EXCEPCIÓN DE INEPTITUD SUSTANTIVA DE LA DEMANDA / INEPTITUD SUSTANTIVA DE LA DEMANDA POR INDEBIDA ESCOGENCIA DE LA ACCIÓN / REQUISITOS FORMALES DE LA DEMANDA / REQUISITOS DE LA DEMANDA EN LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO / FALTA DE REQUISITOS FORMALES DE LA DEMANDA / INDEBIDA ESCOGENCIA DE LA ACCIÓN DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO / IMPROCEDENCIA DE LA EXCEPCIÓN DE INEPTA DEMANDA / IMPROCEDENCIA DE LA INEPTITUD SUSTANTIVA DE LA DEMANDA / EXCEPCIÓN PREVIA / APLICACIÓN DEL CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO [P]ara referirse a las excepciones previas, es necesario remitirse al artículo 100 del Código General del Proceso (…).
Como puede observarse, el artículo (…) trae como excepción previa la inepta demanda, que se configura (a) por la ausencia de requisitos formales o (b) por la indebida acumulación de pretensiones. (…) Cabe destacar que, (a) en caso de ausencia de requisitos formales, en materia de lo contencioso administrativo, los requisitos de demanda para accionar en esta jurisdicción, de conformidad con el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo son: (1) los estipulados en el artículo 162 sobre el contenido de toda demanda, (2) la individualización de pretensiones de acuerdo al artículo 163, (3) los anexos que debe contener la demanda establecidos en el artículo 166, y (4) cuando se citen normas de contenido no nacional que se acompañe copia del texto que las contenga conforme al artículo 167.
(…) De lo anterior, es posible concluir que, en sentido estricto, los requisitos formales de la demanda no hacen referencia a la indebida escogencia del medio de control. (…) En ese orden, la indebida escogencia de la acción no se encuentra contenida en los dos supuestos para invocar la excepción de inepta demanda, como son la ausencia de requisitos formales y la indebida acumulación de pretensiones.
(…) En virtud de lo anterior, actualmente, no es posible el estudio de la excepción de inepta demanda, fuera de las causales de (1) ausencia de requisitos formales e (2) indebida acumulación de pretensiones. Luego, la inepta demanda “por indebida escogencia de la acción”, no resulta procedente de acuerdo con lo expuesto, máxime cuando existe un imperativo legal, contenido en el artículo 171 del CPACA (…).
FUENTE FORMAL: CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO - ARTÍCULO 100 / C.P.A.C.A. - ARTÍCULO 162 / C.P.A.C.A. - ARTÍCULO 163 / C.P.A.C.A. - ARTÍCULO 166 / C.P.A.C.A. - ARTÍCULO 167 / C.P.A.C.A. - ARTÍCULO 171 ESCOGENCIA DE LA ACCIÓN DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO / FUENTE DEL DAÑO / CAUSA GENERADORA DEL DAÑO / DAÑO DERIVADO DE LA FUNCIÓN ADMINISTRATIVA / MEDIO DE CONTROL DE REPARACIÓN DIRECTA / INTERPOSICIÓN DEL MEDIO DE CONTROL DE REPARACIÓN DIRECTA / ESCOGENCIA DE LA ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / PROCEDENCIA DEL MEDIO DE CONTROL DE REPARACIÓN DIRECTA / DIFERENCIA ENTRE ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA Y ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / NATURALEZA DEL MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / FINALIDAD DEL MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / PROCEDIBILIDAD DEL MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / PRETENSIONES DE LA ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / ACTO ADMINISTRATIVO / DEMANDA CONTRA ACTO ADMINISTRATIVO / IMPUGNACIÓN DEL ACTO ADMINISTRATIVO / LEGALIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO / ACTO ADMINISTRATIVO REVOCADO / ACTO ADMINISTRATIVO DEMANDABLE / REITERACIÓN DE LA JURISPRUDENCIA De conformidad con lo establecido en la Ley 1437 de 2011 – CPACA, así como la jurisprudencia de esta Corporación, la fuente del daño es determinante para establecer cuál es el medio de control procedente para la formulación de las pretensiones y la oportunidad misma para acudir al aparto judicial.
(…) En ese orden de ideas y como regla general, si el daño antijurídico fue producido por un acto de la administración, del cual se invoca su nulidad, será procedente el control judicial subjetivo de legalidad, esto es, el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrado el artículo 138 ibídem, con el cual, además de pretenderse la nulidad del acto, podrá solicitarse el restablecimiento del derecho, o sea la reparación del daño causado.
(…) Ahora bien, si la fuente del daño fue, por el contrario, tal como lo establece el artículo 140 ídem, un hecho, una omisión, una operación administrativa, la ocupación temporal o permanente de un inmueble o cualquier otra causa, el medio de control procedente será el de reparación directa. (…) Adicionalmente debe tenerse en cuenta que, cuando lo que se pretende es la reparación del daño producto de (a) un acto administrativo, cuya legalidad no se cuestiona, o (b) un acto administrativo que fue revocado directamente por la administración o declarado nulo por la jurisdicción de lo contencioso administrativo, es decir, un acto que fue retirado del ordenamiento jurídico, ha sido la misma jurisprudencia del Consejo de Estado, la que ha avalado la posibilidad de solicitar la reparación de perjuicios a través del medio de control de reparación directa.
(…) Ahora, debe decirse que, si bien las anteriores conclusiones, son en teoría, lo que ha previsto la jurisprudencia, lo cierto es que, en ocasiones, más allá de la fuente del daño, lo que determina si se acude a la jurisdicción de lo contencioso administrativo en nulidad y restablecimiento del derecho o en reparación directa, es si el accionante elige cuestionar o no la legalidad del acto administrativo.
No obstante, dado que esta corporación, mediante sus providencias, ha establecido que lo determinante para establecer el medio de control procedente, es la causa eficiente del daño, se abordara el caso concreto, de conformidad con ese criterio. NOTA DE RELATORÍA: Sobre la procedencia excepcional del medio de control de reparación directa para impugnar los daños ocasionados por actos administrativos, consultar providencias de 7 de junio de 2007, Exp. 16474, C.P. Ramiro Saavedra Becerra; y de 4 de junio de 2019, Exp. 43758, C.P. Alberto Montaña Plata.
MEDIO DE CONTROL DE REPARACIÓN DIRECTA / PROCEDENCIA DEL MEDIO DE CONTROL DE REPARACIÓN DIRECTA / HECHO DEL LEGISLADOR / RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO POR HECHO DEL LEGISLADOR / IMPUESTO AL PATRIMONIO / INTERPOSICIÓN DEL MEDIO DE CONTROL DE REPARACIÓN DIRECTA / REITERACIÓN DE LA JURISPRUDENCIA [E]n el presente asunto se demanda el presunto daño causado con la expedición de la Ley 1370 de 2009, que “creó” el impuesto al patrimonio.
(…) [E]l Consejo de Estado ha llegado a la conclusión que, cuando lo que se persigue con la demanda es la reparación de perjuicios causados por la responsabilidad surgida como consecuencia de la actividad legislativa, este tipo de eventos deben ser atacados a través del medio de control de reparación directa. (…) En ese orden, esta Corporación en Sala Plena, ha señalado que, con independencia que de manera paralela al medio de control de reparación directa se interponga una demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, con el fin de que se declare la nulidad de los actos expedidos por el agente retenedor, en relación con la devolución de lo pagado de manera indebida por concepto de un impuesto o tasa, lo cierto es que debe diferenciarse si la demanda de reparación directa formulada en contra del Congreso de la República, persigue una finalidad diferente, como lo es la reparación de un daño antijurídico (pago del impuesto o tasa), que la parte demandante, no estaría en el deber jurídico de soportar.
(…) En esa medida, la parte que solicita la declaratoria de responsabilidad del Congreso de la República, por la expedición de una Ley, que, presuntamente, le causó un daño, se encuentra habilitada para acudir ante esta jurisdicción, en ejercicio del medio de control de reparación directa, con el fin de ventilar su pretensión resarcitoria, la cual tiene una finalidad distinta a la devolución de lo pagado por concepto de impuesto, como ya se indicó. NOTA DE RELATORÍA: Sobre la procedencia del medio de control de reparación directa por daños ocasionados por el hecho del legislador, consultar providencias de 24 de octubre de 2013, Exp. 26690, C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa; de 21 de marzo de 2018, Exp. 29352, C.P. Danilo Rojas Betancourth.
MEDIO DE CONTROL DE REPARACIÓN DIRECTA / AUTO QUE DECLARO NO PROBADA LA INEPTITUD DE LA DEMANDA / APELACIÓN DEL AUTO / APELACIÓN DEL AUTO EN AUDIENCIA INICIAL / EXCEPCIÓN DE INEPTITUD SUSTANTIVA DE LA DEMANDA / INEPTITUD SUSTANTIVA DE LA DEMANDA POR INDEBIDA ESCOGENCIA DE LA ACCIÓN / IMPROCEDENCIA DE LA INEPTITUD SUSTANTIVA DE LA DEMANDA / APLICACIÓN DEL PRINCIPIO DE PREVALENCIA DEL DERECHO SUSTANCIAL / APLICACIÓN DEL DERECHO DE ACCESO A LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA / REQUISITOS FORMALES DE LA DEMANDA / FORMULACIÓN DE LAS PRETENSIONES DE LA DEMANDA / INTERPRETACIÓN DE LAS PRETENSIONES DE LA DEMANDA / DAÑO DERIVADO DE LA FUNCIÓN ADMINISTRATIVA / MEDIO DE CONTROL DE REPARACIÓN DIRECTA / INTERPOSICIÓN DEL MEDIO DE CONTROL DE REPARACIÓN DIRECTA / PROCEDENCIA DEL MEDIO DE CONTROL DE REPARACIÓN DIRECTA / CAUSA GENERADORA DEL DAÑO / FUENTE DEL DAÑO / ACTO ADMINISTRATIVO / ACTO DE LA DIAN / HECHO DEL LEGISLADOR / RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO POR HECHO DEL LEGISLADOR / IMPUESTO AL PATRIMONIO Corresponde a esta Sala determinar si revoca, modifica o confirma la decisión proferida en audiencia inicial (…), dictada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección B, por medio del cual se declaró no probada la excepción de inepta demanda por “indebida escogencia del medio de control” (…). [E]n virtud del derecho al acceso efectivo a la administración de justicia y a la primacía del derecho sustancial sobre el formal, se entenderá que la excepción de inepta demanda que ocupa, según la cual la controversia debió ventilarse por el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, tiene su origen en la ausencia de uno de los requisitos formales de la demanda, esto es, el previsto en el artículo 162 numeral 2 (…).
En ese orden, dado que en el caso concreto se alega que lo pretendido por la parte actora no corresponde con el medio de control, el despacho, con el fin de descender en el análisis sustancial, entenderá que la presunta inepta demanda se estructura por un defecto en la formulación de pretensiones, y con ello, por la falta de requisitos formales de la demanda.
(…) En ese orden de ideas, para el despacho, los daños alegados en la demanda de reparación directa, se encuentran dentro de los supuestos (…) para la procedencia de este medio de control [reparación directa], toda vez que, (1) se pretende la declaratoria de un daño causado por un acto administrativo (Concepto No. 98797 de 2010 proferido por la DIAN), del cual no se discute su legalidad, puesto que fue declarado nulo por esta Corporación mediante Sentencia de 30 de agosto de 2016 y, (2) se pretende la declaratoria de un daño causado por un presunto hecho del legislador, con la expedición de la Ley 1370 de 2009, por medio de la cual se “creó” el impuesto al patrimonio.
(…) En consecuencia, las pretensiones concernientes a la responsabilidad del legislador (derivadas en este caso de la expedición de la Ley 1370 de 2009), y de la responsabilidad por la expedición del Concepto 98797 de 2010 por parte de la DIAN, que se desarrolla en la demanda, son aspectos que deben estudiarse a través del medio de control de reparación directa, al margen de la prosperidad de dichas pretensiones.
(…) Así las cosas, teniendo en cuenta que el medio de control aquí usado (reparación directa), es consecuente con el fin perseguido, y en ese orden, es el medio adecuado para la eventual declaratoria de responsabilidad de la DIAN y el Congreso de la República, como consecuencia de los presuntos perjuicios causados por el pago del impuesto al patrimonio y su sobretasa, se confirmará el Auto apelado.
FUENTE FORMAL: C.P.A.C.A. - ARTÍCULO 162 NUMERAL 2 / LEY 1370 DE 2009 / CONCEPTO 98797 DE 2010 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN B Consejero ponente: ALBERTO MONTAÑA PLATA Bogotá D.C., nueve (9) de marzo dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 25000-23-36-000-2018-00906-01(63999) Actor: INTERCONEXIÓN ELÉCTRICA S.A. E.S.P. (ISA) Demandado: CONGRESO DE LA REPÚBLICA – DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES (DIAN) Referencia: MEDIO DE CONTROL DE REPARACIÓN DIRECTA (AUTO) TEMAS: APELACIÓN DE AUTO/ Excepción de ineptitud de la demanda por indebida escogencia del medio de control/ artículo 100 del Código General del Proceso/ requisitos formales de la demanda/ formulación de pretensiones/ nulidad y restablecimiento/ reparación directa El despacho resuelve el recurso de apelación, interpuesto por la parte demandada (Congreso de la República y DIAN), contra la decisión emitida el 14 de mayo de 2019, en la audiencia inicial celebrada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección B, en la cual declaró no probadas las excepciones de (1) “haberse dado a la demanda el trámite de un proceso diferente al que corresponde”, (2) “la fuente del daño determina el medio de control procedente”, (3) inepta demanda por “indebida escogencia del medio de control” y, (4) pleito pendiente; propuestas por la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales (DIAN) y se resolvió diferir el análisis y conclusión frente a la (5) excepción de falta de legitimación pasiva en la causa propuesta por el Congreso de la República hasta el momento de proferir decisión de fondo de la sentencia. Contenido: 1.
Antecedentes. 2. Consideraciones. 3. Decisión. 1. A N T E C E D E N T E S Contenido: 1.1. Demanda. 1.2. Trámite de primera instancia. 1.3. La decisión apelada. 1.4. El recurso de apelación. 1.5. Trámite del recurso. 1. Demanda 1. El 25 de septiembre de 2018[1], la sociedad Interconexión Eléctrica S.A. –ISA-, en ejercicio del medio de reparación directa, presentó demanda contra el Congreso de la República y la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales (DIAN), con el fin de que se hicieran las siguientes declaraciones (se trascribe): “PRETENSIONES DECLARATIVAS 1.1.
PRIMERA DECLARATIVA: Se declare, de conformidad con lo establecido en el artículo 90 de la Constitución Política, que ISA sufrió un daño antijurídico que no está en el deber jurídico de soportar, al verse obligada al pago del impuesto al patrimonio sobre su patrimonio vinculado a la actividad de transmisión de energía, en contravía del Contrato de Estabilidad Jurídica EJ-09 de 2008 que ISA suscribió con la Nación - Ministerio de Minas y Energía, como consecuencia del desconocimiento por parte de las Entidades Demandadas del régimen de estabilidad jurídica que la ampara. 1.2 SEGUNDA DECLARATIVA: Se declare que el daño antijurídico sufrido por ISA es imputable a la Nación- Congreso de la República y/o Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales- DIAN, comoquiera que (i) por el actuar de las Entidades Demandadas, ISA fue requerida al pago del impuesto al patrimonio y su respectiva sobretasa tras la expedición de la Ley 1370 de 2009 y del Concepto No. 98797 de 2010, y (ii) este último concepto, en su condición de acto administrativo de carácter general, fue anulado por el H. Consejo de Estado quien determinó judicialmente que las Entidades Demandadas habían desconocido abiertamente el régimen de estabilidad jurídica que amparaba a determinadas compañías entre ellas ISA.
2. PRETENSIONES DE CONDENA
2.1. PRETENSIONES PRINCIPALES DE CONDENA: Que, como consecuencia de la prosperidad de las pretensiones declarativas, se condene a las Entidades Demandadas a reparar los perjuicios causados a ISA en las cuantías y por los conceptos que se determinan continuación: (a) Daño Emergente: La suma de TREINTA Y SEIS MIL QUINIENTOS QUINCE MILLONES DOSCIENTOS TREINTA Y OCHO MIL TRESCIENTOS CINCUENTA V DOS PESOS ($ 36.515.238.352) o aquella que resulte probada, correspondiente al capital aún pendiente de pago, tras la devolución parcial que la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales-DIAN realizó en favor de ISA por concepto del impuesto al patrimonio bajo procedimiento tributario de devolución por pagos en exceso/de lo no debido.
(b) Lucro Cesante: Los intereses moratorios que se encuentren pendientes de pago, causados a la tasa prevista en el artículo 635 del Estatuto Tributario, desde el momento del pago de cada una de las cuotas del impuesto al patrimonio, hasta el momento en el que las Entidades Demandadas acrediten el pago total del capital; o la suma que por este concepto resulte probada en el proceso.
Al 30 de junio de 2018, y con fundamento en lo señalado en esta demanda, el lucro cesante se estima en $ 61.762.467.648 (SESENTA Y UN MIL SETECIENTOS SESENTA Y DOS MILLONES CUATROCIENTOS SESENTA Y SIETE MIL SEISCIENTOS CUARENTA Y OCHO PESOS) (c) Condena en costas y agencias en derecho: Se condene en costas y agencias en derecho a las Entidades Demandadas.
2.2. PRIMER GRUPO DE PRETENSIONES SUBSIDIARIAS: En subsidio de las pretensiones principales de condena solicitadas en el numeral 2.1 anterior, solicito que, como consecuencia de la prosperidad de las pretensiones declarativas, se condene a las Entidades Demandadas a reparar los perjuicios causados a ISA en las cuantías y por los conceptos que se determinan a continuación: (a) Daño Emergente: la suma de SESENTA MIL TRESCIENTOS VEINTIDÓS MILLONES QUINIENTOS CINCUENTA Y DOS MIL CIENTO SESENTA Y CUATRO PESOS ($ 60.322.552.164) o aquella que resulte probada, correspondiente al capital aún pendiente de pago, tras la devolución parcial que la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales-DIAN realizó en favor de ISA por concepto del impuesto al patrimonio bajo el procedimiento tributario de devolución por pagos en exceso/de lo no debido b) Lucro Cesante: Los intereses moratorios que se encuentren pendientes de pago, causados la tasa máxima permitida por la ley mercantil para intereses moratorios, certificada por la Superintendencia Financiera de Colombia o la entidad que haga sus veces, desde el momento del pago de cada una de las cuotas del impuesto al patrimonio, hasta el momento en el que las Entidades Demandadas acrediten el pago total del capital; o la suma que por este concepto resulte probada en el proceso.
Al 30 de junio de 2018 y con fundamento en lo señalado en esta demanda, el lucro cesante se estima en S 28.200.466.836 (VEINTIOCHO MIL DOSCIENTOS MILLONES CUATROCIENTOS SESENTA Y SEIS MIL OCHOCIENTOS TREINTA Y SEIS PESOS) (c) Condena en costas y agencias en derecho: Se condene en costas y agencias en derecho a las Entidades Demandadas.
2.3. SEGUNDO GRUPO DE PRETENSIONES SUBSIDIARIAS: En subsidio de las Pretensiones Principales de Condena (numeral 2.1) y de las pretensiones contenidas en el Primer Grupo de Pretensiones Subsidiarias de Condena (numeral 2.2.), solicito que, como consecuencia de la prosperidad de las pretensiones declarativas, se condene a las Entidades Demandadas a reparar los perjuicios causados a ISA en las cuantías y por los conceptos que se determinan a continuación: (a) Daño Emergente; la suma de CINCUENTA Y TRES MIL QUINIENTOS CINCUENTA Y TRES MILLONES TRECIENTOS SESENTA Y OCHO MIL OCHOCIENTOS OCHO PESOS ($53.553.368.808) o aquella que resulte probada, correspondiente al capital aún pendiente de pago, tras la devolución parcial que la Dirección de Impuestos y Aduanas pe Nacionales-DIAN realizó en favor de ISA por concepto del impuesto al patrimonio bajo el procedimiento tributario de devolución por pagos en exceso/de lo no debido (b) Lucro Cesante: Los intereses remuneratorios que se encuentren pendientes de pago, causados a la tasa máxima permitida por la ley mercantil para intereses remuneratorios certificados por la Superintendencia Financiera de Colombia o la entidad que haga su veces, desde el momento del pago de cada una de las cuotas del impuesto al patrimonio que vio obligada a realizar ISA, hasta el momento en el que las Entidades Demandadas acrediten el pago total del capital; o la suma que por este concepto resulte probada en el proceso.
A 30 de junio de 2018, y con fundamento en lo señalado en esta demanda, el lucro cesante tima en S 7.474.808.192 (SIETE MIL CUATROCIENTOS SETENTA Y CUATRO MILLONES OCHOCIENTOS OCHO MIL CIENTO NOVENTA Y DOS PESOS) c) Condena en costas y agencias en derecho: Se condene en costas y agencias en derecho a las Entidades Demandadas.” 2. Como fundamento fáctico de las pretensiones, en síntesis, se narraron los siguientes hechos: 3. 1) Mediante el Decreto 624 de 1989, el Presidente de la República, en uso de las facultades extraordinarias conferidas por las Leyes 75 de 1986 y 43 de 1987, expidió el Estatuto Tributario, y en los artículos 292 a 298 dispuso unas tarifas de impuesto de patrimonio, sin embargo, posteriormente, el Congreso de la República modificó ese gravamen, mediante la Ley 1111 de 2006, en el sentido de crear para los años gravables 2007, 2008, 2009 y 2010 el impuesto al patrimonio como tal. 4. 2) El 27 de junio de 2008, la sociedad de energía ISA celebró un contrato de estabilidad jurídica con el Ministerio de Minas y Energía, con el fin de (1) garantizar la estabilidad de varias normas, entre ellas, los artículos 292 a 296 del Estatuto Tributario, los cuales establecieron el impuesto al patrimonio, impuesto que perdía vigencia a partir del año 2011 y (2) extender la garantía de estabilidad de las mencionadas normas respecto de la actividad de transmisión de energía del sistema interconectado nacional.
En virtud de lo anterior, cualquier prórroga o extensión del impuesto al patrimonio, en virtud de una norma o ley posterior, no resultaría aplicable a la actividad de trasmisión de energía desarrollada por la sociedad ISA. 5. 3) El 30 de diciembre de 2009, el Congreso de la República expidió la Ley 1370 mediante la cual adicionó al Estatuto Tributario los artículos 292-1, 293-1, 294-1, 295-1, 296-,1 y “creó” el impuesto al patrimonio por los años 2011 a 2014. 6. 4) El 28 de diciembre de 2010, la Dirección de Gestión Jurídica de la DIAN profirió el Concepto No. 98797 de 2010, en el que señaló que la Ley 1370 de 2009 “creó” un nuevo tributo, en virtud del cual, todas las personas que celebraron contratos de estabilidad jurídica sobre el impuesto al patrimonio reglado en la Ley 1111 de 2006, estaban obligados a pagar el nuevo impuesto al patrimonio dispuesto en la nueva Ley. 7. 5) El 24 de mayo de 2011, la Sociedad ISA presentó la declaración del impuesto al patrimonio y la sobretasa correspondiente al año 2011, en la que liquidó una suma total a pagar por concepto de gravámenes y sobretasas de $156.199.888.258, de ese valor correspondía a pagos “cobijados” por el contrato de estabilidad jurídica la suma de $60.901.243.616, cancelados en 8 cuotas, suma que la parte accionante no debió cancelar, en virtud al referido contrato. 8. 6) El 30 de agosto de 2016, el Consejo de Estado profirió Sentencia dentro del medio de control de simple nulidad, en la cual decidió anular la tesis y la interpretación jurídica consignada en el Concepto No. 98797 de 28 de diciembre de 2010, expedido por el Director de Gestión Jurídica de la DIAN, aludido en el hecho 4. 9. 7) En enero de 2016, en ejercicio del procedimiento tributario para la devolución de pagos en exceso, la Sociedad ISA radicó 8 solicitudes (una solicitud por cada cuota) ante la DIAN para el reintegro de lo pagado por concepto de impuesto al patrimonio y su sobretasa, esto es, la suma de $60.901.243.616.
El 3 de marzo de 2017, la DIAN expidió las Resoluciones: 609-11, 609-14, 609-13, 609-16, 609-9, 609-12, 609-15 y 609-10, mediante las cuales negó por improcedente, la devolución de cada una de las cuotas pagadas por la Sociedad ISA, por los conceptos solicitados. 10. 8) El 3 de mayo de 2017, la Sociedad ISA presentó recursos de reconsideración, en contra de las Resoluciones que negaron la devolución de los valores pagados por impuesto al patrimonio y su sobretasa, y la DIAN, mediante Resoluciones 497, 498, 499, 500, 501, 502, 503 y 504 de 22 de enero de 2018, resolvió revocar las resoluciones que negaron las devoluciones solicitadas y, en su lugar, (1) reconocer que ISA realizó un pago en exceso de $60.901.243.616 y (2) ordenar a la Seccional de Impuestos de Medellín la devolución de lo pagado en exceso por la Sociedad ISA, junto con los intereses moratorios correspondientes. 11. 9) La Subdirección de Gestión de Recursos Jurídicos de la DIAN expidió las Resoluciones 294, 295, 296, 297, 298, 299, 300 y 301 de 16 de febrero de 2018, mediante las cuales se dio cumplimiento a las Resoluciones de reconocimiento y devolución de lo pagado en exceso anteriormente mencionadas. 12. 10) Mediante Oficio UAE DIAN 1-11-243-439 de 3 de mayo de 2018, la Dirección Seccional de Impuestos de Medellín informó que solo debía reconocer intereses desde el 24 de enero de 2018 (fecha en que se notificaron las Resoluciones que resolvieron los recursos de reconsideración), hasta el 16 de febrero de 2018 (fecha de expedición de las Resoluciones de cumplimiento). 13. 11) El 24 de mayo de 2018, la Sociedad ISA, a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, interpuso demanda con el fin de que (a) se declarara la nulidad parcial de (1) las Resoluciones 609-11, 609-14, 609-13, 609-16, 609-9, 609-12, 609-15, 609-10 de 3 de marzo de 2017, las Resoluciones 497, 498, 499, 500, 501, 502, 503 y 504 de 22 de enero de 2018, las Resoluciones 294, 295, 296, 297, 298, 299, 300 y 301 de 16 de febrero de 2018 proferidas por la DIAN y (2) los oficios UAE DIAN 1-11-243-439 de 3 de mayo de 2018 y No 100208223-041 de 11 de mayo de 2018 de la DIAN, (b) que se declarara que la DIAN debía reconocer la indexación del valor del pago en exceso, así como intereses legales y moratorios y, (c) que se declarara que los pagos realizados por la DIAN correspondían a capital e intereses. 14. 12) A título de restablecimiento del derecho solicitó que (a) se reconociera la indexación por el pago en exceso o de lo no debido, (b) se imputaran los pagos realizados por la DIAN respecto de lo pagado por impuestos al patrimonio a intereses y a capital, y (c) se pagara capital pendiente de pago, intereses legales de conformidad con el artículo 1617 del Código Civil e intereses moratorios. 15. 13) Este proceso lo conoció el Tribunal Administrativo de Antioquia y, en audiencia inicial, esa corporación declaró probada la excepción de inepta demanda contra una de las pretensiones[2] y, actualmente, se encuentra en la Sección Cuarta del Consejo de Estado, para resolver la apelación presentada por la parte demandante contra esa decisión. 16. 14) Por otro lado, el 25 de septiembre de 2018, la sociedad ISA, en ejercicio del medio de control de reparación directa, interpuso la presente demanda con el fin de que (a) se declarara que esa entidad sufrió un daño antijurídico que no estaba en el deber jurídico de soportar, al verse obligada al pago del impuesto al patrimonio, por (1) el actuar del Congreso de la República con la expedición de la Ley 1370 de 2009, que “creó” un impuesto al patrimonio y, (2) de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales con la expedición del Concepto No. 98797 de 2010 que indicó que nuevo el impuesto al patrimonio creado mediante la Ley 1370 de 2009 también era aplicable a los contribuyentes que hubiesen suscrito contratos de estabilidad jurídica. 17. 15) En consecuencia solicitó que (b) se condenara a las entidades demandadas (de conformidad con el punto 2.1. pretensiones principales de condena), por concepto de daño emergente a la suma correspondiente a capital aún pendiente de pago, y a título de lucro cesante, al pago de intereses moratorios causados a la tasa prevista en el artículo 635 del Estatuto Tributario, desde el momento en que se realizó el pago de cada una de las cuotas del impuesto al patrimonio, hasta el momento en que las entidades accionadas acreditaran el pago total de cada una de las reseñadas cuotas. 18. 16) La Sociedad ISA, en la demanda de reparación directa estableció que, la interposición de los 2 medios de control reseñados no implicaba que esa compañía hubiera solicitado dos veces la indemnización por el mismo perjuicio.
Al contrario, sostuvo que, a través de la reparación directa, solicitaba que cualquier suma que fuera reconocida en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho fuera atribuida a aquellas sumas solicitadas en la demanda de reparación directa. 19. 17) En esa medida, de acuerdo con los hechos de la demanda, el accionante ejerció dos medios de control distintos, con fundamento en diferentes tipos de daños, 1. nulidad y restablecimiento del derecho – actos administrativos proferidos por la DIAN respecto de lo pagado en virtud del impuesto al patrimonio por parte de ISA; 2. reparación directa - responsabilidad extrapatrimonial del estado por los daños causados por (a) hecho del legislador con la expedición de la Ley 1370 de 2009 y (b) concepto de la DIAN No. 98797 de 2010 declarado nulo por el Consejo de Estado), demandas que, estableció, difieren en su origen, partes y objeto, aunque pretenden lograr una reparación total completa y efectiva del daño causado, con la indemnización y resarcimiento pleno de los derechos que consideró afectados. 20. 18) Señaló, entonces que “el proceso de reparación directa busca [ba] una reparación integral, completa y efectiva del daño causado.
Por lo tanto, cualquier suma que fuera reconocida a través del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho y que pudiera coincidir con los perjuicios solicitados por la vía de la reparación directa, deber[ían] ser imputadas a las sumas que ya resulten acreditadas”. 1.2. Trámite en primera instancia 21. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección B, a través de Auto de 11 de octubre de 2018[3], admitió la demanda y ordenó notificar a las demandadas. 22.
El 4 de febrero de 2019, la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales (DIAN) contestó la demanda y propuso las excepciones de (1) “haberse dado a la demanda el trámite de un proceso diferente al que corresponde”, (2) “la fuente del daño determina el medio de control procedente”, y (3) pleito pendiente; por su parte el Congreso de la República contestó la demanda el 6 de febrero de 2019 y propuso como excepciones (4) inepta demanda por “indebida escogencia del medio de control” y (5) falta de legitimación pasiva en la causa. 1.3.
La decisión apelada[4] 23. En audiencia inicial celebrada el 14 de mayo de 2019, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección B agrupó, en una sola, las siguientes excepciones, tras considerar que tenían los mismos argumentos: (1) haberse dado a la demanda el trámite de un proceso diferente al que corresponde (desarrollada por la DIAN como la ineptitud de la demanda por “indebida escogencia de la acción”), (2) la fuente del daño determina el medio de control procedente formuladas por la DIAN e, (4) ineptitud sustantiva de la demanda por “indebida escogencia de la acción” formulada por el Congreso de la República.
El operador judicial declaró no probadas las referidas excepciones, de conformidad con los argumentos que a continuación se exponen: 24. El Magistrado Sustanciador señaló que las excepciones no estaban llamadas a prosperar, toda vez que, en el asunto puesto bajo su consideración, no se estaba discutiendo la legalidad de los actos administrativos a través de los cuales se negó el reconocimiento y pago derivado del impuesto al patrimonio, sino, una presunta responsabilidad de la demandadas con ocasión del requerimiento al pago del impuesto en mención tras la expedición de la Ley 1370 de 2009 y el Concepto 98797 de 2010 emitido por la DIAN, razón por la cual el medio procedente era la reparación directa. 25.
En ese sentido, señaló que el Consejo de Estado ha aceptado la interposición del medio de control de reparación directa cuando el demandante busca la reparación de un daño causado con un acto administrativo cuya legalidad no se discute, con fundamento en el daño especial, el cual se ocasiona en ejercicio de una actuación legítima del Estado, pero que, por razones de equidad debe ser indemnizado por rompimiento de las cargas públicas. 26.
Agregó que las pretensiones de la demanda están encaminadas a la declaratoria de responsabilidad de la DIAN y el Congreso de la República, por los presuntos daños antijurídicos causados con ocasión de la expedición de la Ley 1370 de 2009 y el Concepto 98797 de la DIAN y, en consecuencia, el pago de los perjuicios por concepto de lucro cesante causados.
Por su parte, la demanda que cursaba en el Tribunal Administrativo de Antioquia tiene como fin la declaratoria de nulidad parcial de las resoluciones emitidas por la DIAN, a través de las cuales se decidió sobre las solicitudes de devolución de pago de lo no debido en exceso por concepto de impuesto al patrimonio y su sobretasa. 27. Posteriormente declaró no probada la excepción de (3) pleito pendiente propuesta por la DIAN, al considerar que los requisitos para su configuración son: identidad de partes, identidad de causa, identidad de objeto, identidad de acción y existencia de los 2 procesos.
Así llegó a la conclusión de que, varios de esos presupuestos no se cumplían, toda vez que: (a) no existía identidad de objeto ya que la demanda se había instaurado para perseguir el daño antijurídico causado con la obligación de pago de la demandante al impuesto al patrimonio, y en el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho interpuesta se perseguía la nulidad de las Resoluciones y oficios emitidos por la DIAN.
(b) No existía identidad de partes, en consideración a que la demanda se había dirigido contra el Congreso de la República y la DIAN, sin embargo, la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho solo lo había sido contra la DIAN y, (c) no existía identidad de acción, en consideración a que la demanda que se tramitaba en este caso, era una reparación directa, la cual difería de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho que cursaba en el Tribunal Administrativo de Antioquia. 28.
Finalmente, respecto de la excepción (5) falta de legitimación pasiva en la causa propuesta por el Congreso de la República, estableció que, sería diferida en su análisis y decisión a la sentencia, por considerar que, al no estar contemplada como excepción previa en el Código General del Proceso, se trataba de una excepción de mérito. 1.4.
El recurso de apelación 29. La DIAN y el Congreso de la República interpusieron recurso de apelación contra la decisión adoptada en la audiencia inicial celebrada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección B, el 14 de mayo de 2019, consistente en declarar no probada la excepción de inepta demanda por “indebida escogencia del medio de control”. 30.
La Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales sustentó su recurso, con el argumento de que el origen del daño antijurídico fue un hecho de la administración que, posteriormente, había sido anulado por el Consejo de Estado y por esto, lo procedente era interponer el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho y no el de reparación directa.
Además señaló que lo pretendido por la accionante era el reconocimiento de perjuicios por un exceso en el pago del impuesto al patrimonio, y no, que la Sociedad se hubiera visto obligada a pagar por un concepto emitido por la DIAN, por lo cual, consideró, se debió declarar probada la excepción de “indebida escogencia de la acción”. 31.
Por su parte, el Congreso de la República interpuso recurso de apelación, en el cual sostuvo que, el daño alegado podía ser reclamado a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho. 32. Al surtirse el traslado del recurso, la parte demandante manifestó que lo que se pretendía con el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho era que se pagaran los intereses causados desde el día en que la demandante pago el impuesto al patrimonio.
Agregó que, en esta oportunidad, sus reparos están dirigidos a que se declare la responsabilidad del Estado, derivada del artículo 90 de la Constitución y que, de esa responsabilidad, no estaba excluido el Congreso. Finalmente, señaló que, con esa actuación, se le causó un daño antijurídico que no estaba en el deber de soportar. 33.
Por su parte, el Ministerio Público manifestó que la fuente de cada medio de control empleado era diferente, toda vez que, en el presente medio de control no se cuestionaban los actos administrativos emitidos por la DIAN, sino lo manifestado por el Consejo de Estado que se podía interpretar como una vía de hecho, por lo cual adujo que era procedente el medio de control interpuesto. 34.
Así las cosas, el Magistrado sustanciador concedió los recursos de apelación interpuestos por las demandadas ante el Consejo de Estado, Sección Tercera, en el efecto suspensivo, de conformidad con los artículos 180, numeral 6, y 243 de la Ley 1437 de 2011. 2. C O N S I D E R A C I O N E S Contenido: 2.1. Régimen jurídico aplicable. 2.2.
Competencia y oportunidad. 2.3. Problema jurídico. 2.4. Excepción de inepta demanda por “indebida escogencia del medio de control”. 2.5. Procedencia del medio de control de reparación directa para perseguir la indemnización de perjuicios derivados de actuaciones administrativas. 2.6. Caso concreto. 2.1. Régimen aplicable 35. Al presente caso le resultan aplicables las disposiciones procesales vigentes para la fecha de presentación la demanda, 25 de septiembre de 2018[5], las cuales, por tratarse de un proceso promovido con posterioridad al 2 de julio de 2012, corresponden a las contenidas en el CPACA[6]; así como a las disposiciones del Código General del Proceso[7], en virtud de la integración normativa dispuesta por el artículo 306 del primero de los estatutos mencionados. 2.2.
Competencia y oportunidad 36. Sobre la competencia, el artículo 150 de la Ley 1437 de 2011 prevé que el “Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, conocerá en segunda instancia (…) de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación”. 37. Lo anterior, de acuerdo con el reglamento interno de la Corporación - Acuerdo 58 de 1999[8], en virtud del cual a esta Sección le corresponde el conocimiento de las demandas presentadas en ejercicio del medio de control de reparación directa. 38.
En lo que respecta a la autoridad judicial que debe decidir el recurso - Sala o Ponente -, se advierte que, según el artículo 125 de la Ley 1437 de 2011[9], en concordancia con el artículo 243 ibídem[10], la decisión debe ser adoptada por el Magistrado Ponente, toda vez que la providencia recurrida no se trata de las señaladas en los numerales 1, 2, 3 y 4 del precitado artículo. 39.
Oportunidad. De otro lado, se advierte que el Auto apelado se notificó en estrados durante audiencia inicial celebrada el 14 de mayo de 2019 e inmediatamente después, se interpuso y sustentó el recurso, razón por la cual el acto procesal se realizó en término. 3. Problema jurídico 40. Corresponde a esta Sala determinar si revoca, modifica o confirma la decisión proferida en audiencia inicial celebrada el 14 de mayo de 2019, dictada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección B, por medio del cual se declaró no probada la excepción de inepta demanda por “indebida escogencia del medio de control”, en el proceso ordinario No. 25000-23-36-000-2018-00906-00/01. 2.4.
Excepción de inepta demanda por “indebida escogencia del medio de control”. 41. Al efecto, con el fin de estudiar lo pertinente, es necesario mencionar que el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, señaló en el artículo 180 que, en la audiencia inicial se resolverían las excepciones previas, y las de cosa juzgada, caducidad, transacción conciliación, falta de legitimación en la causa y prescripción extintiva. 42.
Así, para referirse a las excepciones previas, es necesario remitirse al artículo 100 del Código General del Proceso, el cual estableció: “ARTÍCULO 100. EXCEPCIONES PREVIAS. Salvo disposición en contrario, el demandado podrá proponer las siguientes excepciones previas dentro del término de traslado de la demanda: 5. Ineptitud de la demanda por falta de los requisitos formales o por indebida acumulación de pretensiones.” 43.
Como puede observarse, el artículo trascrito trae como excepción previa la inepta demanda, que se configura (a) por la ausencia de requisitos formales o (b) por la indebida acumulación de pretensiones. 44. Cabe destacar que, (a) en caso de ausencia de requisitos formales, en materia de lo contencioso administrativo, los requisitos de demanda para accionar en esta jurisdicción, de conformidad con el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo son: (1) los estipulados en el artículo 162 sobre el contenido de toda demanda, (2) la individualización de pretensiones de acuerdo al artículo 163, (3) los anexos que debe contener la demanda establecidos en el artículo 166, y (4) cuando se citen normas de contenido no nacional que se acompañe copia del texto que las contenga conforme al artículo 167. 45.
De lo anterior, es posible concluir que, en sentido estricto, los requisitos formales de la demanda no hacen referencia a la indebida escogencia del medio de control. 46. En ese orden, la indebida escogencia de la acción no se encuentra contenida en los dos supuestos para invocar la excepción de inepta demanda, como son la ausencia de requisitos formales y la indebida acumulación de pretensiones. 47.
En ese mismo sentido se ha pronunciado esta corporación mediante providencia de 21 de abril de 2016, en el cual concluyó: “A título de recapitulación, en relación con aquellos supuestos que con anterioridad a la Ley 1437 de 2011 daban lugar a declarar probada la excepción previa denominada “ineptitud sustantiva de la demanda” o de fallo inhibitorio por la misma razón (…) actualmente no hay vocación para formular y/o declarar una excepción en términos diferentes a los ya señalados cuando lo pretendido sea subsanar la falencia y/o poner fin al medio de control invocado por la no corrección de los vicios de forma o sustanciales respecto del contenido de la demanda y los anexos requeridos con la misma, o cuando se ha omitido el cumplimiento de ciertos requisitos previstos por la ley para el medio de control respectivo.
En efecto, frente a lo último, existen otros vicios o falencias que pueden ser detectadas desde la misma presentación de la demanda y que constituyen el fundamento de otras decisiones reguladas por distintas normas procesales. Es por lo anterior que la Sala hace un llamado a la correcta utilización o abolición de la utilización del concepto “Ineptitud sustantiva de la demanda”, en cuanto los supuestos en que se ha hecho consistir el mismo encuadran en otras excepciones y/o mecanismos procesales de terminación del proceso o de saneamiento del mismo.” 48.
En virtud de lo anterior, actualmente, no es posible el estudio de la excepción de inepta demanda, fuera de las causales de (1) ausencia de requisitos formales e (2) indebida acumulación de pretensiones. Luego, la inepta demanda “por indebida escogencia de la acción”, no resulta procedente de acuerdo con lo expuesto, máxime cuando existe un imperativo legal, contenido en el artículo 171 del CPACA, según el cual, el operador judicial debe darle el trámite que corresponda a la demanda, “aunque el demandante haya indicado una vía procesal inadecuada.” 49.
Lo expuesto, en principio, constituiría una razón suficiente para despachar el presente asunto. No obstante lo anterior, en virtud del derecho al acceso efectivo a la administración de justicia y a la primacía del derecho sustancial sobre el formal, se entenderá que la excepción de inepta demanda que ocupa, según la cual la controversia debió ventilarse por el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, tiene su origen en la ausencia de uno de los requisitos formales de la demanda, esto es, el previsto en el artículo 162 numeral 2, según el cual, toda demanda deberá dirigirse a quien sea competente y contendrá (…) “Lo que se pretenda, expresado con precisión y claridad.
Las varias pretensiones se formularán por separado, con observancia de lo dispuesto en este mismo código para la acumulación de pretensiones.” 50. En ese orden, dado que en el caso concreto se alega que lo pretendido por la parte actora no corresponde con el medio de control, el despacho, con el fin de descender en el análisis sustancial, entenderá que la presunta inepta demanda se estructura por un defecto en la formulación de pretensiones, y con ello, por la falta de requisitos formales de la demanda. 2.5.
Procedencia del medio de control de reparación directa para perseguir la indemnización de perjuicios derivados de actuaciones administrativas. 51. De conformidad con lo establecido en la Ley 1437 de 2011 – CPACA, así como la jurisprudencia es esta Corporación[11], la fuente del daño es determinante para establecer cuál es el medio de control procedente para la formulación de las pretensiones y la oportunidad misma para acudir al aparto judicial. 52.
En ese orden de ideas y como regla general, si el daño antijurídico fue producido por un acto de la administración, del cual se invoca su nulidad, será procedente el control judicial subjetivo de legalidad, esto es, el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrado el artículo 138 ibídem, con el cual, además de pretenderse la nulidad del acto, podrá solicitarse el restablecimiento del derecho, o sea la reparación del dañocausado. 53.
Ahora bien, si la fuente del daño fue, por el contrario, tal como lo establece el artículo 140 ídem, un hecho, una omisión, una operación administrativa, la ocupación temporal o permanente de un inmueble o cualquier otra causa, el medio de control procedente será el de reparación directa. 54. Adicionalmente debe tenerse en cuenta que, cuando lo que se pretende es la reparación del daño producto de (a) un acto administrativo, cuya legalidad no se cuestiona, o (b) un acto administrativo que fue revocado directamente por la administración o declarado nulo por la jurisdicción de lo contencioso administrativo, es decir, un acto que fue retirado del ordenamiento jurídico, ha sido la misma jurisprudencia del Consejo de Estado, la que ha avalado la posibilidad de solicitar la reparación de perjuicios a través del medio de control de reparación directa.
Sobre el particular, en Sentencia de 4 de junio de 2019, el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, sostuvo (se trascribe)[12] “35.El ordenamiento jurídico colombiano distinguió la procedencia de las acciones a partir del origen del daño, reservando la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, a aquellos eventos en los que los perjuicios alegados sean consecuencia de un acto administrativo y, la acción de reparación directa, para los que encuentren su fuente en un hecho, omisión u operación administrativa[13].
Sin embargo, la regla aludida encuentra dos excepciones claras en la jurisprudencia: la primera, referente a los daños que se hubieren causado por un acto administrativo legal y, la segunda, relacionada con los daños cuya fuente sea la ejecución de un acto administrativo que haya sido objeto de revocatoria directa o de anulación por parte de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. […] 37.
La Sala ha reconocido la viabilidad de la acción de reparación directa por los perjuicios causados por la expedición de un acto administrativo cuya legalidad no se discute en el curso del proceso, toda vez que, reconoce que el ejercicio de la función administrativa, ajustado al ordenamiento jurídico, puede generar un rompimiento del equilibrio de las cargas públicas y, en esta hipótesis, la procedencia de la acción de reparación directa depende principalmente de la ausencia de cuestionamiento respecto de la legalidad del acto administrativo que generó los perjuicios alegados por la parte actora. 55.
De la providencia citada, es posible concluir 4 aspectos: 1) De acuerdo con la jurisprudencia de esta Corporación, por regla general, el medio de control a interponerse, se encuentra determinado por la fuente del daño, 2) el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho procede, por regla general, cuando la fuente del daño sea un acto administrativo cuya legalidad se discuta, 3) el medio de reparación directa procede cuando la fuente del daño sea un hecho, una omisión, una operación administrativa o la ocupación de un inmueble y, 4) excepcionalmente, si se pretende la reparación de los perjuicios causados como consecuencia de (a) los efectos derivados de un acto administrativo (el cual no se cuestiona respecto de su legalidad), o (b) los efectos derivados de un acto administrativo que ha sido revocado por la propia administración, o de un acto administrativo que ha sido declarado nulo por la autoridad judicial competente, lo procedente será acudir al medio de control de reparación directa. 56.
Ahora, debe decirse que, si bien las anteriores conclusiones, son en teoría, lo que ha previsto la jurisprudencia, lo cierto es que, en ocasiones, más allá de la fuente del daño, lo que determina si se acude a la jurisdicción de lo contencioso administrativo en nulidad y restablecimiento del derecho o en reparación directa, es si el accionante elige cuestionar o no la legalidad del acto administrativo.
No obstante, dado que esta corporación, mediante sus providencias, ha establecido que lo determinante para establecer el medio de control procedente, es la causa eficiente del daño, se abordara el caso concreto, de conformidad con ese criterio. 2.5. Procedencia del medio de control de reparación directa para perseguir la indemnización de perjuicios derivados del hecho del legislador. 57.
Por otro lado, debe señalarse que, en el presente asunto se demanda el presunto daño causado con la expedición de la Ley 1370 de 2009, que “creó” el impuesto al patrimonio. 58. Así, el Consejo de Estado ha llegado a la conclusión que, cuando lo que se persigue con la demanda es la reparación de perjuicios causados por la responsabilidad surgida como consecuencia de la actividad legislativa, este tipo de eventos deben ser atacados a través del medio de control de reparación directa[14]. 59.
En ese orden, esta Corporación[15] en Sala Plena, ha señalado que, con independencia que de manera paralela al medio de control de reparación directa se interponga una demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, con el fin de que se declare la nulidad de los actos expedidos por el agente retenedor, en relación con la devolución de lo pagado de manera indebida por concepto de un impuesto o tasa, lo cierto es que debe diferenciarse si la demanda de reparación directa formulada en contra del Congreso de la República, persigue una finalidad diferente, como lo es la reparación de un daño antijurídico (pago del impuesto o tasa), que la parte demandante, no estaría en el deber jurídico de soportar.
Puntualmente así lo ha sostenido (se trascribe): “14. Aunque es cierto que, como quedó demostrado durante el trámite del proceso, la sociedad actora no sólo contaba con una vía procesal para solicitar la devolución de lo pagado por concepto de la TESA [Tasa Especial por los Servicios Aduaneros] sino que, efectivamente, la ejerció, al menos parcialmente, al punto de provoca que la DIAN se pronunciara sobre el particular a través de actos administrativos que posteriormente demandó en acción de nulidad y restablecimiento del derecho (…), estas circunstancias no desvirtúan la aptitud sustantiva de la presente demanda de reparación directa interpuesta contra la Nación-Congreso de la República para obtener la indemnización del supuesto daño consistente en el pago de dicha tasa. 14.1.
En efecto, como se consideró en la sentencia de 13 de marzo de 2018 ya citada, al margen de la coincidencia material que puede darse sobre lo perseguido en uno y otro caso, lo cierto es que en el marco de la presente acción de reparación directa lo que se pretende no es, en estricto sentido, la devolución del impuesto que se considera pagado indebidamente o en exceso, sino la indemnización de un supuesto daño antijurídico que, aunque se hace consistir en dicho pago, no se imputa a la entidad que lo recaudó, esto es, a la DIAN, sino a la Nación-Congreso de la República, persona jurídica diferente cuya declaratoria de responsabilidad bien puede perseguirse a través de la acción de reparación directa, al margen de su vocación de prosperidad.” (Negritas propias). 60.
En esa medida, la parte que solicita la declaratoria de responsabilidad del Congreso de la República, por la expedición de una Ley, que, presuntamente, le causó un daño, se encuentra habilitada para acudir ante esta jurisdicción, en ejercicio del medio de control de reparación directa, con el fin de ventilar su pretensión resarcitoria, la cual tiene una finalidad distinta a la devolución de lo pagado por concepto de impuesto, como ya se indicó[16]. 61.
Así, en concordancia con las decisiones del Consejo de Estado a las cuales se ha hecho referencia, este despacho determinará, en el caso en concreto, si en el presente asunto procedía el medio de control de reparación directa, como mecanismo idóneo para el objeto perseguido, esto es, la reparación del presunto daño ocasionado. 2.6. Caso concreto 62.
Como se ha advertido a lo largo de esta providencia, en concordancia con la jurisprudencia del Consejo de Estado, el aspecto que determina el medio de control a emplear es la fuente del daño reclamado, y como se demostrará, de acuerdo con la demanda, la Sociedad ISA en esta oportunidad reclama un daño diferente al que solicitó en la Nulidad y Restablecimiento del Derecho. 63.
Descendiendo al caso en concreto y, una vez revisadas las pretensiones del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho conocido por el Tribunal Administrativo de Antioquia, lo que se pretende, en aquel, es la declaratoria de nulidad parcial de unos actos administrativos y unos oficios, mediante los cuales se adelantó el trámite de devolución de los dineros pagados en exceso por el demandante a la DIAN, por concepto del impuesto al patrimonio y su correspondiente sobretasa, al considerar que con los actos administrativos enjuiciados la DIAN “violó, de manera directa y ostensible las siguientes disposiciones: (…) Violación del artículo 1617 del Código Civil, por falta de aplicación (…) Inciso 3 del artículo 863 del ET [Estatuto Tributario], por falta de aplicación e inciso 4 del artículo 863 del ET por aplicación indebida (…) Incisos 2 y 4 del artículo 863 del ET, por falta de aplicación (…) Artículo 1653 del Código Civil por falta de aplicación”. 64.
La anterior petición de nulidad difiere de lo solicitado en el medio de control de reparación directa aquí invocado, puesto que, en el presente asunto, lo que se busca es la declaratoria de responsabilidad (1) del Congreso de la República por la expedición de la Ley 1370 de 2009 y (2) de la DIAN por la expedición del Concepto No. 98797 de 2010[17] (el cual posteriormente fue declarado nulo por el Consejo de Estado), con el fin de que sean condenadas al pago de los daños y perjuicios causados como consecuencia del requerimiento al pago del impuesto al patrimonio y su sobretasa. 65.
En ese orden, es posible establecer que, la fuente de los daños reclamados a través de los reseñados medios de control son diferentes, como pasa a revisarse: 66. 1) La fuente del daño en el medio de control de nulidad y restablecimiento, correspondía a diferentes actos administrativos que, a juicio de la parte demandante, están viciados de nulidad, estos son: a. Las Resoluciones 609-11, 609-14, 609-13, 609-16, 609-9, 609-12, 609- 15, 609-10 de 3 de marzo de 2017, mediante las cuales negó por improcedente, la devolución de cada una de las cuotas pagadas por la Sociedad ISA, por los conceptos de impuesto al patrimonio y su sobretasa, b. Las Resoluciones 497, 498, 499, 500, 501, 502, 503 y 504 de 22 de enero de 2018, mediante las cuales se revocó las citadas resoluciones y, en su lugar, se ordenó (1) reconocer que ISA realizó un pago en exceso de $60.901.243.616 y (2) ordenar a la Seccional de Impuestos de Medellín la devolución de lo pagado en exceso por la Sociedad ISA, junto con los intereses moratorios correspondientes, c. Las Resoluciones 294, 295, 296, 297, 298, 299, 300 y 301 de 16 de febrero de 2018 proferidas por la DIAN, mediante las cuales se dio cumplimiento a las Resoluciones de reconocimiento y devolución de lo pagado en exceso anteriormente mencionadas, y finalmente, d. Los oficios UAE DIAN 1-11-243-439 de 3 de mayo de 2018 y No 100208223-041 de 11 de mayo de 2018 de la DIAN, mediante los cuales la Dirección Seccional de Impuestos de Medellín informó que solo debía reconocer intereses desde el 24 de enero de 2018 (fecha en que se notificaron las Resoluciones que resolvieron los recursos de reconsideración), hasta el 16 de febrero de 2018 (fecha de expedición de las Resoluciones de cumplimiento). 67.
Luego, en ese medio de control, la fuente del daño, fueron los citados actos administrativos proferidos dentro del procedimiento de devolución de pago en exceso o pago de lo no debido, que, básicamente, definieron: (1) la devolución de lo pagado en exceso por parte de ISA, respecto de cada cuota del impuesto al patrimonio, (2) el reconocimiento de intereses moratorios según lo previsto en el artículo 863 del Estatuto Tributario, (3) la emisión de títulos de devolución de impuestos respecto de las referidas cuotas pagadas por parte de ISA, el cual fue imputado totalmente a pagos de capital y (4) que los intereses moratorios únicamente serían reconocidos desde la notificación de los actos que ordenaron la devolución de lo pagado en exceso, hasta la notificación de los actos de cumplimiento. 68. 2) En esta oportunidad, la fuente del daño es diferente.
Así, la parte demandante, lejos de discutir la legalidad de los citados actos, pretende que se declare la responsabilidad del Estado por el daño consistente en “verse obligada al pago del impuesto al patrimonio sobre su patrimonio vinculado a la actividad de transmisión de energía, en contravía del Contrato de Estabilidad Jurídica EJ – 09 de 2008 que ISA suscribió con la Nación – Ministerio de Minas y Energía, como consecuencia del desconocimiento por parte de las Entidades Demandadas del régimen de estabilidad jurídica que la ampara.”. 69.
En ese orden de ideas, para el despacho, los daños alegados en la demanda de reparación directa, se encuentran dentro de los supuestos anteriormente enunciados, para la procedencia de este medio de control, toda vez que, (1) se pretende la declaratoria de un daño causado por un acto administrativo (Concepto No. 98797 de 2010 proferido por la DIAN), del cual no se discute su legalidad, puesto que fue declarado nulo por esta Corporación mediante Sentencia de 30 de agosto de 2016[18] y, (2) se pretende la declaratoria de un daño causado por un presunto hecho del legislador, con la expedición de la Ley 1370 de 2009, por medio de la cual se “creó” el impuesto al patrimonio. 70.
En consecuencia, las pretensiones concernientes a la responsabilidad del legislador (derivadas en este caso de la expedición de la Ley 1370 de 2009), y de la responsabilidad por la expedición del Concepto 98797 de 2010 por parte de la DIAN, que se desarrolla en la demanda, son aspectos que deben estudiarse a través del medio de control de reparación directa, al margen de la prosperidad de dichas pretensiones. 71.
Finalmente, el Despacho no desconoce que, pese a que la parte demandante estructuró daños diferentes, los perjuicios guardan identidad en ambos medios de control[19], sin embargo, estima que ello no afecta la decisión que se toma en esta instancia procesal al resolver la excepción previa propuesta porque: 1) De un lado, no son los perjuicios los que determinan el medio del control sino el daño, que, en efecto, fue planteado por ISA como diferente y 2) que, en todo caso, el estudio de la identidad de perjuicios, corresponde al fondo del asunto, en donde, de acceder a las pretensiones, habrá que impedir un posible doble pago en favor de ISA. 72.
Así las cosas, teniendo en cuenta que el medio de control aquí usado (reparación directa), es consecuente con el fin perseguido, y en ese orden, es el medio adecuado para la eventual declaratoria de responsabilidad de la DIAN y el Congreso de la República, como consecuencia de los presuntos perjuicios causados por el pago del impuesto al patrimonio y su sobretasa, se confirmará el Auto apelado. 3.
DECISIÓN El despacho, como consecuencia de las consideraciones expuestas, RESUELVE:
PRIMERO: CONFIRMAR el Auto proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Tercera – Subsección B, en la audiencia inicial de 14 de mayo de 2019, dentro del proceso de la referencia, mediante el cual se declaró no probada la excepción de inepta demanda, por las razones aquí expuestas.
SEGUNDO: En firme esta providencia, DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Firmado electrónicamente ALBERTO MONTAÑA PLATA ----------------------- [1] Folio 44 reverso del cuaderno 1. [2] Pretensión mediante la cual se solicitó la nulidad de los oficios expedidos por la DIAN. [3] Folios 48 a 50 del cuaderno1. [4] Folios 212-222 del cuaderno del Consejo de Estado. [5] Folio 44 (reverso) del cuaderno 1. [6] En virtud de lo dispuesto en su artículo 308, que prevé: “Artículo 308.
Régimen de transición y vigencia. El presente Código comenzará a regir el dos (2) de julio del año 2012. “Este Código sólo se aplicará a los procedimientos y las actuaciones administrativas que se inicien, así como a las demandas y procesos que se instauren con posterioridad a [su] vigencia (…)”. [7] Conviene aclarar que la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, mediante Auto del 25 de junio de 2014, radicación 49.299, unificó su jurisprudencia, en relación con la vigencia de la Ley 1564 de 2012, contentiva del Código General del Proceso, para los asuntos de conocimiento de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo y para la jurisdicción arbitral.
La Sala Plena, en virtud del principio del efecto útil de las normas, indicó que el Código General del Proceso entró a regir a partir del 1º de enero de 2014, “salvo las situaciones que se gobiernen por la norma de transición (…) las cuales se resolverán con la norma vigente al momento en que inició el respectivo trámite (…)”.Lo anterior, ante la evidencia de que en esta Jurisdicción, desde la expedición de la Ley 1437 de 2011, se implementó un sistema principalmente oral, razón por la cual, dada la existencia de las condiciones físicas y logísticas requeridas para ello, resultaría carente de fundamento la inaplicación del Código General del Proceso. [8] Acuerdo 58 de 1999, modificado por los siguientes acuerdos: i) 45 del 2000; ii) 35 de 2001; iii) 55 de 2003; iv) 117 de 2010; v) 140 de 2010; vi) 15 de 2011; vii) 148 de 2014; viii) 110 de 2015; ix) 306 de 2015 y x) 269 de 2017. [9] Artículo 125.
De la expedición de providencias. Será competencia del juez o Magistrado Ponente dictar los autos interlocutorios y de trámite; sin embargo, en el caso de los jueces colegiados, las decisiones a que se refieren los numerales 1, 2, 3 y 4 del artículo 243 de este Código serán de la sala, excepto en los procesos de única instancia (…)”. [10] “Artículo 243.
Apelación. Son apelables las sentencias de primera instancia de los Tribunales y de los Jueces. También serán apelables los siguientes autos proferidos en la misma instancia por los jueces administrativos: “1. El que rechace la demanda. “2. (…). “3. El que ponga fin al proceso. “(…)” “Los autos a que se refieren los numerales 1, 2, 3 y 4 relacionados anteriormente, serán apelables cuando sean proferidos por los tribunales administrativos en primera instancia”. [11] Consejo de Estado.
Sección Tercera. Sentencia de 7 de junio de 2007. Radicación 70001-23-31-000-1996-06022-01 (16474) [12] Consejo de Estado. Sección Tercera. Subsección B. Sentencia de 4 de junio de 2019. Radicación 76001-23-31-000-2008-00844-02 (43758) [13] Decreto 1 de 1984, artículo 86. [14] Consejo De Estado, Sección Tercera, Subsección C. Sentencia de veinticuatro (24) de octubre de dos mil trece (2013).
Radicado No: 25000-23- 26-000-2003-00200-01(26690). [15] Consejo De Estado, Sala Plena. Sentencia de veinticuatro (21) de marzo de dos mil dieciocho (2018). Radicado No: 25000-23-26-000-2003-00206- 01(29352) (IJ). [16] Valga aclarar, que, a diferencia del asunto en cita, en este caso particular, el actor además de demandar al Congreso de la República también demanda a la DIAN por considerar que el acto administrativo (Concepto No. 98797 de 2010) que, posteriormente, fue declarado nulo por la jurisdicción contencioso administrativo, le ocasionó un daño consistente, como se verá más adelante, en pagar un impuesto que no le correspondía. [17] Concepto que fue declarado nulo mediante Sentencia de 30 de agosto de 2016 del Consejo de Estado Sección Cuarta.
Rad. 110010327000201100003-00. Nº Interno: 18636 [18] Ídem [19] Punto 2.1.4 pretensiones de nulidad y restablecimiento del derecho y Punto 2.1, pretensiones principales de condena de demanda de reparación directa.