11001-03-15-000-2021-00110-00 — Consejo de Estado

11001-03-15-000-2021-00110-00Consejo de Estado · SECCIÓN QUINTASentencia2021-03-04

Ponente: Rocío Araújo Oñate

Actor: Municipio De Tipacoque·Demandado: Tribunal Administrativo De Boyacá - Sala De Decisión Virtual N°4 Y Otro

De qué trata

Síntesis: [E]sta Sección ha indicado que en relación con las providencias de la Corte Constitucional, solo considera como precedente las sentencias de constitucionalidad (C) o de unificación (SU), las cuales contienen una regla o subregla de derecho y que son proferidas por la Sala Plena de la Corte Constitucional, habida cuenta que éste es el órgano de cierre en la materia y no las que son dictadas por sus salas de revisión; razón por la cual, las providencias (T) de esa Corporación, no son precedente en los términos expuestos en precedencia. En ese sentido, las sentencias identificadas como (T) son un criterio auxiliar de interpretación, pero no son vinculantes. En ese mismo sentido, también ha precisado que las sentencias de tutela dictadas por las Secciones y Subsecciones del Consejo de Estado no crean reglas de decisión, toda vez que no son proferidas como órgano de cierre de la jurisdicción de lo contencioso administrativo, sino como juez constitucional. Desde esa perspectiva, resulta claro que las sentencias de tutela de la Corte Constitucional T-753 de 2010, T-360 de 2015 y T-407 de 2016, y del Consejo de Estado del 4 de agosto de 2016, 18 de julio de 2018 y del 25 de mayo de 2019, no constituyen precedente y por ello no resultaban vinculantes para el Tribunal Administrativo de Boyacá - Sala de Decisión Virtual N°4. Este panorama implica que, la única de las sentencias invocadas por la parte actora que en realidad constituye un precedente es la SU-917 de 2010 (…) En efecto, en la sentencia SU-917 de 2010 no se indicó nada respecto de la expiración del término para declarar insubsistente un nombramiento en provisionalidad, no obstante, las consideraciones allí expuestas se refirieron a la motivación de los actos administrativos que declaran insubsistentes los nombramientos en provisionalidad y sirvieron de fundamento a la autoridad judicial accionada para proferir su decisión. (…) resulta claro que la autoridad judicial accionada, contrario a lo manifestado por la parte actora, no le dio un alcance diferente a lo dispuesto por la Corte Constitucional en la sentencia SU-917 de 2010 y lo aplicó de manera razonable al caso de la desvinculación de la señora [N.M.R.P.] En efecto, advirtió que la terminación del plazo del nombramiento no era un motivo que se enmarcara dentro del principio de “razón suficiente”, toda vez que ello no atendía a criterios objetivos, verbigracia, la provisión del cargo con una persona que hubiera sido elegida después de un concurso de méritos, una sanción disciplinaria o una calificación insatisfactoria del servicio, entre otros. Precisó que, la motivación de la administración para declarar insubsistente el nombramiento de la señora [N.M.R.P.] no se refería a ella o a sus aptitudes, sino a un presupuesto formal como lo era un plazo, por lo que nunca se expusieron de manera clara y detallada las razones por las cuales se prescindiría de los servicios de la demandante.AUSENCIA DE DEFECTO SUSTANTIVO / ADECUADA INTERPRETACIÓN DE LA NORMA - Análisis constitucional, literal y teleológico / MOTIVACIÓN DEL ACTO DE INSUBSISTENCIA DEL EMPLEADO EN PROVISIONALIDAD - Que pueda hacerse antes de que expire el término del nombramiento no implica que el solo paso del tiempo sea un motivo válido para declarar la insubsistencia / CAUSALES DE RETIRO DEL EMPLEO PÚBLICO - Tienen reserva de ley / NORMA DE CARÁCTER REGLAMENTARIA - No puede fundamentar el motivo de la insubsistenciaLa parte actora afirmó que, se configuró este defecto, por cuanto (i) se desconocieron los precedentes aplicables al caso, y (ii) se interpretó de manera equivocada el inciso 4° del artículo 125 de la Constitución y el literal n del artículo 41 de la Ley 909 de 2004, comoquiera que estas normas habilitaban al Municipio de Tipacoque para remitirse al artículo 10 del Decreto 1227 de 2005 y motivar el acto administrativo mediante el cual se declaró insubsistente el nombramiento de la señora [N.M.R.P.]. (…) de la literalidad de la norma y la lógica, resulta claro que el artículo 10 del Decreto 1227 de 2005 impone a la administración el deber de motivar el acto administrativo mediante el cual se declara insubsistente un nombramiento en provisionalidad. Si bien se precisa que puede hacerse antes de que expire el término del encargo o del nombramiento en provisionalidad, ello no quiere decir, desde ninguna perspectiva, que el simple paso del tiempo constituya un motivo válido para declarar la insubsistencia, pues, la norma faculta a la administración para hacerlo, pero siempre a través de “resolución motivada”. Así mismo, se observa que el Tribunal hizo un análisis constitucional de la norma y de la teleología de esta, para concluir razonablemente que debía comprenderse como una garantía para los funcionarios nombrados en provisionalidad y como un límite a la discrecionalidad de los nominadores. En ese orden de ideas, no se observa que la interpretación de la autoridad judicial accionada sea arbitraria o caprichosa y por ello no se configura el defecto sustantivo señalado por el Municipio de Tipacoque. (…) Por otra parte, en gracia de discusión, la tesis que propone la parte actora en realidad es contraria al inciso 4° del artículo 125 de la Constitución y al literal n del artículo 41 de la Ley 909 de 2004, comoquiera que las causales para el retiro de los funcionarios de carrera, o los provisionales que ocupen cargos de esta naturaleza, tiene reserva de ley por expresa disposición de la Norma Superior. En ese orden de ideas, no es posible que se acuda a una norma de rango reglamentario para fundamentar el motivo de la insubsistencia, como lo sugiere la parte actora cuando asegura que el acto administrativo estuvo debidamente motivado porque se fundamentó en el artículo 10 del Decreto 1227 de 2005.AUSENCIA DE CARGA ARGUMENTATIVA MÍNIMA RESPECTO DEL DEFECTO FÁCTICO / VALORACIÓN DEL ACTO ADMINISTRATIVO DE INSUBSISTENCIA - Reproche no comporta una falencia de apreciación probatoria, sino una inconformidad general respecto del fondo de la controversia / DECISIÓN SIN MOTIVACIÓN - No se configura / VIOLACIÓN DIRECTA DE LA CONSTITUCIÓN - No se configura / MOTIVACIÓN DEL ACTO ADMINISTRATIVO QUE DECLARA INSUBSISTENTE UN NOMBRAMIENTO EN PROVISIONALIDAD - Decisión aplicó la doctrina constitucionalLa parte actora, indicó que se incurrió en este defecto, toda vez que no se valoró de forma adecuada el Decreto 002 del 4 de enero de 2017, pues, del contenido de este se podía inferir que el acto administrativo estaba debidamente motivado y su contenido no era falso, como concluyeron equivocadamente las autoridades judiciales accionadas. En este punto, es pertinente precisar que el reproche del actor en realidad no comporta una falencia de apreciación probatoria, sino una inconformidad general respecto del fondo de la controversia suscitada en el medio de control de nulidad y restablecimiento. Lo anterior, por cuanto reiteró que el Decreto 002 del 4 de enero de 2017 estuvo debidamente motivado y no era ilegal, sin embargo, no puso en tela de juicio los presupuestos de hecho que tuvo por probados la autoridad judicial accionada en la sentencia del 21 de abril de 2020. Resulta entonces que, de conformidad con las generalidades del defecto fáctico expuestas anteriormente, este cargo no cumple con la carga argumentativa mínima para estudiarlo como un yerro de esta naturaleza. (…) En los términos que la parte actora planteó su inconformidad, este cargo [decisión sin motivación] tampoco tiene vocación de prosperidad, toda vez que como se ha expuesto en precedencia ninguna de las inconformidades del ente territorial accionante ha salido avante, pues, carecen de razonabilidad y acierto (…) En este punto[violación directa de la constitución] se pone de presente que, contrario a lo afirmado por el ente territorial accionante, la autoridad judicial accionada aplicó la doctrina constitucional sobre la motivación del acto administrativo que declara insubsistente un nombramiento en provisionalidad. Eso quiere significar que, en realidad, la sentencia del 21 de abril de 2020 no es contraria a la Constitución, pues, el fundamento principal de esta es la providencia SU-917 de 2010. Así las cosas, este cargo tampoco tiene vocación de prosperidad

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / AUSENCIA DE DEFECTO POR DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE / SENTENCIA DE ACCIÓN DE TUTELA – Dictadas por las salas de revisión de la Corte Constitucional y por el Consejo de Estado no constituyen precedente / SENTENCIA DE UNIFICACIÓN – SU-917 de 2010 adecuada aplicación / DEBER DE MOTIVAR EL ACTO DE INSUBSISTENCIA DEL EMPLEADO EN PROVISIONALIDAD / VENCIMIENTO DEL PLAZO DE NOMBRAMIENTO – No es un motivo que se enmarcara dentro del principio de razón suficiente / AUSENCIA DE VULNERACIÓN DE DERECHOS FUNDAMENTALES [E]sta Sección ha indicado que en relación con las providencias de la Corte Constitucional, solo considera como precedente las sentencias de constitucionalidad (C) o de unificación (SU), las cuales contienen una regla o subregla de derecho y que son proferidas por la Sala Plena de la Corte Constitucional, habida cuenta que éste es el órgano de cierre en la materia y no las que son dictadas por sus salas de revisión; razón por la cual, las providencias (T) de esa Corporación, no son precedente en los términos expuestos en precedencia. En ese sentido, las sentencias identificadas como (T) son un criterio auxiliar de interpretación, pero no son vinculantes.

En ese mismo sentido, también ha precisado que las sentencias de tutela dictadas por las Secciones y Subsecciones del Consejo de Estado no crean reglas de decisión, toda vez que no son proferidas como órgano de cierre de la jurisdicción de lo contencioso administrativo, sino como juez constitucional. Desde esa perspectiva, resulta claro que las sentencias de tutela de la Corte Constitucional T-753 de 2010, T-360 de 2015 y T-407 de 2016, y del Consejo de Estado del 4 de agosto de 2016, 18 de julio de 2018 y del 25 de mayo de 2019, no constituyen precedente y por ello no resultaban vinculantes para el Tribunal Administrativo de Boyacá – Sala de Decisión Virtual N°4.

Este panorama implica que, la única de las sentencias invocadas por la parte actora que en realidad constituye un precedente es la SU-917 de 2010 (…) En efecto, en la sentencia SU-917 de 2010 no se indicó nada respecto de la expiración del término para declarar insubsistente un nombramiento en provisionalidad, no obstante, las consideraciones allí expuestas se refirieron a la motivación de los actos administrativos que declaran insubsistentes los nombramientos en provisionalidad y sirvieron de fundamento a la autoridad judicial accionada para proferir su decisión. (…) resulta claro que la autoridad judicial accionada, contrario a lo manifestado por la parte actora, no le dio un alcance diferente a lo dispuesto por la Corte Constitucional en la sentencia SU-917 de 2010 y lo aplicó de manera razonable al caso de la desvinculación de la señora [N.M.R.P.] En efecto, advirtió que la terminación del plazo del nombramiento no era un motivo que se enmarcara dentro del principio de “razón suficiente”, toda vez que ello no atendía a criterios objetivos, verbigracia, la provisión del cargo con una persona que hubiera sido elegida después de un concurso de méritos, una sanción disciplinaria o una calificación insatisfactoria del servicio, entre otros.

Precisó que, la motivación de la administración para declarar insubsistente el nombramiento de la señora [N.M.R.P.] no se refería a ella o a sus aptitudes, sino a un presupuesto formal como lo era un plazo, por lo que nunca se expusieron de manera clara y detallada las razones por las cuales se prescindiría de los servicios de la demandante.

AUSENCIA DE DEFECTO SUSTANTIVO / ADECUADA INTERPRETACIÓN DE LA NORMA – Análisis constitucional, literal y teleológico / MOTIVACIÓN DEL ACTO DE INSUBSISTENCIA DEL EMPLEADO EN PROVISIONALIDAD - Que pueda hacerse antes de que expire el término del nombramiento no implica que el solo paso del tiempo sea un motivo válido para declarar la insubsistencia / CAUSALES DE RETIRO DEL EMPLEO PÚBLICO - Tienen reserva de ley / NORMA DE CARÁCTER REGLAMENTARIA – No puede fundamentar el motivo de la insubsistencia La parte actora afirmó que, se configuró este defecto, por cuanto (i) se desconocieron los precedentes aplicables al caso, y (ii) se interpretó de manera equivocada el inciso 4° del artículo 125 de la Constitución y el literal n del artículo 41 de la Ley 909 de 2004, comoquiera que estas normas habilitaban al Municipio de Tipacoque para remitirse al artículo 10 del Decreto 1227 de 2005 y motivar el acto administrativo mediante el cual se declaró insubsistente el nombramiento de la señora [N.M.R.P.].

(…) de la literalidad de la norma y la lógica, resulta claro que el artículo 10 del Decreto 1227 de 2005 impone a la administración el deber de motivar el acto administrativo mediante el cual se declara insubsistente un nombramiento en provisionalidad. Si bien se precisa que puede hacerse antes de que expire el término del encargo o del nombramiento en provisionalidad, ello no quiere decir, desde ninguna perspectiva, que el simple paso del tiempo constituya un motivo válido para declarar la insubsistencia, pues, la norma faculta a la administración para hacerlo, pero siempre a través de “resolución motivada”.

Así mismo, se observa que el Tribunal hizo un análisis constitucional de la norma y de la teleología de esta, para concluir razonablemente que debía comprenderse como una garantía para los funcionarios nombrados en provisionalidad y como un límite a la discrecionalidad de los nominadores. En ese orden de ideas, no se observa que la interpretación de la autoridad judicial accionada sea arbitraria o caprichosa y por ello no se configura el defecto sustantivo señalado por el Municipio de Tipacoque.

(…) Por otra parte, en gracia de discusión, la tesis que propone la parte actora en realidad es contraria al inciso 4° del artículo 125 de la Constitución y al literal n del artículo 41 de la Ley 909 de 2004, comoquiera que las causales para el retiro de los funcionarios de carrera, o los provisionales que ocupen cargos de esta naturaleza, tiene reserva de ley por expresa disposición de la Norma Superior.

En ese orden de ideas, no es posible que se acuda a una norma de rango reglamentario para fundamentar el motivo de la insubsistencia, como lo sugiere la parte actora cuando asegura que el acto administrativo estuvo debidamente motivado porque se fundamentó en el artículo 10 del Decreto 1227 de 2005. AUSENCIA DE CARGA ARGUMENTATIVA MÍNIMA RESPECTO DEL DEFECTO FÁCTICO / VALORACIÓN DEL ACTO ADMINISTRATIVO DE INSUBSISTENCIA – Reproche no comporta una falencia de apreciación probatoria, sino una inconformidad general respecto del fondo de la controversia / DECISIÓN SIN MOTIVACIÓN – No se configura / VIOLACIÓN DIRECTA DE LA CONSTITUCIÓN – No se configura / MOTIVACIÓN DEL ACTO ADMINISTRATIVO QUE DECLARA INSUBSISTENTE UN NOMBRAMIENTO EN PROVISIONALIDAD – Decisión aplicó la doctrina constitucional La parte actora, indicó que se incurrió en este defecto, toda vez que no se valoró de forma adecuada el Decreto 002 del 4 de enero de 2017, pues, del contenido de este se podía inferir que el acto administrativo estaba debidamente motivado y su contenido no era falso, como concluyeron equivocadamente las autoridades judiciales accionadas.

En este punto, es pertinente precisar que el reproche del actor en realidad no comporta una falencia de apreciación probatoria, sino una inconformidad general respecto del fondo de la controversia suscitada en el medio de control de nulidad y restablecimiento. Lo anterior, por cuanto reiteró que el Decreto 002 del 4 de enero de 2017 estuvo debidamente motivado y no era ilegal, sin embargo, no puso en tela de juicio los presupuestos de hecho que tuvo por probados la autoridad judicial accionada en la sentencia del 21 de abril de 2020.

Resulta entonces que, de conformidad con las generalidades del defecto fáctico expuestas anteriormente, este cargo no cumple con la carga argumentativa mínima para estudiarlo como un yerro de esta naturaleza. (…) En los términos que la parte actora planteó su inconformidad, este cargo [decisión sin motivación] tampoco tiene vocación de prosperidad, toda vez que como se ha expuesto en precedencia ninguna de las inconformidades del ente territorial accionante ha salido avante, pues, carecen de razonabilidad y acierto (…) En este punto[violación directa de la constitución] se pone de presente que, contrario a lo afirmado por el ente territorial accionante, la autoridad judicial accionada aplicó la doctrina constitucional sobre la motivación del acto administrativo que declara insubsistente un nombramiento en provisionalidad.

Eso quiere significar que, en realidad, la sentencia del 21 de abril de 2020 no es contraria a la Constitución, pues, el fundamento principal de esta es la providencia SU- 917 de 2010. Así las cosas, este cargo tampoco tiene vocación de prosperidad FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 125 / LEY 909 DE 2004 - ARTÍCULO 41 - LITERAL N / DECRETO 1227 DE 2005 - ARTÍCULO 10 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN QUINTA Consejero ponente: ROCÍO ARAÚJO OÑATE Bogotá, D.C., cuatro (4) de marzo de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 11001-03-15-000-2021-00110-00(AC) Actor: MUNICIPIO DE TIPACOQUE Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOYACÁ - SALA DE DECISIÓN VIRTUAL N°4 Y OTRO Temas: Tutela contra providencia judicial – defectos desconocimiento del precedente, sustantivo, fáctico, decisión sin motivación y violación directa de la Constitución – deber de motivar los actos administrativos que declaran insubsistente un nombramiento en provisionalidad[1] SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA OBJETO DE LA DECISIÓN Procede la Sala a resolver, en primera instancia, la acción de tutela ejercida por el Municipio de Tipacoque contra el Tribunal Administrativo de Boyacá – Sala de Decisión Virtual N°4 y el Juzgado Segundo Administrativo Oral del Circuito Judicial de Duitama.

ANTECEDENTES 1.1. Solicitud de amparo 1. Con escrito enviado por correo electrónico el 18 de diciembre de 2020[2] al aplicativo de Tutelas y Habeas Corpus de la Dirección Ejecutiva de Administración Judicial[3], el Municipio de Tipacoque, actuando a través de apoderado, ejerció acción de tutela contra el Tribunal Administrativo de Boyacá – Sala de Decisión Virtual N°4 y el Juzgado Segundo Administrativo Oral del Circuito Judicial de Duitama, con el fin de que le sean amparados sus derechos fundamentales al debido proceso, a la defensa, a la contradicción, de acceso a la administración de justicia, a la “seguridad jurídica” y a la “confianza legítima”. 2.

El ente territorial accionante consideró vulneradas las referidas garantías constitucionales, con ocasión de las sentencias proferidas por el Tribunal Administrativo de Boyacá – Sala de Decisión Virtual N° 4 y el Juzgado Segundo Administrativo Oral del Circuito Judicial de Duitama el 21 de abril de 2020 y el 2 de noviembre de 2018, respectivamente, mediante las cuales se accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda que presentó la señora Nancy María Rincón Pimiento en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho de carácter laboral contra el Municipio de Tipacoque. 3.

Con base en lo anterior, la parte actora solicitó el amparo de los derechos fundamentales invocados y, en consecuencia, pidió: “PRIMERA. - Con fundamento en lo precedente, solicito de los Honorables Consejeros de Estado, TUTELAR los derechos y principios fundamentales sustentados en esta acción (V/gr. Debido Proceso, Defensa, Contradicción, Acceso Efectivo a la Administración de Justicia, Seguridad Jurídica y Confianza Legítima) y/o los demás derechos que la Sala encuentre vulnerados al estudiar de fondo el presente asunto.

SEGUNDA. – Como consecuencia de tal amparo, ordenar anular y/o dejar sin efectos la Sentencia proferida por el Juzgado Segundo Administrativo Oral de Duitama, de 02 de noviembre de 2018 y, la Sentencia del Tribunal Contencioso Administrativo de Boyacá – Sala De Decisión No. 4, M.P. Dr. José Ascención Fernández Osorio, de 21 de abril de 2020, mediante la cual dicho Tribunal resolvió modificar y confirmar la sentencia de primera instancia, proferidas dentro del Medio de Control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho Rad. 15238- 3333-001-2017- 00160-00 (pero identificado en las Sentencias con el No. 15238-3333-002-2017-00160-00(01)), que cursó en contra del Municipio de Tipacoque - Boyacá, esta última sentencia notificada electrónicamente el 08 de julio de 2020, con Auto de obedecimiento del 06 de agosto de 2020 y, ordenar que se adopten los lineamientos contenidos dentro de la ratio decidendi de las Sentencias T-753/10, T- 147/13, T-360/15 y T-407/16, en consonancia con la línea jurisprudencial mayoritaria del Consejo de Estado, expresadas por las Secciones Primera, Segunda, Tercera y Cuarta, conforme a las cuales se disponga que el acto demandado si se encuentra debidamente motivado y, que la causal o motivo de expiración o vencimiento del término de duración del nombramiento provisional, es constitucionalmente admisible para dicho propósito, sin precisarse de otra motivación. TERCERA. - De acuerdo con los diferentes lineamientos mayoritarios del Consejo de Estado y de los “precedentes” constitucionales esbozados, en casos como el presente y, como consecuencia de lo anterior, solicito se ordene al Tribunal accionado que en un plazo no superior a los 20 días siguientes a la notificación de la providencia que ampare los derechos fundamentales solicitados, emita la decisión de reemplazo, tomando como referente las motivaciones o los precedentes judiciales que en este escrito hemos sustentado.

CUARTA. - De ser procedente, se vincule a las autoridades judiciales que profirieron las decisiones de Primera y Segunda Instancia, así como a la persona que fue retirada del servicio mediante el acto que fue anulado, esto es a la señora NANCY MARÍA RINCÓN PIMIENTO, a efectos de que ejerciten sus derechos a la defensa y contradicción. QUINTA. - De no ser procedentes las anteriores pretensiones, solicito se disponga la protección de los derechos fundamentales y el restablecimiento de los derechos del Municipio accionante que, con base en los hechos de esta acción, el Honorable Despacho encuentre vulnerados.

SEXTA. - Se profieran las demás órdenes que el Despacho disponga para el cumplimiento debido del fallo que se profiera” (sic a toda la transcripción). 1.2. Hechos probados y/o admitidos La Sala encontró demostrados los hechos que a continuación se relacionan, los cuales son relevantes para la decisión que se adoptará en la sentencia: 4.

El Municipio de Tipacoque, mediante el Decreto 002 del 4 de enero de 2017, declaró insubsistente el nombramiento en provisionalidad de la señora Nancy María Rincón Pimiento en el cargo de Técnico Administrativo – Código 367 – Grado 02 de la planta de personal de ese ente territorial. 5. La señora Nancy María Rincón Pimiento presentó demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho de carácter laboral contra el Municipio de Tipacoque, con el fin de que se declarara la nulidad del acto administrativo mediante el cual se declaró insubsistente su nombramiento y, a título de restablecimiento del derecho, que se ordenara (i) reintegrarla al cargo de Técnico Administrativo – Código 367 –Grado 02, (ii) reconocer y pagar todos los salarios y emolumentos dejados de percibir, y (iii) que para todos los efectos se indicara que no hubo solución de continuidad. 6.

El proceso le correspondió en primera instancia, al Juzgado Segundo Administrativo Oral del Circuito Judicial de Duitama que, a través de fallo del 2 de noviembre de 2018, accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda y dispuso: “PRIMERO.- Declarar la nulidad del acto administrativo contenido en el Decreto 002 del 4 de enero de 2017, a través del cual el MUNICIPIO DE TIPACOQUE dio por terminado el nombramiento en provisionalidad de la señora NANCY MARÍA RINCÓN PIMIENTO quien se identifica con la cédula de ciudadanía número 33.377.2030 expedida en Tunja, en el cargo de TÉCNICO ADMINISTRATIVO, Código 367, Grado 02 de la Planta de Personal de la precitada Entidad Territorial, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. SEGUNDO.- Como consecuencia de la anterior declaración y a título de restablecimiento del derecho, condenar al MUNICIPIO DE TIPACOQUE a: a. Reintegrar a la demandante al cargo que venía desempeñando o a otro de igual o superior categoría, pero solo en el evento que dicho empleo no hubiese sido provisto mediante concurso de méritos. b. Pagar a la señora RINCÓN PIMIENTO todos los salarios y prestaciones sociales a que tenga derecho desde el día en que se produjo su desvinculación y hasta la fecha en que sea efectivamente reintegrada, efectuando los descuentos de ley con destino a seguridad social en pensiones, salud y riesgos laborales, debidamente indexados. c. Declarar que para todos los efectos legales durante el lapso de la desvinculación no ha existido solución de continuidad.

TERCERO. - Actualizar las sumas que resulten de la condena impuesta de conformidad con el artículo 187 de la Ley 1437 de 2011, para lo cual se tendrán en cuenta las pautas señaladas en la parte motiva de esta providencia y la fórmula allí indicada. Igualmente devengarán los intereses moratorios consagrados en los artículos 192 y 195 de la misma ley.

(…)”. 7. Inconforme con lo anterior, el Municipio de Tipacoque apeló y el recurso de alzada le correspondió resolverlo al Tribunal Administrativo de Boyacá – Sala de Decisión Virtual N°4, autoridad judicial que, mediante sentencia del 21 de abril de 2020, modificó el literal b del numeral segundo de la decisión recurrida, en el sentido de indicar que a título de indemnización ordenaba el pago de 24 meses de salarios[4], y la confirmó en todo lo demás, al considerar, en síntesis, lo siguiente: “Considera la Sala que el acto administrativo contenido en el Decreto N° 002 el (sic) 4 de enero de 201 (sic), a través de los (sic) cual se dio por terminado el nombramiento de la demandante y que motivó el presente proceso, está incurso en causal de nulidad por falta motivación, probándose su ilegalidad, en la medida que el nombramiento estaba gobernado por el artículo 41 de la Ley 909 de 2004, por lo que las causales de retiro de un empleado que desempeñe un empleo de carrera en provisionalidad, están previstas en esa norma, y el empleador sólo puede darlos por terminados mediante acto motivado.

Respecto a las razones de la motivación del acto administrativo que dispone el retiro del servicio de los empleados con nombramiento en provisionalidad esta Sala atiende {a} la jurisprudencia de unificación SU 917 de 2010, en el sentido que la desvinculación de un cargo en provisionalidad, debe dar a conocer razones de interés general atinentes al servicio prestado por el funcionario, utilizando al principio de “razón suficiente” para analizar el contenido del acto administrativo que declara la insubsistencia o en general prescinde de los servicios de un empleado vinculado en provisionalidad, entendiendo por tal criterio que el acto administrativo de retiro del servicio debe expresar las circunstancias particulares y concretas, tanto de hecho como de derecho, por las cuales se decide declarar la insubsistencia de un nombramiento provisional, en forma clara, detallada y precisa.

Por lo tanto, la sentencia de primera instancia se confirmará, reflejando el anterior análisis. No obstante lo anterior, la Sala en aplicación de la SU-556 de 2014, modificará la sentencia apelada en el sentido de adicionara (sic) a la orden a título indemnizatorio, pagar a la demandante, el equivalente a los salarios y prestaciones dejados de percibir hasta el momento de la sentencia, descontando de ese monto las sumas que por cualquier concepto laboral, público o privado, dependiente o independiente, haya recibido el actor, sin que la suma a pagar por indemnización sea inferior a seis (6) meses ni pueda exceder de veinticuatro (24) meses de salario y se confirmará en todo lo demás que fueron analizados por esta sentencia”[5]. 8.

La sentencia del 21 de abril de 2020, se notificó por correo electrónico enviado el miércoles 8 de julio de 2020. 1.3. Fundamentos de la solicitud 9. La parte actora aseguró que, el Juzgado Segundo Administrativo Oral del Circuito Judicial de Duitama y el Tribunal Administrativo de Boyacá – Sala de Decisión Virtual N° 4 vulneraron sus derechos fundamentales al debido proceso, a la defensa, a la contradicción, de acceso a la administración de justicia, a la “seguridad jurídica” y a la “confianza legítima”, por las razones que se exponen a continuación: 10.

De manera preliminar, advirtió que la solicitud de amparo cumplía con todos los requisitos de procedibilidad adjetiva de la acción de tutela contra providencias judiciales. 11. Al argumentar el fondo de la vulneración, sostuvo que las autoridades judiciales accionadas incurrieron en los siguientes defectos: - Defecto “procedimental absoluto por vulneración del debido proceso por exceso ritual manifiesto y desconocimiento del precedente” 12.

Afirmó que, se configuró este defecto, en concreto, por: “En efecto, de manera concreta, se tiene que fue la Constitución y la ley las que establecieron las causales procedentes para el retiro del servicio de un servidor público y, para el sub examine, el inciso 4º del Art. 125 Superior y el Art. 41 de la Ley 909 de 2004, plasmaron un listado de las mismas, pero, dicha norma Superior y en su literal n) citado, se dejó establecido que también procedía ese retiro “Por “las demás” que determinen la Constitución Política y las leyes.” (Destaco), de allí que fue en el Art. 10 del Decreto 1227 de 2005 en donde se estableció que “Antes de cumplirse el término de duración del encargo, de la prórroga o del nombramiento provisional, el nominador, por resolución motivada, podrá darlos por terminados.” (Destaco), y fue a esas disposiciones sustantivas y procesales a las que acudió el productor del acto anulado por los accionados, pues, procedió, tal y como quedó acreditado en el proceso ordinario, expidiendo el Decreto de terminación del nombramiento provisional, antes de cumplirse el término de duración del mismo, o de sus prórrogas y, relevantemente, MOTIVANDO ese acto, no solo en consideraciones fácticas, sino también, plasmando los lineamientos legales y jurisprudenciales aplicables, que como motivación debida, fueron y son las que se relacionan de manera directa e inmediata con el caso particular, entre ellas, las normas ya citadas, junto a lo establecido en uno de los “precedentes” jurisprudenciales de la Corte Constitucional, en la Sentencia T-407 de 2016 (expedida dentro de los expedientes T-5.490.947 y T-5.509.816) y, seguidamente, dicho acto fue debidamente notificado a la interesada en la decisión, agotándose de manera debida la actuación administrativa.

Conforme a lo anterior, puede verificarse que el proceder del Alcalde Municipal fue, precisamente, con estricto apego a los requisitos sustanciales y procesales exigidos en la ley (acudió al Art. 10 del Decreto 1227/05, por remisión del literal n) del Art. 41 de la Ley 909/04), sin embargo, el A quo accionado, consideró que el acto demandado era anulable por FALSA DE MOTIVACIÓN, conforme a lo pedido en la demanda y, el Ad quem accionado se apartó de la demanda y de la instancia y en cambio dijo que era anulable pero, por FALTA DE MOTIVACIÓN, cuando, de manera totalmente contraria a ello, es un hecho real acreditado en el expediente, que el acto se encuentra debidamente motivado, pues, en aplicación de la causal expresada por el Alcalde, lo que se dijo en el acto es verdad, es real y al acto nada le faltó y, es un defecto procedimental que en las sentencias atacadas, los accionados hayan exigido una causal adicional o diferente a la escogida por el Alcalde, con clara intromisión en la decisión administrativa.

En efecto, el Alcalde aplicó la causal de expiración del plazo del nombramiento provisional, porque la norma le facultó para ello, antes de cumplirse el término de duración, pero los accionados exigieron que debía existir una causal diferente o adicional a aquella” (sic a toda la transcripción). 13. Manifestó que, las autoridades judiciales accionadas desconocieron las reglas de decisión establecidas por la Corte Constitucional en la sentencia T-407 de 2016, que a su vez fue el fundamento del acto administrativo demandado. 14.

Aunado a lo anterior, indicó que en esa sentencia se reiteraron los “precedentes” que el Máximo Tribunal Constitucional estableció en las providencias T-753 de 2010, SU-917 de 2010, T-360 de 2015 y T-407 de 2016, en las que se determinó que la expiración del término de nombramiento en provisionalidad era suficiente motivo para declarar la insubsistencia, y por ello también fueron desconocidas. 15.

Respecto de la providencia SU-917 de 2010, precisó lo siguiente: “Primero, en esta Sentencia la Corte NO estudió la causal de vencimiento del término de nombramientos provisionales, sino la falta de motivación de los actos. En efecto, la Corte precisó que los casos a estudiar correspondían a aquellos en los que los demandantes desempeñaban cargos de carrera en provisionalidad en diferentes entidades públicas que fueron desvinculados de sus empleos sin motivación del acto de retiro, con lo que significamos que, la Corte NO estudió el caso específico y concreto de la causal de retiro del servicio de provisionales por vencimiento del término para el cual fueron nombrados.

Se precisa, entonces, que, EN ESTE CASO, conforme se observa del acto de terminación de la provisionalidad, el mismo si se encuentra amplia, suficiente y debidamente MOTIVADO. Por ello, la Corte precisó allí, entre otros motivos o causales no taxativas, para el efecto, al decir:” (sic a toda la transcripción) 16. Así mismo, señaló que no se tuvieron en cuenta varias sentencias de tutela proferidas por distintas Secciones del Consejo de Estado, en los siguientes términos: “(…) además, teniéndose en cuenta que la Sección Primera, en Sentencia de Tutela del 4 de agosto de 2016, Rad. 2016-01424-01(AC) -revocó la Sentencia del 23 de junio de 2016 de la Sección Quinta-; igualmente, la ratio decidendi vinculante, fue reiterada posteriormente, por ejemplo, por la Sección Cuarta, en Sentencia de 18 de julio de 2018, Rad.

No. 2017-02988-00(AC) -ya citada- y recientemente en la Sentencia de la Sección Primera16, de 25 de mayo de 2019, Rad. 20001- 23-33-000-2019-00637-01, que reitera que el vencimiento del término del nombramiento provisional, NO conlleva falsa ni falta de motivación y es una decisión legítima para fundamentar el retiro. Por tanto, como la sentencia confirmada fue expedida por la Sección Segunda, y las Sentencias que aquí se cuestionan, corresponden a competencias de Sección Segunda, entonces, se trata de una razón adicional para sostener que la aplicables es la interpretación del Superior inmediato del Tribunal Ad quem y, por ello, vinculante para los accionados” (sic a toda la transcripción). 17.

Advirtió que, las autoridades judiciales accionadas no respetaron el principio de transparencia para apartarse de lo establecido por la Corte Constitucional en la sentencia T-407 de 2016. 18. En ese orden de ideas, indicó que el acto administrativo demandado sí fue motivado y que las autoridades judiciales accionadas desconocieron los precedentes constitucionales aplicables a la motivación del acto que declara insubsistente un nombramiento en provisionalidad. - Defecto sustantivo 19.

Aseguró que, se configuró este defecto, comoquiera que se desconocieron los precedentes constitucionales aplicables al caso concreto, y por lo siguiente: “Las decisiones de los accionados, en especial la del Ad quem, no es proporcional ni razonable, y como se ha acreditado, con interpretación errónea de las normas aplicables, pues, primero adujo que el Art. 41 de la Ley 909/04 no dispone de la causal que el Alcalde tuvo en cuenta, por tanto, desapercibido pasó el literal n) de esa norma, que fue el que habilitó acudir a la causal contenida en el Art. 10 del Decreto 1227/05, desconociendo así mismo lo indicado en el inciso 4º del Art. 125 de la Carta, máxime, cuando, de manera autónoma el Art. 10 del Decreto 1227/05, facultó a los nominadores para el efecto mediante acto motivado, cuya motivación no podía ser otra, según esta norma, que la expiración o vencimiento del término de duración del nombramiento, pues, no puede realizarse otra lectura diferente a la que dice “Antes de cumplirse el término de duración…” (Subrayo), por tanto, la exigencia del A quo se apartó de los lineamientos legales y jurisprudenciales ya citados; incluso, el mismo Ad quem sostuvo en el fallo: “…En consecuencia, es claro que tanto la jurisprudencia del Consejo de Estado y la Corte Constitucional, admiten sin discusión alguna la necesidad de motivación del acto de desvinculación con fundamento en el artículo 10 del Decreto 1227 de 2015” (Destaco) y, certeramente, a esta norma fue a la que acudió el Alcalde para motivar el acto demandado y anulado” (sic a toda la transcripción). - Defecto fáctico 20.

Puso de presente que, se incurrió en este yerro, toda vez que no se valoró de forma adecuada el Decreto 002 del 4 de enero de 2017, pues, del contenido de este se podía inferir que el acto administrativo estaba debidamente motivado y su contenido no era falso, como concluyeron equivocadamente las autoridades judiciales accionadas. - Decisión sin motivación 21.

Al respecto, sostuvo: “Esta causal fue desarrollada y argumentada dentro de otra de las especiales de procedencia de esta acción de amparo, por tanto, respetuosamente solicito del Despacho evidenciar lo pertinente”. - Violación directa de la Constitución 22. En relación con este yerro, advirtió: “También esta causal de procedencia de esta tutela, la hemos sustentado reiterativamente en este escrito, por lo cual, muy respetuosamente solicito del Despacho tenerla por probada, especialmente, por el desconocimiento y no aplicación concreta del inciso 4º del Art. 125 Superior y, de los Arts. 29, 228 y 241 de la norma Constitucional”. 1.4.

Trámite de la acción de tutela 23. La Magistrada que funge como ponente de la presente decisión, mediante auto del 29 de enero de 2021, admitió la demanda de tutela y dispuso su notificación a la parte actora, así como a los Magistrados del Tribunal Administrativo de Boyacá – Sala de Decisión Virtual N° 4 y al Juzgado Segundo Administrativo Oral del Circuito Judicial de Duitama, en calidad de autoridades judiciales accionadas. 24.

Así mismo, vinculó en calidad de tercero con interés, a la señora Nancy María Rincón Pimiento que fue la parte demandante en el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho con radicado N° 15238-33-33-001-2017- 00160-01. 1.5. Intervenciones Realizadas las notificaciones ordenadas, de conformidad con las constancias visibles en el expediente digital de la acción de tutela, se presentaron las siguientes intervenciones: 1.5.1.

Juzgado Segundo Administrativo Oral del Circuito Judicial de Duitama 25. Con escrito enviado por correo electrónico el 2 de febrero de 2021 al buzón web de la Secretaría General del Consejo de Estado, la titular del despacho que profirió la sentencia de primera instancia demandada, después de exponer los antecedentes del proceso ordinario, sostuvo que el fallo del 2 de noviembre de 2018 no vulneró los derechos fundamentales del Municipio de Tipacoque, por cuanto su decisión se fundamentó en las normas y la jurisprudencia aplicable al caso. 26.

Puso de presente que, siempre ha actuado de manera diligente y respetuosa de la garantía del debido proceso de los usuarios de la administración de justicia. 27. En ese orden de ideas, pidió que se negara el amparo deprecado. 1.5.2. Tribunal Administrativo de Boyacá – Sala de Decisión Virtual N° 4 28. Con escrito enviado por correo electrónico el 3 de febrero de 2021 al buzón web de la Secretaría General del Consejo de Estado, el Magistrado que fungió como ponente de la sentencia de segunda instancia demandada, sostuvo que la providencia del 21 de abril de 2020 se fundamentó en la normatividad y la jurisprudencia de la Corte Constitucional aplicable al caso. 29.

Advirtió que, la parte actora pretendía utilizar la acción de tutela como una tercera instancia, comoquiera que los argumentos expuestos en la acción de tutela eran idénticos a los del recurso de apelación que presentó en el trámite del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho y que fueron objeto de pronunciamiento por parte de la jurisdicción de lo contencioso administrativo. 30.

Indicó que, no se incurrió en un desconocimiento del precedente, toda vez que el fundamento de la decisión demandada fue la sentencia SU-917 de 2010, en la que se unificó sobre la materia objeto de debate. 31. Precisó que, de conformidad con el precedente invocado, todo acto administrativo de retiro debe ser motivado independientemente de que se trate de un cargo ocupado en provisionalidad o de un nombramiento con término definido. 32.

Puso de presente que, el cargo planteado en la demanda fue el de falsa motivación, que se resolvieron todos los argumentos de la apelación y que en su decisión se expuso la razón por la cual la sentencia T-407 de 2016 no constituía un precedente. 33. Así las cosas, solicitó que se declarara improcedente la acción de tutela o, en su defecto, se negara el amparo deprecado. 1.5.3.

La señora Nancy María Rincón Pimiento, a pesar de haber sido notificada en debida forma, guardó silencio. II. CONSIDERACIONES 2.1. Competencia 34. Esta Sala es competente para conocer de la acción de tutela presentada por el Municipio de Tipacoque contra el Tribunal Administrativo de Boyacá – Sala de Decisión Virtual N°4 y el Juzgado Segundo Administrativo Oral del Circuito Judicial de Duitama, de conformidad con lo establecido en el artículo 86 de la Constitución Política, el artículo 37 del Decreto Ley 2591 de 1991 y en el 1069 de 2015, modificado por el Decreto 1983 de 2017, así como en el Acuerdo 080 de 2019 de la Sala Plena de esta Corporación. 2.2.

Cuestiones previas 2.2.1. Relativa a la virtualidad de la Rama Judicial y del Consejo de Estado 35. Con ocasión del contagio a gran escala de la pandemia del Covid-19 y el aumento de ocupación en las unidades de cuidado Intensivo del país, el Consejo Superior de la Judicatura ha recomendado a los titulares de los despachos judiciales que implementen medidas que beneficien el trabajo en casa, a través de las plataformas tecnológicas institucionales, con el fin de preservar la salud e integridad de los funcionarios de la Rama Judicial, así como de los usuarios de la administración de justicia. En el Consejo de Estado se crearon correos electrónicos exclusivos para la interacción de los ciudadanos y se implementó el sistema de gestión judicial SAMAI[6], lo que ha permitido que las funciones del Máximo Tribunal de lo Contencioso Administrativo se sigan desarrollando de manera virtual. 2.2.2.

Relativa al marco de análisis del juez constitucional en el sub lite 36. En el encabezado de la demanda de tutela, el Municipio de Tipacoque señaló que las autoridades judiciales accionadas eran el Tribunal Administrativo de Boyacá – Sala de Decisión Virtual N°4 y el Juzgado Segundo Administrativo Oral del Circuito Judicial de Duitama. 37.

Sin embargo, únicamente es pertinente estudiar la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Boyacá – Sala de Decisión Virtual N°4 el 21 de abril de 2020, comoquiera que esta decisión fue la que resolvió el recurso de apelación que se interpuso contra el fallo que dictó el Juzgado Segundo Administrativo Oral del Circuito Judicial de Duitama el 2 de noviembre de 2018 y, en ese sentido, puso fin a la demanda que presentó la señora Nancy María Rincón Pimiento en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho de carácter laboral contra el Municipio de Tipacoque. 38.

Así las cosas, el análisis de este juez constitucional recaerá únicamente sobre la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Boyacá – Sala de Decisión Virtual N°4. 2.3. Legitimación en la causa 39. El inciso 1º del artículo 86 Constitucional consagra el derecho que tiene toda persona de reclamar ante los jueces, por sí misma o por quien actúe a su nombre, la protección inmediata de sus derechos fundamentales cuando estos resulten amenazados o vulnerados, mediante un procedimiento preferente y sumario. 40.

Igualmente, el artículo 10 del Decreto Ley 2591 de 1991 establece que toda persona vulnerada o amenazada en uno de sus derechos fundamentales podrá ejercer la acción descrita por sí mismo o por representante, o a través de un agente oficioso cuando el titular de los derechos vulnerados o amenazados no esté en condiciones de promover su propia defensa. 41.

Desde el proferimiento por parte de la Corte Constitucional de la sentencia T-416 de 1997[7], se estableció que la legitimación en la causa por activa constituye un presupuesto de la sentencia de fondo, en la medida en que se analiza la calidad subjetiva de las partes respecto del interés sustancial que se discute en el proceso de tutela. 42.

En la sentencia T-086 de 2010[8], la Alta Corporación reiteró que “Esta exigencia significa que el derecho para cuya protección se interpone la acción sea un derecho fundamental propio del demandante y no de otra persona. Lo anterior no se opone a que la defensa de los derechos fundamentales no pueda lograrse a través de representante legal, apoderado judicial o aun de agente oficioso”. 43.

Con posterioridad, en la sentencia T-176 de 2011[9], indicó que la legitimación en la causa por activa constituye una garantía de que la persona que ejerce la acción de tutela tenga un interés directo y particular respecto del amparo que se solicita al juez constitucional, “de tal forma que fácilmente el fallador pueda establecer que el derecho fundamental reclamado es propio del demandante”. 44.

En la sentencia T-435 de 2016[10], la Corte estableció las condiciones que deben concurrir para superar este presupuesto procesal, dentro de los cuales hizo especial énfasis en la titularidad de los derechos fundamentales reclamados, lo cual quedó reiterado en la SU-454 de 2016[11], en la que, adicionalmente, señaló que el estudio de la legitimación en la causa de las partes es un deber de los jueces constitucionales y constituye un presupuesto procesal de la demanda.[12] 45.

Con fundamento en el marco conceptual expuesto[13], la Sala advierte que el Municipio de Tipacoque es el titular de los derechos fundamentales que reclama, en consideración a que es la parte demandada en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho en el que se dictó la providencia censurada. 46. En consecuencia, el ente territorial accionante goza de legitimación en la causa por activa, presupuesto procesal que al superarse permite el estudio sobre los requisitos de procedibilidad y del núcleo esencial de los derechos presuntamente vulnerados. 47.

En relación con la autoridad judicial, se advierte que la demanda se dirigió contra el Tribunal Administrativo de Boyacá – Sala de Decisión Virtual N°4, que profirió la decisión que, a juicio de la parte actora, vulneró sus derechos fundamentales, por lo que se encuentra legitimado por pasiva. 2.4. Problema jurídico 48. De cara al examen de la situación fáctica expuesta por la parte actora, del material probatorio recaudado, de las causales de procedibilidad de la acción de tutela invocadas y de los informes presentados por las autoridades judiciales accionadas, los problemas jurídicos que subyacen al caso concreto son los siguientes: ● ¿Se superan en el sub lite los requisitos de procedibilidad adjetiva de la acción de tutela contra providencia judicial? 49.

De ser positiva la respuesta a la pregunta anterior, la Sala analizará lo siguiente: ● ¿Vulneró el Tribunal Administrativo de Boyacá – Sala de Decisión Virtual N°4, los derechos fundamentales al debido proceso, a la defensa, a la contradicción, de acceso a la administración de justicia, a la “seguridad jurídica” y a la “confianza legítima” de la parte actora, por presuntamente incurrir en los defectos “procedimental absoluto por vulneración del debido proceso por exceso ritual manifiesto y desconocimiento del precedente”, sustantivo, fáctico, decisión sin motivación y violación directa de la Constitución, al proferir la sentencia del 21 de abril de 2020, mediante la cual se confirmó el fallo dictado por el Juzgado Segundo Administrativo Oral del Circuito Judicial de Duitama el 2 de noviembre de 2018, a través del cual se accedió a las pretensiones de la demanda que presentó la señora Nancy María Rincón Pimiento en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho de carácter laboral contra el Municipio de Tipacoque? 50.

Para resolver los interrogantes planteados, se analizarán los siguientes temas: (i) criterio de la Sección sobre la procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencia judicial; (ii) de los requisitos de procedibilidad adjetiva; y (iii) análisis del caso concreto. 2.5. Procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencia judicial 51.

La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en fallo de 31 de julio de 2012[14] unificó la diversidad de criterios que esta Corporación tenía sobre la acción de tutela contra providencias judiciales, por cuanto las distintas Secciones y la misma Sala Plena habían adoptado posturas diversas sobre el tema[15] y declaró su procedencia.[16] 52.

Así pues, esta Sección de manera reiterada ha establecido como parámetros para realizar su estudio, que cumpla con los siguientes requisitos: i) que no se trate de tutela contra tutela; ii) inmediatez; iii) subsidiariedad, es decir, agotamiento de los requisitos ordinarios y extraordinarios, siempre y cuando ellos sean idóneos y eficaces para la protección del derecho que se dice vulnerado.

De modo que, de no observarse el cumplimiento de uno de estos presupuestos, se declara la improcedencia del amparo solicitado, sin que se analice el fondo del asunto. 53. Por el contrario, cumplidos esos parámetros, corresponderá a la Sala adentrarse en la materia objeto del amparo, a partir de los argumentos expuestos en la solicitud y de los derechos fundamentales que se afirmen vulnerados, en donde para la prosperidad o negación del amparo impetrado, se requerirá: i) que la causa, motivo o razón a la que se atribuya la transgresión sea de tal entidad que incida directamente en el sentido de la decisión y ii) que la acción no intente reabrir el debate de instancia. 54.

Huelga manifestar que esta acción constitucional no puede ser considerada como una “tercera instancia” que se emplee, por ejemplo, para revivir términos, interpretaciones o valoraciones probatorias que son propias del juez natural. Bajo las anteriores directrices se entrará a estudiar el caso de la referencia. 2.6. Estudio sobre los requisitos de procedibilidad adjetiva 2.6.1.

Relevancia constitucional[17] 55. Para la Sala es necesario precisar que, este requisito se encuentra superado por cuanto en primer lugar, la parte actora cuestiona la razonabilidad de la providencia del 21 de abril de 2020 comoquiera que, a su juicio, se incurrió en los defectos “procedimental absoluto por vulneración del debido proceso por exceso ritual manifiesto y desconocimiento del precedente”, sustantivo, fáctico, decisión sin motivación y violación directa de la Constitución, pues, se ignoró que la expiración del término constituye un motivo valido para declarar insubsistente un nombramiento en provisionalidad. 56.

En segundo lugar, se observa que no se trata de un debate de orden exclusivamente legal, el cual basado en la tutela judicial efectiva no admite que el titular del derecho o el interesado legítimo quede en un estado de indefensión, pues en efecto, la parte actora considera vulnerados sus derechos fundamentales al debido proceso, a la defensa, a la contradicción, de acceso a la administración de justicia, a la “seguridad jurídica” y a la “confianza legítima”, por cuanto una vez la autoridad judicial accionada confirmó parcialmente el fallo dictado por el Juzgado Segundo Administrativo Oral del Circuito Judicial de Duitama, desconoció que el Decreto 002 del 4 de enero de 2017 no era contrario a la ley. 57.

En ese sentido, el argumento que a juicio de la parte actora era irrazonable y contrario al ordenamiento jurídico, concretamente considerar que la expiración del término de un nombramiento en provisionalidad no es un motivo válido para declarar su insubsistencia, habría transgredido el alcance y aplicación de sus derechos fundamentales, lo que conllevó a que se omitiera el deber del juez ordinario de actuar tanto como juez de legalidad, de constitucionalidad y de convencionalidad en la causa ordinaria. 58.

Así las cosas, es evidente la tensión alegada por la parte actora entre la razonabilidad de la decisión, que al declarar la nulidad del Decreto 002 del 4 de enero de 2017 y condenar al Municipio de Tipacoque a reintegrar e indemnizar a la señora Nancy María Rincón Pimiento; vulneró sus derechos fundamentales al debido proceso, a la defensa, a la contradicción, de acceso a la administración de justicia, a la “seguridad jurídica” y a la “confianza legítima”. 59.

Luego, es de relevancia constitucional cuando subsiste violación o amenaza a los derechos fundamentales, después de haber agotado el procedimiento legal o judicial establecido por la ley para su protección, como lo alega la parte actora en el caso objeto de estudio, lo que implica que el mecanismo constitucional no fue utilizado como una instancia adicional que busque reabrir el debate procesal. 60.

Ello quiere significar que el asunto de la acción de tutela de la referencia tiene importancia para la interpretación de la Constitución, para su aplicación, para su eficacia y para la determinación del contenido y alcance de los derechos fundamentales y libertades públicas, concretamente al debido proceso. 2.6.2. Tutela contra tutela[18] 61.

La Sala observa que no existe reparo alguno en relación con este juicio de procedibilidad, toda vez que no se trata de una tutela contra una decisión de la misma naturaleza, pues, la providencia judicial demandada fue proferida en el trámite del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho que promovió la señora Nancy María Rincón Pimiento contra el Municipio de Tipacoque. 2.6.3.

Inmediatez[19] 62. En relación con el acatamiento del requisito de inmediatez, no se advierte ningún reproche, toda vez que la parte actora considera vulnerados sus derechos con ocasión de la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Boyacá – Sala de Decisión Virtual N°4 el 21 de abril de 2020, la cual fue notificada por correo electrónico enviado el 8 de julio de 2020, por lo que quedó ejecutoriada el 13 de julio de 2020 y la acción de tutela se presentó el 18 de diciembre de 2020, lo que para la Sala es un término razonable para el uso del mecanismo de amparo constitucional. 63.

Lo anterior, a la luz de la sentencia de unificación del 5 de agosto de 2014[20], en la que la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado adoptó los criterios fijados por la Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 2005[21] para determinar la procedencia de la acción constitucional contra providencia judicial y reiteró que seis (6) meses es el término razonable para acudir y solicitar el amparo de los derechos fundamentales que se estimen vulnerados con ocasión de providencias judiciales. 2.6.4.

Subsidiariedad[22] 64. En consideración al requisito de subsidiariedad, por tratarse, la sentencia del 21 de abril de 2020, de una providencia que resolvió el recurso de apelación que interpuso el Municipio de Tipacoque, contra el fallo dictado por el Juzgado Segundo Administrativo Oral del Circuito Judicial de Duitama el 2 de noviembre de 2018, en el trámite del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho con radicado N° 15238-33- 33-002-2017-00160-01, es evidente el agotamiento de los recursos ordinarios. 65.

Así mismo, no proceden los recursos extraordinarios de revisión y de unificación de jurisprudencia, comoquiera que las inconformidades señaladas por la parte actora no se adecúan a las causales establecidas en los artículos 250 y 258 de la Ley 1437 de 2011. 66. Superados todos los requisitos de procedibilidad adjetiva, la Sala abordará de fondo el amparo solicitado, no sin antes resaltar el carácter excepcional de la acción de tutela, la cual tiene como fin garantizar la intangibilidad de la cosa juzgada, el respeto de la autonomía judicial, la protección de derechos de terceros de buena fe, la seguridad jurídica y la confianza en las decisiones judiciales. 2.7.

Caso concreto 67. La parte actora aseguró que el Tribunal Administrativo de Boyacá – Sala de Decisión Virtual N°4 vulneró sus derechos fundamentales al debido proceso, a la defensa, a la contradicción, de acceso a la administración de justicia, a la “seguridad jurídica” y a la “confianza legítima”, por cuanto al proferir la sentencia 21 de abril de 2020 incurrió en los defectos “procedimental absoluto por vulneración del debido proceso por exceso ritual manifiesto y desconocimiento del precedente”, sustantivo, fáctico, decisión sin motivación y violación directa de la Constitución. 68.

Por su parte, el Tribunal Administrativo de Boyacá – Sala de Decisión Virtual N°4, en el informe que presentó, aseguró que su decisión no incurrió en ningún defecto y que se profirió conforme al ordenamiento jurídico. 69. En ese orden de ideas, la Sala advierte que estudiará de manera independiente cada uno de los defectos invocados por la parte actora, toda vez que dada la forma como fueron planteados ameritan que se hagan varias precisiones en cada uno de ellos. 2.7.1.

Defecto “procedimental absoluto por vulneración del debido proceso por exceso ritual manifiesto y desconocimiento del precedente” 70. En este punto se debe precisar que, la inconformidad de la parte actora en realidad se concreta en un presunto desconocimiento de varias sentencias proferidas por la Corte Constitucional y el Consejo de Estado, en las que, a su juicio, se estableció, según indica el tutelante, que la expiración del término es un motivo suficiente para declarar la insubsistencia de un nombramiento en provisionalidad. 71.

En ese orden de ideas, el análisis que se hará en este acápite corresponde al del desconocimiento del precedente. 2.7.1.1. Generalidades del defecto de desconocimiento del precedente 72. La Sala precisa que el precedente es aquella regla creada por una Alta Corte para solucionar un determinado conflicto jurídico, sin que sea necesario un número plural de decisiones en el mismo sentido para que aquella sea considerada como precedente.

También se considera que constituyen precedente las sentencias de constitucionalidad y las de unificación, expedidas tanto por la Corte Constitucional, como por el Consejo de Estado. 73. Sin embargo, resulta necesario advertir que “(…) debe aceptarse que no todas las decisiones judiciales que profieren las Altas Cortes, generan una regla o subregla, pues son el resultado de la aplicación al caso concreto de la norma que viene al caso, sin una actividad creadora del juez”[23]. 2.7.1.2.

Análisis 74. La parte actora sostuvo que, se incurrió en este defecto porque se desconocieron las reglas de decisión establecidas por la Corte Constitucional en la sentencia T-407 de 2016, que a su vez sirvió de fundamento para la expedición del Decreto 002 del 4 de enero de 2017. 75. Aunado a lo anterior, manifestó que en esa sentencia se reiteraron los “precedentes” que el Máximo Tribunal Constitucional estableció en las providencias T-753 de 2010, SU-917 de 2010 y T-360 de 2015, en las que se determinó que la expiración del término de un nombramiento en provisionalidad era suficiente motivo para declarar su insubsistencia, y por ello también fueron desconocidas. 76.

Así mismo, señaló que no se tuvieron en cuenta varias providencias de tutela proferidas por distintas Secciones del Consejo de Estado, en los siguientes términos: “(…) además, teniéndose en cuenta que la Sección Primera, en Sentencia de Tutela del 4 de agosto de 2016, Rad. 2016-01424-01(AC) -revocó la Sentencia del 23 de junio de 2016 de la Sección Quinta-; igualmente, la ratio decidendi vinculante, fue reiterada posteriormente, por ejemplo, por la Sección Cuarta, en Sentencia de 18 de julio de 2018, Rad.

Así las cosas, la parte actora cumplió con la carga argumentativa para poder estudiar de fondo el defecto de desconocimiento del precedente que señaló. 78. Ahora bien, esta Sección ha indicado que en relación con las providencias de la Corte Constitucional, solo considera como precedente las sentencias de constitucionalidad (C) o de unificación (SU), las cuales contienen una regla o subregla de derecho y que son proferidas por la Sala Plena de la Corte Constitucional, habida cuenta que éste es el órgano de cierre en la materia y no las que son dictadas por sus salas de revisión; razón por la cual, las providencias (T) de esa Corporación, no son precedente en los términos expuestos en precedencia. En ese sentido, las sentencias identificadas como (T) son un criterio auxiliar de interpretación, pero no son vinculantes[24]. 79.

En ese mismo sentido, también ha precisado que las sentencias de tutela dictadas por las Secciones y Subsecciones del Consejo de Estado no crean reglas de decisión, toda vez que no son proferidas como órgano de cierre de la jurisdicción de lo contencioso administrativo, sino como juez constitucional[25]. 80. Desde esa perspectiva, resulta claro que las sentencias de tutela de la Corte Constitucional T-753 de 2010, T-360 de 2015 y T-407 de 2016, y del Consejo de Estado del 4 de agosto de 2016, 18 de julio de 2018 y del 25 de mayo de 2019, no constituyen precedente y por ello no resultaban vinculantes para el Tribunal Administrativo de Boyacá – Sala de Decisión Virtual N°4. 81.

Este panorama implica que, la única de las sentencias invocadas por la parte actora que en realidad constituye un precedente es la SU-917 de 2010, y sobre esta providencia el ente territorial accionante hizo la siguiente precisión: “Primero, en esta Sentencia la Corte NO estudió la causal de vencimiento del término de nombramientos provisionales, sino la falta de motivación de los actos.

En efecto, la Corte precisó que los casos a estudiar correspondían a aquellos en los que los demandantes desempeñaban cargos de carrera en provisionalidad en diferentes entidades públicas que fueron desvinculados de sus empleos sin motivación del acto de retiro, con lo que significamos que, la Corte NO estudió el caso específico y concreto de la causal de retiro del servicio de provisionales por vencimiento del término para el cual fueron nombrados.

Se precisa, entonces, que, EN ESTE CASO, conforme se observa del acto de terminación de la provisionalidad, el mismo si se encuentra amplia, suficiente y debidamente MOTIVADO. Por ello, la Corte precisó allí, entre otros motivos o causales no taxativas, para el efecto, al decir:” 82. En efecto, en la sentencia SU-917 de 2010 no se indicó nada respecto de la expiración del término para declarar insubsistente un nombramiento en provisionalidad, no obstante, las consideraciones allí expuestas se refirieron a la motivación de los actos administrativos que declaran insubsistentes los nombramientos en provisionalidad y sirvieron de fundamento a la autoridad judicial accionada para proferir su decisión. 83.

Por ello, la parte actora sugiere que el Tribunal Administrativo de Boyacá – Sala de Decisión Virtual N°4 le dio un alcance distinto a lo indicado por el Máximo Tribunal Constitucional en la referida sentencia de unificación. 84. En este punto, se pone de presente que en la sentencia SU-917 de 2010 la Corte Constitucional abordó el tema de la motivación del acto administrativo que declara insubsistente un nombramiento en provisionalidad[26] y respecto del contenido de las razones de la administración, consideró que: “b.- Contenido de la motivación Un aspecto de particular importancia en esta materia es el referente a cuáles son las razones que puede invocar el nominador para desvincular a quien ejerce un cargo en provisionalidad, tema del que también se ha ocupado la jurisprudencia constitucional.

El acto de retiro no sólo debe ser motivado sino que ha de cumplir ciertas exigencias mínimas respecto de su contenido material, de modo que el administrado cuente con elementos de juicio necesarios para decidir si acude o no ante la jurisdicción y demanda la nulidad del acto en los términos del artículo 84 del CCA. Lo contrario significaría anteponer una exigencia formal de motivación en detrimento del derecho sustancial al debido proceso, pues si no se sabe con precisión cuáles son las razones de una decisión administrativa difícilmente podrá controvertirse el acto tanto en sede gubernativa como jurisdiccional.

Es por lo anterior por lo que la Corte ha hecho referencia al principio de “razón suficiente” en el acto administrativo que declara la insubsistencia o en general prescinde de los servicios de un empleado vinculado en provisionalidad, donde “deben constar las circunstancias particulares y concretas, de hecho y de derecho, por las cuales se decide remover a un determinado funcionario, de manera que no resultan válidas aquellas justificaciones indefinidas, generales y abstractas, que no se predican directamente de quien es desvinculado”.

En otras palabras, de acuerdo con la jurisprudencia decantada por esta Corporación, “para que un acto administrativo de desvinculación se considere motivado es forzoso explicar de manera clara, detallada y precisa cuáles son las razones por las cuales se prescindirá de los servicios del funcionario en cuestión”. En este orden de ideas, sólo es constitucionalmente admisible una motivación donde la insubsistencia invoque argumentos puntuales como la provisión definitiva del cargo por haberse realizado el concurso de méritos respectivo, la imposición de sanciones disciplinarias, la calificación insatisfactoria “u otra razón específica atinente al servicio que está prestando y debería prestar el funcionario concreto”.

Con todo, la Corte debe insistir en que la necesaria motivación de los actos administrativos no puede conducir, en la práctica, a equiparar a los funcionarios nombrados en provisionalidad con aquellos que se encuentren en carrera. Tal equiparación terminaría por ser, paradójicamente, contraria al espíritu de la Constitución de 1991 en materia de función pública.

Siendo ello así, la motivación que se exige para desvincular a un funcionario nombrado en provisionalidad no debe ser necesariamente la misma que aquella que se demanda para los funcionarios de carrera, para quienes la propia Constitución consagra unas causales de retiro ligadas a la estabilidad en el empleo, de la que no goza el funcionario vinculado en provisionalidad.

Estos motivos pueden ser, por ejemplo, aquellos que se fundan en la realización de los principios que orientan la función administrativa o derivados del incumplimiento de las funciones propias del cargo, lo cuales, en todo caso, deben ser constatables empíricamente, es decir, con soporte fáctico, porque de lo contrario se incurrirá en causal de nulidad por falsa motivación. En este sentido, como bien señala la doctrina, “la Administración es libre de elegir, pero ha de dar cuenta de los motivos de su elección y estos motivos no pueden ser cualesquiera, deben ser motivos consistentes con la realidad, objetivamente fundados”.

Ahora bien, las referencias genéricas acerca de la naturaleza provisional de un nombramiento, al hecho de no pertenecer a la carrera administrativa, la invocación del ejercicio de una -inexistente- facultad discrecional, o la simple “cita de información, doctrina o jurisprudencia que no se relacionen de manera directa e inmediata con el caso particular”, no son válidas como razones claras, detalladas y precisas para la desvinculación de un funcionario.

Así, en varias ocasiones la Corte ha denegado la protección mediante tutela, cuando advierte que los actos de retiro han sido motivados bajo las exigencias mínimas anotadas, precisamente porque el servidor público declarado insubsistente cuenta con las herramientas mínimas para ejercer su derecho de contradicción y defensa ante las instancias administrativas o judiciales ordinarias.

Por el contrario, cuando tal motivación no existe o ha sido meramente retórica, no ha vacilado en conceder el amparo mediante tutela. Por lo demás, conviene anotar que, desde la perspectiva del control a la motivación de los actos, para el Derecho carece de toda relevancia el proceso psicológico mediante el cual el nominador toma una decisión. Lo jurídicamente relevante son las razones que se hacen “explícitas” en el acto de retiro y su correspondencia con la realidad, en la medida en que son éstas las que constituyen la base objetiva para ejercer el control a la actividad de la administración, siendo completamente inadmisible la teoría de la motivación “implícita” de los actos administrativos” (Negrita y subrayado fuera del texto). 85.

Por su parte, el Tribunal Administrativo de Boyacá – Sala de Decisión Virtual N°4 al hacer referencia a la sentencia SU-917 de 2010 en la providencia del 21 de abril de 2020, indicó lo siguiente: “En efecto, la Corte Constitucional de manera constante y reiterada ha sostenido que el empleado vinculado en provisionalidad, gozaba de una estabilidad relativa lo cual implicaba que el acto administrativo que disponía su desvinculación debía necesariamente estar motivado, buscando diferenciar lo arbitrario de lo discrecional.

Así, por ejemplo, en la sentencia de unificación SU-917 de 2010, la Corte indicó: (…) La Corte Constitucional igualmente, ha utilizado al principio de “razón suficiente” para analizar el contenido del acto administrativo que declara la insubsistencia o en general prescinde de los servicios de un empleado vinculado en provisionalidad.

(…) Del recuento expuesto, considera entonces la Sala que el vencimiento del término de nombramiento es de aquellos que la Corte Constitucional consideró como no enmarcados dentro del principio de la “razón suficiente”, pues no obedece a un motivo específico atinente al servicio prestado, ni a la provisión del cargo en carrera, a sanción disciplinaria o calificación insatisfactoria y por ello el acto de retiro debe existir y estar motivado en razones objetivas.

(…) De lo expuesto en el acápite considerativo, para la Sala no resulta razón suficiente el vencimiento del término del nombramiento como fundamento del acto administrativo que da por terminada una vinculación, pues no constituyen los criterios objetivos y razonables determinados en la SU-917 de 2010, pues no corresponden a aspectos relacionados con la prestación de servicio, más aún si se toma en consideración que el cargo no fue provisto a través de concurso de méritos y se encuentra vacante.

(…) Así las cosas, al verificarse en el proceso, que la señora NANCY MARÍA RINCÓN PIMIENTO, ocupaba un cargo de carrera en provisionalidad, tenía derecho a que existiera un acto de desvinculación en donde se plasmara las razones concretas, objetivas y del buen servicio por las cuales se había adoptado tal determinación y permitir ejercer en vía administrativa los recursos ordinarios de ley” (Negrita y subrayado fuera del texto). 86.

De lo expuesto ut supra, resulta claro que la autoridad judicial accionada, contrario a lo manifestado por la parte actora, no le dio un alcance diferente a lo dispuesto por la Corte Constitucional en la sentencia SU-917 de 2010 y lo aplicó de manera razonable al caso de la desvinculación de la señora Nancy María Rincón Pimiento. 87. En efecto, advirtió que la terminación del plazo del nombramiento no era un motivo que se enmarcara dentro del principio de “razón suficiente”, toda vez que ello no atendía a criterios objetivos, verbigracia, la provisión del cargo con una persona que hubiera sido elegida después de un concurso de méritos, una sanción disciplinaria o una calificación insatisfactoria del servicio, entre otros. 88.

Precisó que, la motivación de la administración para declarar insubsistente el nombramiento de la señora Nancy María Rincón Pimiento no se refería a ella o a sus aptitudes, sino a un presupuesto formal como lo era un plazo, por lo que nunca se expusieron de manera clara y detallada las razones por las cuales se prescindiría de los servicios de la demandante. 89.

En ese orden, la autoridad judicial accionada respetó y aplicó en debida forma el precedente contenido en la sentencia de la Corte Constitucional SU-917 de 2010, pues, siguió las razones allí expuestas de manera clara y precisa. 90. En consecuencia, este cargo no tiene vocación de prosperidad. 2.7.2. Defecto sustantivo 2.7.2.1. Generalidades del defecto sustantivo 91.

La Corte Constitucional, ha explicado que el defecto sustantivo se presenta cuando “la autoridad judicial aplica una norma claramente inaplicable al caso o deja de aplicar la que evidentemente lo es, u opta por una interpretación que contraríe los postulados mínimos de la razonabilidad jurídica”[27]. 92. Puntualmente, lo configuran los siguientes supuestos: a) El fundamento de la decisión judicial es una norma que no es aplicable al caso concreto, por impertinente o porque ha sido derogada, es inexistente, inexequible o se le reconocen efectos distintos a los otorgados por el Legislador. b) No se hace una interpretación razonable de la norma. c) La disposición aplicada es regresiva o contraria a la Constitución. d) El ordenamiento otorga un poder al juez y este lo utiliza para fines no previstos en la disposición. e) La decisión se funda en una interpretación no sistemática de la norma. f) Se afectan derechos fundamentales, debido a que el operador judicial sustentó o justificó de manera insuficiente su actuación. 93.

Procederá entonces el amparo constitucional cuando se acredite la existencia de un defecto sustantivo, en cualquiera de los supuestos que se han presentado anteriormente, siempre que la parte accionante cumpla con la carga argumentativa. 2.7.2.2. Análisis 94. La parte actora afirmó que, se configuró este defecto, por cuanto (i) se desconocieron los precedentes aplicables al caso, y (ii) se interpretó de manera equivocada el inciso 4° del artículo 125 de la Constitución y el literal n del artículo 41 de la Ley 909 de 2004, comoquiera que estas normas habilitaban al Municipio de Tipacoque para remitirse al artículo 10 del Decreto 1227 de 2005 y motivar el acto administrativo mediante el cual se declaró insubsistente el nombramiento de la señora Nancy María Rincón Pimiento. 95.

Lo primero que advierte la Sala es que el defecto sustantivo no se configura por el desconocimiento del precedente, comoquiera que la jurisprudencia constitucional ha reconocido de tiempo atrás que estas son dos causales específicas de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales que se deben tratar de forma autónoma e independiente, teniendo en cuenta que su fundamento y análisis es completamente diferente. 96.

Ahora bien, conviene precisar el contenido de las normas presuntamente interpretadas de manera errónea y del artículo 10 del Decreto 1227 de 2005, a saber: - Inciso 4 del artículo 125 de la Constitución “ARTICULO 125. Los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los de trabajadores oficiales y los demás que determine la ley.

(…) El retiro se hará: por calificación no satisfactoria en el desempeño del empleo; por violación del régimen disciplinario y por las demás causales previstas en la Constitución o la ley”. - Literal n del artículo 41 de la Ley 909 de 2004 “ARTÍCULO

41. CAUSALES DE RETIRO DEL SERVICIO. El retiro del servicio de quienes estén desempeñando empleos de libre nombramiento y remoción y de carrera administrativa se produce en los siguientes casos: (…) n) Por las demás que determinen la Constitución Política y las leyes”. - Artículo 10 del Decreto 1227 de 2005 “ARTÍCULO 10. Antes de cumplirse el término de duración del encargo, de la prórroga o del nombramiento provisional, el nominador, por resolución motivada, podrá darlos por terminados”. 97.

Por su parte, el Tribunal Administrativo de Boyacá – Sala de Decisión Virtual N°4 al referirse al artículo 10 del Decreto 1227 de 2005, indicó: “En igual sentido, el artículo 10 del Decreto 1227 de 2005, reglamentario de la Ley 909, señaló lo siguiente: (…) Nótese como esta disposición modifica en forma sustancial el régimen anterior, estableciendo una condición más favorable para los empleados provisionales, respecto de quienes el retiro discrecional cede para dar vía al retiro del servicio motivado en causas que lo justifiquen.

(…) En consecuencia, es claro que tanto la jurisprudencia del Consejo de Estado y la Corte Constitucional, admiten sin discusión alguna la necesidad de motivación del acto de desvinculación con fundamento en el artículo 10 del Decreto 1227 de 2005. (…) Criterio que esta Corporación ha mantenido desde la providencia del 23 de marzo de 2017, a través de la cual se recalcó que el artículo 10 del decreto 1227 de 2005, establece que “Antes de cumplirse el término de duración del encargo, de la prórroga o del nombramiento provisional, el nominador, por resolución motivada podrá darlos por terminados”, debe ser interpretado de conformidad con los principios constitucionales que rigen el Estado Social de Derecho y la teleología que informa el servicio público, de manera que si al vencerse el término del nombramiento no hay provisión definitiva porque no se ha realizado el concurso de mérito o no se ha expedido la lista de elegibles y el cargo ha sido desempeñado por una persona idónea, con las aptitudes y requisitos exigidos por la ley, con moralidad, imparcialidad, así como un desempeño satisfactorio, no corresponde a una decisión objetiva y conforme a los intereses generales, el retiro por el vencimiento del término”. 98.

De la transcripción hecha, se advierte que la interpretación de la autoridad judicial accionada es lógica, razonable y atendió a la doctrina constitucional sobre la motivación de los actos administrativos mediante los cuales se declara insubsistente un nombramiento en provisionalidad. 99. En efecto, de la literalidad de la norma y la lógica, resulta claro que el artículo 10 del Decreto 1227 de 2005 impone a la administración el deber de motivar el acto administrativo mediante el cual se declara insubsistente un nombramiento en provisionalidad. 100.

Si bien se precisa que puede hacerse antes de que expire el término del encargo o del nombramiento en provisionalidad, ello no quiere decir, desde ninguna perspectiva, que el simple paso del tiempo constituya un motivo válido para declarar la insubsistencia, pues, la norma faculta a la administración para hacerlo, pero siempre a través de “resolución motivada”. 101.

Así mismo, se observa que el Tribunal hizo un análisis constitucional de la norma y de la teleología de esta, para concluir razonablemente que debía comprenderse como una garantía para los funcionarios nombrados en provisionalidad y como un límite a la discrecionalidad de los nominadores. 102. En ese orden de ideas, no se observa que la interpretación de la autoridad judicial accionada sea arbitraria o caprichosa y por ello no se configura el defecto sustantivo señalado por el Municipio de Tipacoque. 103.

Por otra parte, en gracia de discusión, la tesis que propone la parte actora en realidad es contraria al inciso 4° del artículo 125 de la Constitución y al literal n del artículo 41 de la Ley 909 de 2004, comoquiera que las causales para el retiro de los funcionarios de carrera, o los provisionales que ocupen cargos de esta naturaleza, tiene reserva de ley por expresa disposición de la Norma Superior. 104.

Aquí es importante precisar que “las excepciones a este principio general únicamente pueden ser consignadas por vía legal o constitucional”, de manera que ni los decretos reglamentarios ni los demás actos administrativos pueden servir como sustento normativo para incumplir este mandato. Al respecto, apoyado en el artículo 125 Superior, la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado ha considerado que “sólo el Legislador tiene competencia para señalar los motivos y el procedimiento que pueden dar lugar a la separación del cargo, por lo que la administración no puede a su arbitrio disponer el retiro de sus servidores”” (Negrita y subrayado fuera del texto). 106.

Así las cosas, la inconformidad sustancial planteada por la parte actora no tienen ningún sustento constitucional o legal y, en consecuencia, este cargo no tiene vocación de prosperidad. 2.7.3. Defecto fáctico 2.7.3.1. Generalidades del defecto fáctico 107. Esta Sala en decisión del 12 de noviembre del 2015,[28] precisó los alcances y requisitos que deben atenderse al momento de alegarse la ocurrencia de un defecto fáctico en una providencia judicial, los cuales son traídos a colación en la presente decisión: 108.

Los eventos de configuración del defecto fáctico son: i) omisión de decretar o practicar pruebas indispensables para fallar el asunto; ii) desconocimiento del acervo probatorio determinante para identificar la veracidad de los hechos alegados por las partes; iii) valoración irracional o arbitraria de las pruebas aportadas; y iv) dictar sentencia con fundamento en pruebas obtenidas con violación del debido proceso, los cuales tienen las siguientes características: |Evento |Características | |Omisión de |Se da cuando la parte, con el fin de probar los | |decreto y |hechos que alega, solicitó al juez el decreto de| |práctica de |una prueba relevante para resolver el problema | |pruebas |jurídico sometido a consideración, y ésta fue | |indispensables |negada; ello sin desconocer la facultad del juez| |para fallar el |ordinario de negar pruebas que no atiendan los | |asunto |requisitos de conducencia, pertinencia e | | |idoneidad.

Como se ve en los elementos señalados, la parte accionante debe precisar en su escrito el cargo que plantea, para demostrar no solo la configuración del defecto, sino también, su incidencia en la decisión judicial. 110. Lo anterior se suma a la exigencia de una carga argumentativa razonable para lograr la prosperidad del cargo, toda vez que, en el caso de una tutela contra una providencia judicial, están en juego valores importantes para el ordenamiento jurídico, como lo son la cosa juzgada, los derechos de terceros, la seguridad, la buena fe y los derivados de los artículos 1º, 2º, 4º, 5º y 6º de la Constitución Política. 111.

Así mismo, debe ser cuidadoso el interesado al formular el cargo, en la medida en que los supuestos de hecho hasta aquí mencionados, se excluyen entre sí, de tal manera que no será posible alegar uno y otro respecto de una misma prueba, como suele ocurrir, pues además de ser desacertado, genera confusión. 2.7.3.2. Análisis 112. La parte actora, indicó que se incurrió en este defecto, toda vez que no se valoró de forma adecuada el Decreto 002 del 4 de enero de 2017, pues, del contenido de este se podía inferir que el acto administrativo estaba debidamente motivado y su contenido no era falso, como concluyeron equivocadamente las autoridades judiciales accionadas. 113.

En este punto, es pertinente precisar que el reproche del actor en realidad no comporta una falencia de apreciación probatoria, sino una inconformidad general respecto del fondo de la controversia suscitada en el medio de control de nulidad y restablecimiento. 114. Lo anterior, por cuanto reiteró que el Decreto 002 del 4 de enero de 2017 estuvo debidamente motivado y no era ilegal, sin embargo, no puso en tela de juicio los presupuestos de hecho que tuvo por probados la autoridad judicial accionada en la sentencia del 21 de abril de 2020. 115.

Resulta entonces que, de conformidad con las generalidades del defecto fáctico expuestas anteriormente, este cargo no cumple con la carga argumentativa mínima para estudiarlo como un yerro de esta naturaleza. 116. En ese orden de ideas, este cargo no tiene vocación de prosperidad. 2.7.4. Decisión sin motivación 117. Respecto de este yerro, la parte actora sostuvo: “Esta causal fue desarrollada y argumentada dentro de otra de las especiales de procedencia de esta acción de amparo, por tanto, respetuosamente solicito del Despacho evidenciar lo pertinente”. 118.

En los términos que la parte actora planteó su inconformidad, este cargo tampoco tiene vocación de prosperidad, toda vez que como se ha expuesto en precedencia ninguna de las inconformidades del ente territorial accionante ha salido avante, pues, carecen de razonabilidad y acierto. 2.7.5. Violación directa de la Constitución 119. En relación con este defecto, la parte actora afirmó: “También esta causal de procedencia de esta tutela, la hemos sustentado reiterativamente en este escrito, por lo cual, muy respetuosamente solicito del Despacho tenerla por probada, especialmente, por el desconocimiento y no aplicación concreta del inciso 4º del Art. 125 Superior y, de los Arts. 29, 228 y 241 de la norma Constitucional”. 120.

En este punto, se pone de presente que, contrario a lo afirmado por el ente territorial accionante, la autoridad judicial accionada aplicó la doctrina constitucional sobre la motivación del acto administrativo que declara insubsistente un nombramiento en provisionalidad. 121. Eso quiere significar que, en realidad, la sentencia del 21 de abril de 2020 no es contraria a la Constitución, pues, el fundamento principal de esta es la providencia SU-917 de 2010. 122.

Así las cosas, este cargo tampoco tiene vocación de prosperidad. 123. De conformidad con lo analizado en precedencia, el Tribunal Administrativo de Boyacá – Sala de Decisión Virtual N°4 no incurrió en los defectos señalados por el Municipio de Tipacoque y, en consecuencia, habrá que negarse el amparo de los derechos fundamentales que invocó. 2.8.

Conclusión 124. El Tribunal Administrativo de Boyacá – Sala de Decisión Virtual N°4 al proferir la sentencia del 21 de abril de 2020 no incurrió en los defectos “procedimental absoluto por vulneración del debido proceso por exceso ritual manifiesto y desconocimiento del precedente”, sustantivo, fáctico, decisión sin motivación y violación directa de la Constitución y, en consecuencia, no vulneró los derechos fundamentales al debido proceso, a la defensa, a la contradicción, de acceso a la administración de justicia, a la “seguridad jurídica” y a la “confianza legítima” del Municipio de Tipacoque.

Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, III. FALLA PRIMERO: NEGAR el amparo de los derechos fundamentales al debido proceso, a la defensa, a la contradicción, de acceso a la administración de justicia, a la “seguridad jurídica” y a la “confianza legítima” solicitado por el Municipio de Tipacoque, de conformidad con los argumentos expuestos en el numeral 2.7. de la parte considerativa de esta providencia.

SEGUNDO: NOTIFICAR a las partes y terceros intervinientes, en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto Ley 2591 de 1991.

TERCERO: En el evento de no ser impugnada esta decisión, dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia, REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE ROCÍO ARAÚJO OÑATE Presidente LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA Magistrado LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ Magistrada CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO Magistrado Esta decisión fue generada con firma electrónica, la cual tiene plena validez y efectos jurídicos, conforme a lo dispuesto en la Ley 527 de 1999 y el Decreto 2364 de 2012. ----------------------- [1] Al respecto, consultar: Sentencia del 13.08.20., M.P. Carlos Enrique Moreno Rubio, Rad. 11001-03-15-000-2020-01729-01 y Sentencia del 29.09.17., M.P. Rocío Araújo Oñate, Rad. 11001-03-15-000-2017-02082-00. [2] Folio 1 del expediente digital de tutela. [3] La acción de tutela fue enviada al buzón web tutelaenlinea@deaj.ramajudicial.gov.co [4] El Tribunal administrativo de Boyacá – Sala de Decisión Virtual N°4 indicó que el literal b del numeral segundo del fallo del 2 de noviembre de 2018, quedaría así: “b) Pagar a la señora NANCY MARÍA RINCÓN PIMIENTO, identificada con cédula de ciudadanía N°33.377. 230, titulo indemnizatorio, veinticuatro (24) meses de salario, equivalentes a prestaciones y salarios dejados de percibir, descontando de ese monto, las sumas que por cualquier concepto laboral, público o privado, dependiente o independiente, haya recibido la demandante y los descuentos de ley con destino a seguridad social en pensiones salud y riesgos laborales, precisando que la entidad condenada, solo podrá realizar estos descuentos si demuestra de forma suficiente la vinculación laboral de la demandante en el periodo que se ordena la indemnización”. [5] Folio 353 de la copia digital del expediente del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho con radicado N° 15238-33-33-002-2017- 00160-01. [6] “SAMAI es un aplicativo web producto de la innovación interna, que recoge las necesidades y las buenas prácticas de gestión judicial; permite gestionar y controlar un expediente judicial desde su inicio hasta su terminación; la incorporación de los antecedentes del expediente digitalizados; notificaciones electrónicas; la participación de sujetos procesales autorizados y el trámite de los expedientes dentro cada despacho; integra en una sola aplicación funcionalidades dispersas y brinda un tablero de control al servidor judicial para el seguimiento de su despacho.

Integra otros sistemas internos como la gestión de personal y el sistema de relatoría (…)”. [7] Corte Constitucional, Sala Segunda de Revisión, Sentencia T-416, 28.08.97., M.P. Antonio Barrera Carbonell. [8] Corte Constitucional, Sala Séptima de Revisión, Sentencia T-083, 15.02.10., M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. [9] Corte Constitucional, Sala Cuarta de Revisión, Sentencia T-176, 14.03.11., M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. [10] Corte Constitucional, Sala Quinta de Revisión, Sentencia T-435, 12.08.16., M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado [11] Corte Constitucional, Sala Plena, Sentencia SU-454, 25.08.16., M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado. [12] Sobre el mismo tema, ver Corte Constitucional, Sala Quinta de Revisión, Sentencia T-511, 08.08.17., M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado.

Así mismo, Corte Constitucional, Sala Tercera de Revisión, Sentencia T-318, 19.09.18., M.P. Luis Guillermo Guerrero López, en la cual se señaló: “En el marco de los procesos de amparo, previo al estudio del fondo del caso planteado, el juez constitucional debe verificar el cumplimiento de los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela, que al tenor del artículo 86 de la Carta Política y del Decreto 2591 de 1991, se sintetizan en: (i) la existencia de legitimación en la causa por activa y por pasiva;

(ii) la instauración del recurso de protección de manera oportuna (inmediatez); y (iii) el agotamiento de los mecanismos judiciales existentes, salvo que tales vías no sean eficaces o idóneas, o en su defecto se configure la ocurrencia de un perjuicio irremediable (subsidiariedad)”. M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez. [13] Cabe destacar que el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Quinta, ha venido aplicando la línea jurisprudencial de la Corte Constitucional, estudiando en las acciones de tutela la legitimación en la causa por activa y por pasiva.

Sentencia 27.02.20., M.P. Rocío Araújo Oñate, Rad. 11001-03-15-000-2019-05083-00. [14] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sentencia 31.07.12., M.P. María Elizabeth García González, Rad. 11001-03-15- 000-2009-01328-01. [15] El recuento de esos criterios se encuentra en las páginas 13 a 50 del fallo de la Sala Plena antes reseñado. [16] Se dijo en la mencionada sentencia “DECLÁRASE la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, de conformidad con lo expresado a folios 2 a 50 de esta providencia.” [17] Al respecto consultar Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, M.P. Rocío Araújo Oñate, Sentencia 27.02.20., Rad. 11001-03-15-000-2020-00004-00;

Sentencia 20.02.20, Rad. 11001-03-15-000-2019-05258-00; Sentencia 20.02.20, Rad. 11001-03-15-000- 2019-05291-00; Sentencia 13.02.2020, Rad. 11001-03-15-000-2020-00137-00; Sentencia 13.02.20, Rad. 11001-03-15-000-2019-05354-00; Sentencia 06.02.20, Rad. 11001-03-15-000-2019-05153-00; Sentencia 30.01.20, Rad. 11001-03-15- 000-2019-05121-00; Sentencia 30.01.20, Rad. 11001-03-15-000-2019-05167-00;

Sentencia 23.10.20, Rad. 11001-03-15-000-2019-04664-00; Sentencia 23.01.20, Rad. 11001-03-15-000-2019-04833-00. [18] Al respecto consultar Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, Sentencia 27.02.20., M.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez, Rad. 11001-03-15-000-2020-00014-00; Sentencia 27.02.20., M.P. Luis Alberto Álvarez Parra, Rad. 11001-03-15-000-2020-00400-00;

Sentencia 20.02.20., M.P. Luis Alberto Álvarez Parra, Rad. 11001-03-15-000- 2020-00092-00; Sentencia 20.02.20., M.P. Carlos Enrique Moreno Rubio, Rad. 11001-03-15-000-2020-00179-00; Sentencia 20.02.20., M.P. Luis Alberto Álvarez Parra, Rad. 11001-03-15-000-2020-00141-00; Sentencia 20.02.20., M.P. Rocío Araújo Oñate, Rad. 11001-03-15-000-2019-04788-01;

Sentencia 13.02.20., M.P. Rocío Araújo Oñate, Rad. 11001-03-15-000-2020-00137-00; Sentencia 13.02.20., M.P. Rocío Araújo Oñate, Rad. 11001-03-15-000-2020- 00037-00; Sentencia 06.02.20, M.P. Rocío Araújo Oñate, Rad. 11001-03-15-000- 2019-05346-00; Sentencia 06.02.20, M.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez, Rad. 11001-03-15-000-2019-05202-00. [19] Al respecto consultar Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, M.P. Rocío Araújo Oñate, Sentencia 20.01.20., Rad. 11001-03-15-000-2019-04664-00;

Sentencia 23.01.20, Rad. 11001-03-15-000-2019-04833-00; Sentencia 30.01.20., Rad. 11001-03-15-000- 2019-05167-00; Sentencia 30.01.20, Rad. 11001-03-15-000-2019-05121-00; Sentencia 30.01.20, Rad. 11001-03-15-000-2019-03890-01; Sentencia 06.02.20., Rad. 11001-03-15-000-2019-05153-00; Sentencia 06.02.20., Rad. 11001-03-15-000-2019-05346-00; Sentencia 13.02.20., Rad. 11001-03-15-000- 2019-04693-01;

Sentencia 13.02.20., Rad. 11001-03-15-000-2020-00137-00; y Sentencia 20.02.20., Rad. 11001-03-15-000-2019-04788-01. [20] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sentencia del 05.08.14., M.P. Jorge Octavio Ramírez, Rad: 11001-03-15-000- 2012-02201-01 (IJ). [21] “c. Que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se hubiere interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración. De lo contrario, esto es, de permitir que la acción de tutela proceda meses o aún años después de proferida la decisión, se sacrificarían los principios de cosa juzgada y seguridad jurídica ya que sobre todas las decisiones judiciales se cerniría una absoluta incertidumbre que las desdibujaría como mecanismos institucionales legítimos de resolución de conflictos.” [22] Al respecto consultar Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, M.P. Rocío Araújo Oñate, Sentencia 23.01.20., Rad. 11001-03-15-000-2019-04664-00;

Sentencia 23.01.20., Rad. 11001-03-15-000-2019-04833-00; Sentencia 30.01.20, Rad. 11001-03-15-000- 2019-05121-00; Sentencia 30.01.20, Rad. 11001-03-15-000-2019-05121-00; Sentencia 30.01.20., Rad. 11001-03-15-000-2019-03890-01; Sentencia 06.02.20., Rad. 11001-03-15-000-2019-05025-00; Sentencia 06.02.20., Rad. 11001-03-15-000-2019-05153-00;

Sentencia 13.02.20., Rad. 11001-03-15-000- 2019-04693-01; Sentencia 13.02.20., Rad. 11001-03-15-000-2020-00137-00; y Sentencia 20.02.20., Rad. 11001-03-15-000-2019-04788-01. [23] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, Sentencia del 19.02.15, M.P. Alberto Yepes Barreiro, Rad. No. 11001- 03-15-000-2013-02690-01. [24] Al respecto consultar: sentencia del 24.09.20., M.P. Luis Alberto Álvarez Parra, Rad. 11001-03-15-000-03234-00. [25] Al respecto consultar: sentencia del 29.10.20., M.P. Rocío Araújo Oñate, Rad. 11001-03-15-000-02944-00. [26] En esta oportunidad la Corte Constitucional estudió de manera conjunta 24 expedientes en los que los accionantes indicaban que se declararon insubsistentes sus nombramientos en provisionalidad sin mediar motivación alguna. [27] Corte Constitucional, Sala Plena, Sentencia SU-159 de 06.03.02., M.P. Manuel José Cepeda Espinosa. [28] Consejo de Estado, sentencia del 12 de noviembre de 2015, M.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez, Radicación No. 11001-03-15-000-2015-01471-01.