ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / RECURSO DE APELACIÓN CONTRA SENTENCIA / RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO POR PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD / PROCESO PENAL / CONCIERTO PARA DELINQUIR / SENTENCIA ABSOLUTORIA / ATIPICIDAD DE LA CONDUCTA Está probado que el demandante ( ) fue privado de la libertad (…) durante 2 años, 4 meses y 17 días, por el delito concierto para delinquir.

También está demostrado que (…) fue absuelto mediante sentencia del 17 de abril de 2006, que fue confirmada por el fallo del 11 de julio de 2008, debido a la atipicidad de la conducta. CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / TÉRMINO DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / CONTEO DEL TÉRMINO DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO POR PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD / SUSPENSIÓN DEL TÉRMINO DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / SOLICITUD DE CONCILIACIÓN EXTRAJUDICIAL / PRESUPUESTOS PROCESALES / INEXISTENCIA DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA [L]a demanda fue presentada oportunamente.

El término de caducidad de dos años previsto en el numeral 8 del artículo 136 del Código Contencioso Administrativo empezó a contar a partir del 22 de julio de 2008, momento en que la sentencia penal absolutoria quedó ejecutoriada, y la demanda fue presentada el 26 de marzo de 2009. FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 136 NUMERAL 8 ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / MEDIDA DE ASEGURAMIENTO / REQUISITOS DE LA MEDIDA DE ASEGURAMIENTO / PRESUPUESTOS DE LA MEDIDA DE ASEURAMIENTO / DETENCIÓN PREVENTIVA / INDICIO / INDICIO GRAVE / NECESIDAD DE LA MEDIDA DE ASEGURAMIENTO En vigencia de la Ley 600 de 2000, que fue el momento en el que se dispuso la detención de la víctima directa del daño, los requisitos legales que debían cumplirse para adoptar tal medida estaban previstos en sus artículos 355, 356 y 357 (…) La procedencia de la medida según el tipo de delito imputado (art. 357).

(…) La existencia de <<por lo menos dos indicios graves de responsabilidad con base en las pruebas legalmente producidas dentro del proceso>>. (…) La existencia de medios de prueba que permitieran deducir que la medida era necesaria <<para garantizar la comparecencia del sindicado al proceso, la ejecución de la pena privativa de la libertad o impedir su fuga o la continuación de su actividad delictual o las labores que emprenda para ocultar, destruir o deformar elementos probatorios importantes para la instrucción, o entorpecer la actividad probatoria>>.

FUENTE FORMAL: LEY 600 DE 2000 – ARTÍCULO 355 / LEY 600 DE 2000 – ARTÍCULO 356 / LEY 600 DE 2000 – ARTÍCULO 357 ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / RECURSO DE APELACIÓN CONTRA SENTENCIA / CONFIGURACIÓN DE RESPONSABILIDAD DE LA FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN POR PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD / PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD / MEDIDA DE ASEGURAMIENTO ILEGAL / MEDIDA DE ASEGURAMIENTO INJUSTIFICADA / MEDIDA DE ASEGURAMIENTO ILEGAL CONFIGURACIÓN DE LA RESPONSABILIDAD DEL ESTADO DERIVADA DE LA PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD / FINES DE LA MEDIDA DE ASEGURAMIENTO / JUSTIFICACIÓN DE LA MEDIDA DE ASEGURAMIENTO / RAZONABILIDAD DE LA MEDIDA DE ASEGURAMIENTO / FALTA DE JUSTIFICACIÓN DE LA MEDIDA DE ASEGURAMIENTO En este caso no se cumplieron dichos requisitos porque: (…) La Fiscalía no contaba con dos indicios graves de responsabilidad contra del demandante ( ).- Dicha entidad no justificó la necesidad de la medida de aseguramiento.

A partir de los medios de convicción no se podía construir un indicio grave de responsabilidad contra el demandante ( ) la Fiscalía debía exponer las razones por las cuales se encontraban cumplidos los propósitos legales de la detención preventiva, lo cual no se hizo. El análisis de este aspecto es lo que le permite al juez administrativo determinar si la detención de la víctima directa del daño fue una determinación no solo legal sino adecuada, proporcional y razonable.

No se trata de saber simplemente si existían indicios de responsabilidad que pudieran justificar la imposición de una sanción en su contra: se trata de determinar si existían razones que justificaran mantenerlo privado de la libertad durante el proceso. En la providencia en la que se dispuso la detención preventiva del señor ( ) era necesario determinar si se cumplían los propósitos legales de esta medida y el Fiscal debió pronunciarse sobre ellos en la providencia que la dispuso.

Debía pronunciarse expresamente sobre el riesgo de fuga, el riesgo de reiteración o el riesgo de obstaculización de la justicia y nada de lo anterior se cumplió en el presente caso. FUENTE FORMAL: LEY 600 DE 2000 – ARTÍCULO 314 ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / RECURSO DE APELACIÓN CONTRA SENTENCIA / CONFIGURACIÓN DE RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO POR PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD / CAUSALES EXCLUYENTES DE RESPONSABILIDAD / CULPA EXCLUSIVA DE LA VÍCTIMA / INTERPOSICIÓN DE RECURSOS – No es presupuesto para demandar / INEXISTENCIA DE CULPA EXCLUSIVA DE LA VÍCTIMA No está demostrado que la privación de la libertad del demandante ( ) hubiese sido causada por su actuar doloso o gravemente culposo, toda vez que no se allanó a los cargos imputados por la Fiscalía e insistió en su inocencia durante el trámite del proceso penal.

Adicionalmente, la interposición de los recursos de ley no es un presupuesto para poder demandar la responsabilidad del Estado por privación de la libertad, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 67.1 y 70 de la Ley 270 de 1996. Por tal razón, la omisión alegada por la Fiscalía tampoco puede configurar la culpa exclusiva de la víctima.

FUENTE FORMAL: LEY 270 DE 1996 – ARTÍCULO 67 NUMERAL 1 / LEY 270 DE 1996 – ARTÍCULO 70 INDEMNIZACIÓN DE PERJUICIOS / PERJUICIOS MORALES / PERJUICIO MORAL / TASACIÓN DEL PERJUICIO MATERIAL / TASACIÓN DEL PERJUICIO MORAL / APLICACIÓN DE SENTENCIA DE UNIFICACIÓN JURISPRUDENCIAL / PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD / TOPE DE LA INDEMNIZACIÓN DEL PERJUICIO MORAL / TOPE MÁXIMO DEL PERJUICIO MORAL Para efectos de fijar el monto de la indemnización, la Sala aplicará los criterios unificados por la Sección Tercera de esta Corporación, en los cuales están establecidos los topes de las indemnizaciones que pueden ser reconocidas por concepto de perjuicios morales en casos de privación de la libertad.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre las cuantías a las que deben ascender las indemnizaciones de perjuicios morales en caso de privación injusta de la libertad, ver sentencia de unificación proferida por el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera el 28 de agosto de 2014, expediente: 36.149, C.P: Hernán Andrade Rincón (E).

INDEMNIZACIÓN DE PERJUICIOS / DAÑO AL BUEN NOMBRE / DAÑO AL HONOR / PERJUICIOS INMETARIALES / PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD / MEDIDA DE REPARACIÓN NO PECUNIARIA / EXCUSAS PÚBLICAS / FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN Debido a que la privación a la cual fue sometido el demandante ( ) afectó su derecho al buen nombre, la Sala ordenará al Fiscal General de la Nación expedir y hacer llegar a la víctima directa una comunicación en representación de la entidad estatal responsable en el término de un (1) mes máximo desde la ejecutoria de esta providencia, en la que ofrezca disculpas a nombre del Estado Colombiano por el daño antijurídico que le causó por haberlo privado injustamente de su libertad.

De acuerdo con el principio según el cual este tipo de reparaciones integrales deben concertarse con la víctima, la Fiscalía General de la Nación deberá coordinar con la víctima directa si el documento solamente les será entregado en físico o si, además, se publicará en las plataformas de comunicación y difusión de dicha entidad. INDEMNIZACIÓN DE PERJUICIOS / PERJUICIO MATERIAL / PERJUICIOS MATERIALES / DAÑO EMERGENTE / PROCESO PENAL / HONORARIOS PROFESIONALES / PRUEBA DOCUMENTAL / FACTURA / ESTATUTO TRIBUTARIO / AUSENCIA DE PRUEBA / NEGACIÓN DEL DAÑO EMERGENTE / NEGACIÓN DEL PERJUICIO MATERIAL / FACTURA DE VENTA / REQUISITOS DE LA FACTURA DE VENTA / DEFENSOR DEL SINDICADO / DEFENSOR En cuanto al daño emergente por concepto de los gastos en que incurrió el demandante respecto del abogado que llevo su defensa en el proceso penal, para que haya lugar a la indemnización de dicho perjuicio se requiere: i) que se allegue como prueba la factura o documento equivalente (artículos 615 y 617 del Estatuto Tributario), acompañada de la prueba de su pago, expedidos ambos por el abogado que asumió la defensa penal del afectado con la privación, ii) que se encuentre probado que el profesional del derecho beneficiario del mismo fungió en el asunto penal como apoderado de la víctima de la detención, y iii) que hayan sido reclamados en la demanda por quien efectivamente realizó el pago.

Si bien se demostró que el demandante fue defendido por un abogado en el proceso penal y se aportó un certificado aparentemente de su abogado, no se allegó la respectiva factura. Por lo tanto, se negará esta pretensión. FUENTE FORMAL: ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTÍOCULO 615 / ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTÍCULO 617 INDEMNIZACIÓN DE PERJUICIOS / PERJUICIO MATERIAL / LUCRO CESANTE / CONDUCTOR / ACTIVIDAD PRODUCTIVA / NEGACIÓN DE PRESTACIONES SOCIALES – No solicitadas A partir de los testimonios (..) está demostrado que el demandante ( ) laboraba como conductor de un bus intermunicipal para la fecha en la que fue privado de la libertad.

Sin embargo, no se acreditó el monto devengado por dicha actividad económica. Por lo tanto, el lucro cesante se liquidará con base en el salario mínimo legal vigente para este momento. A esta suma no se le agregará el 25% por las prestaciones sociales que se presume son devengadas por cada trabajador, toda vez que este porcentaje no se solicitó en la demanda y, en todo caso, no se aportó un contrato de trabajo que pueda acreditar la formalidad de la actividad desempeñada.

Por lo tanto, el ingreso base de liquidación será únicamente el salario mínimo legal vigente (…). NOTA DE RELATORÍA: Providencia con aclaración de voto del honorable Consejero Ramiro Pazos Guerrero. CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN B Consejero ponente: MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Bogotá D.C., ocho (8) de febrero de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 47001-23-31-000-2009-00079-01 (45393) Actor: ALFONSO GÓMEZ OSPINA Y OTROS Demandado: FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN Referencia: Acción de reparación directa Tema: Privación de la libertad.

Se revoca la decisión negar las pretensiones de la demanda y se condena a la Fiscalía porque se probó la ilegalidad de la medida de aseguramiento. SENTENCIA Verificada la inexistencia de irregularidades que invaliden la actuación, procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida el 16 de mayo de 2012 por el Tribunal Administrativo del Magdalena, en la cual se negaron las pretensiones de la demanda.

La Sala es competente para proferir esta providencia por tratarse de un recurso de apelación interpuesto en vigencia de la Ley 270 de 1996 contra una sentencia proferida en primera instancia por un tribunal dentro de un proceso de reparación directa por hechos de la administración de justicia. I.

ANTECEDENTES A.- Posición de la parte demandante 1.- La demanda que dio origen al proceso fue interpuesta el 26 de marzo de 2009 por el señor Alfonso Gómez Ospina (víctima directa) y sus familiares. Se dirigió contra la Fiscalía General de la Nación para obtener la reparación de los perjuicios sufridos con la privación de la libertad a la que fue sometido el demandante entre el 8 de junio de 2003 y el 24 de octubre de 2005.

En el proceso penal se le imputó el delito de concierto para delinquir. 2.- En la demanda se formularon las siguientes pretensiones: << (…) DECLARACIONES Y CONDENAS PRIMERA: Que la NACIÓN COLOMBIANA (Fiscalía General de la Nación) es administrativamente responsable teniendo en cuenta los daños y los perjuicios recibidos por mi poderdante, con ocasión de los hechos y omisiones a que se contrae mi demanda, a raíz del tiempo que permaneció privado de la libertad de manera injusta e ilegal el señor Alfonso Gómez Ospina, en la cárcel Modelo de la ciudad de Barranquilla.

SEGUNDA: Que consecuentemente, la NACIÓN COLOMBIANA (Fiscalía General de la Nación) debe reconocer y pagar a mis clientes los perjuicios materiales que incluirán el lucro cesante y el daño emergente generados por la detención sin excarcelación del señor Alfonso Gómez Ospina, los cuales tasó prudencialmente al tiempo de presentar esta demanda, así: I.- DAÑO EMERGENTE Constituido por la pérdida económica generada por el acto de la detención, concretándose en la cantidad que debió desembolsar ALFONSO GOMEZ OSPINA por la atención del Proceso Penal que se le siguió al profesional del derecho Doctor DONAT GARCIA PALMERA, en cuantía de VEINTICINCO MILLONES DE PESOS ($25.000.000.00).

II.- LUCRO CESANTE Viene conformado por lo que dejó de percibir el procesado ALFONSO GOMEZ OSPINA como chofer de bus intermunicipal, mientras estuvo detenido por espacio de veintisiete (27) meses y veintiséis (26) días a razón de cincuenta mil pesos diarios ($50.000.00) multiplicados por el número de días en detención (836) para un total de CUARENTA Y UN MILLONES OCHOCIENTOS MIL PESOS ($41.800.000.00).

TERCERA. - Que se condene a la NACIÓN COLOMBIANA (Fiscalía General de la Nación) al pago de los perjuicios extrapatrimoniales (Morales y Daño a la Vida de Relación) a favor de mis poderdantes derivados de los mismos hechos y omisiones por las siguientes cantidades: I.- PERJUICIOS MORALES A pesar de que esta clase de daños se presume, en este episodio procesal y Sobre la base de la privación de la libertad del señor ALFONSO GOMEZ OSPINA, se tiene que tanto él como su compañera permanente, hijos, padres y hermanos conformantes del núcleo familiar más próximo, sufrieron las angustias y sufrimientos por el escarnio público y la afrenta que representa un encarcelamiento en nuestros pueblos.

Súmese a lo anterior que la situación se prolongó por un tiempo considerable al extenderse por espacio de treinta y cuatro largos meses, los cuales se tasan así: a- Para ALFONSO GOMEZ OSPINA. 100 S.M.L.M. b- Para su compañera permanente señora LUZ MARINA MELENDEZ TRASLADINO. 100 S.M.L.M. c.- Para su señora madre ESTHER JULIA OSPINA. 100 S.M.L.M. d- Para cada uno de sus cuatro (4) hijos: GREY ELENA GOMEZ LOZADA, LAURA MARGARITA GOMEZ MELENDEZ, ANDREY ALFONSO y SANDRA VIVIANA GOMEZ GARCIA.100 S.M.L.M. e- Para cada una de sus tres (3) hermanos: RUBIELA GOMEZ OSPINA, MARIA GLADYS GOMEZ OSPINA y ALEXANDER GOMEZ OSPINA. 100 S.M.L.M. II.- DAÑO A LA VIDA DE RELACIÓN Viene dado con la demanda misma sometida solo a la interpretación del juez, empotrado en el estado de zozobra, la angustia, el temor y los padecimientos que sufrieron los integrantes del núcleo familiar de ALFONSO GÓMEZ OSPINA, inermes ante las publicaciones de radio, prensa y televisión, así como por los comentarios morbosos de los lugareños en las esquinas y barrios que comprometen el buen nombre de la familia para toda su existencia. Efectivamente, este escandaloso episodio judicial afectó sustancialmente el devenir de sus vidas, los privó de nuevas oportunidades laborales y, en general los ha mantenido discriminados eternamente ante propios y extraños por lo que debe resarcírseles así: a.- Para ALFONSO GOMEZ OSPINA.100 S.M.L.M. b.- Para su compañera permanente señora LUZ MARINA MELENDEZ TRASLADINO. 100 S.M.L.M. C.- Para su señora madre ESTHER JULIA OSPINO. 100 S.M.L.M. d.-Para cada uno de sus tres (3) hijos (sic): GREY ELENA GOMEZ LOZADA, LAURA MARGARITA GÓMEZ MELÉNDEZ y ANDREY ALFONSO GOMEZ MELÉNDEZ y SANDRA VIVIANA GÓMEZ GARCÍA 100 S.M.L.M. e.- para cada uno de sus tres (3) hermanos: RUBIELA GÓMEZ OSPINA, MARÍA GLADYS GÓMEZ OSPINA Y ALEXANDER GÓMEZ OSPINA (…)>>. 3.- Las pretensiones se fundaron en las siguientes afirmaciones: 3.1.- El 8 de junio de 2003, la Unidad Investigativa de Policía Judicial de la DIJIN realizó una diligencia de allanamiento y registro a la vivienda del demandante Alfonso Gómez Ospina, por sus lazos con las Autodefensas Unidas de Colombia, denominadas <<Resistencia Tayrona y Frente Wayúu>>, lideradas por el señor Adán Rojas.

Lo anterior, debido a que el demandante era el conductor de la señora Ana Joaquina Rojas Mendoza, esposa del líder de dicha organización. 3.2.- El mismo día el señor Alfonso Gómez Ospina fue capturado y puesto a disposición de la Fiscalía Delegada de la Unidad Nacional de Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario. 3.3.- Mediante proveído del 24 de junio de 2003, la Fiscalía Delegada de la Unidad Nacional de Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario resolvió la situación jurídica de Alfonso Gómez Ospina, a quien se le imputó, como coautor, la comisión del delito de concierto para delinquir.

En dicha resolución, el ente acusatorio ordenó su detención preventiva sin excarcelación. 3.4.- El 23 de abril de 2004 la Fiscalía Delegada de la Unidad Nacional de Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario, al calificar el mérito del sumario, dictó resolución de acusación contra el señor Alfonso Gómez Ospina por el delito de concierto para delinquir. 3.5.- El Juzgado Penal del Circuito Especializado de Santa Marta profirió sentencia absolutoria a favor de Alfonso Gómez Ospina el 17 de abril de 2006, toda vez que: i) no existieron pruebas concretas de su participación en los delitos relacionados con las AUC; ii) la actividad laboral no estaba penalizada y era esta la que precisamente ejercía el señor Alfonso Gómez Ospina como conductor de Ana Joaquina Rojas; iii) en los informes de inteligencia no se demostró que el demandante Gómez Ospina trasladara personal armado en su vehículo, y iv) las llamadas de Ana Joaquina Rojas fueron hechos circunstanciales que se explicaban por la prestación del servicio de transporte que se le ofrecía a ella.

La decisión concerniente a la absolución del demandante Gómez Ospina no fue recurrida. 3.6.- El Tribunal Superior de Distrito Judicial de Santa Marta, Sala de Decisión Penal, profirió sentencia el 11 de julio de 2008, en la que resolvió los recursos de apelación interpuestos por los demás procesados contra el fallo de primera instancia. En dicha sentencia se confirmó la decisión absolutoria de Alfonso Gómez Ospina porque no fue objeto de apelación. 4.- De acuerdo con lo afirmado por los demandantes, en el proceso penal se surtieron las siguientes actuaciones relevantes: (i) el demandante Gómez Ospina fue capturado el 8 de junio de 2003 y puesto a disposición de la Fiscalía;

(ii) el 24 de junio de 2003 la Fiscalía le impuso la medida de aseguramiento privativa de la libertad; (iii) el 23 de abril de 2004 se dictó resolución de acusación en su contra; (iv) el 17 de abril de 2006 se profirió la sentencia penal absolutoria en favor del demandante Alfonso Gómez Ospina; (v) el 11 de julio de 2008 se confirmó la decisión absolutoria frente al señor Gómez Ospina.

B.- Posición de la parte demandada 5.- La Fiscalía se opuso a las pretensiones formuladas. Como argumentos de defensa expuso que: 5.1.- No estaban acreditados los presupuestos necesarios para encontrar configurado un error judicial o una privación injusta, dado que la Fiscalía actuó conforme con la ley y las funciones constitucionales asignadas. 5.2.- La actuación de la Fiscalía se fundamentó en diferentes pruebas e indicios que reunían los requisitos establecidos en el artículo 356 del C.P.P. Señaló que el señor Alfonso Gómez Ospina era conocedor de las actividades delictivas de la AUC, pues recibía llamadas telefónicas de la señora Ana Joaquina Rojas y era la única persona autorizada para transportar a quienes se querían entrevistar con el “Negro Rojas”. 5.3.- Existió la “culpa determinante de un tercero” por cuanto miembros de la Policía Nacional realizaron señalamientos contra Alfonso Gómez, referentes a que era integrante de las AUC. 5.4.- Se configuró la culpa exclusiva de la víctima en los términos del artículo 79 de la Ley 270 de 1996, toda vez que la defensa no hizo uso del control de legalidad de la medida de aseguramiento. 5.5.- No existe daño antijurídico porque Alfonso Gómez Ospina tenía el deber jurídico de soportar la detención preventiva, “como compensación, de la vida en comunidad y contribución a la recta administración de justicia”.

C.- Sentencia recurrida 6.- El Tribunal Administrativo del Magdalena profirió sentencia de primera instancia el 16 de mayo de 2012 y negó las pretensiones de la demanda porque, si bien se encontraba acreditado el daño, no se allegó la totalidad de las piezas del proceso penal. En particular, destacó no se podía realizar un examen de fondo a la medida de aseguramiento porque no se aportó “prueba siquiera sumaria del contenido literal de la denuncia y/o declaración jurada que hubiere rendido el denunciante o la información policial o de otro orden que sirvió de fundamento para iniciar la instrucción”.

D.- Recurso de apelación 7.- La parte demandante apeló el fallo de primera instancia. Solicitó que se revocara integralmente y, en su lugar, se condenara a la Fiscalía. Su inconformidad se centró en los siguientes puntos: 7.1.- La Fiscalía dictó la medida de aseguramiento contra la víctima directa con fundamento en decires, rumores e informes de policía “sin respaldo alguno”. 7.2.- El demandante Alfonso Gómez Ospina estuvo detenido por más de treinta y cuatro meses, sin que la Fiscalía hubiera tenido en cuenta su “estado de indefensión”, pues era un hombre “iletrado, pobre, humilde y trabajador, que se dedicaba al transporte de personas, conduciendo un bus de Colibertador para el servicio interdepartamental” como se evidenció con las pruebas testimoniales de los señores Francisco López y Carolina Cervantes. 7.3.- La Fiscalía no desvirtuó el principio de inocencia que cobijaba al señor Alfonso Gómez Ospina.

No estaba obligado a soportar detención alguna, pues el material probatorio era insuficiente y no existían indicios sino apreciaciones subjetivas derivadas de los informes de policía, los cuales no constituían prueba en material penal. 7.4.- Los demandantes tienen el derecho de reclamar y ser indemnizados por “el descuido y la indebida aplicación de la ley o el insuficiente material probatorio recaudado” por la Fiscalía por cuanto no se desvirtuó el principio de inocencia y, por el contrario, Alfonso Gómez Ospina fue absuelto del delito que le fue imputado.

II. CONSIDERACIONES E.- Exposición de litigio, síntesis de la controversia y decisiones a adoptar 8.- Está probado que el demandante Alfonso Gómez Ospina fue privado de la libertad desde el 8 de junio de 2003 hasta el 24 de octubre de 2005[1], esto es, durante 2 años, 4 meses y 17 días, por el delito concierto para delinquir. 9.- También está demostrado que el demandante Gómez Ospina fue absuelto mediante sentencia del 17 de abril de 2006[2], que fue confirmada por el fallo del 11 de julio de 2008[3], debido a la atipicidad de la conducta. 10.- En esta providencia, la Sala: 10.1.- Estudiará de fondo el asunto porque la demanda fue presentada oportunamente.

El término de caducidad de dos años previsto en el numeral 8 del artículo 136 del Código Contencioso Administrativo empezó a contar a partir del 22 de julio de 2008[4], momento en que la sentencia penal absolutoria quedó ejecutoriada, y la demanda fue presentada el 26 de marzo de 2009. 10.2.- Revocará la decisión de primera instancia para, en su lugar, condenar a la Fiscalía General de la Nación porque se demostró que la medida de aseguramiento dictada contra el demandante no cumplió los requisitos legales requeridos para su imposición. F.- Plan de exposición 11.- La Sala seguirá la metodología adoptada en la sentencia de esta Subsección del 4 de junio del 2019 para decidir los procesos de privación de la libertad[5].

En consecuencia, se referirá a: (i) la ilegalidad de la privación de la libertad; (ii) la entidad imputada; (iii) el análisis de la culpa de la víctima, y (iv) la determinación de los perjuicios y la reparación. G.- La ilegalidad de la medida de aseguramiento 12.- En vigencia de la Ley 600 de 2000, que fue el momento en el que se dispuso detener a la víctima directa del daño, los requisitos legales que debían cumplirse para adoptar tal medida estaban previstos en sus artículos 355, 356 y 357, y eran los siguientes: 12.1.- La procedencia de la medida según el tipo de delito imputado (art. 357). 12.2.- La existencia de <<por lo menos dos indicios graves de responsabilidad con base en las pruebas legalmente producidas dentro del proceso>>. 12.3.- La existencia de medios de prueba que permitieran deducir que la medida era necesaria <<para garantizar la comparecencia del sindicado al proceso, la ejecución de la pena privativa de la libertad o impedir su fuga o la continuación de su actividad delictual o las labores que emprenda para ocultar, destruir o deformar elementos probatorios importantes para la instrucción, o entorpecer la actividad probatoria>>. 13.- En este caso no se cumplieron dichos requisitos porque: 13.1.- La Fiscalía no contaba con indicios graves de responsabilidad contra el demandante Gómez Ospina. 13.2.- Dicha entidad no justificó la necesidad de la medida de aseguramiento. 14.- Con la resolución del 24 de junio de 2003, mediante la cual la Fiscalía dictó medida de aseguramiento en contra del demandante, está probado que: 14.1.- La Fiscalía inició una investigación contra los integrantes de una organización delincuencial dedicada a ejecutar <<un plan de extorsión>> a un amplio sector de Santa Marta (conductores, locales comerciales y tiendas). 14.2.- La Fiscalía dictó la medida de aseguramiento contra el demandante Gómez Ospina por el delito concierto para delinquir con fundamento en las siguientes consideraciones: <<Producto de la prueba técnica practicada, referida a las interceptaciones del abonado telefónico perteneciente a la señora Ana Joaquina Rojas Mendoza, esposa el señor Adán Rojas Mendoza, se estableció el compromiso del señor Alfonso Gómez Ospina, de quien se logró establecer que era conductor privado de dicha dama, labor que cumplía en el vehículo de su propiedad marca Chevrolet de color rojo, lo cual admitió en su diligencia de indagatoria, al referir que efectivamente en reiteradas oportunidades le ha efectuado viajes a la señora Gertrudis Mendoza madre de Adán Rojas Mendoza y a su esposa Ana Rojas Mendoza, a diversos lugares, entre ellos a Bonda, Tigrera, más exactamente a un sitio llamado Pénjamo.

En igual sentido se ha establecido que el justiciable Alfonso Gómez Ospina apodado Alfonso y el gordo, a más de ser uno de los conductores de confianza de la cónyuge del señor Adán Rojas Mendoza, jefe paramilitar del Magdalena, cumple funciones de enlace entre estas dos personas, en razón de la ubicación estratégica de su vivienda en la ciudad de Santa Marta en la calle 31 número 77 - 10 barrio Nueva Colombia, así ha quedado demostrado con la prueba técnica recaudada, plasmada en los informes de Policía Judicial, elevados a la categoría de prueba testimonial con la ratificación de los investigadores que conocieron el caso, amén de la confesión proferida por el propio encartado, quién en compelio (sic) suyo admitió las imputaciones reinantes en su contra (…)>> 14.3.- De la anterior transcripción se deduce que la Fiscalía dictó medida de aseguramiento contra el demandante con fundamento en las interceptaciones referidas en el informe de la Policía Judicial y en la indagatoria del demandante Gómez Ospina, en la cual aceptó que trabajaba como conductor de la esposa del señor Adán Rojas Mendoza. 15.- A partir de los medios de convicción no se podía construir un indicio grave de responsabilidad contra el demandante Gómez Ospina debido a que: 15.1.- El hecho indicador acreditado a través de estas pruebas -el demandante Gómez Ospina trabajaba como conductor de Ana Rojas Mendoza no permitía inferir su participación en las actividades delictivas cometidas por la organización criminal a la que pertenecía el esposo de esta última persona.

La gravedad de un indicio se deduce de considerar que el hecho indicador conduzca necesariamente al indicado; la sola relación profesional entre el demandante y la señora Rojas Mendoza no permitía deducir la participación del primero en las conductas delictivas cometidas por el cónyuge de la segunda. 15.2.- Así mismo, el hecho que el demandante hubiera aceptado trabajar como conductor de la esposa del señor Adán Rojas Mendoza, no implica que, en efecto hiciera parte de la organización delincuencial, pues como se observa de la transcripción el demandante sí aceptó que “en reiteradas oportunidades le ha efectuado viajes a la señora Gertrudis Mendoza madre de Adán Rojas Mendoza y a su esposa Ana Rojas Mendoza a diversos lugares”, pero esa labor no se relaciona con el objeto de la investigación de la Fiscalía. 15.3.- La ubicación de la vivienda del demandante Gómez Ospina tampoco podía ser usada como un hecho indicador que generara un indicio grave de responsabilidad en su contra.

A partir de este hecho no se podía inferir su participación en actividades delictivas. 15.4.- En ese mismo sentido, el juez penal, al absolver al demandante Gómez Ospina, señaló: <<Contra el procesado no existen pruebas concretas de participación delitos relacionados con la AUC, que la actividad laboral no está penalizada y que era está precisamente la que cumplía el señor por una paga a la señora Ana Joaquina Rojas y a la señora madre de Rigoberto, caso que no puede penalizarse aunque existan esos informes de inteligencia no se ha demostrado que el señor estuviera asociado con los paramilitares o trasladara personal armado de su vehículo.

El señor Alfonso Gómez por prestar ese servicio apareciera mencionado en las llamadas de Ana Joaquina Rojas es un hecho circunstancial que se explica si se le prestaba el servicio de transporte a ella personalmente que en ningún momento lo involucra en conducta punible ni se asoma en el expediente participación alguna de este personaje con las actividades específicas de Rigoberto Rojas.>>[6] 16.- Así mismo, la Fiscalía debía exponer las razones por las cuales se encontraban cumplidos los propósitos legales de la detención preventiva, lo cual no se hizo.

El análisis de este aspecto es lo que le permite al juez administrativo determinar si la detención de la víctima directa del daño fue una determinación no solo legal sino adecuada, proporcional y razonable. No se trata de saber simplemente si existían indicios de responsabilidad que pudieran justificar la imposición de una sanción en su contra: se trata de determinar si existían razones que justificaran mantenerlo privado de la libertad durante el proceso.

En la providencia en la que se dispuso la detención preventiva del señor Gómez Ospina era necesario determinar si se cumplían los propósitos legales de esta medida y el Fiscal debió pronunciarse sobre ellos en la providencia que la dispuso. Debía pronunciarse expresamente sobre el riesgo de fuga, el riesgo de reiteración o el riesgo de obstaculización de la justicia y nada de lo anterior se cumplió en el presente caso.

H.- Entidad imputada 17.- Por tratarse de una medida de aseguramiento dictada bajo la vigencia del Código de Procedimiento Penal contenido en la Ley 600 de 2000, el daño causado por la privación de la libertad de Alfonso Gómez Ospina hasta el momento en el cual quedó ejecutoriada la resolución de acusación del 23 de abril de 2004[7], es imputable a la Nación - Fiscalía General de la Nación dado que fue esta entidad la que la decretó a través de la la Fiscalía Delegada de la Unidad Nacional de Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario. 18.- Después de ejecutoriada la resolución de acusación, la imputación dejó de recaer en la órbita de la Fiscalía General de la Nación y pasó a la Rama Judicial.

Sin embargo, esta entidad no fue demandada en el proceso, por lo que solamente se condenará a la reparación de los daños imputables a la Fiscalía General de la Nación. I.- Análisis de la culpa de la víctima 19.- No está demostrado que la privación de la libertad del demandante Alfonso Gómez Ospina hubiese sido causada por su actuar doloso o gravemente culposo, toda vez que no se allanó a los cargos imputados por la Fiscalía e insistió en su inocencia durante el trámite del proceso penal. 20.- Adicionalmente, la interposición de los recursos de ley no es un presupuesto para poder demandar la responsabilidad del Estado por privación de la libertad, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 67.1 y 70 de la Ley 270 de 1996.

Por tal razón, la omisión alegada por la Fiscalía tampoco puede configurar la culpa exclusiva de la víctima. J.- Determinación de los perjuicios y reparación 21.- Conforme con los registros civiles que obran en el expediente está acreditado que el demandante Alfonso Gómez Ospina y su cónyuge Luz Marina Meléndez Trasladino[8] son los padres de Laura Margarita y Andrey Alfonso Gómez Meléndez, Sandra Viviana Gómez García y Grey Elena Gómez Lozada.

Así mismo se evidencia que la madre de la víctima directa es la señora Esther Julia Ospina[9] y que, el primero de los nombrados acreditó tener dos hermanos, María Rubiela y Alexander Gómez Ospina[10]. 22.- Respecto de la demandante María Gladys Gómez Ospina (hermana de la víctima directa) se negarán las pretensiones porque no acreditó su parentesco con la víctima directa, toda vez que dentro del plenario no reposa prueba de su registro civil de nacimiento, y solo allegó su cédula de ciudadanía. i) Perjuicios morales 23.- Para efectos de fijar el monto de la indemnización, la Sala aplicará los criterios unificados por la Sección Tercera de esta Corporación[11], en los cuales están establecidos los topes de las indemnizaciones que pueden ser reconocidas por concepto de perjuicios morales en casos de privación de la libertad. 24.- Debido a que el demandante Alfonso Gómez Ospina estuvo privado de la libertad a cargo de la Fiscalía desde el 8 de junio de 2003 hasta el 23 de abril de 2004, fecha en la que quedó ejecutoriada la resolución de acusación, esto es, por un periodo de 10 meses y 2 semanas y 1 día, los demandantes tienen derecho a las siguientes indemnizaciones: |DEMANDANTE |PARENTESCO |FISCALÍA | | | |GENERAL DE LA| | | |NACIÓN | |Alfonso Gómez Ospina |Víctima directa |75,11 SMLMV | |Luz Marina Meléndez |Cónyuge |75,11 SMLMV | |Trasladino | | | |Laura Margarita Gómez |Hija de la |75,11 SMLMV | |Meléndez |víctima | | |Andrey Alfonso Gómez |Hijo de la |75,11 SMLMV | |Meléndez |víctima | | |Sandra Viviana Gómez |Hija de la |75,11 SMLMV | |García |víctima | | |Grey Elena Gómez Lozada |Hija de la |75,11SMLMV | | |víctima | | |Esther Julia Ospina |Madre de la |75,11 SMLMV | | |víctima | | |María Rubiela Gómez Ospina|Hermana |37,56 SMLMV | |Alexander Gómez Ospina |Hermano |37,56 SMLMV | ii) Daño al honor, al buen nombre y a la honra 25.- Debido a que la privación a la cual fue sometido el demandante Alfonso Gómez Ospina afectó su derecho al buen nombre, la Sala ordenará al Fiscal General de la Nación expedir y hacer llegar a la víctima directa una comunicación en representación de la entidad estatal responsable en el término de un (1) mes máximo desde la ejecutoria de esta providencia, en la que ofrezca disculpas a nombre del Estado Colombiano por el daño antijurídico que le causó por haberlo privado injustamente de su libertad.

De acuerdo con el principio según el cual este tipo de reparaciones integrales deben concertarse con la víctima, la Fiscalía General de la Nación deberá coordinar con la víctima directa si el documento solamente les será entregado en físico o si, además, se publicará en las plataformas de comunicación y difusión de dicha entidad. iii) Daño emergente 26.- En cuanto al daño emergente por concepto de los gastos en que incurrió el demandante respecto del abogado que llevo su defensa en el proceso penal, para que haya lugar a la indemnización de dicho perjuicio se requiere: i) que se allegue como prueba la factura o documento equivalente (artículos 615[12] y 617[13] del Estatuto Tributario), acompañada de la prueba de su pago, expedidos ambos por el abogado que asumió la defensa penal del afectado con la privación, ii) que se encuentre probado que el profesional del derecho beneficiario del mismo fungió en el asunto penal como apoderado de la víctima de la detención, y iii) que hayan sido reclamados en la demanda por quien efectivamente realizó el pago. 27.- Si bien se demostró que el demandante fue defendido por un abogado en el proceso penal y se aportó un certificado aparentemente de su abogado[14], no se allegó la respectiva factura.

Por lo tanto, se negará esta pretensión. iv) Lucro cesante 28.- La parte actora solicitó por lucro cesante la suma de $41.800.000 correspondientes a los ingresos laborales dejados de percibir por Alfonso Gómez Ospina por su trabajo como chofer de bus intermunicipal. 29.- A partir de los testimonios de los señores Carolina Estela Cervantes Ibáñez y Francisco de Jesús López Vásquez[15], está demostrado que el demandante Alfonso Gómez Ospina laboraba como conductor de un bus intermunicipal para la fecha en la que fue privado de la libertad.

Sin embargo, no se acreditó el monto devengado por dicha actividad económica. Por lo tanto, el lucro cesante se liquidará con base en el salario mínimo legal vigente para este momento. 30.- A esta suma no se le agregará el 25% por las prestaciones sociales que se presume son devengadas por cada trabajador, toda vez que este porcentaje no se solicitó en la demanda y, en todo caso, no se aportó un contrato de trabajo que pueda acreditar la formalidad de la actividad desempeñada.

Por lo tanto, el ingreso base de liquidación será únicamente el salario mínimo legal vigente, es decir: $908.526. 31.- De conformidad con lo anterior, se tendrá en cuenta la siguiente fórmula: S = Ra x (1 + 0,004867) n -1 0,004867 Donde: S = Suma que se busca al momento de la condena Ra= Constituye la base de la liquidación = $ 908.526 n= Es el tiempo de la privación atribuible a la Fiscalía, esto es 10 meses y 2 semanas y 1 día. Total: 10.53 meses i= Interés técnico legal mensual (0,004867) S = 908.526 x (1,004867) 10,53 -1 0,004867 S = $ 9´791.743 K.- Costas 32.- En vista de que no se observa en este caso temeridad o mala fe en el actuar de las partes, la Sala se abstendrá de condenar en costas, de conformidad con lo previsto en el artículo 171 del Código Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998.

L.- Costo total de la condena para la fecha en la que se profiere la sentencia 33.- El costo total de la condena contra el Estado para la fecha en la que se profiere esta providencia es de QUINIENTOS CINCUENTA Y CINCO MILLONES SETECIENTOS QUINCE MIL NOVECIENTOS TREINTA Y UN PESOS ($555´715.931) de los cuales QUINIENTOS CUARENTA Y CINCO MILLONES NOVECIENTOS VEINTICUATRO MIL CIENTO OCHENTA Y OCHO PESOS ($545´924.188) corresponden a perjuicios morales y NUEVE MILLONES SETECIENTOS NOVENTA Y UN MIL SETECIENTOS CUARENTA Y TRES PESOS ($9´791.743) corresponden a perjuicios materiales en la modalidad de lucro cesante.

III. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE:

PRIMERO: RevóCAse la sentencia dictada el 16 de mayo de 2012 por el Tribunal Administrativo del Magdalena.

SEGUNDO: DECLÁRASE patrimonialmente responsable a la NACIÓN – FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN por los perjuicios ocasionados con la privación de la libertad del señor Alfonso Gómez Ospina.

TERCERO: CondénAse a la Nación – Fiscalía General de la Nación al pago de las siguientes indemnizaciones, por concepto de perjuicios morales: |DEMANDANTE |Cuantía | |Alfonso Gómez Ospina |75,11 SMLMV | |Luz Marina Meléndez Trasladino |75,11 SMLMV | |Laura Margarita Gómez Meléndez |75,11 SMLMV | |Andrey Alfonso Gómez Meléndez |75,11 SMLMV | |Sandra Viviana Gómez García |75,11 SMLMV | |Grey Elena Gómez Lozada |75,11SMLMV | |Esther Julia Ospina |75,11 SMLMV | |María Rubiela Gómez Ospina |37,56 SMLMV | |Alexander Gómez Ospina |37,56 SMLMV | CUARTO: CondénAse a la NACIÓN–FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN al pago, por concepto de perjuicios materiales en la modalidad de lucro cesante, de la suma de NUEVE MILLONES SETECIENTOS NOVENTA Y UN MIL SETECIENTOS CUARENTA Y TRES PESOS ($9´791.743)

QUINTO: ORDÉNASE al Fiscal General de la Nación emitir, dentro del mes siguiente a la ejecutoria de esta providencia, un comunicado en el cual ofrezca disculpas a la familia del señor Alfonso Gómez Ospina por el daño antijurídico que padeció con ocasión de la privación injusta de su libertad, en los términos señalados en esta providencia.

SEXTO: NiégAnse las demás pretensiones de la demanda.

SÉPTIMO: SIN CONDENA en costas.

OCTAVO: Las condenas se cumplirán en los términos de los artículos 176 a 178 del Código Contencioso Administrativo. Por Secretaría de la Sección, expídanse copias con destino a las partes, con las precisiones del artículo 115 del C.P.C. Las copias destinadas a la parte actora serán entregadas al apoderado judicial que ha venido actuando.

NOVENO: Ejecutoriada esta providencia, por Secretaría, devuélvase el expediente a su Tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE | | | | |Con firma electrónica | |ALBERTO MONTAÑA PLATA | |Presidente | | | | | |Con firma electrónica |Con firma electrónica | |MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ |RAMIRO PAZOS GUERRERO | |Magistrado |Magistrado | | |Aclara voto | ACLARACIÓN DE VOTO DEL HONORABLE CONSEJERO RAMIRO PAZOS GUERRERO ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / RECURSO DE APELACIÓN CONTRA SENTENCIA / CONFIGURACIÓN DE RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO POR PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD / CAUSALES EXCLUYENTES DE RESPONSABILIDAD / CULPA EXCLUSIVA DE LA VÍCTIMA / ANÁLISIS DE LA CULPA EXCLUSIVA DE LA VÍCTIMA / INEXISTENCIA DE CULPA EXCLUSIVA DE LA VÍCTIMA / CULPA / NOCIÓN DE CULPA / CÓDIGO CIVIL [P]ara el suscrito, cuando se hace referencia al actuar doloso o gravemente culposo, ello significa que el estudio de la culpa no solo se ubica en el entorno procesal, esto es, cuando la investigación penal ya ha iniciado, sino que la culpa de la víctima también comprende las actuaciones surtidas antes del inicio del proceso penal e incluso cuando aquel ha culminado, análisis que en todo caso debe hacerse y que siempre será desde el punto de vista civil.

(…)cuando se analiza la culpa de la víctima, en sede de justicia administrativa, dicho estudio no solamente comprende las actuaciones realizadas por la persona investigada durante la investigación, sino que también aquellas que se dieron antes y/o después del proceso penal. (…) aun cuando la absolución de una persona se dé por una denominada causal objetiva, ello no implica la responsabilidad automática de la entidad accionada, pues siempre debe analizarse la causal de exoneración. En ese sentido, en el caso bajo estudio, se tiene que no fue la actuación previa del demandante la que incidió en la imposición de la medida de aseguramiento, pues no existió desde el punto de vista civil reproche alguno a la actuación del señor Gómez Ospina.

El demandante simplemente laboraba como conductor, sin que de su actividad exista reproche alguno. Por lo anterior, acompañó la sentencia de la referencia y aclaro el voto, bajo el entendido que la culpa de la víctima no solo es procesal, sino abarca todas las conductas que llevaron a la imposición de la medida de aseguramiento, las que en el caso en concreto no llevan a la configuración de la causal eximente de responsabilidad.

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN B ACLARACIÓN DE VOTO Consejero: RAMIRP PAZOS GUERRERO Bogotá D.C., ocho (8) de febrero de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 47001-23-31-000-2009-00079-01 (45393) Actor: ALFONSO GÓMEZ OSPINA Y OTROS Demandado: FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN Referencia: Acción de reparación directa Con el acostumbrado respeto por la Corporación, procedo a señalar los motivos por los cuales, aclaro mi voto respecto de la decisión adoptada en proveído del 8 de febrero de 2021, en el proceso de la referencia. 1.

Argumentos sobre los cuales recae la aclaración de voto 1.1 En la providencia señalada, se revocó la sentencia proferida el 16 de mayo de 2012 por el Tribunal Administrativo del Magdalena que negó las pretensiones de la demanda y, en su lugar, se declaró la responsabilidad patrimonial de la Nación- Fiscalía General de la Nación por la privación injusta de la libertad del señor Alfonso Gómez Ospina. 1.2 En el contenido de la sentencia, se indica que “No está demostrado que la privación de la libertad del demandante Alfonso Gómez Ospina hubiese sido causada por su actuar doloso o gravemente culposo, toda vez que no se allanó a los cargos imputados por la Fiscalía e insistió en su inocencia durante el trámite del proceso penal”. 2.

Fundamentos de la aclaración de voto 2.1 Sobre la culpa de la víctima En la sentencia proferida el 8 de febrero de 2021, se indica que no existió culpa de la víctima, pues los demandantes no incurrieron en un actuar doloso o gravemente culposo. Sobre el particular y la razón por la cual aclaró mi voto, es que para el suscrito, cuando se hace referencia al actuar doloso o gravemente culposo, ello significa que el estudio de la culpa no solo se ubica en el entorno procesal, esto es, cuando la investigación penal ya ha iniciado, sino que la culpa de la víctima también comprende las actuaciones surtidas antes del inicio del proceso penal e incluso cuando aquel ha culminado, análisis que en todo caso debe hacerse y que siempre será desde el punto de vista civil.

En efecto, no se estudia el dolo de la víctima desde la perspectiva propia de los juicios penales, sino que el análisis se concentra en el hecho de establecer si la víctima desde el punto de vista civil revistió una conducta gravemente culposa o dolosa. El juez contencioso administrativo no está facultado para revisar “en tercera instancia” la providencia penal, la cual hizo tránsito a cosa juzgada.

En este sentido, le está vedado pronunciarse sobre el carácter delictivo o no de los hechos bajo estudio o el reproche de la conducta del sindicado a la luz de la ley penal. Por el contrario, el juicio que le corresponde adelantar al juez de la reparación, en orden a resolver sobre la obligación de indemnizar el daño derivado de la privación injusta de la libertad, es el ilícito civil, construido al amparo de las normas, los principios y valores constitucionales.

Por lo anterior es menester tener en cuenta que el concepto civil de la culpa es sustancialmente diferente al que es propio de ámbito de lo penal. A este respecto vale la pena recordar que mientras en el Código Civil la culpa demanda una confrontación objetiva con un estándar general, según la situación del agente en un sistema de relaciones jurídicas, el juicio de culpabilidad en sede penal comporta un reproche subjetivo a la conducta particular en orden a la realización de la infracción; la culpa grave, equivalente al dolo civil, tiene que ver con el desconocimiento inexcusable de un patrón socialmente aceptado de comportamiento de quien se le reprocha haber obrado de un modo contrario a la norma penal, estando en condiciones de haber obrado distinto.

Ello implica que, en el juicio penal, el análisis de la culpa, en tanto elemento eminentemente subjetivo del delito, subordine el juicio de reproche a las circunstancias particulares de quien realiza la conducta. Así, mientras que en el ámbito de lo civil bastará acreditar que la actuación impugnada no satisface las exigencias objetivas de la buena fe, en el juicio penal se han de ponderar circunstancias meramente subjetivas, por ejemplo, como las pasiones (miedo, ira), el grado de educación, los antecedentes personales, etc.

Así, mientras que en el ámbito de lo civil el reproche se deriva de un análisis comparativo, en el juicio penal el análisis de la culpa se han de ponderar circunstancias particulares y subjetivas. Lo anterior no quiere decir que el concepto de culpa civil no admita gradaciones. Sin embargo, éstas no se derivan de las características subjetivas del agente, sino de una posición relacional objetiva, esto es, de su situación en el sistema de relaciones jurídicas.

La gradación de la culpa general (o civil) ciertamente existe. Pero esta gradación no depende de quién sea el agente, sino de la distinción, preestablecida, entre distintos estándares de prudencia, de los cuales habla el artículo 63 del Código Civil en los siguientes términos: La ley distingue tres especies de culpa o descuido. Culpa grave, negligencia grave, culpa lata, es la que consiste en no manejar los negocios ajenos con aquel cuidado que aun las personas negligentes o de poca prudencia suelen emplear en sus negocios propios.

Esta culpa en materias civiles equivale al dolo. Culpa leve, descuido leve, descuido ligero, es la falta de aquella diligencia y cuidado que los hombres emplean ordinariamente en sus negocios propios. Culpa o descuido, sin otra calificación, significa culpa o descuido leve. Esta especie de culpa se opone a la diligencia o cuidado ordinario o mediano. El que debe administrar un negocio como un buen padre de familia, es responsable de esta especie de culpa.

Culpa o descuido levísimo es la falta de aquella esmerada diligencia que un hombre juicioso emplea en la administración de sus negocios importantes. Esta especie de culpa se opone a la suma diligencia o cuidado. El dolo consiste en la intención positiva de inferir injuria a la persona o propiedad de otro. A estos parámetros generales, establecidos en el Código Civil, hay que añadir parámetros específicos para la determinación de la culpa grave (civil) tratándose de sujetos cualificados.

Así, por ejemplo, el enjuiciamiento de la actuación del funcionario público ha de hacerse considerando, además, los parámetros objetivos contenidos en los artículos constitucionales y legales, esto es los artículos 6[16], y 121[17] la Carta Política y los desarrollos legislativos y reglamentarios relativos al ejercicio de la función pública en general y el cargo en particular.

A lo anteriormente dicho hay que añadir que el análisis del elemento de la culpabilidad, en tanto que constitutivo del delito, está subordinado a los límites de la tipicidad. En sede penal no basta, como se dijo anteriormente, demostrar que la voluntad estuvo directa o indirectamente encaminada a una conducta contraria al derecho o la buena fe, sino que hace falta demostrar el desconocimiento de una regla específica.

Es decir, la censura realizada en sede penal tiene que ver con la posibilidad subjetiva de actuación distinta y la intención igualmente subjetiva de no hacerlo. No existe, pues, culpa genérica sino consecuente a la realización del tipo penal. En otras palabras, mientras que en el análisis de la culpa civil resulta irrelevante el direccionamiento de la voluntad, en sede penal, salvo expresa disposición en contrario, la culpabilidad se identifica con el direccionamiento de la voluntad al ilícito.

Por último, en el análisis en sede penal se aplica un baremo probatorio exigente en orden a desvirtuar la presunción de inocencia en cuanto principio fundante del Estado de Derecho. En sede penal es menester acreditar, más allá de toda duda razonable, que el acusado infringió dolosamente el tipo en cuestión, exigencia, que no se da en el análisis de la culpa civil.

Ahora bien, cuando se analiza la culpa de la víctima, en sede de justicia administrativa, dicho estudio no solamente comprende las actuaciones realizadas por la persona investigada durante la investigación, sino que también aquellas que se dieron antes y/o después del proceso penal. En efecto, en ocasiones es la actuación de la víctima la que da lugar a que se inicie la investigación penal, siendo esta tan determinante que el motivo para que se impusiera una medida de aseguramiento, así por ejemplo, esta Corporación en sentencia del 11 de abril de 2012 declaró probada la excepción de la culpa de la víctima en un caso en el que a un ciudadano se le encontró un arma de fuego sin que acreditara la propiedad o permiso de porte de la misma, actuación está que conllevó a que se iniciara el correspondiente procesal y dio lugar a que apareciera comprometida su responsabilidad por el delito por el cual fue investigado[18].

Sobre esto último, es importante destacar que aun cuando la absolución de una persona se dé por una denominada causal objetiva, ello no implica la responsabilidad automática de la entidad accionada, pues siempre debe analizarse la causal de exoneración. En ese sentido, en el caso bajo estudio, se tiene que no fue la actuación previa del demandante la que incidió en la imposición de la medida de aseguramiento, pues no existió desde el punto de vista civil reproche alguno a la actuación del señor Gómez Ospina.

El demandante simplemente laboraba como conductor, sin que de su actividad exista reproche alguno. Por lo anterior, acompañó la sentencia de la referencia y aclaro el voto, bajo el entendido que la culpa de la víctima no solo es procesal, sino abarca todas las conductas que llevaron a la imposición de la medida de aseguramiento, las que en el caso en concreto no llevan a la configuración de la causal eximente de responsabilidad.

En los anteriores términos, aclaro mi voto. Cordialmente, Firma electrónica RAMIRO PAZOS GUERRERO Magistrado ----------------------- [1] Esto se encuentra probado con la boleta de encarcelación del 8 de junio de 2003 fl. 386 del c. 1 y la boleta de libertad y acta de compromiso visible a folios. 383 - 385 del c. 1. [2] Fls. 58 – 223, c. 1. [3] Fls. 225-295, c.1. [4] F. 296, c. 1. [5] Ver Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección “B”.

Sentencia del 4 de junio del 2019. Expediente: 39.626. M.P.: Dr. Alberto Montaña Plata. [6] Folio 175, cuaderno de pruebas. [7] Fls. 455- 577, c.1. [8] Registro civil de matrimonio visible en folio 28 del cuaderno de Tribunal. [9] Registro civil de nacimiento de la víctima directa visible a folio 23 del cuaderno del Tribunal. [10] Registros civiles de nacimiento visibles a folios 32 y 37 del cuaderno del Tribunal. [11] En sentencia de unificación proferida por el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera el 28 de agosto de 2014, expediente: 36.149, C.P: Hernán Andrade Rincón (E), se señalaron las cuantías a las que deben ascender las indemnizaciones de perjuicios morales en caso de privación injusta de la libertad. [12]

ARTÍCULO 615. OBLIGACIÓN DE EXPEDIR FACTURA. Para efectos tributarios, todas las personas o entidades que tengan la calidad de comerciantes, ejerzan profesiones liberales o presten servicios inherentes a éstas, o enajenen bienes producto de la actividad agrícola o ganadera, deberán expedir factura o documento equivalente, y conservar copia de la misma por cada una de las operaciones que realicen, independientemente de su calidad de contribuyentes o no contribuyentes de los impuestos administrados por la Dirección General de Impuestos Nacionales.(…). [13]

ARTÍCULO 617. REQUISITOS DE LA FACTURA DE VENTA. Para efectos tributarios, la expedición de factura a que se refiere el artículo 615 consiste en entregar el original de la misma, con el lleno de los siguientes requisitos: a. Estar denominada expresamente como factura de venta. b. Apellidos y nombre o razón y NIT del vendedor o de quien presta el servicio. c. <Literal modificado por el artículo 64 de la Ley 788 de 2002.

El nuevo texto es el siguiente:> Apellidos y nombre o razón social y NIT del adquirente de los bienes o servicios, junto con la discriminación del IVA pagado. d. Llevar un número que corresponda a un sistema de numeración consecutiva de facturas de venta. e. Fecha de su expedición. f. Descripción específica o genérica de los artículos vendidos o servicios prestados. g. Valor total de la operación. h. El nombre o razón social y el NIT del impresor de la factura. i. Indicar la calidad de retenedor del impuesto sobre las ventas. j. <Literal INEXEQUIBLE> (…). [14] Fls. 51 y 52, c. 1.

Los demandantes aportan un paz y salvo firmado de manera ilegible y un contrato “de cuentas en participación” firmado por el abogado Eliano Julio Pineda. [15] Fls. 596 – 599, c.1. [16] “ARTICULO   6. Los particulares sólo son responsables ante las autoridades por infringir la Constitución y las leyes. Los servidores públicos lo son por la misma causa y por omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones”. [17] “ARTICULO 121.

Ninguna autoridad del Estado podrá ejercer funciones distintas de las que le atribuyen la Constitución y la ley”. [18] Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, Sentencia del 11 de abril de 2012, Exp. No. 23513. M.P Mauricio Fajardo Gómez. Otras sentencias en las que se indicó que la culpa de la víctima se encontraba también ubicada en un ámbito pre procesal, se encuentran Consejo de Estado, Sentencia de 25 de julio de 2002, Exp. 13744, Actor: Gloria Esther Noreña B, Consejo de Estado, Sentencia de 2 de mayo de 2002 Exp. 13262, Actor: Héctor A. Correa Cardona y otros;

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de veinte (20) de abril de dos mil cinco (2005); Consejero Ponente: Ramiro Saavedra Becerra; Radicación: 05001-23-24-000-1994-00103-01(15784); Actor: Francisco Luis Vanegas Ospina y otros; Demandado: Municipio de Tarso, Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, sentencia de 30 de abril de 2014, expediente 27414, C.P.: Danilo Rojas Bethancourt, Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera Subsección B, sentencia de 18 de febrero de 2010, exp.17933, C.P. Ruth Stella Correa Palacio;

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección “C”, sentencia de 2 de mayo de 2007; exp.15.463, C.P. Mauricio Fajardo Gómez; Sección Tercera, Subsección “C”, sentencia de 30 de marzo de 2011, exp. 19565, C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa; Sección Tercera, Subsección “C”, C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa, sentencia de 13 de abril de 2011, exp. 19889;

Sección Tercera, Subsección “C”, sentencia de 26 de febrero de 2014, exp. 29.541, C.P. Enrique Gil Botero; Sección Tercera, sentencia de 13 de mayo de 2009; C.P. Ramiro Saavedra Becerra; exp.17.188; Sección Tercera, Subsección “C”, sentencia de 11 de julio de 2013, exp. 27.463, C.P. Enrique Gil Botero.