de Decisión es competente para ejercer el control inmediato de legalidad de los decretos o normas reglamentarias que expiden las autoridades del orden nacional al amparo de los estados de excepción para desarrollar o reglamentar un decreto legislativo.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 185 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 111 NUMERAL 8 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 136 CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD – No requiere que acto controlado se expida en el mismo ámbito temporal del Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica / CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD – Requisito de procedibilidad Como se sabe, el control inmediato de legalidad procede frente a las medidas de carácter general, dictadas en ejercicio de función administrativa, para desarrollar o reglamentar un decreto legislativo proferido en un Estado de excepción. Entre los requisitos de procedibilidad de este tipo de control no se encuentra el temporal, como puede constatarse en los artículos 20 de la Ley 137 de 1994 y 136 del CPACA, que regulan el control inmediato de legalidad y su procedencia. Otra cosa ocurre con los decretos legislativos expedidos al amparo del Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica, pues en ese caso sí se requiere que se expidan en el marco temporal de dicha declaratoria, tal como lo prevé la propia Ley 137 de 1994 y lo exige la Corte Constitucional al realizar la verificación de este aspecto dentro del criterio formal que aplica en el control de constitucionalidad de dichos decretos.

Ahora, a juicio de la Sala, no es posible extender el requisito temporal de los decretos legislativos a las medidas generales que desarrollan o reglamentan tales decretos y que son las que se someten al control inmediato de legalidad. De una parte, porque no existe una norma que habilite esa extensión y, de otra, porque la limitación temporal se justifica en los decretos legislativos, en la medida en que son la expresión de una competencia que, de ordinario, no le corresponde al Presidente de la República, como lo es la de expedición de leyes, y que se habilita de manera excepcional para conjurar las causas de la perturbación e impedir la extensión o agravación de sus efectos, circunstancia que no ocurre en el ejercicio de la función reglamentaria, que es una competencia propia u ordinaria del Presidente de la República y de los ministros correspondientes.

En síntesis, es procedente el control de la Resolución No. 000681 del 24 de abril de 2020, por tratarse de una medida de carácter general, dictada en ejercicio de función administrativa, para desarrollar un decreto legislativo dictado al amparo de un estado de excepción. FUENTE FORMAL: LEY 137 DE 1994 – ARTÍCULO 20 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 136 ARTÍCULO QUE ESTABLECIÓ LAS ENTIDADES COMPETENTES PARA LA VIGILANCIA DEL CUMPLIMIENTO DEL PROTOCOLO DE BIOSEGURIDAD DEL SECTOR DE JUEGOS DE AZAR, APUESTAS PERMANENTES, CHANCE Y LOTERÍA – No es reglamentario de un decreto legislativo [N]o todos los artículos del acto sometido a control son reglamentación de un Decreto Legislativo.

Tal es el caso del artículo 2° que estableció las entidades competentes para la vigilancia del cumplimiento del protocolo de bioseguridad del sector de juegos de azar, apuestas permanentes, chance y lotería. Veamos. (…) [L]a compatibilidad de competencias que prevé esa norma no deriva de un decreto legislativo, sino del principio de coordinación establecido en la Ley 489 de 1998.

Además, tampoco se asignaron competencias en la materia, solo se previó el respeto de las existentes, lo que no equivale a reglamentar: la reiteración de un mandato o contenido no equivale al establecimiento de los pormenores requeridos para la aplicación de la ley. Luego, se insiste, el artículo segundo de la Resolución No. 000681 del 24 de abril de 2020 no desarrolla o reglamenta lo establecido en un decreto legislativo, en la medida en que solo reitera uno de los mandatos ya establecido en el Decreto Legislativo 539, así como el principio de coordinación también ya previsto en la Ley 489 de 1998.

Por esto, la Sala se inhibirá de pronunciarse frente a este artículo, tal como lo señalará en la parte resolutiva de la presente providencia. FUENTE FORMAL: LEY 489 DE 1998 / DECRETO LEGISLATIVO 539 DE 2020 CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD – Características / CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD – Alcance / CONTROL DE LEGALIDAD – Procedencia El control inmediato de legalidad es el medio jurídico previsto en la Constitución Política para examinar los actos de carácter general que se profieren al amparo del estado de excepción. El control compete al Consejo de Estado, cuando el acto lo expide una autoridad del orden nacional, o al tribunal administrativo del lugar en el que se expide el acto de la autoridad territorial (artículos 20 de la Ley 137 de 1994 y 136 CPACA).

El control de legalidad procede frente a las medidas de carácter general que, en ejercicio de función administrativa, desarrollen o reglamenten un decreto legislativo proferido en el marco de un estado de excepción, como medida para verificar que los actos se encuentren dentro de los parámetros, finalidades y límites establecidos, esto es, para vigilar el ejercicio de los inusuales poderes del Gobierno Nacional, según lo ha establecido la doctrina judicial de esta Corporación. (…) [E]l examen de legalidad que corresponde a esta Corporación se realiza mediante la confrontación del acto con las normas constitucionales que permiten la declaratoria de los estados de excepción (artículos 212 a 215 de la Constitución Política), la ley estatutaria de los estados de excepción (Ley 137 de 1994), los decretos legislativos expedidos por el Gobierno Nacional con ocasión de la declaratoria del estado de excepción y las demás normas superiores a las que debe sujeción el acto objeto del control oficioso.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 136 / LEY 137 DE 1994 – ARTÍCULO 20 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 212 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 213 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 214 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 215 NOTA DE RELATORÍA: Sobre el control inmediato de legalidad como limitante al poder de las autoridades administrativas ver Corte Constitucional Sentencia C-179 de 1994 NOTA DE RELATORÍA: Sobre las características del control inmediato de legalidad ver Consejo de Estado, Sala Plena Sentencia del 23 de noviembre de 2010, expediente nro. 2010-00196, M.P. Ruth Stella Correa Palacio.

MINISTERIO DE SALUD Y PROTECCIÓN SOCIAL – Competencia para expedir acto controlado El Ministerio de Salud y Protección Social, en concordancia con lo previsto en el artículo 58 de la Ley 489 de 1998, es competente para “cumplir con las demás [funciones] que le sean asignadas en la ley”, siempre que estén relacionadas con el sector administrativo que dirige, esto es, con el de salud y protección social.

(…) Lo regulado en el acto controlado respetó la competencia asignada. Téngase en cuenta que el acto se expidió durante el término de vigencia de la emergencia sanitara declarada por el Ministerio de Salud y Protección Social. En efecto, la resolución analizada data del 24 de abril de 2020, y la emergencia sanitaria, al momento de la expedición de ese acto, se extendía hasta el 30 de mayo del año en curso, según lo previsto en la Resolución No. 385 del 12 de abril de la presente anualidad.

(…) El ministro de salud y protección social era el competente para suscribir el acto objeto de control, pues, al tenor de lo previsto en el artículo 60 de la Ley 489 de 1998, tiene a cargo la dirección n y representación de ese ministerio. Se cumplen, entonces, los dos componentes que atañen a la competencia: el material u objetivo, que tiene que ver con las funciones asignadas por la ley a un órgano de la administración (en este caso el Ministerio de Salud y Protección Social), y el componente subjetivo, que concierne a la persona natural que asume como servidor público (el ministro de salud y protección social).

FUENTE FORMAL: LEY 489 DE 1998 – ARTICULO 58 / LEY 489 DE 1998 – ARTICULO 60 ACTO CONTROLADO – Motivos / MOTIVACIÓN / PROTOCOLO DE BIOSEGURIDAD / RAZONES FÁCTICAS / RAZONES JURÍDICAS Los motivos que dieron lugar a la expedición del acto controlado se relacionan, para lo que aquí interesa, con (i) la declaratoria como pandemia del Covid-19 por parte de la Organización Mundial de la Salud (OMS), (ii) la declaratoria de emergencia sanitaria por parte del Ministerio de Salud y de Protección Social, (iii) la necesidad de proteger a los trabajadores en el lugar de trabajo, (iv) la ausencia de medidas farmacológicas como mecanismo para la prevención, manejo o contención del virus, por lo que las medidas no farmacológicas, como el aislamiento voluntario, la cuarentena, el distanciamiento social y la higiene respiratoria, son más costo-efectivas, y (v) la necesidad de ejercer la competencia establecida en el artículo 1° del Decreto Legislativo 539 de 2020.

(…) Estos motivos son reales. En efecto, desde el 11 de marzo del año en curso la OMS declaró el Covid-19 como pandemia e instó a los Estados a adoptar decisiones urgentes para su prevención, manejo o control, para lo cual recomendó la medida no farmacológica de distanciamiento social y aislamiento, que justificó, entre otras, acudir a las herramientas de las tecnologías de la información y las comunicaciones como elemento para lograr la protección de la vida, salud y la integridad personal, de un lado, y la continuidad de la prestación del servicio por el otro.

(…) [L]a necesidad de reglamentación del protocolo de bioseguridad en el sector de juegos de suerte y azar deriva de lo regulado en el artículo 1° del Decreto Legislativo 539 de 2020, en el que el legislador extraordinario no se ocupó de proveer sobre los protocolos de bioseguridad en las diferentes actividades económicas y sectores de la administración pública.

Fue por eso que se otorgó competencia al Ministerio de Salud y Protección Social para determinar y expedir los protocolos de bioseguridad requeridos por tales actividades. En conclusión, se cumple con el elemento de la motivación, por cuanto en el acto objeto de control se expusieron las razones tanto fácticas como jurídicas que tuvo el Ministerio de Salud y Protección Social para dictarlo y esas razones, como se vio, no resultan falsas, sino que obedecen a motivos reales.

FUENTE FORMAL: DECRETO LEGISLATIVO 539 DE 2020 VERIFICACIÓN / FINALIDAD / OBJETO [L]a Sala estima que en el ejercicio de la potestad reglamentaria por parte del Ministerio de Salud y Protección Social tampoco se advierte una desviación de poder. Por ende, no se desconoció la finalidad y objetivo para el cual se le asignó la competencia reglamentaria.

Por el contrario, el acto cumple la finalidad específica que le otorgó el artículo 1° del Decreto Legislativo 539 de 2020, pues dispuso, en el anexo técnico adoptado, las medidas de bioseguridad encaminadas a impedir el contagio por Covid-19 del personal del sector de juegos de azar, apuestas permanentes, chance y lotería. (…) Tampoco se observa el desconocimiento de las normas en las que el acto debería fundarse, pues, de la revisión del acto objeto de control, se advierte que tomó en cuenta el artículo 1° del Decreto Legislativo 539 de 2020 al momento de adoptar la decisión, le asignó a esa norma el sentido que le correspondía y respetó el marco temporal de la competencia otorgada.

FUENTE FORMAL: DECRETO 539 DE 2020 MEDIDAS ADOPTADAS EN EL ACTO – Conexidad A juicio de la Sala, la resolución examinada tiene conexidad con el Decreto Legislativo 539 de 2020 (art. 1), pues mientras el decreto asignó la competencia al Ministerio de Salud y Protección Social para expedir los protocolos de bioseguridad en las diferentes actividades económicas y sectores de la administración pública, la resolución objeto de análisis adoptó el protocolo de bioseguridad para el sector de juegos de azar, apuestas permanentes, chance y lotería, esto es, adoptó las medidas de bioseguridad concretas para el cumplimiento de ese mandato en un sector determinado de la economía. Lo anterior, sin desconocer el protocolo general de bioseguridad establecido en la Resolución No. 666 de 2020, que se expidió en desarrollo de ese decreto legislativo y cuyo contenido, por demás, fue declarado ajustado a derecho por esta Corporación. (…) [L]as medidas guardan relación con el Decreto 417, que declaró la emergencia económica, social y ecológica, pues se orientan (i) al manejo de una de las causas que dio origen a su expedición, esto es, el tratamiento del factor de transmisión del virus con miras a su reducción, a fin de proteger la vida, salud e integridad personales de los trabajadores del sector regulado, y (ii) a la mitigación de los efectos negativos del virus respecto de la vida y la salud, al igual que en la economía mediante la contribución a la reactivación económica.

FUENTE FORMAL: DECRETO 539 DE 2020 / DECRETO 417 DE 2020 MEDIDAS DE CUIDADO DISPUESTAS PARA LA PREVENCIÓN DEL VIRUS – Proporcionalidad Dentro de esta categoría se encuentran las medidas que el anexo técnico dispuso en los apartes correspondientes a la estimación del riesgo de contagio, el lavado de manos, el distanciamiento físico, los elementos de protección personal –EPP-, la limpieza y desinfección, la manipulación de insumos y productos, el manejo de residuos, la prevención y manejo de situaciones de riesgo de contagio, la vigilancia de salud en el contexto del Sistema de Gestión de Seguridad y Salud en el Trabajo, el desplazamiento desde y hacia el lugar de trabajo, la capacitación a trabajadores en aspectos relacionados con la forma de transmisión del virus, las medidas en coordinación con las ARL, las recomendaciones en la vivienda, y la convivencia con personas de alto riesgo (…) Esas medidas no resultan irrazonables, arbitrarias o desproporcionadas.

Primero, porque se orientan a la protección de la vida, salud e integridad personal –entre otros, de los trabajadores, pues permiten que el trabajo se realice en condiciones dignas, al paso que contribuyen a la reactivación de la economía, específicamente del sector de juegos de azar, apuestas permanentes, chance y lotería. Además, esas medidas son coherentes con las recomendadas por la Organización Mundial de la Salud (OMS) para los entornos laborales en el contexto de la pandemia generada por el COVID-19, y dentro de las que se encuentran, entre otras, las siguientes: (i) la higiene de manos (habitualidad del lavado, instalación de puntos de higiene de manos);

(ii) la higiene respiratoria (uso de mascarillas, pañuelos para personas con rinorrea o tos); (iii) el distanciamiento físico (evitar el contacto físico, conservar distancia al menos de un metro, marcaje en el suelo, reducir densidad en edificios, minimizar reuniones presenciales, teletrabajo), y (iv) la limpieza y desinfección periódica del entorno. (…) [L]as medidas adoptadas en el acto fueron proporcionales, entre otras, porque (i) no impusieron cargas excesivas o de imposible cumplimiento, (ii) respetaron el principio de coordinación, al igual que el ámbito de las competencias de cada uno de las personas a las que se les impusieron obligaciones, y (iii) fueron coherentes con las medidas recomendadas por la Organización Mundial de la Salud (OMS) para los entornos laborales en el contexto de la pandemia generada por el COVID-19.

Cabe anotar, que las obligaciones del operador de no permitir (i) la permanencia en el establecimiento o en las sedes de los sorteos después del turno de trabajo o de la finalización de las actividades, y (ii) la ausencia del sitio de trabajo asignado durante la jornada laboral son proporcionales siempre que no se registre una causa extraña que justifique su incumplimiento.

Una conclusión contraria conllevaría la imposición de una obligación de imposible cumplimiento. FUENTE FORMAL: DECRETO 539 DE 2020 / DECRETO 417 DE 2020 CONSEJO DE ESTADO SALA PLENA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SALA TRECE ESPECIAL DE DECISIÓN Consejero ponente: JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ (E) Bogotá D.C., veintiséis (26) de octubre de dos mil veinte (2020) Radicación número: 11001-03-15-000-2020-02064-00(CA) A Actor: MINISTERIO DE SALUD Y PROTECCIÓN SOCIAL Demandado: RESOLUCIÓN 000681 DEL 24 DE ABRIL DE 2020 Referencia: CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD Acto: Resolución No. 000681 del 24 de abril de 2020, expedida por el Ministerio de Salud y Protección Social.

SENTENCIA ÚNICA INSTANCIA Como no existe causal de nulidad procesal que invalide lo actuado, la Sala Especial de Decisión No. 13 procede a dictar sentencia en el asunto de la referencia.

ANTECEDENTES 1. Acto objeto de control judicial El Ministerio de Salud y Protección Social expidió la Resolución No. 000681 del 24 de abril de 2020, cuyo control inmediato de legalidad corresponde ejercer a esta Sala Especial de Decisión. La resolución es del siguiente tenor: RESOLUCIÓN NÚMERO 000681 DEL 24 DE ABRIL DE 2020 Por medio de la cual se adopta el protocolo de bioseguridad para el manejo y control del riesgo del coronavirus COVID-19 en el sector de juegos de suerte y azar EL MINISTRO DE SALUD Y PROTECCIÓN SOCIAL En ejercicio de sus facultades legales, en especial, de las conferidas en el Decreto Legislativo 539 de 2020 y,

CONSIDERANDO

Que el artículo 2 de la Constitución Política prevé que las autoridades de Ia República están instituidas para proteger a todas las personas residentes en Colombia, en su vida, honra, bienes, creencias y demás derechos y libertades, y para asegurar el cumplimiento de los deberes sociales y de los particulares. Que Ia Ley 1751 de 2015, en su artículo 5, establece que el Estado es responsable de respetar, proteger y garantizar el goce efectivo del derecho fundamental a Ia salud, y en su artículo 10, señala como deberes de las personas frente al derecho fundamental a Ia salud, los de "propender por su autocuidado, el de su familia y el de su comunidad" y "actuar de manera solidaria ante situaciones que pongan en peligro la vida y Ia salud de las personas”.

Que el 11 de marzo de 2020, la OMS declara que el brote de Coronavirus COVID-19 es una pandemia, esencialmente por Ia velocidad en su propagación e insta a los Estados a tomar acciones urgentes y decididas para Ia identificación, confirmación, aislamiento, monitoreo de los posibles casos y el tratamiento de los casos confirmados, así como Ia divulgación de las medidas preventivas, todo lo cual debe redundar en Ia mitigación del contagio.

Que, con base en Ia declaratoria de pandemia, mediante Resolución 385 de 2020 el Ministerio de Salud y Protección Social decretó Ia emergencia sanitaria en todo el territorio nacional, con el fin de prevenir y controlar la propagación del Coronavirus COVID-19 en el territorio nacional y mitigar sus efectos. Que Ia Organización Internacional del Trabajo en comunicado del 18 de marzo de 2020 instó a los Estados a adoptar medidas urgentes para i) proteger a los trabajadores y empleadores y sus familias de los riesgos para Ia salud generados por el Coronavirus COVID-19; ii) proteger a los trabajadores en el lugar de trabajo; iii) estimular Ia economía y el empleo, y iv) sostener los puestos trabajo y los ingresos, con el propósito [de] respetar los derechos laborales, mitigar los impactos negativos y lograr una recuperación rápida y sostenida.

Que Ia evidencia muestra que Ia propagación del Coronavirus COVID-19 continúa, a pesar de los esfuerzos estatales y de la sociedad, y en consecuencia, al no existir medidas farmacológicas como Ia vacuna y los medicamentos antivirales, son las medidas no farmacológicas las que tienen mayor costo/efectividad. Esas medidas incluyen Ia higiene respiratoria, el distanciamiento social, el autoaislamiento voluntario y Ia cuarentena, medidas que se deben mantener.

Que por medio de los Decretos 457 del 22 de marzo y 593 del 24 de abril, todos de 2020, el Gobierno nacional impartió instrucciones, en virtud de Ia emergencia sanitaria generada por Ia pandemia, para el mantenimiento del orden público y, dadas las circunstancias y medidas de cuidado para preservar Ia salud y Ia vida, garantizar el abastecimiento y disposición de alimentos de primera necesidad y de servicios que por su misma naturaleza no deben interrumpirse, ordenó el aislamiento preventivo obligatorio de todos los habitantes del territorio nacional pero permitió el derecho de libre circulación de las personas que allí se indican.

Que el Decreto Legislativo 539 del 13 de abril de 2020, estableció que durante el término de Ia emergencia sanitaria este Ministerio será el competente para expedir los protocolos que sobre bioseguridad se requieran para todas las actividades económicas, sociales y sectoriales que se encuentran autorizadas, a fin de mitigar, controlar y evitar la propagación de Ia pandemia y realizar su adecuado manejo.

Que el Ministerio de Salud y Protección Social, expidió la Resolución 666 del 24 de abril de 2020, “por medio de la cual se adoptó el protocolo general de bioseguridad pare todas las actividades económicas, sociales y sectoriales de la administración pública y su correspondiente anexo técnico”. Que el numeral 29 del artículo 3 del Decreto 593 de 2020 indica que se permite el derecho de circulación de personas que realicen actividades en “operaciones de juegos de suerte y azar en la modalidad de novedosos y territoriales de apuestas permanentes, Chance y Lotería” Que analizadas las condiciones particulares que rodean las diferentes actividades del sector de juegos de azar, apuestas permanentes, Chance y Lotería, de acuerdo a la información suministrada por Coljuegos, se elaboró el protocolo de bioseguridad especial que debe ser aplicado concretamente para estas actividades, el cual se adopta mediante la presente resolución y es complementario al protocolo general, adoptado mediante la Resolución 666 de 2020.

En mérito de lo expuesto,

RESUELVE

Artículo 1. Objeto. Adoptar el protocolo de bioseguridad para Ia prevención de Ia transmisión del COVID-19 en el sector de juegos de suerte y azar, contenido en el anexo técnico que hace parte integral de Ia presente resolución. Parágrafo. Este protocolo es complementario al adoptado mediante Resolución 666 del 24 de abril de 2020 y a las demás medidas que los responsables de cada establecimiento y punto de venta crean necesarias.

Artículo 2. Vigilancia del cumplimiento del protocolo. De acuerdo con lo establecido en el Decreto Legislativo 539 de 2020, la vigilancia del cumplimiento de este protocolo está a cargo de la secretaria o entidad municipal o distrital que corresponda a esta actividad económica, del municipio o distrito en donde funcionan los establecimientos y puntos de venta, sin perjuicio de Ia vigilancia que sobre el cumplimiento de las obligaciones de los empleadores realice el Ministerio del Trabajo, ni de las competencias de otras autoridades.

Artículo 3. Vigencia. La presente resolución rige a partir de la fecha de su publicación. PUBLÍQUESE Y CÚMPLASE Dada en Bogotá, D. C. a los, 24 ABR 2020 FERNANDO RUIZ GÓMEZ Ministro de Salud y Protección Social 2. Intervenciones 1. Ministerio de Salud y Protección Social[1] Luego de realizar algunas consideraciones acerca del cumplimiento de los requisitos de procedibilidad y de los antecedentes que sirvieron de sustento a la expedición del acto examinado, el Ministerio de Salud y Protección Social solicitó que se declarara ajustado a derecho, por las siguientes razones: Que la Resolución No. 000681 de 2020 cumple los requisitos formales establecidos por la jurisprudencia, así: (i) se expidió en ejercicio de la competencia que el Decreto Legislativo 539 (art. 1) asignó al ministerio de salud y protección social para, durante la vigencia de la emergencia sanitaria, “determinar y expedir los protocolos que sobre bioseguridad se requieran para todas las actividades económicas, sociales y sectores de la administración pública, [con el fin de] mitigar, controlar, evitar la propagación y realizar el adecuado manejo de la pandemia del Coronavirus COVID-19”, y (ii) fue debidamente identificada, motivada, y, publicada en el diario oficial.

Que el acto objeto de control cumplió los requisitos materiales aplicables en la materia, pues la reglamentación se orientó a la adopción de las medidas de bioseguridad requeridas en el sector en el sector de juegos de suerte y azar “con el fin de disminuir el riesgo de transmisión del virus de humano a humano, durante el desarrollo de todas sus actividades”.

Que, por último, de cara a la necesidad y proporcionalidad de la medida, debía tenerse en cuenta que el contenido del acto se orientó a garantizar los derechos a la vida, a la salud y el trabajo en condiciones dignas del personal que se desempeña en el sector de juegos de suerte y azar, lo que explica porqué se establecieron prescripciones, entre otras, en materia de higiene personal e interacción social, determinación de áreas, horarios y turnos de trabajo, suministro y reposición de elementos de protección personal (EPP), manipulación y desinfección de áreas e implementos de trabajo.

Esas medidas resultaban proporcionales de conformidad con la evidencia científica y “hasta tanto la evaluación del riesgo indique que la situación permite retornar de manera paulatina y con seguimiento de las autoridades a la cotidianeidad”. 2. Concepto del Ministerio Público[2] El Procurador Sexto Delegado ante el Consejo de Estado solicitó que se declarara la improcedencia del medio de control, puesto que el acto controlado se expidió por fuera del ámbito temporal del Estado de Emergencia Económica, Ecológica y Social, declarado por el Decreto 417 del 17 de marzo de 2020.

Esto, en aplicación de lo previsto en el artículo 20 de la Ley 137 de 1994, que reguló lo atinente al control de legalidad de las medidas de carácter general dictadas para desarrollar o reglamentar decretos legislativos dictados durante estados de excepción. CONSIDERACIONES 1. Competencia De conformidad con los artículos 111-8, 136 y 185 del CPACA, 23 del Reglamento de la Corporación y según lo decidido por la Sala Plena en la sesión 10 del 1º de abril de 2020, esta Sala Especial de Decisión es competente para ejercer el control inmediato de legalidad de los decretos o normas reglamentarias que expiden las autoridades del orden nacional al amparo de los estados de excepción para desarrollar o reglamentar un decreto legislativo. 2.

Delimitación del problema jurídico 2.1. Previo a plantear el problema jurídico de fondo, conviene precisar que están cumplidos los presupuestos para la procedencia del control inmediato de legalidad, pues la Resolución No. 000681 del 24 de abril de 2020 es un acto administrativo general dictado por una autoridad del orden nacional para desarrollar un decreto legislativo, con excepción del artículo 2°, según se señalará en el numeral 2.3. de este apartado.

En efecto, es un acto administrativo general, por cuanto se trata de la expresión unilateral de la voluntad de la administración, orientada a producir efectos jurídicos generales. Sin duda, establecer el protocolo de bioseguridad para el sector de juegos de azar, apuestas permanentes, chance y lotería es una decisión de contenido general, que corresponde a la reglamentación del artículo 1° del Decreto Legislativo 539 de 2020.

Adicionalmente, el acto fue proferido por una autoridad del orden nacional, tal como lo es el Ministerio de Salud y Protección Social. Como se sabe, los ministerios hacen parte del sector central de la rama ejecutiva del poder público en el orden nacional, de conformidad con lo previsto en la Ley 489 de 1998 (arts. 38, num. 1, lit. d, y 39).

Finalmente, la resolución reglamenta un decreto legislativo, específicamente el Decreto Legislativo 539 de 2020[3], que en el artículo 1° asignó al ministerio mencionado, durante el término de la emergencia sanitaria, la competencia para determinar y expedir los protocolos de bioseguridad de las actividades económicas y de la administración pública, para prevenir, controlar y mitigar la propagación del Covid-19.

Justamente, el acto objeto de control dispuso el protocolo de bioseguridad para una de la actividades económicas, como lo es la de juegos de azar, apuestas permanentes, chance y lotería. 2.2. Ahora bien, contrario a lo sostenido por el ministerio público, esta Sala estima que no se requiere que el acto controlado se expida en el mismo ámbito temporal del Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica.

Veamos. Como se sabe, el control inmediato de legalidad procede frente a las medidas de carácter general, dictadas en ejercicio de función administrativa, para desarrollar o reglamentar un decreto legislativo proferido en un Estado de excepción. Entre los requisitos de procedibilidad de este tipo de control no se encuentra el temporal, como puede constatarse en los artículos 20 de la Ley 137 de 1994[4] y 136 del CPACA[5], que regulan el control inmediato de legalidad y su procedencia. Otra cosa ocurre con los decretos legislativos expedidos al amparo del Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica, pues en ese caso sí se requiere que se expidan en el marco temporal de dicha declaratoria, tal como lo prevé la propia Ley 137 de 1994 y lo exige la Corte Constitucional al realizar la verificación de este aspecto dentro del criterio formal que aplica en el control de constitucionalidad de dichos decretos.

Tal es el caso del artículo 2° que estableció las entidades competentes para la vigilancia del cumplimiento del protocolo de bioseguridad del sector de juegos de azar, apuestas permanentes, chance y lotería. Veamos. A.- Al tenor de lo previsto en el artículo 2 del Decreto Legislativo 539 “[l]a secretaría municipal o distrital, o la entidad que haga sus veces, que corresponda a la actividad económica, social, o al sector de la administración pública del protocolo que ha de ser implementado, vigilará el cumplimiento del mismo”.

B.- Ese mandato fue reiterado en el artículo 2 del acto sometido a control, pero no se fijaron condiciones o elementos para su concreción o materialización. De ahí que no pueda hablarse de una reglamentación del mandato establecido por el legislador extraordinario, pues el propósito de la potestad reglamentaria es el de “señalar aquellos detalles y pormenores necesarios que permitan la debida aplicación de la ley, sin que en ningún caso puedan modificarla, ampliarla o restringirla en cuanto a su contenido material o alcance”[6].

Como lo ha establecido esta Corporación[7], la potestad reglamentaria se rige por el principio de necesidad, que justamente permite determinar hasta dónde es necesario completar el alcance de la ley. Entre más general y amplia haya sido la regulación por parte de la ley, más forzosa es su reglamentación. A contrario sensu, cuando la ley ha detallado todos los elementos que se requieren para aplicar esa situación al caso particular, no amerita expedir el reglamento o expedirlo de manera un poco menos prolija.

C.- Si bien el artículo 2 del acto bajo examen dispuso que la vigilancia del cumplimiento del protocolo de bioseguridad estaría “a cargo de la secretaria o entidad municipal o distrital que corresponda a esta actividad económica, del municipio o distrito en donde funcionan los establecimientos y puntos de venta, sin perjuicio de Ia vigilancia que sobre el cumplimiento de las obligaciones de los empleadores realice el Ministerio del Trabajo, ni de las competencias de otras autoridades”, lo cierto es que tales apartes no son desarrollo o reglamentación de un decreto legislativo.

En efecto, la compatibilidad de competencias que prevé esa norma no deriva de un decreto legislativo, sino del principio de coordinación establecido en la Ley 489 de 1998. Además, tampoco se asignaron competencias en la materia, solo se previó el respeto de las existentes, lo que no equivale a reglamentar: la reiteración de un mandato o contenido no equivale al establecimiento de los pormenores requeridos para la aplicación de la ley.

Luego, se insiste, el artículo segundo de la Resolución No. 000681 del 24 de abril de 2020 no desarrolla o reglamenta lo establecido en un decreto legislativo, en la medida en que solo reitera uno de los mandatos ya establecido en el Decreto Legislativo 539, así como el principio de coordinación también ya previsto en la Ley 489 de 1998. Por esto, la Sala se inhibirá de pronunciarse frente a este artículo, tal como lo señalará en la parte resolutiva de la presente providencia. 2.4.

En el mismo sentido se expresó la Sala Especial de Decisión No. 23 al examinar la legalidad de la Resolución No. 000675 del 24 de abril de 2020, expedida por el Ministerio de Salud y Protección Social[8]; acto cuyo artículo 2° era de un tenor similar al examinado en esta ocasión. En esa oportunidad, la Sala Especial de Decisión se inhibió respecto del artículo mencionado.

De una parte, porque no desarrollaba o reglamentaba el Decreto Legislativo 539, pues solo reiteraba el mandato que el legislador extraordinario estableció respecto de los entes competentes para la vigilancia del cumplimiento de los protocolos de bioseguridad dispuestos por el Ministerio de Salud y Protección Social. De otra, porque en materia de compatibilidad de competencias no asignó una nueva.

Sobre el particular, la Sala Especial de Decisión No. 23 manifestó lo siguiente: Observa la Sala que, en la primera parte el artículo 2 de la Resolución 675 reproduce lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 2 del Decreto Legislativo 539 de 2020, en el sentido de señalar que la vigilancia del cumplimiento del protocolo de bioseguridad para la industria manufacturera corresponde a la secretaria municipal o distrital o a la entidad que haga sus veces; en la segunda, advierte que esa función se ejercer sin perjuicio de las competencias que corresponden al Ministerio de Trabajo y a otras autoridades respecto de la vigilancia del cumplimiento de las obligaciones de los empleadores, pero no les asigna ninguna, simplemente advierte que la competencia creada por el Decreto Legislativo 539 de 2020 no excluye las que ordinariamente tienen otras autoridades respecto de cumplimiento de los deberes de los empleadores.

Por lo anterior y en atención a que el artículo 2 de la Resolución 675 carece de contenido normativo y no traduce una voluntad de la administración con efectos propios, la Sala no emitirá pronunciamiento de fondo al respecto; hacerlo implicaría desconocer los límites que fija el legislador en los artículos 20 de la Ley 137 de 1994 y 136 de la Ley 1437 de 2011, a la vez que comprometería el estudio y análisis de una norma extraordinaria de rango legal, cuyo análisis de constitucionalidad, según lo previsto en el numeral 7 del artículo 241 de la Constitución Política de 1991[9], en concordancia con lo dispuesto en el numeral 2 del artículo 237 de esa misma normativa[10] y lo previsto en los ya citados artículos de la Ley 137 de 1994 y d 1437 de 2011, no competen a esta jurisdicción, sino a la Corte Constitucional, Corporación que, como ya se señaló, ya declaró su exequibilidad[11]” (Resalto de la Sala) 2.4.

Precisado lo anterior, le corresponde a la Sala examinar la juridicidad del artículo 1° de la Resolución No. 000681 del 24 de abril de 2020, proferida por el Ministerio de Salud y Protección Social. En concreto, debe definir si, desde el punto de vista formal y material, se encuentra conforme con los motivos que dieron lugar a la declaratoria del estado de emergencia social, económica y ecológica, con los decretos legislativos que le sirvieron de fundamento y con las demás normas superiores que resulten aplicables.

Para tal propósito, se procederá con la presentación de las características y alcance del control inmediato de legalidad y, seguidamente, se realizará el examen de legalidad en el caso concreto. 3. Características y alcance del control inmediato de legalidad. Reiteración de jurisprudencia[12] 3.1. La Constitución Política otorgó al presidente de la República, con la firma de todos los ministros, la potestad para declarar el estado de guerra exterior, el estado de conmoción interior y el estado de emergencia económica, social y ecológica (artículos 212 a 215).

En lo que interesa, el estado de emergencia es el instrumento para conjurar hechos excepcionales que perturben, amenacen o alteren, en forma grave e inminente, el orden económico, social y ecológico del país, o que constituyan grave calamidad pública, para así salvaguardar el interés general. En virtud de la habilitación constitucional, el Gobierno Nacional profiere el decreto que declara el estado de excepción, con el objeto de conjurar la crisis e impedir que se extiendan los efectos.

Y con ese mismo propósito, profiere otros decretos con fuerza de ley y actos normativos, en ejercicio de función administrativa, para desarrollar, cumplir y ejecutar tanto el acto que declara el estado de excepción como los decretos legislativos que se profieren a su amparo. 3.2 La situación de anormalidad institucional que supone el estado de excepción justifica que se ejerzan controles frente a las decisiones del Gobierno, mediante instrumentos jurídicos y políticos a cargo del poder judicial y de la rama legislativa, respectivamente.

Los estados de excepción, sin duda, trastocan el sistema de pesos y contrapesos, pues se alteran las competencias constitucionales, y, por ende, es necesario que los poderes del presidente de la República estén limitados por los bloques de constitucionalidad y de legalidad, a través del control jurídico que ejerce la rama judicial. En efecto, mientras que contra los decretos legislativos (incluido el acto de declaratoria[13]) procede el control automático ante la Corte Constitucional, a la jurisdicción de lo contencioso administrativo le compete el control inmediato de legalidad de las normas generales que el Gobierno profiere para reglamentar tanto el decreto que declara el estado de excepción como las demás normas que, en ejercicio de función administrativa, reglamentan los decretos legislativos.

Así lo ha reconocido la jurisprudencia de esta Corporación[14]: El primer aspecto que se debe estudiar es la competencia que tiene esta jurisdicción para conocer del control judicial sobre el decreto que se analizará de fondo más adelante, teniendo en cuenta que se trata de una norma dictada bajo el estado de “Emergencia Social”, es decir, el regulado en el artículo 215 de la Constitución Política.

Se dice esto porque el parágrafo del artículo 215 citado establece que “El Gobierno enviará a la Corte Constitucional al día siguiente de su expedición los decretos legislativos que dicte en uso de las facultades a que se refiere este artículo, para que aquélla decida sobre su constitucionalidad…”, de manera que, a juzgar por esta norma, el control de los decretos que se expiden al amparo de los estados de excepción corresponde, sin distinción, a la Corte Constitucional.

De hecho, en virtud de esta disposición se sugiere que todos los decretos que desarrollan los estados de excepción son legislativos, pues el art. 215 sugiere esto, al decir que los “decretos legislativos” se enviarán a la Corte Constitucional para su control. Sin embargo, también se puede entender, a partir de allí, pero con fundamento en la ley estatutaria que regula el tema, que unos decretos son legislativos y que otros, los que no lo son, los controla la jurisdicción de lo contencioso administrativo.

En efecto, el art. 20 de la ley estatutaria señaló que el control sobre los actos generales, que desarrollan los decretos legislativos, lo realiza la jurisdicción de lo contencioso administrativo, norma que fue declarada exequible por la Corte Constitucional[15]. Frente a este aparte concreto expresó la Corte, en la sentencia C-179 de 1995: (…) De esta manera, resulta que al amparo de los estados de excepción -incluido el de la emergencia económica o social-, el Gobierno Nacional expide dos clases de normas: i’) el decreto que declara el estado de excepción –que es un solo decreto-, y ii’) todos aquellos decretos que lo desarrollan, adoptando las medidas que implementan las soluciones legales para conjurar las crisis -y que suelen ser varios-.

Estos últimos son los llamados a suspender las leyes que les sean incompatibles –tal como lo disponen los arts. 212 y 213 CP.-. o a derogarlos, como ocurre con la emergencia económica. Otros decretos son los reglamentos de los anteriores, es decir, los que desarrollan los decretos con fuerza de ley dictados para conjurar la crisis. 3.3.

El control inmediato de legalidad es el medio jurídico previsto en la Constitución Política para examinar los actos de carácter general que se profieren al amparo del estado de excepción. El control compete al Consejo de Estado, cuando el acto lo expide una autoridad del orden nacional, o al tribunal administrativo del lugar en el que se expide el acto de la autoridad territorial (artículos 20 de la Ley 137 de 1994 y 136 CPACA).

El control de legalidad procede frente a las medidas de carácter general[16] que, en ejercicio de función administrativa, desarrollen o reglamenten un decreto legislativo proferido en el marco de un estado de excepción, como medida para verificar que los actos se encuentren dentro de los parámetros, finalidades y límites establecidos, esto es, para vigilar el ejercicio de los inusuales poderes del Gobierno Nacional, según lo ha establecido la doctrina judicial de esta Corporación[17].

En igual sentido, la Corte Constitucional ha considerado que el control inmediato de legalidad es una limitación al poder de las autoridades administrativas, en tanto que busca impedir la aplicación de normas ilegales[18]. 3.4. En oportunidades anteriores, la sala plena ha identificado las siguientes características del control inmediato de legalidad: a) Es un proceso judicial, porque el artículo 20 de la Ley 137 de 1994 (y así lo ratificó el artículo 189 del CPACA) otorgó competencia a la jurisdicción de lo contencioso administrativo para examinar la legalidad de los actos administrativos proferidos para desarrollar los decretos que expide el presidente de la República, al amparo de los estados de excepción. El proceso se tramita en etapas procesales cortas y, por regla general, culmina con una sentencia. b) Es automático e inmediato, porque tan pronto se expide el acto administrativo general, debe ser enviado para que se ejerza el control correspondiente.

En caso de que no se envíe dentro de las 48 horas siguientes a la expedición, la autoridad judicial competente debe asumir, de oficio, el control de tal acto (artículo 136 CPACA). Luego, no se requiere la publicación del acto para la procedencia del control, porque es suficiente la expedición. c) Es autónomo, toda vez que es posible que se controlen los actos administrativos antes de que la Corte Constitucional se pronuncie sobre la constitucionalidad del decreto que declara el estado de excepción y de los decretos legislativos que lo desarrollan. d) Es integral, por cuanto es un juicio en el que se examina la competencia de la autoridad que expidió el acto, la conexidad de la decisión con los motivos que dieron lugar a la declaratoria del estado de excepción, la sujeción a las formas y la proporcionalidad de las medidas adoptadas para conjurar la crisis e impedir que se extiendan los efectos del estado de excepción. Con todo, conviene precisar que no se trata propiamente de confrontar todo el ordenamiento jurídico, sino de examinar el acto de cara a los requisitos formales y de fondo a los que ha debido sujetarse, esto es, los límites formales y materiales: proporcionalidad, conexidad y, desde luego, la sujeción con las normas superiores que le sirvieron de fundamento.

Aunque el control pretende ser integral no es completo ni absoluto, ya que es compatible con los medios de control de nulidad simple y de nulidad por inconstitucionalidad, siempre que se alegue la violación de normas diferentes a las examinadas en el trámite del control inmediato de legalidad. Ese rasgo está reforzado por la siguiente característica. e) La sentencia que decide el control de legalidad hace tránsito a cosa juzgada relativa (y así lo ratificó el artículo 189 del CPACA).

En cuanto a esta característica, la sala ha explicado[19]: Por ello los fallos que desestiman la nulidad de los actos objeto de control o que la decretan sólo parcialmente respecto de algunos de sus preceptos, aunque tienen efecto erga omnes, esto es oponible a todos y contra todos, por otro lado, tienen la autoridad de cosa juzgada relativa, es decir, sólo frente a los ítems de ilegalidad analizados y decididos en la sentencia. En síntesis, la decisión adoptada en un fallo desestimatorio, en estos casos, en tanto se contrae a un estudio de legalidad limitado dado su carácter oficioso, ajeno a la naturaleza dispositiva del control judicial asignado a la justicia administrativa, no implica el análisis de todos los posibles motivos de contradicción con normas superiores y -por lo mismo- no impide ni es óbice para que a futuro se produzca otro pronunciamiento, que verse sobre reproches distintos que puedan edificarse sobre la misma norma. 3.5.

En definitiva, el examen de legalidad que corresponde a esta Corporación se realiza mediante la confrontación del acto con las normas constitucionales que permiten la declaratoria de los estados de excepción (artículos 212 a 215 de la Constitución Política), la ley estatutaria de los estados de excepción (Ley 137 de 1994), los decretos legislativos expedidos por el Gobierno Nacional con ocasión de la declaratoria del estado de excepción y las demás normas superiores a las que debe sujeción el acto objeto del control oficioso.

Ahora bien, como se examina la juridicidad de un acto con carácter general, impersonal y abstracto ─acto normativo o reglamento, originado en el poder de reglamentación que la Constitución y la ley otorga al poder ejecutivo para asegurar la cumplida ejecución de la ley─, resulta útil el estudio de legalidad a partir de los elementos del acto administrativo: órgano competente; formas y procedimiento; motivo y motivación; finalidad, objeto o contenido, pues ocurre que las causales de nulidad de todo acto administrativo están estructuradas a partir de tales elementos: la falta de competencia, la expedición irregular, la falsa motivación, el desvío de poder y la violación de la ley (artículo 137 CPACA).

Además, no puede perderse de vista que la potestad reglamentaria está gobernada por el principio de necesidad, que justamente permite determinar hasta dónde es necesario completar el alcance de la ley (o norma con fuerza de ley, como en el caso de los decretos legislativos). Entre más general y amplia haya sido la regulación por parte de la ley, más forzosa es su reglamentación. A contrario sensu, cuando la ley ha detallado todos los elementos que se requieren para aplicar esa situación al caso particular, no amerita expedir el reglamento o expedirlo de manera un poco menos prolija[20].

Ese análisis, desde luego, exige al Consejo de Estado determinar si la decisión de la administración, expedida en el escenario de excepcionalidad, cumple los requisitos de proporcionalidad y razonabilidad frente las causas que dieron lugar al estado de excepción. 3. Examen de legalidad de la Resolución No. 000681 del 24 de abril de 2020 4.1.

Verificación de los requisitos de forma Establecido lo anterior, la Sala observa que el acto cumple con los requisitos de forma, pues contiene la exposición de los fundamentos de hecho y de derecho que dieron lugar a su expedición, una parte resolutiva que concuerda con los motivos que lo sustentaron, así como con los elementos que permiten su identificación adecuada, -numeración, identificación temática, entre otros-. 4.2.

De los requisitos de fondo. Análisis material Previo al examen material del acto controlado, la Sala estima necesario referirse, en lo pertinente, al decreto legislativo que fundamentó la resolución objeto de control, esto es, al artículo 1° del Decreto Legislativo 539 de 2020[21]. 4.2.1 Decreto Legislativo 539 de 2020 En el artículo 1° del Decreto Legislativo 539 se dispuso que “[d]urante el término de la emergencia sanitaria declarada por el Ministerio de Salud y Protección Social, con ocasión de la pandemia derivada del Coronavirus COVID-19, el Ministerio de Salud y Protección Social será la entidad encargada de determinar y expedir los protocolos que sobre bioseguridad se requieran para todas las actividades económicas, sociales y sectores de la administración pública, para mitigar, controlar, evitar la propagación y realizar el adecuado manejo de la pandemia del Coronavirus COVID-19”.

Esa disposición fue declarada exequible por la Corte Constitucional mediante sentencia C-205 de 2020, básicamente porque: (i) Se trataba de una medida encaminada a conjurar la grave situación generada por la pandemia del Covid-19, puesto que “la creación de [esos] instructivos es un presupuesto dirigido a controlar el contagio y minimizar los riesgos a los cuales se ve expuesta la población ante la reactivación de los sectores de la economía y la administración pública, con posterioridad al aislamiento preventivo obligatorio[22]”.

(ii) La competencia asignada fue delimitada en términos de contenido y del tiempo para su ejercicio, razón por la que no se hizo entrega de una absoluta discrecionalidad al ministerio. (iii) Era conexa con las causas que dieron lugar a la expedición del Decreto Legislativo. Primero, porque la finalidad de los protocolos de bioseguridad es la prevención, manejo o contención del virus.

Segundo, porque el marco normativo vigente solo confería competencia al Ministerio de Salud y Protección Social para expedir instructivos técnicos de protección vinculantes en el sector salud, más no en otros. Tercero, por la necesidad de unificación de la competencia para expedir los protocolos, lo que resultaba acorde con el Decreto 417 de 2020 y era imperativo, en últimas, para el reinicio seguro de las labores productivas suspendidas con ocasión de las medidas de aislamiento preventivo obligatorio.

(iii) Los motivos expuestos para la expedición del Decreto Legislativo eran suficientes para sustentar la expedición de las reglas contenidas en el acto. (iv) La medida era necesaria, fáctica y jurídicamente. Aquello, porque se orienta a prevenir el contagio de quienes están expuestos directamente al Covid-19. Esto, debido a la ausencia de medios ordinarios que posibilitaran la adopción de los protocolos de bioseguridad para todos los sectores de la economía y la administración pública.

(v) La medida no limitaba garantías constitucionales y es proporcional frente a la grave situación que se pretende atender. (vi) No se desconocieron derechos intangibles, ni mandatos constitucionales o de los tratados internacionales, ni prescripciones de los artículos 47, 49 y 50 de la Ley 137 de 1994. Además, la medida no comporta segregación alguna, fundada en razones de sexo, raza, lengua, religión, origen nacional o familiar, opinión política o filosófica o de otras categorías sospechosas y, además, no incorpora tratos diferentes injustificados entre sujetos que puedan ser objeto de comparación. 4.2.2.

Verificación de la competencia para la expedición del acto El acto fue expedido por el ministerio y el funcionario competentes. Veamos. A.- El Ministerio de Salud y Protección Social, en concordancia con lo previsto en el artículo 58 de la Ley 489 de 1998[23], es competente para “cumplir con las demás [funciones] que le sean asignadas en la ley”, siempre que estén relacionadas con el sector administrativo que dirige, esto es, con el de salud y protección social[24].

Y fue precisamente en un acto con fuerza material de ley, como lo es el Decreto Legislativo 539, que a ese ministerio se le asignó la competencia para, durante la vigencia de la emergencia sanitaria, determinar y expedir los protocolos de bioseguridad requeridos por los sectores de la economía y la administración pública, con el fin de prevenir, controlar y contener el Covid-19 (art. 1).

B.- Lo regulado en el acto controlado respetó la competencia asignada. Téngase en cuenta que el acto se expidió durante el término de vigencia de la emergencia sanitara declarada por el Ministerio de Salud y Protección Social. En efecto, la resolución analizada data del 24 de abril de 2020, y la emergencia sanitaria, al momento de la expedición de ese acto, se extendía hasta el 30 de mayo del año en curso, según lo previsto en la Resolución No. 385 del 12 de abril de la presente anualidad[25].

Además, su contenido se refiere al establecimiento del protocolo de bioseguridad del sector de juegos de suerte y azar, esto es, un sector de la economía y la administración pública que requiere del manejo, prevención y control del riesgo de contagio y transmisión del Covid-19. C.- El ministro de salud y protección social era el competente para suscribir el acto objeto de control, pues, al tenor de lo previsto en el artículo 60 de la Ley 489 de 1998, tiene a cargo la dirección y representación de ese ministerio.

Se cumplen, entonces, los dos componentes que atañen a la competencia: el material u objetivo, que tiene que ver con las funciones asignadas por la ley a un órgano de la administración (en este caso el Ministerio de Salud y Protección Social), y el componente subjetivo, que concierne a la persona natural que asume como servidor público (el ministro de salud y protección social). 4.2.3.

Verificación de los motivos del acto 4.2.3.1. Los motivos que dieron lugar a la expedición del acto controlado se relacionan, para lo que aquí interesa, con (i) la declaratoria como pandemia del Covid-19 por parte de la Organización Mundial de la Salud (OMS), (ii) la declaratoria de emergencia sanitaria por parte del Ministerio de Salud y de Protección Social, (iii) la necesidad de proteger a los trabajadores en el lugar de trabajo, (iv) la ausencia de medidas farmacológicas como mecanismo para la prevención, manejo o contención del virus, por lo que las medidas no farmacológicas, como el aislamiento voluntario, la cuarentena, el distanciamiento social y la higiene respiratoria, son más costo-efectivas, y (v) la necesidad de ejercer la competencia establecida en el artículo 1° del Decreto Legislativo 539 de 2020. 4.2.3.2.

Estos motivos son reales. En efecto, desde el 11 de marzo del año en curso la OMS declaró el Covid-19 como pandemia e instó a los Estados a adoptar decisiones urgentes para su prevención, manejo o control, para lo cual recomendó la medida no farmacológica de distanciamiento social y aislamiento, que justificó, entre otras, acudir a las herramientas de las tecnologías de la información y las comunicaciones como elemento para lograr la protección de la vida, salud y la integridad personal, de un lado, y la continuidad de la prestación del servicio por el otro.

Así se señaló en el Decreto 417 de 2020 al manifestar: Que el 11 de marzo de 2020 la Organización Mundial de la Salud - OMS declaró el actual brote de enfermedad por coronavirus - COVID-19 como una pandemia', esencialmente por la velocidad de su propagación y la escala de trasmisión, toda vez que al 11 de marzo de 2020 a la OMS se habían notificado cerca de 125.000 casos de contagio en 118 países y que a lo largo de esas últimas dos semanas el número de casos notificados fuera de la República Popular China se había multiplicado en 13 veces, mientras que el número de países afectados se había triplicado, por lo que instó a los países a tomar acciones urgentes y decididas para la identificación, confinación, aislamiento y monitoreo de los posibles casos y tratamiento de los casos confirmados.

Que la misma Organización señaló que describir la situación como una pandemia no significaba que los países afectados pudieran darse por vencidos, pues esto significaría terminar enfrentándose a un problema mayor y a una carga más pesada para el sistema de salud, que a la postre requeriría medidas más severas de control y por tanto, los países debían encontrar un delicado equilibrio entre la protección a la salud, la prevención de los trastornos sociales y económicos y el respeto de los derechos humanos, razón por la cual hizo un llamado a los países afectados para que adopten una estrategia de contención. (…) Que una de las principales medidas, recomendadas por la Organización Mundial de la Salud, es el distanciamiento social y aislamiento, para lo cual, las tecnologías de la información y las comunicaciones y los servicios de comunicaciones, en general, se convierten en una herramienta esencial para permitir la protección la vida y la salud de los colombianos. Atendiendo la magnitud de la pandemia, el Gobierno Nacional, entre otras medidas dispuestas para su manejo, declaró la emergencia sanitaria nacional y dispuso el aislamiento preventivo obligatorio.

Lo primero tuvo lugar mediante la Resolución No. 385 del 12 de abril de 2020, acto prorrogado por las Resoluciones No. 844 del 26 de mayo y 1462 del 25 de agosto, ambas de 2020; medida que, a la fecha de expedición de esta sentencia, se extiende hasta el 30 de noviembre de la presente anualidad. Lo segundo se registró desde el 24 de marzo hasta el 30 de agosto de 2020, de conformidad con los Decretos Ordinarios No. 457 del 22 de marzo, 531 del 8 de abril, 593 del 24 de abril, 636 del 6 de mayo, 689 del 22 de mayo, 749 del 28 de mayo, 878 del 25 de junio, 990 del 9 de julio, y 1076 del 28 de julio[26].

Adicionalmente, es claro, como lo manifestó la Corte Constitucional en la sentencia C-205 de 2020, que “las repercusiones económicas y sociales producidas con ocasión del COVID-19 han llevado a que a nivel mundial distintos países se vean precisados a disponer gradualmente la apertura de ciertos sectores económicos de la sociedad, previniendo la expansión del virus”.

Así, ante la reactivación de esos sectores o la continuación de los servicios en los mismos se hacía necesaria la protección del trabajador, con el fin de garantizar su vida, salud e integridad personal. Por eso, precisamente, la OIT, con el fin de “reducir en todo lo posible los efectos directos del coronavirus, en consonancia con las recomendaciones y directivas de la OMS, [hizo hincapié, entre otras, en la] mejora de las medidas de SST, en particular el distanciamiento social, el suministro de equipos de protección (especialmente para los trabajadores sanitarios y afines, voluntarios y otras personas que estén en contacto permanente con la población), los procedimientos de higiene los métodos de organización del trabajo (con apoyo de campañas de información y aumento de la concientización)[27]”.

Ello se confirma al considerar, como lo hizo la Corte Constitucional en la sentencia C-205 de 2020, que “la adopción de los protocolos de bioseguridad persigue la efectividad del principio de dignidad humana y del derecho al trabajo en condiciones justas y dignas. Estas directrices sin lugar a duda constituyen medidas de protección al trabajador que, en criterio de la Corte, respetando la autonomía de los individuos, pretenden materializar y fortalecer valores como la vida, la salud y la integridad física”.

Finalmente, la necesidad de reglamentación del protocolo de bioseguridad en el sector de juegos de suerte y azar deriva de lo regulado en el artículo 1° del Decreto Legislativo 539 de 2020, en el que el legislador extraordinario no se ocupó de proveer sobre los protocolos de bioseguridad en las diferentes actividades económicas y sectores de la administración pública.

Verificación de la finalidad y el objeto del acto La finalidad del artículo 1° del Decreto Legislativo 539 de 2020 fue la de permitir la expedición de instructivos de bioseguridad con el fin de prevenir y controlar los factores de riesgo del Covid-19, ante el descenso de las medidas de confinamiento y la reactivación de diferentes sectores económicos.

Así lo puso de presente la Corte Constitucional en la sentencia C-205 al señalar que “la creación de estos instructivos es un presupuesto dirigido a controlar el contagio y minimizar los riesgos a los cuales se ve expuesta la población ante la reactivación de los sectores de la economía y la administración pública, con posterioridad al aislamiento preventivo obligatorio”.

Lo anterior, bajo el entendido de que se “garantiza la existencia de reglas claras de higiene personal, distanciamiento físico y desinfección del entorno en las actividades que implican interacción de individuos, al tiempo que se previene la expansión del virus en el ámbito laboral o comercial, el aumento exponencial de casos y las dificultades en el sistema sanitario que ello conllevaría. Aunado a lo anterior, permite la concreción de pautas específicas para autorizar la reapertura de las actividades económicas suspendidas”.

Examinado el acto controlado, la Sala considera que su contenido no implica el desconocimiento del objetivo mencionado. Por el contrario, se propende por su realización a través de la expedición del protocolo de bioseguridad para un sector determinado de la economía y la administración pública, como lo es el sector de juegos de azar, apuestas permanentes, chance y lotería, el cual desde el Decreto Ordinario 593 se encontraba dentro de los sectores que podían continuar con la prestación del servicio[28].

Luego, como se trataba de un sector habilitado para la prestación del servicio era procedente que se establecieran las medidas de bioseguridad para garantizar la protección de quienes se desempeñaban en él, más cuando ese aspecto hace parte integral del derecho al trabajo en condiciones dignas y constituye, además, la protección de la vida, la salud y la integridad personal, como lo puso de presente la Corte Constitucional en la sentencia C-205 de 2020.

En esas condiciones, la Sala estima que en el ejercicio de la potestad reglamentaria por parte del Ministerio de Salud y Protección Social tampoco se advierte una desviación de poder. Por ende, no se desconoció la finalidad y objetivo para el cual se le asignó la competencia reglamentaria. Por el contrario, el acto cumple la finalidad específica que le otorgó el artículo 1° del Decreto Legislativo 539 de 2020, pues dispuso, en el anexo técnico adoptado, las medidas de bioseguridad encaminadas a impedir el contagio por Covid-19 del personal del sector de juegos de azar, apuestas permanentes, chance y lotería. 4.2.4.3.

Tampoco se observa el desconocimiento de las normas en las que el acto debería fundarse, pues, de la revisión del acto objeto de control, se advierte que tomó en cuenta el artículo 1° del Decreto Legislativo 539 de 2020 al momento de adoptar la decisión, le asignó a esa norma el sentido que le correspondía y respetó el marco temporal de la competencia otorgada. 4.2.5.

De las medidas adoptadas en el acto. Verificación de su conexidad 4.2.5.1. En el artículo 1° de la Resolución No. 000681 (i) se adoptó el protocolo de bioseguridad para la prevención de la transmisión del Covid-19 en el sector de juegos de azar, apuestas permanentes, chance y lotería, contenido en el anexo técnico adjunto al acto, y (ii) se dispuso que dichas medidas serían complementarias a las adoptadas por la Resolución No. 666 de 2020, expedida por el mismo ministerio, y a las que crean necesarias los responsables de cada establecimiento y punto de venta.

Para el efecto, las medidas dispuestas en el anexo técnico corresponden, en términos generales, a aspectos de cuidado o prevención del virus, manejo de situaciones de riesgo por parte del empleador, y encargados del seguimiento en la implementación del protocolo. 4.2.5.2. A juicio de la Sala, la resolución examinada tiene conexidad con el Decreto Legislativo 539 de 2020 (art. 1), pues mientras el decreto asignó la competencia al Ministerio de Salud y Protección Social para expedir los protocolos de bioseguridad en las diferentes actividades económicas y sectores de la administración pública, la resolución objeto de análisis adoptó el protocolo de bioseguridad para el sector de juegos de azar, apuestas permanentes, chance y lotería, esto es, adoptó las medidas de bioseguridad concretas para el cumplimiento de ese mandato en un sector determinado de la economía. Lo anterior, sin desconocer el protocolo general de bioseguridad establecido en la Resolución No. 666 de 2020, que se expidió en desarrollo de ese decreto legislativo y cuyo contenido, por demás, fue declarado ajustado a derecho por esta Corporación mediante sentencia del 25 de agosto de 2020, dictada por la Sala Especial de Decisión No. 12[29].

Así, el acto objeto de estudio guarda relación directa con lo establecido en el Decreto Legislativo 539 (art. 1), lo que se reafirma al tener presente, tal como se expuso, que respetó el propósito que el legislador extraordinario imprimió a la competencia otorgada, temporalmente, al Ministerio de Salud y Protección Social. Por último, las medidas guardan relación con el Decreto 417, que declaró la emergencia económica, social y ecológica, pues se orientan (i) al manejo de una de las causas que dio origen a su expedición, esto es, el tratamiento del factor de transmisión del virus con miras a su reducción, a fin de proteger la vida, salud e integridad personales de los trabajadores del sector regulado, y (ii) a la mitigación de los efectos negativos del virus respecto de la vida y la salud, al igual que en la economía mediante la contribución a la reactivación económica. 4.2.6.

Verificación de la proporcionalidad de las medidas adoptadas en el acto En este apartado se abordará el análisis de proporcionalidad de las medidas adoptadas en la Resolución No. 00681 del 24 de abril de 2020. Tal como se anotó, las medidas dispuestas en el anexo técnico se relacionan con (i) el cuidado para la prevención del virus; (ii) el manejo de situaciones de riesgo por parte del empleador, así como el monitoreo de síntomas y los pasos a seguir en caso de contagio; y, (iii) el seguimiento en la implementación del protocolo.

En ese mismo orden, se hará el estudio correspondiente. 4.2.6.1. Análisis de proporcionalidad respecto de las medidas de cuidado dispuestas para la prevención del virus 4.2.6.1.1. Dentro de esta categoría se encuentran las medidas que el anexo técnico dispuso en los apartes correspondientes a la estimación del riesgo de contagio, el lavado de manos, el distanciamiento físico, los elementos de protección personal –EPP-, la limpieza y desinfección, la manipulación de insumos y productos, el manejo de residuos, la prevención y manejo de situaciones de riesgo de contagio, la vigilancia de salud en el contexto del Sistema de Gestión de Seguridad y Salud en el Trabajo, el desplazamiento desde y hacia el lugar de trabajo, la capacitación a trabajadores en aspectos relacionados con la forma de transmisión del virus, las medidas en coordinación con las ARL, las recomendaciones en la vivienda, y la convivencia con personas de alto riesgo 4.2.6.1.2.

Esas medidas no resultan irrazonables, arbitrarias o desproporcionadas. Primero, porque se orientan a la protección de la vida, salud e integridad personal –entre otros, de los trabajadores-, pues permiten que el trabajo se realice en condiciones dignas, al paso que contribuyen a la reactivación de la economía, específicamente del sector de juegos de azar, apuestas permanentes, chance y lotería. Además, esas medidas son coherentes con las recomendadas por la Organización Mundial de la Salud (OMS) para los entornos laborales en el contexto de la pandemia generada por el COVID-19, y dentro de las que se encuentran, entre otras, las siguientes: (i) la higiene de manos (habitualidad del lavado, instalación de puntos de higiene de manos);

Segundo, porque las medidas mencionadas resultan acordes con las previstas en la Resolución No. 666, que fue declarada ajustada a derecho por esta corporación bajo el entendido de que “[e]levar a la categoría de actos administrativos con carácter general los protocolos de higiene, distanciamiento social, autoaislamiento voluntario y la cuarentena de la población en general y en especial del personal en el sector comercio, resulta acorde con las políticas que han adoptado las naciones para contrarrestar los efectos ocasionados por la pandemia que actualmente enfrenta la humanidad, además de que reviste a tales medidas con legalidad y activa el carácter coercitivo de las autoridades ante su desconocimiento”.

Es así como: • Respecto del lavado de manos[31] se acata lo relativo a la disposición de insumos para la higiene del lavado de manos, y de áreas comunes para el lavado frecuente de manos, al igual que el protocolo para el lavado correspondiente (periodicidad mínima y duración del tiempo de contacto con jabón) y los recordatorios de la técnica de lavado de manos[32]. • En materia de distanciamiento físico[33] se da aplicación (i) a la distancia mínima (2 mts) tanto para trabajadores como para los asistentes a las sedes, y (ii) al control del aforo correspondiente. • Tratándose de EPP para prevención del Covid-19[34] se consideró (i) la obligación del empleador de entregarlos y garantizar su disponibilidad y recambio, (ii) el deber de informar las recomendaciones para su uso eficiente, (iii) la obligación de instalar recipientes adecuados para el destino final de los EPP utilizados, (iv) y la prohibición de que los trabajadores compartan dichos elementos. • Con relación a la limpieza y desinfección se tuvieron en cuenta la técnica de limpieza y los productos de desinfección establecidos en la resolución No. 666 al prever expresamente lo siguiente: “Realizar la limpieza y desinfección de las superficies de trabajo con desinfectantes que tengan actividad virucida para este virus, tal como lo establece la Resolución 666 de 2020”. • En lo relativo al manejo de residuos[35] se consideró (i) la identificación de los residuos generados en el área de trabajo, (ii) la ubicación de contenedores y bolsas suficientes para la separación de residuos, así como el recipiente (bolsa negra) en el que deben desecharse los tapabocas y guantes, y (iv) la limpieza y desinfección de los contenedores. • Frente a la prevención y manejo de situaciones de riesgo de contagio el sistema de vigilancia epidemiológica establecido en el acto controlado es concreción de la obligación de conocer, en los términos de la Resolución No. 666, “la organización de la empresa, las tareas, procedimientos, equipos de trabajo, tiempo de exposición, características del trabajador, como herramienta apta para evidenciar las características proclives a la exposición al contagio en los lugares de trabajo”. • En lo atinente a la vigilancia de la salud en el contexto del Sistema de Gestión de Seguridad y Salud en el Trabajo[36] se consideró (i) el reporte en la aplicación oficial (Coronapp), (ii) el canal de información entre el empleador, ARL y trabajador para que informe cualquier sospecha de síntoma de Covid-19 y proceder a su manejo, (iii) la prescripción conforme la cual los mayores de 60 años y los trabajadores con comorbilidades preexistentes, identificadas como factores de riesgo para el virus, deben realizar trabajo remoto. • Respecto del desplazamiento desde y hacia el lugar de trabajo se incentivó el uso de medios alternativos al transporte masivo o público, en cumplimiento de lo establecido en el numeral 4.2. de la Resolución No. 666 de 2020. • Tratándose de la capacitación a trabajadores en aspectos relacionados con la forma de transmisión del virus[37] el acto controlado consideró, entre otros, los contenidos de tal capacitación definidos en la Resolución No. 666, a saber: factores de riesgo del hogar y la comunidad, factores de riesgo individuales, signos y síntomas, importancia del reporte de condiciones de salud, uso adecuado de los EPP, lavado de manos, limpieza y desinfección. • En materia de recomendaciones al salir de la vivienda se reiteró el deber de acatar las indicaciones de las autoridades locales sobre restricciones a la movilidad y acceso a lugares público, establecida en el numeral 4.5.1. de la Resolución No. 666 de 2020. • Con relación a la convivencia con personas de alto riesgo se aplicó el contenido del numeral 4.6 de la Resolución No. 666 de 2020, bajo el entendido de que el trabajador debe ser capacitado en las medidas establecidas en ese artículo.

Tercero, porque es obligación del empleador suministrar los elementos materiales de protección (EPP), tal como lo señaló la Corte Constitucional en la sentencia C-205 de 2020 al manifestar lo siguiente: 57. Ahora bien, aun cuando la financiación de los elementos requeridos para la ejecución de los protocolos no fue fijado en el decreto objeto de pronunciamiento [esto es, el 539 de 2020], se verifica que la misma corresponde a los empleadores en atención de lo dispuesto en el Código Sustantivo del Trabajo, el Decreto Ley 1295 de 1994, la Ley 1562 de 2012 y el Decreto 1072 de 2015[38], quienes a su vez pueden pedir apoyo a las ARL[39].

En todo caso, es necesario aclarar que no está permitido trasladar los costos de la ejecución de los protocolos de bioseguridad a los trabajadores, pues si el fin último de estos instructivos es la garantía de la dignidad humana, del derecho a la salud y del derecho al trabajo, sería contrario a tales preceptos superiores que el sujeto a quien se dirige la protección sea quien deba suplir los gastos para garantizar por sí mismo las condiciones que permitan desarrollar la actividad laboral, comercial, social o económica respectiva.

Como lo ha sostenido la OMS, corresponde a los empleadores “adoptar y medidas de prevención y protección tales como la introducción de controles técnicos y administrativos o el suministro de ropa y equipos de protección personal, con el fin de promover la seguridad y la salud ocupacionales y la prevención y el control de las infecciones.

La introducción de estas medidas en el lugar de trabajo no debe suponer ningún gasto para los trabajadores[40]. Luego, la prescripción relativa al suministro de EPP de acuerdo a la estimación del riesgo de contagio de Covid-19 resulta acorde con ese mandato. Cuarto, porque se respetan las competencias de las ARL, establecidas en el Decreto ley 1295 de 1994 (art. 80, lit. f) y en la Resolución No. 666 de 2020 (arts. 2 y 4.4.). 4.2.6.2.

Análisis de proporcionalidad respecto de las medidas de manejo de situaciones de riesgo por parte del empleador, monitoreo de síntomas y los pasos a seguir en caso de contagio En esta materia se dispusieron las siguientes obligaciones (i) implementación de línea de atención prioritaria para informar de eventualidades al interior de la empresa y síntomas de Covid-19, (ii) seguimiento del protocolo de la Resolución No. 666 de 2020 en caso de fiebre superior a 38°C, (iii) no permitir permanencia en sitio de trabajo (establecimientos o sedes de sorteos) luego de la finalización de la jornada laboral, (iv) no permitir que los colaboradores se ausenten del sitio de trabajo asignado en la jornada laboral y (iv) adopción de protocolo de atención de casos de personas con síntomas compatibles con Covid-19 que cumpla con el mandato de la Resolución No. 666.

Esas medidas son proporcionales, pues se orientan a la protección de la vida y la integridad personal, por cuanto permiten o facilitan la identificación de casos sospechosos de Covid-19, lo que, a su vez, permite la adopción de las medidas que resulten pertinentes de acuerdo con las previsiones, instrucciones y recomendaciones dispuestas por el Ministerio de Salud y de la Protección Social.

Súmese, que lo atinente a la permanencia en el puesto de trabajo durante la jornada laboral y la necesidad de abandono del sitio luego de culminada esa jornada se orienta a garantizar el distanciamiento físico y el aforo que debe existir en las sedes y en los sitios de sorteo. Con todo, vale advertir la existencia de eventos en los que tales previsiones no pueden ser cumplidas, tales como serían los relacionados con la fuerza mayor o el caso fortuito.

Esto, porque se trata de sucesos externos a la voluntad o al dominio de la persona, que se caracterizan por su imprevisibilidad e irresistibilidad[41]. Téngase en cuenta que, como lo ha precisado la jurisprudencia de la Sección Tercera de esta Corporación, “imprevisible es aquello que, pese a que pueda haber sido imaginado con anticipación, resulta súbito o repentino o aquello que, no obstante la diligencia y cuidado que se tuvo para evitarlo, de todas maneras acaeció, con independencia de que hubiese sido mentalmente figurado, o no, previamente a su ocurrencia¨. [De otra parte,] la irresistibilidad, como elemento de la causa extraña, consiste en la imposibilidad del obligado a determinado comportamiento o actividad para desplegarlo o para llevarla a cabo”.

En tales casos, el incumplimiento de la previsión se encuentra plenamente justificado, porque se trata de una causa extraña con ocasión de la que puede requerirse la ausencia del lugar de trabajo antes de la finalización de la jornada laboral o la permanencia en el mismo luego de culminada dicha jornada. Por ello, las obligaciones del operador de no permitir (i) la permanencia en el establecimiento o en las sedes de los sorteos después del turno de trabajo o de la finalización de las actividades, y (ii) la ausencia del sitio de trabajo asignado durante la jornada laboral son ajustadas a derecho siempre que no se registre una causa extraña que justifique su incumplimiento.

Por último, cabe señalar que el manejo de las situaciones sospechosas resulta acorde con lo previsto en la Resolución No. 666 de 2020, a cuyo protocolo de manejo se remite una vez identificada fiebre superior a los 38°C. 4.2.6.3. Análisis de proporcionalidad respecto de las medidas relativas al seguimiento en la implementación del protocolo En esta materia se dispuso que Coljuegos, las entidades administradoras del monopolio rentístico de suerte y azar y las interventoras de acuerdo con los hallazgos en los puntos de venta debían realizar antes, durante y después de la apertura reportes a las autoridades encargadas de la inspección, vigilancia y control Además, se previó la realización de evaluaciones periódicas de cada una de las medidas implementadas, y la identificación de riesgos a fin de determinar los controles más adecuados.

Esas medidas no se estiman arbitrarias, irracionales ni desproporcionales. Primero, porque las evaluaciones periódicas permiten establecer si se están acatando, o no, las medidas dispuestas para la prevención, manejo y control del Covid-19, lo que impacta directamente en la transmisión del virus y en la identificación de los vectores de contagio.

Segundo, porque la identificación y manejo de riesgos es prima facie una medida apta para ajustar y actualizar los riesgos de cara a las condiciones especiales que se presenten al momento de aplicar las medidas del manejo, prevención y control del Covid19. En esas condiciones, se trata de una herramienta dinámica que permite considerar el desarrollo en cada uno de los sectores o puntos con el fin de proceder con el tratamiento de mitigación y la implementación de las medidas diferenciales de atención y manejo, según el caso.

Tercero, porque la realización de reportes a las entidades de vigilancia y control no desconoce las funciones asignadas a dichos entes. Por el contrario, permite su materialización efectiva, a más de que coadyuva en la identificación de las falencias existentes para su corrección y manejo adecuado de acuerdo con las condiciones del Covid-19, con el objeto, en últimas, de contribuir a su prevención y control.

De ahí, que los reportes materialicen el principio de coordinación, establecido en la Ley 489 de 1998 (art. 6). Cuarto, porque la realización de los reportes a cargo de Coljuegos, las entidades administradoras del monopolio rentístico de suerte y azar y las interventoras no desconoce las competencias de cada uno de estos entes. Téngase en cuenta que la obligación se está asignando (i) a Coljuegos[42], como entidad encargada de la administración de los juegos nacionales (juegos localizados, juegos novedosos, apuestas, juegos promocionales y las rifas nacionales), (ii) a las entidades administradoras del monopolio rentístico de suerte y azar, como autorizadas para la administración de juegos territoriales (loterías departamentales y apuestas permanentes), y (iii) a las firmas interventoras, que intervienen dentro de los contratos de concesión que se celebren para la operación de los juegos de suerte y azar.

En esas condiciones, la prescripción del anexo técnico se orienta a vincular a los encargados de la administración del monopolio rentístico, así como a los encargados de la vigilancia del cumplimiento de las obligaciones de los contratos para la operación de los juegos de suerte y azar; medida, por demás, que se apoya en la eficiencia al pretender que sean esos actores los primeros en verificar el cumplimiento del protocolo de bioseguridad. 4.

Conclusión En síntesis, para la Sala Especial de Decisión, el artículo 1° de la Resolución No. 000681 del 24 de abril de 2020 se encuentra ajustado al ordenamiento jurídico, por cuanto no desconoce lo previsto en la Ley 137 de 1994, habida cuenta de que (i) no implica la suspensión de derechos humanos ni de libertades fundamentales, (ii) no apareja la interrupción del funcionamiento normal de las ramas del poder público ni de los órganos del Estado y (iii) no suprime ni modifica los organismos ni las funciones básicas de acusación y juzgamiento.

Adicionalmente, respetó la finalidad y los elementos dispuestos por el legislador extraordinario, pues el protocolo adoptado lo fue para la protección de la vida, salud e integridad personal de los trabajadores en un sector económico y de la administración pública determinado, como lo es el de los juegos de suerte y azar, apuestas permanentes, chance y lotería. Por último, las medidas adoptadas en el acto fueron proporcionales, entre otras, porque (i) no impusieron cargas excesivas o de imposible cumplimiento, (ii) respetaron el principio de coordinación, al igual que el ámbito de las competencias de cada uno de las personas a las que se les impusieron obligaciones, y (iii) fueron coherentes con las medidas recomendadas por la Organización Mundial de la Salud (OMS) para los entornos laborales en el contexto de la pandemia generada por el COVID-19.

Una conclusión contraria conllevaría la imposición de una obligación de imposible cumplimiento. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sala Especial de Decisión No. 13, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley RESUELVE:

PRIMERO: INHIBIRSE para resolver sobre la legalidad del artículo 2° de la Resolución No. 000681 del 24 de abril de 2020, proferida por el Ministerio de Salud y Protección Social, de conformidad con lo expuesto en la parte considerativa de esta providencia.

SEGUNDO: DECLÁRASE ajustada al ordenamiento jurídico el artículo 1° de la Resolución No. 00679 del 24 de abril de 2020, proferida por el Ministerio de Salud y Protección Social. Lo anterior, bajo el entendido de que las obligaciones del operador de no permitir (i) la permanencia en el establecimiento o en las sedes de los sorteos después del turno de trabajo o de la finalización de las actividades, y (ii) la ausencia del sitio de trabajo asignado durante la jornada laboral son ajustadas a derecho siempre que no se registre una causa extraña que justifique su incumplimiento.

TERCERO: ADVIÉRTASE que la presente decisión no impide la posibilidad de que el artículo 1° de la Resolución 00681 del 24 de abril de 2020 sea cuestionado judicialmente, en ejercicio del medio de control correspondiente, por razones jurídicas distintas a las que se examinaron y quedaron consignadas en esta providencia.

CUARTO: En firme esta providencia, archívese el expediente. Notifíquese y cúmplase, Se deja constancia que la providencia se discutió y aprobó en sala de la fecha. (Firmado electrónicamente) JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ Magistrado (E) (Firmado electrónicamente) ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS Magistrado (Firmado electrónicamente) WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ Magistrado (Firmado electrónicamente) MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Magistrado (Firmado electrónicamente) CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO Magistrado CON SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO / ARTÍCULO 2 DE RESOLUCIÓN CONTROLADA – Debió ser objeto de pronunciamiento [C]onsidero que en el fallo se deja de lado que, la razón por la cual el Decreto Legislativo 539 de 2020 dispuso que la vigilancia del protocolo estaría a cargo de la entidad municipal o distrital que corresponda la actividad económica que se trate, obedece a que la Ley 715 de 2001 prevé en sus artículos 43 y 44 que le corresponde a los departamentos y municipios dirigir, coordinar y vigilar el sector salud y el Sistema General de Seguridad Social en Salud en el territorio de su jurisdicción, atendiendo las disposiciones nacionales sobre la materia.

Es decir, la competencia para dirigir y coordinar el sector salud radica en los entes territoriales y no en el Ministerio de Salud, de manera que, aun cuando la resolución objeto de control replica lo previsto por el Decreto Legislativo 539 de 2020 en lo concerniente a la vigilancia del cumplimiento del protocolo de bioseguridad dispuesto por el ministerio en comento, ello deviene necesario en tanto que ordinariamente el Ministerio de Salud no tiene la potestad de ordenarle a estos entes territoriales la vigilancia de una medida o directriz en materia de salud, en tanto que legalmente únicamente le corresponde a los municipios y departamentos dirigir y coordinar el sector salud en el territorio de su jurisdicción. De manera que, considero que sí se debió hacer un análisis del artículo 2 de la resolución objeto de control en ese sentido y declarar su legalidad con fundamento en la conexidad que tiene esa disposición con el Decreto Legislativo 539 de 2020.

FUENTE FORMAL: DECRETO LEGISLATIVO 539 DE 2020 / LEY 715 DE 2001 ARTÍCULO 43 / LEY 715 DE 2001 ARTÍCULO 44 CONSEJO DE ESTADO SALA PLENA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SALA TRECE ESPECIAL DE DECISIÓN SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO DEL CONSEJERO CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO Bogotá D.C., veintiséis (26) de octubre de dos mil veinte (2020) Radicación número: 11001-03-15-000-2020-02064-00(CA) A Actor: MINISTERIO DE SALUD Y PROTECCIÓN SOCIAL Demandado: RESOLUCIÓN 000681 DEL 24 DE ABRIL DE 2020 SALVAMENTO DE VOTO PARCIAL Con el respeto acostumbrado por la posición de la Sala, me permito salvar parcialmente el voto en la decisión adoptada en sentencia del 26 de octubre de 2020 mediante la cual se declaró ajustada a la Constitución y la Ley la resolución objeto de control.

Aun cuando estoy de acuerdo en declarar la legalidad condicionada del artículo 1 de la resolución objeto de control, no sucede lo mismo con la decisión de inhibirse respecto del artículo 2 del referido acto. En mi criterio, no resulta muy clara la razón por la cual en el fallo se afirma que la Sala debe inhibirse para pronunciarse respecto del artículo 2 de la Resolución controlada, mediante el cual se dispuso: la vigilancia del cumplimiento de este protocolo está a cargo de la secretaria o entidad municipal o distrital que corresponda a esta actividad económica, sin perjuicio de Ia vigilancia que sobre el cumplimiento de las obligaciones de los empleadores realice el Ministerio del Trabajo, ni de las competencias de otras autoridades.

Según se afirma, en este artículo no se fijaron condiciones o elementos para su concreción o materialización. De ahí que no pueda hablarse de una reglamentación del mandato establecido por el legislador extraordinario, pues el propósito de la potestad reglamentaria es el de “señalar aquellos detalles y pormenores necesarios que permitan la debida aplicación de la ley, sin que en ningún caso puedan modificarla, ampliarla o restringirla en cuanto a su contenido material o alcance”.

Ello por cuanto que, se afirma, tales apartes no son desarrollo o reglamentación de un decreto legislativo. Además, sostiene que la compatibilidad de competencias que prevé esa norma no deriva de un decreto legislativo, sino del principio de coordinación establecido en la Ley 489 de 1998. Igualmente, señala la Sala, tampoco se asignaron competencias en la materia, solo se previó el respeto de las existentes, lo que no equivale a reglamentar, por lo que la reiteración de un mandato o contenido no equivale al establecimiento de los pormenores requeridos para la aplicación de la ley.

Sin embargo, considero que en el fallo se deja de lado que, la razón por la cual el Decreto Legislativo 539 de 2020 dispuso que la vigilancia del protocolo estaría a cargo de la entidad municipal o distrital que corresponda la actividad económica que se trate, obedece a que la Ley 715 de 2001 prevé en sus artículos 43 y 44 que le corresponde a los departamentos y municipios dirigir, coordinar y vigilar el sector salud y el Sistema General de Seguridad Social en Salud en el territorio de su jurisdicción, atendiendo las disposiciones nacionales sobre la materia.

En los anteriores términos dejo expuesto el salvamento de mi voto Fecha ut supra CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO Magistrado *Este documento fue firmado electrónicamente. Usted puede consultar la providencia oficial con el número de radicación en http://relatoria.consejodeestado.gov.co8081* ----------------------- [1] Intervención presentada ante la Secretaría General del Consejo de Estado a través de correo electrónico remitido el 4 de junio de 2020. [2] Intervención presentada ante la Secretaría General del Consejo de Estado a través de correo electrónico remitido el 17 de junio de 2020. [3] Expedido en ejercicio de las facultades conferidas por el artículo 215 de la Constitución Política, en concordancia con la Ley 137 de 1994, y el Decreto 417 del 17 de marzo de 2020. [4] Disposición a la luz de la cual “[l]as medidas de carácter general que sean dictadas en ejercicio de la función administrativa y como desarrollo de los decretos legislativos durante los Estados de Excepción, tendrán un control inmediato de legalidad, ejercido por la autoridad de lo contencioso administrativo en el lugar donde se expidan si se tratare de entidades territoriales o del Consejo de Estado si emanaren de autoridades nacionales”. [5] Prescripción conforme con la cual “[l]as medidas de carácter general que sean dictadas en ejercicio de la función administrativa y como desarrollo de los decretos legislativos durante los Estados de Excepción, tendrán un control inmediato de legalidad, ejercido por la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo en el lugar donde se expidan, si se tratare de entidades territoriales, o del Consejo de Estado si emanaren de autoridades nacionales, de acuerdo con las reglas de competencia [correspondientes]”. [6] Consejo de Estado, Sección Primera, Sentencia del 20 de noviembre de 2014, radicado 11001-03-24-000-2010-00119-00 M.P. Guillermo Vargas Ayala. [7] Sobre el alcance de la potestad reglamentaria, entre otras, se pueden consultar la sentencia del 10 de septiembre de 2015, expediente 21025, M.P. Hugo Bastidas Bárcenas, y del 20 de octubre de 2009, M.P. Mauricio Fajardo Gómez, radicado 11001031500020090054900. [8] Acto mediante el cual “se adopta el protocolo para el manejo y control del riesgo del Coronavirus COVID – 19 en la Industria Manufacturera”. [9] “ARTICULO 241.

A la Corte Constitucional se le confía la guarda de la integridad y supremacía de la Constitución, en los estrictos y precisos términos de este artículo. Con tal fin, cumplirá las siguientes funciones: “(…) “7. Decidir definitivamente sobre la constitucionalidad de los decretos legislativos que dicte el Gobierno con fundamento en los artículos 212, 213 y 215 de la Constitución”. [10] “ARTICULO 237.

Son atribuciones del Consejo de Estado: “(…) “2. Conocer de las acciones de nulidad por inconstitucionalidad de los decretos dictados por el Gobierno Nacional, cuya competencia no corresponda a la Corte Constitucional”. [11] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sala Especial de Decisión No. 23, sentencia del 21 de agosto de 2020, M.P.: José Roberto Sáchica Méndez, rdo.: 11001-03-15-000-2020-02059-00. [12] Ver, entre muchas otras, sentencias de la Sala Plena del 28 de enero de 2003, exp. 2002-0949-01, M.P. Alier Eduardo Hernández Enríquez; del 7 de octubre de 2003, exp. 2003-0472-01, M.P. Tarcisio Cáceres Toro, del 16 de junio de 2009, exp. 2009-00305-00, y del 9 de diciembre de 2009, exp. 2009- 0732-00, M.P. Enrique Gil Botero, del 20 de octubre de 2009, exp. 2009- 00549-00, M.P. Mauricio Fajardo Gómez, y del 5 de marzo de 2012, exp. 2010- 00369-00.

M.P. Hugo Bastidas Bárcenas. [13] El acto de declaratoria es materialmente un decreto legislativo, en tanto es una habilitación excepcional para que el Gobierno Nacional legisle (ver sentencia C-802 de 2002 de la Corte Constitucional). [14] Sentencia del 16 de junio de 2009, expediente 11001031500020090030500. [15] Cita original: “Art.

20. CONTROL DE LEGALIDAD. Las medidas de carácter general que sean dictadas en ejercicio de la función administrativa y como desarrollo de los decretos legislativos durante los Estados de Excepción, tendrán un control inmediato de legalidad, ejercido por la autoridad de lo contencioso administrativo en el lugar donde se expidan si se tratare de entidades territoriales o del Consejo de Estado si emanaren de autoridades nacionales.

“Las autoridades competentes que los expidan enviarán los actos administrativos a la jurisdicción contencioso-administrativa indicada, dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a su expedición.” (Negrillas fuera de texto) Es bueno precisar que la norma tenía un tercer inciso, pero fue declarado inexequible, mediante la sentencia C-179 de 1995. [16] Incluye los actos derivados de la potestad de instrucción de la administración (art. 41 de la Ley 489 de 1998): directivas, circulares, instructivos, etc. [17] Sentencias del 20 de octubre de 2009, radicado 11001031500020090054900, M.P. Mauricio Fajardo Gómez, y del 16 de junio de 2009, expediente 11001031500020090030500, M.P. Enrique Gil. [18] Sentencia C-179 de 1994. [19] Sentencia del 23 de noviembre de 2010, expediente nro. 2010-00196, M.P. Ruth Stella Correa Palacio. [20] Sobre el alcance de la potestad reglamentaria, entre otras, se pueden consultar la sentencia del 10 de septiembre de 2015, expediente 21025, M.P. Hugo Bastidas Bárcenas, y del 20 de octubre de 2009, M.P. Mauricio Fajardo Gómez, radicado 11001-03-15-000-2009-00549-00. [21] “Por el cual se adoptan medidas de bioseguridad para mitigar, evitar la propagación y realizar el adecuado manejo de la pandemia del Coronavirus COVID-19, en el marco del Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica”. [22] Esto, bajo el entendido de que el contenido de los instructivos “garantiza la existencia de reglas claras de higiene personal, distanciamiento físico y desinfección del entorno en las actividades que implican interacción de individuos, al tiempo que se previene la expansión del virus en el ámbito laboral o comercial, el aumento exponencial de casos y las dificultades en el sistema sanitario que ello conllevaría. Aunado a lo anterior, permite la concreción de pautas específicas para autorizar la reapertura de las actividades económicas suspendidas”. [23] “Artículo 58.

Objetivos de los Ministerios y Departamentos Administrativos. Conforme a la Constitución, el acto de creación y a la presente ley, los ministerios y los departamentos administrativos tienen como objetivos primordiales la formulación y adopción de las políticas, planes generales, programas y proyectos del Sector Administrativo que dirigen”. [24] Decreto 4107 de 2011, artículo 1, conforme con el cual uno de los objetivos del Ministerio de Salud y Protección Social es el de “formular, adoptar, dirigir, coordinar, ejecutar y evaluar la política pública en materia de salud, salud pública, y promoción social en salud”. [25] Vale anotar que la emergencia sanitaria fue prorrogada por las Resoluciones No. 844 del 26 de mayo, y 1462 del 25 de agosto, ambas de 2020; prorrogas con ocasión de las que, en últimas, tiene vigencia hasta el 30 de noviembre del año en curso. [26] Téngase en cuenta, además, que mediante el Decreto Ordinario 1168 del 25 de agosto de 2020, ordenó el denominado aislamiento selectivo con distanciamiento individual responsable entre el 1 de septiembre y el 1 de octubre del año en curso. [27] OIT.

El COVID-19 y el mundo del trabajo: Repercusiones y respuestas. Documento del 18 de marzo de 2020. Observatorio de la OIT. Documento aportado con los antecedentes del acto. [28] “Artículo 3. Garantías para la medida de aislamiento. Para que el aislamiento preventivo obligatorio garantice el derecho a la vida, a la salud en conexidad con la vida y la supervivencia, los gobernadores y alcaldes, en el marco de la emergencia sanitaria por causa del Coronavirus COVID-19, permitirán el derecho de circulación de las personas en los siguientes casos o actividades: (…) 29.

La prestación de servicios bancarios y financieros, de operadores postales de pago, casas de cambio, operaciones de juegos de suerte y azar en la modalidad de novedosos y territoriales de apuestas permanentes, Chance y Lotería, centrales de riesgo, transporte de valores y actividades notariales y de registro de instrumentos públicos, así como la prestación de los servicios relacionados con la expedición licencias urbanísticas”. [29] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sala Especial de Decisión No. 12, sentencia del 25 de agosto de 2020, M.P.: Ramiro Pazos Guerrero, rdo.: 11001-03-15-000-2020-01901-00, y 11001-03-15- 000-2020-02341-00.

Sobre el particular, la Sala Especial de Decisión No. 12 manifestó: “…esta Sala considera que los actos administrativos objeto de revisión [las resoluciones No. 666 y 749] guardan estrecha conexidad, consonancia y proporcionalidad con las causas que dieron origen al Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica, declarado en el Decreto Legislativo 417 del 17 de marzo de 2020, comoquiera que definieron unos protocolos de bioseguridad indispensables para reducir el impacto de las consecuencias en el sistema de salud, los servicios sociales y la economía, por la pandemia que generó el virus Sars-Cov-2 y permiten materializar el propósito del principio de precaución contemplado por el Gobierno Nacional en el citado Decreto Legislativo.

Elevar a la categoría de actos administrativos con carácter general los protocolos de higiene, distanciamiento social, autoaislamiento voluntario y la cuarentena de la población en general y en especial del personal en el sector comercio, resulta acorde con las políticas que han adoptado las naciones para contrarrestar los efectos ocasionados por la pandemia que actualmente enfrenta la humanidad, además de que reviste a tales medidas con legalidad y activa el carácter coercitivo de las autoridades ante su desconocimiento.

De igual manera, guardan concordancia con las recomendaciones emitidas tanto por la Organización Mundial de la Salud - OMS y la Organización Internacional del Trabajo, cuando instaron a los Estados a adoptar medidas urgentes para proteger a la población, entre ella a los trabajadores, empleadores y sus familias, de los riesgos para la salud generados por la enfermedad Covid-19”. [30] “Consideraciones relativas a los ajustes de las medidas de salud pública y sociales en el contexto del COVID-19.

Orientaciones provisionales”. Organización Mundial de la Salud. 16 de abril de 2020. Tomado de: https://apps.who.int/iris/bitstream/handle/10665/331970/WHO-2019- nCoV-Adjusting_PH_measures-2020.1-spa.pdf y “Consideraciones relativas a las medidas de salud pública y sociales en el lugar de trabajo en el contexto de la COVID-19. Anexo a las Consideraciones relativas a los ajustes de las medidas de salud pública y sociales en el contexto de la COVID-19”.

Organización Mundial de la Salud. 10 de mayo de 2020. Tomado de: https://apps.who.int/iris/bitstream/handle/10665/332084/WHO-2019-nCoV- djusting_PH_measures-Workplaces-2020.1-spa.pdf?sequence=1&isAllowed=y [31] Numeral 3.1.1. de la Resolución No. 666 de 2020. [32] Numeral 3.1.2. de la Resolución No. 666 de 2020. [33] Numeral 3.2 de la Resolución No. 666 de 2020. [34] Numeral 3.3. de la Resolución No. 666 de 2020. [35] Numeral 3.6 de la Resolución No. 666 de 2020. [36] Numerales 4.1. y 4.1.1. de la Resolución No. 666 de 2020. [37] Numeral 4.3. de la Resolución No. 666 de 2020. [38] Sin perjuicio de los recursos de las Entidades Administradoras de Riesgos Laborales asignados mediante el Decreto Legislativo 488 de 2020. [39] Conforme a lo establecido en el art. 80 (lit. f) del Decreto ley 1295 de 1994 y el art. 2º de la Resolución 666 de 2020. [40] Consideraciones relativas a las medidas de salud pública y sociales en el lugar de trabajo en el contexto de la COVID-19.

Anexo a las Consideraciones relativas a los ajustes de las medidas de salud pública y sociales en el contexto de la COVID-19. Organización Mundial de la Salud. 10 de mayo de 2020. Consultar en https://apps.!JKLMWXvw, -: f g h á â Yawáâ( ) 4 8 I J T k l v y z — ˜ ¢ ¦ òâòòòòòòÐ¾¯¯¯¯¯¯ ? ? €€€¯¯¯qqqqqqqqqqqqhÏ<™hÏ<™OJ[41]QJ[42]RHi^J[43]h@H± hÏ<™OJ[44]QJ[45]^J[46]$h@H±hÏ<™OJ[47]PJ[48]QJ[49]^J[50]mH sH h@H±hÏ<™OJ[51]PJ[52]QJ[53]^J[54]hÏ<™5?OJ[55]QJ[56]RHi\?^J[57]"hÏ<™hÏ<™5?OJ[58] QJ[59]RHi\?^J[60]"hÏ<™hÏ<™5?OJ[61]PJ[62]QJ[63]\?^J[64]hÏS?hÏ<™5?OJ[65]PJ[66] QJ[67]^J[68]hÏ<™5?OJ[69]PJ[70]who.int/iris/bitstream/handle/10665/332084/WHO -2019-nCoV-Adjusting_PH_measures-Workplaces-2020.1-spa.pdf. [71] Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 26 de marzo de 2008, M.P.: Mauricio Fajardo Gómez, exp.: 16.530. [72] Decreto 4142 de 2011, art. 1