CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / CONTRATO ESTATAL / ACTO PRECONTRACTUAL / PROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / CONTRATO ESTATAL / ACTO PREVIO / CONTROL DE LEGALIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO De conformidad con el artículo 87 del Código Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 32 de la Ley 446 de 1998, aplicable a los procesos iniciados a partir del 8 de julio de 1998 y hasta el 2 de julio de 2012, los actos proferidos con anterioridad a la celebración del contrato estatal son demandables por medio de acción de nulidad y restablecimiento del derecho, dentro de los treinta (30) días siguientes a su comunicación, notificación o publicación; sin embargo, una vez celebrado el contrato, la ilegalidad de los actos previos únicamente puede invocarse como fundamento de la nulidad del contrato.

Sobre el alcance del citado artículo 87 del CCA, esta Corporación ha desarrollado una línea jurisprudencial sobre las acciones que pueden impetrarse en contra de los actos previos a la celebración del contrato. FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 87 / LEY 446 DE 1998 – ARTÍCULO 32 NOTA DE RELATORÍA: Sobre las eventualidades de procedencia de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho contra actos previo o precontractuales, puede consultarse sentencia del 29 de enero de 2014, Exp. 30250, C.P.: Mauricio Fajardo Gómez.

ACTO PRECONTRACTUAL / PROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / CONTRATO ESTATAL / ACTO PREVIO / CONTROL DE LEGALIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO / RESOLUCIÓN ADMINISTRATIVA / ACTO ADMINISTRATIVO DE ADJUDICACIÓN DEL CONTRATO / TÉRMINO DE LA CADUCIDAD – Transcurrió sin que se hubiera suscrito el contrato / FIRMA DEL CONTRATO ESTATAL – Impide demandar acto previo mediante la acción contractual / IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / NULIDAD ABSOLUTA DEL CONTRATO – Impediría pretensión resarcitoria por haber fenecido la oportunidad / CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Consta en el expediente que la Resolución 4535, por medio del cual se adjudicó el grupo 2, tramos 1, 2 y 3 de la licitación pública DG-164-2004, fue proferida el 21 de septiembre de 2005 y notificada en esa misma fecha en audiencia a los proponentes vencidos, por lo que los 30 días antes mencionados transcurrieron del 22 de septiembre al 3 de noviembre de 2005.

Luego, el 16 de noviembre de ese mismo año se celebró el contrato 2709 y la demanda se interpuso el 16 de agosto de 2007. En el marco de lo expuesto, como el plazo de 30 días corrió sin que se hubiere suscrito el contrato y sin que la actora presentara la demanda, el caso que se estudia se ubica en la segunda hipótesis reseñada en la jurisprudencia de esta Corporación. (…) para el momento en que la acción fue presentada, la actora carecía del plazo para lograr la nulidad y restablecimiento de los derechos que estimó conculcados con el acto de adjudicación, solo quedando a su alcance la acción de controversias contractuales, como ocurrió en el sub judice, pero solo con el fin de pedir la nulidad absoluta del contrato con fundamento en la ilegalidad de sus actos previos, es decir, sin que pueda obtener restablecimientos o indemnizaciones de carácter económico por el daño que estimó le fue irrogado, pues, como se vio, al dejar fenecer el plazo de 30 días, perdió la oportunidad de pedir judicialmente el reconocimiento de tales perjuicios.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 136 NOTA DE RELATORÍA: Ver Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 29 de enero de 2014, número interno: 30.250, Consejero Ponente: Mauricio Fajardo Gómez. ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / PROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / NULIDAD ABSOLUTA DEL CONTRATO / NULIDAD DEL ACTO DE ADJUDICACIÓN / LICITACIÓN PÚBLICA / CONTRATO ESTATAL / ACTO PREVIO / ACTO PRECONTRACTUAL / INTERÉS JURÍDICO PARA DEMANDAR / ACTO SEPARABLE / CONTROL DE LEGALIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO / ESCOGENCIA DE LA ACCIÓN / ESCOGENCIA DE LA ACCIÓN DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO / ACTO SEPARABLE – Hasta la suscripción del contrato / ACTO ADMINISTRATIVO COMPLEJO Con el propósito de determinar quién tiene un interés serio y legítimo en la solicitud de nulidad absoluta del contrato, cuando ella se fundamenta en la declaratoria de nulidad del acto de adjudicación, es primordial destacar que este último ha sido catalogado como uno de los actos preparatorios, los cuales constituyen decisiones unilaterales o autónomas de la administración, expedidas en las etapas previas a la celebración del contrato.

En esta línea, el acto de adjudicación demarca la fase que precede a la celebración del contrato, de manera que se ha entendido como acto separable del mismo, en la medida que puede ser individualizado o apartado del contrato para efectos de su control judicial. Por esta vía, el cauce procesal orientado a infirmar su presunción de legalidad, corresponde, primordialmente, a las acciones de nulidad o nulidad y restablecimiento del derecho, según el caso.

(…) En este orden de ideas, se insiste que, el límite de la separabilidad de los actos previos se traza una vez se cumple el plazo de los 30 días ya referenciado o, cuando se suscribe el contrato, por cuanto desde ese momento tales actos se tornan en inseparables del mismo, lo que hace ineludible que su control judicial se ejerza mediante el ejercicio de la denominada acción de controversias contractuales, como mecanismo procedente para escrutar la presunción de legalidad de los aludidos actos previos.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre la acción procedente para cuestionar la legalidad del acto administrativo precontractual, ver Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 13 de junio de 2011, radicación: 54001-23-31-000- 1998-01333-01(19936), Consejera Ponente: Ruth Stella Correa Palacio. Sobre el control de legalidad del acto previo luego de la suscripción del contrato estatal, ver Cfr. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 4 de febrero de 2010, expediente 16540, C.P. Mauricio Fajardo Gómez” y Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 9 de julio de 2014, radicación: 25000- 23-26-000-1999-01569-01(28208), Consejero Ponente: Hernán Andrade Rincón. y de la Corte Constitucional, sentencia C 1048 de 2001.

ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / PROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / NULIDAD ABSOLUTA DEL CONTRATO / NULIDAD DEL ACTO DE ADJUDICACIÓN / LICITACIÓN PÚBLICA / CONTRATO ESTATAL / ACTO PREVIO / ACTO PRECONTRACTUAL / INTERÉS JURÍDICO PARA DEMANDAR / PARTES DEL CONTRATO – Demanda no promovida por las partes del contrato ni por el Ministerio Público / REITERACIÓN JURISPRUDENCIAL / NULIDAD ABSOLUTA DEL CONTRATO ESTATAL / PROPONENTE / INTERÉS PARA DEMANDAR DEL PROPONENTE / CARGA DE LA PRUEBA / PROPUESTA DEL PROPONENTE [E]n atención a que la acción no fue promovida por las partes del contrato ni el Ministerio Público, es relevante precisar cuándo un tercero puede tener un interés directo en la nulidad absoluta del acuerdo negocial (…) el interés directo de los terceros para pretender la nulidad absoluta del contrato, con fundamento en la ilegalidad de los actos previos, está radicado en quienes participaron en el proceso de selección y no resultaron adjudicatarios del mismo, en tanto se perjudicó su derecho subjetivo al no ser seleccionados por razones injustificadas, como sería la pretermisión de las exigencias legales, el desconocimiento de los pliegos de condiciones, la adjudicación en contravía de los principios de la contratación estatal -ejemplos de algunos de los escenarios en los cuales se puede considerar viciado el acto de adjudicación-.(…) cuando se busca la nulidad absoluta del contrato derivada de la declaratoria de nulidad del acto de adjudicación, el interés directo del tercero, en este caso del proponente no seleccionado, se integra, como lo ordena la lógica que dispone la acumulación de las referidas pretensiones, con los requerimientos que se exigen al demandante para obtener la declaración de nulidad del acto administrativo de adjudicación, los cuales, según jurisprudencia de esta Sección, exigen el cumplimiento de una doble carga procesal a la parte actora, cuya unidad indisoluble es la que conforma el interés directo que permite sostener ambas pretensiones.

(…) En estos términos, se exige, de una parte, demostrar que su propuesta era la mejor y la más conveniente para la administración, es decir, que tenía un derecho y el mismo fue lesionado, lo que se deriva de la contradicción del acto administrativo con las normas superiores del ordenamiento jurídico. NOTA DE RELATORÍA: Sobre el interés para enjuiciar el acto de adjudicación contractual, ver Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 13 de junio de 2011, radicación: 54001-23-31-000-1998-01333-01(19936) C.P.: Ruth Stella Correa Palacio y Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, sentencia del 6 de diciembre de 2013, radicación: 20001-23-31-000-1999- 00741-01(27506), C.P.: Stella Conto Díaz del Castillo.

Sobre las cargas procesales que asume el proponente vencido dentro del juicio de legalidad del acto de adjudicación, ver entre otras: sentencia del 11 de agosto de 2010, Exp. 19056; sentencia del 29 de enero de 2009, expediente: 13.206; sentencia del 4 de junio de 2008, Exp. 14169; sentencia del 26 de abril de 2006, Exp. 16041; sentencia del 11 de marzo de 2004, Exp. 13355; sentencia del 16 de agosto de 2012, Exp. 19216; y sentencia del 10 de diciembre de 2018, Exp.: 39066 y Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 4 de junio de 2008, radicación: 76001-23-31-000-1997-05064-01(17783), Consejera Ponente: Myriam Guerrero de Escobar.

ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / PROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / NULIDAD ABSOLUTA DEL CONTRATO / NULIDAD DEL ACTO DE ADJUDICACIÓN / LICITACIÓN PÚBLICA / CONTRATO ESTATAL / ACTO PREVIO / ACTO PRECONTRACTUAL / INTERÉS JURÍDICO PARA DEMANDAR / PARTES DEL CONTRATO – Demanda no promovida por las partes del contrato ni por el Ministerio Público / REITERACIÓN JURISPRUDENCIAL / NULIDAD ABSOLUTA DEL CONTRATO ESTATAL / PROPONENTE / INTERÉS PARA DEMANDAR DEL PROPONENTE / CARGA DE LA PRUEBA / PROPUESTA DEL PROPONENTE / OBJETO DE LEGALIDAD / LEGALIDAD ABSTRACTA [C]uando se acude a la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo con el objetivo único de preservar la legalidad de la actividad administrativa, se procura salvaguardar el orden jurídico a través de unas pretensiones que no tratan sobre una situación particular y específica, sino que se refieren a una mera comparación objetiva del acto con el marco normativo al cual ha debido ajustarse, de manera que el juez se encuentra ante un proceso en el que solo se ventila la legalidad abstracta de la correspondiente actividad estatal.

Por el contrario, si en el proceso se reclaman derechos e intereses de los particulares, el juez se ubica frente a una controversia en la que se procura restablecer derechos subjetivos individuales que se consideran lesionados, derivados de los vicios que fundamentan el ataque de los actos así denunciados. (…) ha establecido la jurisprudencia que el interés de un tercero en la nulidad absoluta del contrato, derivado de la ilegalidad del acto de adjudicación, se circunscribe, al interés de los oferentes que no resultaron favorecidos, lo que les permite promover la acción. Sin embargo, el interés directo sólo estará en cabeza del proponente vencido, es decir, quien debiendo ser escogido no lo fue, de manera que si en el proceso judicial se advierte que la propuesta de este último no era la mejor para la administración, se torna forzoso aseverar que carecía de interés para impugnar la legalidad del contrato estatal, en la medida que no acudió a la jurisdicción en aras de obtener un pronunciamiento general y abstracto sobre la consonancia del acto previo con el ordenamiento jurídico, sino que pretendió el restablecimiento de su situación particular por considerarla lesionada con la supuesta trasgresión emanada del acto administrativo de adjudicación. ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / PROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / NULIDAD ABSOLUTA DEL CONTRATO / NULIDAD DEL ACTO DE ADJUDICACIÓN / LICITACIÓN PÚBLICA / CONTRATO ESTATAL / ACTO PREVIO / ACTO PRECONTRACTUAL / INTERÉS JURÍDICO PARA DEMANDAR / PARTES DEL CONTRATO – Demanda no promovida por las partes del contrato ni por el Ministerio Público / ABSOLUTA DEL CONTRATO ESTATAL / PROPONENTE / INTERÉS PARA DEMANDAR DEL PROPONENTE / CARGA DE LA PRUEBA / PROPUESTA DEL PROPONENTE / OBJETO DE LEGALIDAD / LEGALIDAD ABSTRACTA / PRESUPUESTOS PROCESALES / LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA / LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR ACTIVA / LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA MATERIAL / LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA DE HECHO / LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA Lo anterior, hace necesario precisar dos niveles en los que transita el instituto de la legitimación, donde se enmarca el interés; el primero, corresponde a la legitimación procesal de hecho, entendida como la capacidad para ser parte e intervenir en el proceso, sin que necesariamente de allí se desprenda una equivalencia respecto de la titularidad del derecho sustantivo que se debate en el proceso.

En la hipótesis que se analiza, son los proponentes no favorecidos con la adjudicación, a quienes se ha reconocido la aptitud para promover en juicio la nulidad del contrato derivada de la nulidad de los actos previos, de modo que, su posición en el proceso de selección les otorga el estatus jurídico que, inicialmente, les permite acreditar interés en el asunto controvertido.

En un segundo estadio, se encuentra la legitimación material, que se deriva de la relación jurídica sustancial objeto del proceso y concierne al interés subjetivo que se deduce en juicio, necesario para desprender de éste el derecho reclamado; este estándar de legitimación se concreta en una posición jurídica a través de la cual se pueda acreditar que se trataba de la mejor propuesta.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre la legitimación en la causa de hecho y material, ver Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 12 de octubre de 2017, expediente 40039, M.P. Danilo Rojas Betancourth y Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 23 de abril de 2009, Exp. 16837, M.P. Mauricio Fajardo Gómez.

ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / PROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / NULIDAD ABSOLUTA DEL CONTRATO / NULIDAD DEL ACTO DE ADJUDICACIÓN / LICITACIÓN PÚBLICA / CONTRATO ESTATAL / ACTO PREVIO / ACTO PRECONTRACTUAL / INTERÉS JURÍDICO PARA DEMANDAR / INTERÉS DIRECTO / INTERÉS PERSONAL / INTERÉS CONCRETO [E]s necesario establecer qué se entiende por dicho interés, tema que ha sido objeto de pronunciamiento por parte de esta Corporación, incluso desde cuando, por falta de norma especial que regulara la materia en relación con la legitimación para pedir la nulidad del contrato estatal, se admitía la aplicación del artículo 1742 del Código Civil, que dispone, entre otras cosas, que la nulidad absoluta del contrato “puede alegarse por quien tenga interés en ello”.

El alcance que el Consejo de Estado dio en su momento a la expresión “quien tenga interés en ello”, fue la contenida en el artículo 1742 del Código Civil, modificado por el artículo 2 de la ley 50 de 1936, para referirse a quien está legitimado para pretender la nulidad absoluta del contrato, fue el mismo que construyó la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, que, con el mismo propósito, se introdujo en el inciso tercero del artículo 87 del Código Contencioso Administrativo y, posteriormente, en el inciso tercero del artículo 141 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CIVIL – ARTÍCULO 1742 / LEY 50 DE 1936 – ARTÍCULO 2 / CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 87 / C.P.A.C.A. - ARTÍCULO 141 NOTA DE RELATORÍA: Sobre el particular, ver sentencia de la Corte Constitucional C 221 de 1999 ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / PROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / NULIDAD ABSOLUTA DEL CONTRATO / NULIDAD DEL ACTO DE ADJUDICACIÓN / LICITACIÓN PÚBLICA / CONTRATO ESTATAL / ACTO PREVIO / ACTO PRECONTRACTUAL / INTERÉS JURÍDICO PARA DEMANDAR / INTERÉS DIRECTO / INTERÉS PERSONAL / INTERÉS CONCRETO / NECESIDAD DE LA PRUEBA / PROPUESTA / PROPUESTA DEL PROPONENTE / LEGITIMACIÓN MATERIAL / AUSENCIA DE LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR ACTIVA – Por haberse extinguida su pretensión indemnizatoria / CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / AUSENCIA DE INTERÉS JURÍDICO PARA DEMANDAR / RECHAZO DE LA PROPUESTA DEL PROPONENTE En estas condiciones, la nulidad absoluta del contrato con fundamento en la ilegalidad del acto de adjudicación exige al tercero que la pretensión de restablecimiento del derecho se soporte en la existencia real y verificable de un interés directo que, en estos casos, no es otro que la acreditación de haber sido la mejor propuesta; lo anterior se explica bajo el juicio de incidencia o repercusión en los derechos que se aducen vulnerados y en función del interés del actor situado en el restablecimiento que pretende, concretando así la legitimación material en la causa que es exigida.

Sin embargo, cuando ya no es discutible un beneficio patrimonial o negocial, por haberse presentado la demanda por fuera del término de los 30 días frente a los actos previos en sede contractual, como en el caso sub judice, habrá de señalarse que ese tercero no está habilitado ni siquiera para proponer la pretensión anulatoria, en tanto carece del interés subjetivo que la ley exige para ello.

En consecuencia, la nulidad absoluta del contrato sólo estará disponible cuando ese tercero u otros terceros acrediten un interés directo, distinto al que proviene de la causal de nulidad de los actos previos, pues, se reitera, en tales casos ya el plazo para un restablecimiento quedó agotado, resultando imposible su restablecimiento; así las cosas, la nulidad del contrato será susceptible de análisis judicial, si existen otras causales que puedan dar lugar a su declaratoria o, como antes se indicó, siempre que el tercero logre acreditar un interés distinto al del restablecimiento, que tenga trascendencia jurídica, y capacidad para repercutir de cualquier modo en la situación de ese tercero demandante.

ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / NULIDAD ABSOLUTA DEL CONTRATO / NULIDAD DEL ACTO DE ADJUDICACIÓN / LICITACIÓN PÚBLICA / CONTRATO ESTATAL / ACTO PREVIO / ACTO PRECONTRACTUAL / INTERÉS JURÍDICO PARA DEMANDAR / INTERÉS DIRECTO / INTERÉS PERSONAL / INTERÉS CONCRETO / NECESIDAD DE LA PRUEBA / PROPUESTA / PROPUESTA DEL PROPONENTE / LEGITIMACIÓN MATERIAL / AUSENCIA DE LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR ACTIVA – Por haberse extinguida su pretensión indemnizatoria / CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / AUSENCIA DE INTERÉS JURÍDICO PARA DEMANDAR / RECHAZO DE LA PROPUESTA DEL PROPONENTE / INVÍAS / LICITACIÓN PÚBLICA / APORTES A SEGURIDAD SOCIAL / SEGURIDAD SOCIAL / APORTES PARAFISCALES En el sub lite, como se vio en el acápite 3.2.1., la actora no formuló la demanda de que trata el asunto de la referencia dentro de los 30 días siguientes a la notificación del acto de adjudicación, lo cual conduce a afirmar que está restringido el reconocimiento del beneficio económico planteado en su demanda –lo que a su turno obstaculiza su interés directo en este asunto y veda el curso de una pretensión llana de nulidad absoluta–.Sin perjuicio de lo anterior, (…) En su recurso de alzada, la parte actora aseveró que su propuesta era la más favorable para la administración, toda vez que, a pesar de ocupar el primer orden de elegibilidad, fue desestimada sin justificación alguna, dado que el INVÍAS aplicó de forma extensiva el artículo 50 de la Ley 789 de 2002, al determinar que el proponente debía estar al día por todo concepto en seguridad social, es decir, que no solo estaba obligado a pagar el capital de los aportes que le correspondieran, sino que además debía cancelar las sanciones, multas e intereses que estuvieren a su nombre, aunque las mismas estuvieren siendo discutidas ante la entidad administradora de seguridad social.

(…) [E]l artículo 50 de la ley 789 de 2002, acerca del control a la evasión a los recursos parafiscales, determina que para celebrar, renovar o liquidar un contrato con el Estado, el contratista debe cumplir con las obligaciones, cuando le correspondan, de pago a los sistemas de salud, riesgos laborales, pensión y aportes a las Cajas de Compensación Familiar, ICBF y SENA.

En esa medida y con el fin de hacer patente el mencionado control, esa misma norma le otorgó a las autoridades la competencia para verificar el cumplimiento en el pago de los aportes en distintos momentos, así les confirió la potestad de (i) verificar la observancia de tales obligaciones al liquidar el negocio jurídico, con la constatación de que se efectuaron durante toda su vigencia, si advierte que el contratista no realizó los aportes, la Entidad pública debe retener las sumas adeudadas al sistema en el momento de la liquidación y efectuar el giro directo de los recursos a los correspondientes sistemas, (ii) al momento de contratar, requerir a la persona jurídica que va a suscribir el negocio, para que acredite el pago de los respectivos aportes en relación con sus empleados, a través de una certificación expedida por el revisor fiscal, cuando exista por requerimiento de la ley, o por el representante legal, en donde conste el referido cumplimiento en un término no inferior a los 6 meses anteriores a la celebración del contrato o en caso de que la sociedad tenga menos de 6 meses de constitución, debe demostrar dichos pagos desde la fecha de su creación y (iii) solicitar, de forma ineludible, a las personas jurídicas la acreditación mencionada en el punto anterior cuando presenten ofertas en procesos de selección. En todos los supuestos, la falta de revisión de la realización de los aportes supone la configuración de la causal de mala conducta del servidor o servidores encargados de ello.

FUENTE FORMAL: LEY 789 DE 2002 – ARTÍCULO 50 NOTA DE RELATORÍA: Sobre el alcance del artículo 50 de la Ley 789 de 2002, ver Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 8 de junio de 2011, radicación 20001-23-31-000-2005-00409-01(AP), C.P.: Enrique Gil Botero. PLIEGO DE CONDICIONES / ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / NULIDAD ABSOLUTA DEL CONTRATO / NULIDAD DEL ACTO DE ADJUDICACIÓN / LICITACIÓN PÚBLICA / CONTRATO ESTATAL / ACTO PREVIO / ACTO PRECONTRACTUAL / INTERÉS JURÍDICO PARA DEMANDAR / INTERÉS DIRECTO / INTERÉS PERSONAL / INTERÉS CONCRETO / NECESIDAD DE LA PRUEBA / PROPUESTA / PROPUESTA DEL PROPONENTE / LEGITIMACIÓN MATERIAL / AUSENCIA DE LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR ACTIVA – Por haberse extinguida su pretensión indemnizatoria / CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / AUSENCIA DE INTERÉS JURÍDICO PARA DEMANDAR / RECHAZO DE LA PROPUESTA DEL PROPONENTE / INVÍAS / LICITACIÓN PÚBLICA / APORTES A SEGURIDAD SOCIAL / SEGURIDAD SOCIAL / APORTES PARAFISCALES / APORTE PARAFISCAL APORTES PARAFISCALES AL SISTEMA DE SEGURIDAD SOCIAL / PAGO EXTEMPORÁNEO DE APORTES PARAFISCALES – No incidiría en el proceso de selección [L]o indicado en el pliego de condiciones sobre el deber de pagar los aportes a seguridad social a cargo de quien pretenda ofertar y contratar con la entidad guarda consonancia y relación con lo regulado en la norma acabada de desarrollar, puesto que en ambas previsiones se establece que: a) si el proponente es o está conformado por una persona jurídica, debe acreditar para la presentación de la oferta, y por medio de una certificación emitida por el revisor fiscal o en su defecto por el representante legal, que pagó dentro de los 6 meses anteriores a dicha fecha los aportes a seguridad social de sus empleados o, en caso de tener menos de 6 meses de constitución, demostrar dicho cumplimiento desde su creación; y b) para la suscripción del contrato es necesario que el adjudicatario demuestre el pago de los referidos aportes.

(…) la Sala no comparte el criterio esgrimido por la apelante en este aspecto, pues, como se vio, tanto el pliego de condiciones como el artículo 50 de la Ley 789 de 2002 prevén, de forma clara y sin contradicción alguna, que el requisito de pago de los aportes debe acreditarse al formular la oferta y al celebrar el contrato. En efecto, la norma en comento nada indicaba sobre intereses, multas o sanciones, sino que únicamente le exigía a los proponentes la acreditación en la realización de los aportes, con la anotación de que el pago extemporáneo no incidiría en el proceso de selección, pues eso es un asunto propio a tramitar ante las entidades recaudadoras, dado que no tiene una incidencia relevante en los procesos de selección, en los cuales únicamente les compete a las autoridades encargadas controlar que no exista una evasión de los recursos parafiscales.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre un caso similar, ver Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, sentencia del 3 de agosto de 2020, radicación 05001- 23-31-000-2007-00593-01 (49221), C.P.: Alberto Montaña Plata. RECHAZO DE LA PROPUESTA DEL PROPONENTE / INVÍAS / LICITACIÓN PÚBLICA / APORTES A SEGURIDAD SOCIAL / SEGURIDAD SOCIAL / APORTES PARAFISCALES / APORTE PARAFISCAL / APORTES PARAFISCALES AL SISTEMA DE SEGURIDAD SOCIAL / PAGO EXTEMPORÁNEO DE APORTES PARAFISCALES / PLIEGO DE CONDICIONES / ACTO ADMINISTRATIVO LEGAL / INCUMPLIMIENTO DE OBLIGACIONES PARAFISCALES / CUMPLIMIENTO DEL PLIEGO DE CONDICIONES / INTERPRETACIÓN DEL PLIEGO DE CONDICIONES [E]l rechazo de la propuesta del Consorcio Excarvar S.A. – Explanan S.A. no se dio por una indebida interpretación de la norma en mención, comoquiera que el INVÍAS, en efecto, advirtió que Excarvar S.A. no estaba al día en sus aportes a la seguridad social.

(…) [R]esulta claro que, para el momento de la adjudicación de la licitación DG-164-2004, la firma EXCARVAR S.A. tenía una deuda con el ISS por los meses de abril y mayo de 2005 (…)Por consiguiente y dado que no se acreditó que la sociedad Excarvar S.A. estuviese al día en el pago de sus aportes a la seguridad social, a la entidad demandada le correspondía, como ocurrió, desestimar su propuesta, en atención a lo prescrito en la nota del numeral 6 del punto 3.8.1. del pliego de condiciones y en el artículo 50 de la Ley 789 de 2002, ya referenciados, razón por la cual para la Sala el INVÍAS no incurrió en una interpretación extensiva e inadecuada del marco jurídico aplicable, sino que actuó en el marco de sus competencias y de los deberes de verificación y control de evasión de los aportes parafiscales expresamente establecidos en la normativa.

Por ende, pese a que en un primer momento fue ubicada la oferta del Consorcio Excarvar S.A. – Explanan S.A. en el primer lugar de elegibilidad, lo cierto es que la misma fue rechazada por la ausencia en el cumplimiento de sus obligaciones relacionadas con la seguridad social, de modo que su propuesta no era la mejor ni la más conveniente para la Administración. NOTA DE RELATORÍA: Providencia con aclaración de voto de la honorable consejera Marta Nubia Velásquez Rico y del honorable Consejero José Roberto Sáchica Méndez y salvamento parcial de voto de la honorable Consejera María Adriana Marín. CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A Consejero ponente: JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ Bogotá D.C., diecinueve (19) de febrero de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 05001-23-31-000-2007-02443-01 (49167) Actor: EXCARVAR S.A Demandado: INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS –INVÍAS- Y OTROS Referencia: Controversias contractuales - Sentencia de segunda instancia Surtido el trámite de ley, sin que se observe causal de nulidad que invalide lo actuado, procede la Subsección A de la Sección Tercera[1] a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, mediante la cual se negaron las súplicas de la demanda.

El objeto de la controversia tiene por fin determinar si procede la nulidad absoluta del contrato 2709 de 2005, derivado de la declaratoria de nulidad de su acto de adjudicación y el consecuente restablecimiento del derecho de la parte demandante, quien considera que presentó la mejor propuesta en el proceso de selección. Para el a quo, la respuesta a ese cuestionamiento fue negativa, comoquiera que consideró que no se acreditó ninguna de las irregularidades esgrimidas por la parte actora, mientras que el apelante insiste en sus pretensiones.

I. SENTENCIA IMPUGNADA 1.1. El 24 de junio de 2013, el Tribunal Administrativo de Antioquia decidió lo siguiente: “PRIMERO. DECLARAR no probada la excepción de caducidad propuesta por el INVIAS. “SEGUNDO. DECLARAR no probada la excepción de falta de legitimación en la causa por activa propuesta por las demandadas. “TERCERO. NEGAR las pretensiones de la demanda, por las razones expuestas en la parte motiva del presente proveído.

“CUARTO. SIN COSTAS en esta instancia. “QUINTA. Ejecutoriada esta decisión, archívese el expediente”[2]. 1.2. El anterior proveído resolvió la demanda cuyas pretensiones, hechos principales y fundamentos de derecho son los siguientes: 1.2.1. El 16 de agosto de 2007[3], Excarvar S.A., sociedad que integró el Consorcio Excarvar S.A. – Explanan S.A., presentó demanda, por intermedio de apoderado judicial y en ejercicio de la acción de controversias contractuales, contra el INVIAS, y las sociedades Vías S.A. y Construcciones y Tractores S.A. “Conytrac S.A.”, con el propósito de que se acceda a las siguientes pretensiones: “PRIMERA: “Que se declare la nulidad ABSOLUTA del CONTRATO No. 2709 del 16 de Noviembre de 2005 suscrito entre el consorcio CONSTRUCCION VIAL 20-05 (INTEGRADO POR: CONSTRUCCIONES Y TRACTORES S.A. ‘CONYTRAC S.A.’ - VIAS S.A.) (NIT No. 900046412) y el INSTITUTO NACIONAL DE VIAS, cuyo objeto es EL DISEÑO, LA RECONSTRUCCION, LA PAVIMENTACION Y/O REPAVIMENTACION DE LA VIA GRUPO 2 TRAMO 1 alto DOLORES –MACEO del k 0+00 al K 7+700 CON UNA LONGITUD DE 7.70 KILOMETROS;

TRAMO 2 VIA SAN JORGE – SAN ROQUE DEL K 0+00 AL K11+300 CON UNA LONGITUD DE 11.30 KILOMETROS; TRAMO 3 VIA VEGACHI –EL TIGRE- SANTA ISABEL DEL K 0+00 AL K12+000 CON UNA LONGITUD DE 12.00 KILOMETROS EN EL DEPARTAMENTO DE ANTIOQUIA por los motivos que han de mencionarse en los hechos de la presente demanda. “SEGUNDA: “Que se declare la nulidad ABSOLUTA de la resolución No. 004535 del 21 de Septiembre de 2005 por medio de la cual se le adjudicó el contrato No. 2709 del 16 de noviembre de 2005 al CONSORCIO CONSTRUCCION VIAL 20- 05 integrado por CONSTRUCCIONES Y TRACTORES S.A. ‘CONYTRAC S.A.’ - VIAS S.A. en desarrollo de la licitación Pública No. DG-164-2004, cuyo objeto es (…)” “TERCERA: “Que se declare que el INSTITUTO es responsable de indemnizar a la firma EXCARVAR S.A., que conformó el CONSORCIO EXCARVAR S.A. –EXPLANAN S.A., la suma de LOS (sic) SETECIENTOS CUARENTA Y CINCO MILLONES CUATRO MIL DOSCIENTOS CINCUENTA Y SIETE PESOS CON 55 PESOS (sic) M/CTE ($745.004.257.55 M/CTE) a valor constante al 16 de marzo de 2005, por concepto de la utilidad dejada de percibir por la no adjudicación del contrato No. 2709 del 16 de noviembre de 2005, cuyo objeto es (…) “CUARTA: “Que este valor sea actualizado de acuerdo con lo dispuesto por la Ley 446 de 1.998 y la jurisprudencia Nacional sobre la materia.

“QUINTA: “Que el valor que surge de la condena genere intereses a título de lucro cesante de conformidad con lo establecido en la Jurisprudencia del Consejo de Estado, a partir de la fecha de celebración del Contrato 2709, hasta la fecha de la respectiva condena. “SEXTA: “Que en atención a la conducta de la Administración, esta sea condenada en las costas y gastos de este proceso, de acuerdo con lo dispuesto por la Ley 446 de 1.998”[4] (mayúsculas y negrillas del texto oiriginal). 1.2.2.

Como supuestos fácticos, afirmó que a través de la Resolución 4787 del 5 de noviembre de 2004, el INVÍAS ordenó la apertura de la licitación pública DG-164-2004, para la celebración de contratos relacionados con “el diseño, la reconstrucción y/o repavimentación de 2.596 KM de vía, agrupados en 100 grupos de tramos incluidos en el programa de Pavimentación de infraestructura vial de integración y desarrollo”[5]. 1.2.3.

En un primer momento, en la valoración de las propuestas se ubicó al Consorcio Excarvar S.A. – Explanan S.A. en primer orden de elegibilidad; no obstante, por fuera del término para la presentación de observaciones, el Consorcio Construcción Vial 20-05 y la Unión Temporal Mincivil Latino manifestaron que Excarvar S.A. estaba reportada como deudor moroso del Estado y que para la fecha de cierre de la licitación no se encontraba al día en el pago de las cotizaciones a la seguridad social y los aportes parafiscales. 1.2.4.

El INVÍAS descalificó la propuesta del Consorcio Excarvar S.A. – Explanan S.A., al aseverar que el artículo 50 de la Ley 789 de 2002 establece que para la celebración de contratos de cualquier naturaleza con el Estado, se requiere por parte del contratista del cumplimiento de sus obligaciones en el sistema general de seguridad social. 1.2.5.

Sin embargo, adujo que lo dicho por el Instituto no se integra con lo previsto en el numeral 6 del aparte 3.8.1 del pliego de condiciones de la licitación pública, esto es, que “el proponente adjudicatario deberá presentar para la suscripción del respectivo contrato la certificación donde acredite el pago correspondiente a la fecha de suscripción del mismo”[6], lo cual “le da la posibilidad al contratista de ponerse al día para la suscripción del contrato, oportunidad que no se le dio al consorcio EXCARVAR S.A. – EXPLANAN S.A.”[7]. 1.2.6.

Por lo anterior, afirmó que la demandada desconoció su pliego de condiciones y modificó su actuar precedente, pues, con anterioridad, había celebrado el contrato 2202 de 2004 con el consorcio Teris Excarvar S.A., donde la sociedad acá accionante tuvo oportunidad que cancelar las obligaciones que tenía pendientes ante la DIAN. 1.2.7. Insistió que, pese a las contradicciones del Instituto, éste adjudicó, por medio de la Resolución 4535 del 21 de septiembre de 2005, la licitación pública DG-164-2004 al Consorcio Construcción Vial 20-05, conformado por Constructores y Tractores S.A. “Conytrac S.A.” y Vías S.A..

Luego, el 16 de noviembre de 2005, el consorcio adjudicatario y la entidad demandada suscribieron el contrato 2709. 1.2.8. En los fundamentos de derecho, la parte actora sostuvo que se configuró la causal de anulación de desviación de poder respecto de la resolución cuestionada, dado que “de manera subjetiva la administración se desvía y persigue un fin diferente al interés público por cuanto no existe causal alguna en el pliego de condiciones y/o en la ley para descalificar la oferta presentada (sic) el CONSORCIO EXCAVAR S.A. – EXPLANAN S.A.”[8]. 1.2.8.1.

Adujo que los aportes fueron cancelados oportunamente y lo que hizo incurrir al consorcio mencionado “en la causal de inhabilidad establecida en el artículo 50 de la Ley 789”[9] fue la liquidación posterior de los intereses de mora, por parte del ISS, lo cual, en su criterio, no puede entenderse como una omisión en el pago de tales aportes, puesto que la restricción que prevé la ley debe interpretarse de forma taxativa, es decir, sin “consideraciones adicionales o conexas, como son los intereses de mora”[10]. 1.2.8.2.

Resaltó que el numeral 15 del artículo 25 de la Ley 80 de 1993 determina que las autoridades tienen prohibido exigir formalidades que no estén previstas en la ley y que la Ley 962 de 2005 establece que las autoridades no pueden fijar requisitos, trámites o permisos para el ejercicio de actividades, derechos o cumplimiento de obligaciones, con excepción de los que estén expresamente autorizados. 1.2.8.3.

Añadió que con el artículo 50 de la Ley 789 de 2002 el legislador creó una restricción para contratar, esto es, la presentación de una certificación sobre el pago de aportes a la seguridad social, expedida por el revisor fiscal o el representante legal de la respectiva persona jurídica, significando con ello que únicamente era exigible la referida certificación y no un paz y salvo, toda vez que “pueden existir conciliaciones pendientes o moras por extemporaneidad en el pago de aportes”[11], razón por la cual no es viable requerir el paz y salvo sobre esas diferencias, por cuanto, afirmó, ello implicaría constreñir a la persona perjudicada a pagar lo establecido unilateralmente por las entidades de seguridad social, “en desmedro de los intereses legítimos y el derecho de defensa de los contratistas”[12]. 1.3.

El Tribunal resumió los argumentos relativos a la contestación efectuada por los demandados, cuyos planteamientos de defensa fueron los siguientes: 1.3.1. Las sociedades Vías S.A. y Construcciones y Tractores S.A. “Conytrac S.A.”, las cuales conformaron el Consorcio Construcción Vial 20-05, manifestaron que la eliminación de la propuesta de Excavar S.A. fue el resultado de la adecuada valoración del comité designado para ello.

Añadieron que la Ley 789 de 2002, en su artículo 50, es absolutamente clara al determinar que quien pretenda suscribir contratos con el Estado debe estar a paz y salvo por concepto de aportes a la seguridad social y parafiscales. 1.3.2. Igualmente, propusieron las excepciones de: (i) “ilegitimidad por activa”, por cuanto la demandante no acreditó su condición de integrante del consorcio Excarvar S.A. – Explanan S.A., (ii) “no comprender la demanda todas las personas que conforman el litisconsorcio necesario”, pues la misma debió ser impetrada por todos los consorciados, no sólo por Excarvar S.A. y (iii) “cumplimiento de los compromisos por el demandado”, comoquiera que el Consorcio Construcción Vial 20-05 cumplió con todos los requerimientos del pliego de condiciones y la ley. 1.3.3.

Por su parte, el INVÍAS señaló que la motivación del demandante fue subjetiva y no ajustada a la verdad, ya que fue excluido del proceso licitatorio en ejercicio del principio de transparencia, al analizar las observaciones y concluir que efectivamente el consorcio Excavar S.A. – Explanan S.A. presentaba mora en sus obligaciones de seguridad social. 1.3.3.1.

Sostuvo que si bien la firma Excarvar S.A. aportó una certificación del 9 de marzo de 2005, expedida por su revisor fiscal, donde se anotó que dicha sociedad pagó oportunamente los aportes de seguridad social durante los últimos 6 meses, lo cierto es que, al corroborar tal aseveración con las planillas de pago del 25 de abril de 2005, se advirtió “claramente que se pagan intereses de mora, siendo esta una causal de INADMISIÓN o exclusión de la licitación”[13], lo cual, además, dejó sin validez y consistencia la certificación expedida por el referido profesional. 1.3.3.2.

Agregó que, según oficio DNC-006835 del 7 de septiembre de 2005, los pagos a seguridad social se “imputa[n] primero a intereses y luego a capital, por ese motivo el saldo pendiente no es de intereses sino por cotizaciones, aspecto que viene siendo desconocido por la entidad demandante, quien pretende la nulidad de una adjudicación y contrato transparente”[14]. 1.3.3.3.

Formuló las excepciones de: (i) “inepta demanda”, pues la actora no dejó claro si se debía tramitar una acción de nulidad y restablecimiento del derecho o si se está frente a la nulidad absoluta del contrato; (ii) “inexistencia de nulidad”, por cuanto las decisiones emitidas respetaron los principios de transparencia y legalidad; (iii) “inexistencia de obligación de indemnizar”;

(iv) “falta de legitimación en la causa por activa”, porque el poder fue otorgado para la interposición de la acción contractual, pero en la demanda se solicita la nulidad de un acto y el restablecimiento de perjuicios; además, en el mandato la parte actora no precisó que lo otorgara como miembro del Consorcio Excarvar S.A. – Explanan S.A.; y (v) “caducidad”, toda vez que el libelo fue instaurado fuera de los 30 días de que trata el inciso segundo del artículo 87 del C.C.A. 1.4.

A folios 243 a 250 del cuaderno 1, la firma Explanan S.A. coadyuvó la demanda de la referencia y, como consecuencia, solicitó declarar la nulidad de la Resolución 4535 de 2005 y acceder a la indemnización de perjuicios pretendida por Excarvar S.A., integrante del Consorcio Excarvar S.A. – Explanan S.A. Posteriormente, el a quo, en auto del 26 de julio de 2010, aceptó la intervención adhesiva (coadyuvancia) de Explanan S.A. 1.5.

En proveído del 22 de noviembre de 2010[15], el Tribunal de primera instancia corrió traslado a las partes y al Ministerio Público para alegar de conclusión y para emitir concepto, respectivamente. 1.5.1. La demandante reiteró los argumentos que expuso en el libelo introductorio y agregó que aportó al proceso licitatorio los recibos de pago de capital por concepto de seguridad social de los 6 meses anteriores a la apertura de la licitación, así como los comprobantes de pago por corrección de intereses respecto de los mencionados meses.

Precisó que si una empresa, por errores en la liquidación, debe intereses de mora a la administradora por el pago de alguno de sus aportes, pero que antes del cierre de la licitación los corrige y demuestra el efectivo pago, como ocurrió con Excarvar S.A., “en atención al principio de la legalidad, la administración ha de tener como pagados los aportes para efectos del cierre licitatorio, sin perjuicio de la situación obligacional que pudiere seguir existiendo entre la administradora del sistema y la empresa aportante”[16]. 1.5.2.

El INVÍAS, por su parte, indicó que en todo momento actuó con el ánimo de salvaguardar el principio de legalidad, razón por la cual tuvo como verídica la información certificada por el revisor fiscal del Consorcio Excarvar S.A. – Explanan S.A.; sin embargo, al cotejar dichos datos advirtió que uno de los integrantes del consorcio se encontraba reportado con mora en el pago de las cotizaciones al sistema de seguridad social, lo cual constituyó la situación que llevó a no tener en cuenta la propuesta de ese proponente y adjudicar la licitación al participante que se ubicaba en segundo lugar en el orden de elegibilidad y que representaba la oferta más conveniente para los fines del Estado, “no solo en virtud de las cualidades técnicas y financieras, sino en el acatamiento de las normas que rigen la Seguridad Social”[17]. 1.5.3.

Vías S.A., Construcciones y Tractores S.A. “Conytrac S.A.” y el Ministerio Público guardaron silencio. 1.6. Fundamentos de la providencia recurrida: 1.6.1. En la sentencia de primer grado[18], el Tribunal Administrativo de Antioquia declaró no probadas las excepciones de caducidad y de falta de legitimación en la causa por activa y negó las pretensiones de la demanda. 1.6.2.

Argumentó que la parte demandante desde el principio fue clara en que la acción incoada era la de controversias contractuales, aunado al hecho de que formuló pretensiones propias de este tipo de acción, por lo que no se configuró una inepta demanda. 1.6.3. Mencionó que no prospera la excepción de falta de legitimación en la causa por activa, puesto que cada uno de los integrantes del Consorcio Excarvar S.A. – Explanan S.A., al ser personas jurídicas con capacidad procesal, puede acudir de manera individual y separada para demandar los actos que consideren lesivos a sus derechos. 1.6.4.

Indicó que, de conformidad con los artículos 87 y 136 del C.C.A., el término de caducidad es de dos años, contabilizados desde el perfeccionamiento del contrato, lo cual ocurrió, en el presente caso, el 23 de noviembre de 2005; por ende y como la demanda se presentó el 1 de octubre de 2007, concluyó que no se configuró dicho fenómeno jurídico. 1.6.5.

Sostuvo que no comparte el criterio de la parte actora, según el cual la verificación de pago de los aportes a seguridad social solo era posible al momento de presentación de la propuesta, puesto que la Ley 789 de 2002, artículo 50, regula que dicho pago debe verificarse al menos 6 meses antes de la celebración del contrato, es decir, obliga a los proponentes a estar al día con tales obligaciones durante todo el proceso de selección. 1.6.6.

Explicó que la entidad demandada no interpretó extensivamente la Ley 789 de 2002, pues se demostró que Excarvar S.A. efectivamente se encontraba en mora, debido al pago extemporáneo de los aportes y la falta de cancelación de los intereses correspondientes, razón suficiente para que el consorcio que conformaba no fuese adjudicatario de la licitación, con independencia de que su propuesta fuese la mejor o cumpliera con los demás requisitos. 1.6.7.

Finalmente, mencionó que ante la ausencia del pliego de condiciones en el expediente, no pudo constatar si, como lo dijo la accionante, el INVÍAS interpretó indebidamente el numeral 3.8.1. del referido documento. Asimismo, anotó que pese a que se solicitó prueba trasladada del proceso 05001233100020070059300, el cual contenía el pliego de condiciones, ésta no fue aportada por la inactividad de la parte demandante en el pago del costo de las diligencias necesarias, con lo cual incumplió la carga probatoria que establece el artículo 177 del C. de P.C. II.

EL RECURSO INTERPUESTO 2.1. Síntesis del recurso de apelación: 2.1.1. La parte demandante formuló recurso de apelación contra la sentencia de primer grado, con el fin de que ésta sea revocada en su integridad. Para el efecto, afirmó que el fallo impugnado es incongruente, toda vez que el INVÍAS no dio aplicación al artículo 50 de la Ley 789 de 2002 ni al numeral 3.8.1. del pliego de condiciones. 2.1.2.

Manifestó que el artículo 50 de la Ley 789 de 2002 exige aspectos muy diferentes a los señalados en la sentencia cuestionada, puesto que no requiere que en la certificación del pago de aportes conste si la cancelación se hizo en forma oportuna o no, o si se deben intereses, por lo que no es viable que el fallador amplíe el sentido de la ley y con ello imponga restricciones al contratista.

Recalcó que “la norma no dice que sea requisito indispensable para presentarse al proceso licitatorio estar a paz y salvo por todo concepto con las entidades de seguridad social. Menciona que debe certificarse que se pagaron mes a mes las cotizaciones, nada más que eso”[19]. 2.1.3. Sostuvo que en el pliego de condiciones, numeral 3.8.1., se reiteraron las exigencias de la ley, al regular que “el INSTITUTO verificará únicamente la acreditación del respectivo pago a la fecha de presentación de la oferta, sin perjuicio de los efectos generados ante las entidades recaudadoras por el no pago en las fechas establecidas en las normas vigentes”[20], lo que significa, en su opinión, que no puede ser causal de rechazo de la oferta el pago extemporáneo de los aportes o la existencia de multas o sanciones, pues el mismo pliego de condiciones consagró esa excepción. 2.1.4.

Resaltó que la Ley 789 de 2002 no exige a los proponentes cumplir con los pagos desde el momento de la presentación de la oferta hasta la celebración del contrato, ya que lo que establece es que se debe acreditar el referido pago durante los “seis (6) meses anteriores a la celebración del contrato”. 2.1.5. A su vez, señaló que se acreditó el pago de los aportes parafiscales, mediante los documentos que se aportaron al proceso licitatorio, los cuales se anexaron a la demanda y son prueba de que los pagos sí se realizaron y que ante la existencia de mora, en abril de 2005, es decir, un mes después del cierre licitatorio, se cancelaron los saldos de los intereses existentes. 2.1.6.

Indicó que el INVÍAS contrató al Instituto Anticorrupción de la Universidad del Rosario para la supervisión de la licitación pública, el cual, respecto del Consorcio Excarvar S.A. – Explanan S.A., dijo lo siguiente: “[e]s de señalar que los soportes de pago por concepto de aportes parafiscales ya habían sido aprobados toda vez que se aportaron en forma clara y completa, por tanto consideramos que el CONSORCIO cumplió con lo establecido en el punto 3.8.1. numeral 6, del pliego de condiciones”[21]; sin embargo, el director jurídico de la entidad se apartó de este criterio, al aseverar que era necesario acreditar el paz y salvo por todo concepto, no sólo hasta el momento de la presentación de la oferta sino hasta la adjudicación del contrato y que no era posible subsanar este requisito, cuando lo cierto es que este requerimiento no era esencial para la comparación de ofertas. 2.1.7.

Finalmente, elevó unos reparos frente al dictamen pericial surtido en primera instancia y, además, solicitó la práctica de varios medios probatorios. 2.2. El 6 de agosto de 2013, el Tribunal de primera instancia concedió el recurso de apelación[22], el cual fue admitido el 11 de diciembre siguiente por esta Corporación[23]; luego, el 19 de febrero de 2014 se resolvió la petición probatoria formulada, en el sentido de: (i) ordenar el traslado del expediente 2007-00593[24], toda vez que se decretó en primera instancia, pero no se practicó por causas que no son imputables a la parte demandante y (ii) negar las demás peticiones probatorias. 2.3.

El 10 de diciembre de 2015, se corrió traslado a las partes para alegar de conclusión y al Ministerio Público para que rindiera concepto[25]. 2.3.1. La parte actora presentó sus alegatos extemporáneamente[26]. 2.3.2. El Ministerio Público solicitó confirmar la sentencia recurrida, al considerar que el INVÍAS dio correcta aplicación al artículo 50 de la Ley 789 de 2002, el cual establece que la obligación de pagar los aportes a la seguridad social debe cumplirse “desde el momento de presentar la oferta hasta la celebración del contrato, e incluso durante el plazo de ejecución del contrato”; por ende, la entidad al corroborar la mora de uno de los integrantes del Consorcio Excarvar S.A. – Explanan S.A. debía, como lo hizo, desestimar dicha oferta y adjudicar el contrato al proponente que le seguía en orden de elegibilidad al mencionado consorcio.

Añadió que para esa Delegada “también resulta irracional la posición de las demandantes, según la cual debía adjudicarse el contrato sin atender la situación irregular de la mora en el pago de aportes a seguridad social (… ) resulta claro y contrario a los fines de la contratación estatal, adjudicar un contrato a quien no cumple con las obligaciones y deberes impuestos en la ley y en el pliego de condiciones, ya que sin duda se vulnerarían los principios de igualdad y respecto (sic) a los demás proponentes y el de legalidad, en tanto que no se cumpliría con lo dispuesto en la norma”[27]. 2.3.3.

Las demandadas guardaron silencio. III. CONSIDERACIONES 3.1. El objeto de la apelación 3.1.1. Conforme a los argumentos planteados en el recurso de apelación, la Sala se propone estudiar si, mediante la Resolución de adjudicación 4535 de 2005, el INVÍAS desconoció o no el pliego de condiciones de la licitación pública DG-164-2004 y la Ley 789 de 2002, en lo relativo al cumplimiento en el pago de los aportes de seguridad social, como requisito exigido a los proponentes para contratar con el Estado. 3.2.

Motivación de la sentencia 3.2.1. Procedencia de la acción ejercida y la oportunidad de la misma De conformidad con el artículo 87 del Código Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 32 de la Ley 446 de 1998[28], aplicable a los procesos iniciados a partir del 8 de julio de 1998[29] y hasta el 2 de julio de 2012[30], los actos proferidos con anterioridad a la celebración del contrato estatal son demandables por medio de acción de nulidad y restablecimiento del derecho, dentro de los treinta (30) días siguientes a su comunicación, notificación o publicación; sin embargo, una vez celebrado el contrato, la ilegalidad de los actos previos únicamente puede invocarse como fundamento de la nulidad del contrato.

Sobre el alcance del citado artículo 87 del CCA, esta Corporación ha desarrollado una línea jurisprudencial sobre las acciones que pueden impetrarse en contra de los actos previos a la celebración del contrato, a través de la cual ha distinguido tres hipótesis espacio-temporales, las cuales, dada su claridad y pertinencia en relación con el sub examine, se transcriben a continuación: “- La primera hipótesis se refiere a aquellos casos en los cuales el contrato estatal no se ha celebrado aun para la fecha en que, dentro de los 30 días siguientes a la comunicación, notificación o publicación del correspondiente acto administrativo de adjudicación, se demanda ese acto administrativo previo en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, caso en el cual y sin mayor discusión se tiene que el interesado podrá pretender e incluso obtener tanto la declaratoria judicial de nulidad del aludido acto administrativo, como el restablecimiento de sus derechos, cuestión ésta que de ordinario se concreta en el reconocimiento de los perjuicios ocasionados por el acto nulo y la consiguiente condena para repararlos.

“- Una segunda hipótesis dice relación con aquellos casos en los cuales hubiere transcurrido el término de 30 días sin que se hubiere celebrado el correspondiente contrato estatal pero igual sin que se hubiere formulado demanda contra el acto administrativo previo dentro de ese mismo término, cuestión que, como resulta apenas natural, da lugar a la configuración de la caducidad de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, lo cual priva definitivamente al interesado de la posibilidad de revivir ese plazo y/o de acudir en una nueva oportunidad ante la Jurisdicción en procura de obtener el reconocimiento de los derechos que le habrían sido desconocidos con la expedición del correspondiente acto administrativo.

“(…) “- La tercera hipótesis corresponderá a los eventos en los cuales la entidad estatal y el adjudicatario proceden a celebrar el contrato estatal antes de que expire el término de los 30 días siguientes a la notificación, comunicación o publicación del acto de adjudicación, según fuere el caso, sin que para esa fecha el proponente vencido hubiere ejercido la correspondiente acción de nulidad y restablecimiento del derecho en contra del acto previo, situación que si bien determina que el interesado ya no podrá ejercer la mencionada acción de nulidad y restablecimiento del derecho, la ley expresamente le dejó abierta la opción para ejercer válidamente la acción contractual, dentro de la cual deberá pretender la nulidad del contrato estatal y la declaratoria de ilegalidad de los actos previos[31], pretensión que –según ya se indicó– incluso servirá de fundamento para que prospere aquella de nulidad del contrato, con la anotación de que en estos casos y siempre que la acción contractual se ejerza dentro del mencionado término de 30 días, el interesado también estará legitimado para solicitar el restablecimiento de los derechos que le fueron desconocidos como resultado de la indebida adjudicación, puesto que resultaría ilógico y contrario a los más elementales conceptos de justicia y de equidad, que se asumiere que dicho interesado no pudiere ya formular pretensiones económicas o resarcitorias dentro de la acción contractual que será la única que en este caso tendrá a su disposición, aunque la ejerza dentro del plazo que inicialmente se le fijó para la acción de nulidad y restablecimiento del derecho cuya desaparición sobrevino por razón de la celebración del correspondiente contrato estatal”[32] (negrillas del original).

Visto lo anterior y con base en las pruebas obrantes en el proceso, se determinará a cuál de las hipótesis enunciadas en la jurisprudencia acabada de transcribir se ajusta este asunto, en aras de establecer los aspectos debatidos en el recurso. Consta en el expediente que la Resolución 4535, por medio del cual se adjudicó el grupo 2, tramos 1, 2 y 3 de la licitación pública DG-164-2004, fue proferida el 21 de septiembre de 2005[33] y notificada en esa misma fecha en audiencia a los proponentes vencidos, por lo que los 30 días antes mencionados transcurrieron del 22 de septiembre al 3 de noviembre de 2005.

Luego, el 16 de noviembre de ese mismo año[34] se celebró el contrato 2709 y la demanda se interpuso el 16 de agosto de 2007[35]. En el marco de lo expuesto, como el plazo de 30 días corrió sin que se hubiere suscrito el contrato y sin que la actora presentara la demanda, el caso que se estudia se ubica en la segunda hipótesis reseñada en la jurisprudencia de esta Corporación, respecto de la cual esta Subsección ha precisado lo siguiente: “Así pues, si con posterioridad al vencimiento del aludido plazo de los 30 días se celebra el correspondiente contrato estatal, mal podría considerarse que quien dejó operar la caducidad administrativa para demandar el acto previo en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, pudiere encontrar entonces en la acción contractual una oportunidad nueva para demandar aquello que no cuestionó judicialmente dentro del plazo que la ley le estableció para ese propósito[36].

“En consecuencia, la alternativa que le abre la ley para que pueda demandar la nulidad absoluta del contrato estatal con fundamento en, o como consecuencia de la ilegalidad de los actos administrativos previos, si bien le permite elevar pretensiones para que dichos actos previos también sean judicialmente declarados nulos, lo cierto es que ya no podrá pretender y menos obtener resarcimientos o indemnizaciones de carácter económico o, lo que es lo mismo, el restablecimiento de sus derechos, puesto que en cuanto dicho interesado dejó operar la caducidad en relación con la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, la oportunidad que tiene en esta nueva etapa para demandar esos mismos actos previos se encuentra limitada, como el propio texto de la ley lo determina, a reclamar la declaratoria de ‘… ilegalidad de los actos previos solamente como fundamento de [la] nulidad absoluta del contrato’”[37] (se subraya).

Visto lo anterior, para el momento en que la acción fue presentada, la actora carecía del plazo para lograr la nulidad y restablecimiento de los derechos que estimó conculcados con el acto de adjudicación, solo quedando a su alcance la acción de controversias contractuales, como ocurrió en el sub judice, pero solo con el fin de pedir la nulidad absoluta del contrato con fundamento en la ilegalidad de sus actos previos, es decir, sin que pueda obtener restablecimientos o indemnizaciones de carácter económico por el daño que estimó le fue irrogado, pues, como se vio, al dejar fenecer el plazo de 30 días, perdió la oportunidad de pedir judicialmente el reconocimiento de tales perjuicios.

Así las cosas, como la demanda se interpuso el 16 de agosto de 2007, esto es, cuando habían transcurrido 21 meses desde el perfeccionamiento del contrato 2709 de 2005, la acción se presentó dentro del plazo de caducidad de dos años previsto en el artículo 136 del C.C.A.[38], sin posibilidad de acceder al restablecimiento que se contempla en la pretensión tercera de la demanda, razón por la cual pasa la Sala a analizar únicamente las pretensiones encaminadas a obtener la declaratoria de nulidad absoluta del contrato, para lo cual se hace necesario reparar sobre los siguientes aspectos: 3.2.2.

Interés directo de un tercero para pedir la nulidad absoluta del contrato, derivado de la declaratoria de nulidad del acto de adjudicación Con el propósito de determinar quién tiene un interés serio y legítimo en la solicitud de nulidad absoluta del contrato, cuando ella se fundamenta en la declaratoria de nulidad del acto de adjudicación, es primordial destacar que este último ha sido catalogado como uno de los actos preparatorios, los cuales constituyen decisiones unilaterales o autónomas de la administración, expedidas en las etapas previas a la celebración del contrato.

En esta línea, el acto de adjudicación demarca la fase que precede a la celebración del contrato, de manera que se ha entendido como acto separable del mismo, en la medida que puede ser individualizado o apartado del contrato para efectos de su control judicial. Por esta vía, el cauce procesal orientado a infirmar su presunción de legalidad, corresponde, primordialmente, a las acciones de nulidad o nulidad y restablecimiento del derecho, según el caso[39].

Como se ha indicado, la Ley 446 de 1998, cuyo artículo 32 modificó el artículo 87 del CCA, permitió demandar de forma separada los actos previos del contrato[40], fijando para ello un término especial de caducidad de 30 días, contados a partir del día siguiente a la comunicación, notificación o publicación del acto, restringiendo, así mismo, la legitimidad para solicitar la nulidad absoluta del contrato estatal respecto de “cualquier tercero que acredite un interés directo”.

Esa independencia de quienes consideren lesivos al ordenamiento jurídico y a sus propios intereses los actos previos del contrato, descansa en los siguientes supuestos: (i) La sujeción al término de 30 días previsto por el legislador, en tanto que, a partir de la Ley 446 de 1998, se constituyó un término especial y reducido en comparación con los plazos estatuidos en el artículo 136 del C.C.A., para demandar aquellos actos que no ostentaran esta categorización de preparatorios; lo anterior, impuso que los actos previos ya no podían ser demandados en nulidad o nulidad y restablecimiento bajo las reglas aplicables a la generalidad de actos administrativos, esto es, 4 meses frente a actos administrativos de contenido particular invocando el restablecimiento, y sin límite temporal cuando se pretendiera la simple nulidad de los actos administrativos.

(ii) Ante la celebración del contrato estatal, los actos previos de la administración se tornan en inseparables del negocio jurídico, lo cual significa que su control solamente puede incoarse mediante la acción de controversias contractuales, a través de la pretensión de nulidad absoluta del contrato, fundamentada en la nulidad de los actos previos –entre ellos, el acto de adjudicación-.

Estas condiciones, impuestas para la impugnación judicial de los actos previos, han sido consideradas por la Corte Constitucional como requisitos congruentes y ajustados al ordenamiento jurídico, toda vez que proveen estabilidad al proceso de selección sin coartar las garantías de todos aquellos que se consideren perjudicados; a la vez que dotan de firmeza al contrato una vez este ha sido suscrito, al permitir que solo pueda ser discutido judicialmente por el Ministerio Público, las partes o un tercero que acredite un interés directo.

Sobre el particular, el alto Tribunal Constitucional ha manifestado: “… Estos límites, a juicio de la Corte, pretenden dar agilidad al proceso licitatorio, y estabilidad a las etapas surtidas del mismo, proceso que se dificultaría en exceso si cada uno de los actos administrativos separables se sometiera a plazos de caducidad más extensos, y a la acción de simple nulidad sin término de caducidad, según la regla general.

Y de otro lado, las limitaciones comentadas también pretenden contribuir a la firmeza del contrato administrativo una vez que este ha sido suscrito, poniéndolo al amparo de todo tipo de demandas provenientes de terceros sin interés directo y ajenos a la relación contractual. Ahora bien, estos límites en principio no tienen el alcance de eliminar ni la protección de los derechos de terceros interesados (quienes pueden impugnar los actos que los perjudiquen dentro del plazo de los treinta días que señala la disposición), ni la del interés general, pues éste, después de la celebración del contrato, puede ser protegido a través de la acción de nulidad absoluta del contrato, que puede ser alegada por las partes, por el agente del ministerio público, por cualquier persona que acredite un interés directo, o declarada de oficio”[41] (se subraya).

En este orden de ideas, se insiste que, el límite de la separabilidad de los actos previos se traza una vez se cumple el plazo de los 30 días ya referenciado o, cuando se suscribe el contrato, por cuanto desde ese momento tales actos se tornan en inseparables del mismo, lo que hace ineludible que su control judicial se ejerza mediante el ejercicio de la denominada acción de controversias contractuales, como mecanismo procedente para escrutar la presunción de legalidad de los aludidos actos previos.

Bajo esta misma línea, se ha pronunciado esta Sección en múltiples providencias, al señalar lo siguiente: “En suma, si, como en el presente caso, el contrato se celebra antes de culminar los 30 días previstos en el artículo 87 precitado, se impone normativamente una acumulación de pretensiones, esto es, las que corresponden a las acciones contractual y las propias de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, por cuanto en este caso el demandante, al ejercer la acción contractual, deberá solicitar tanto la declaratoria de nulidad del contrato estatal como la declaratoria de nulidad del acto administrativo precontractual, que a su vez le servirá de fundamento a aquella y como consecuencia de tal declaratoria, podrá pedir la indemnización de los perjuicios que tal decisión le haya infligido[42]”[43] Ahora, como se advierte del propio artículo 87 del CCA, antes mencionado, uno de los supuestos esenciales que se debe acatar para intentar la nulidad absoluta del contrato es tener un interés directo para demandarlo, presupuesto que ha sido establecido de forma expresa en cabeza de las partes, del Ministerio Público y de los terceros.

Visto lo anterior y en atención a que la acción no fue promovida por las partes del contrato ni el Ministerio Público, es relevante precisar cuándo un tercero puede tener un interés directo en la nulidad absoluta del acuerdo negocial; para el efecto, se trae de presente jurisprudencia de esta Sección, la cual se reitera y explica en los términos que a continuación se transcriben: “Con otras palabras, tanto el acto de adjudicación como el contrato cuya suscripción sigue a aquél, son susceptibles de ser enjuiciados sólo por quien tiene un interés directo en uno y otro, generalmente, por el proponente vencido, sin perjuicio de la titularidad de la acción relativa a controversias contractuales que el legislador ha reconocido al Ministerio Público, para solicitar la nulidad absoluta del contrato.

“En otros términos, no resulta sensato y -por el contrario- carece de sentido afirmar que mientras en una norma de la Ley 446 se proscribió la amplitud de la titularidad de la acción de controversias contractuales tendiente a buscar la nulidad absoluta de los contratos estatales, en otra norma de esa misma ley se hubiera ampliado la titularidad para demandar el acto de adjudicación, por vía de la acción de nulidad que puede ser ejercida por cualquier persona, todo ello en perjuicio de la certeza y seguridad jurídicas que deben mediar en estos eventos, particularmente en relación con el acto de adjudicación, en el que -como anota Escobar Gil- ‘se encuentra el núcleo fundamental del contrato’[44] abriendo de esta suerte la posibilidad de que la acción sea empleada con intereses y fines ajenos a los propios de una relación negocial en cierne”[45] (negrilla añadida).

En el mismo sentido, esta Sección ha aclarado sobre este aspecto, lo siguiente: “Entonces el tercero que acredite un interés directo está legitimado para demandar la nulidad de los actos previos, en ejercicio de la acción contemplada en el artículo 87 del C.C.A., modificado por el artículo 31 (sic) de la Ley 446 de 1998 y al mismo tiempo pretender la nulidad del contrato, según se desprende de los términos de la norma legal en cita, prevista para proteger los derechos de quienes participan en los procesos de selección de contratistas, que pueden resultar vulnerados con ocasión de las decisiones que la administración adopta en la etapa precontractual.

En consecuencia, no hay duda de que, una vez celebrado el contrato, el proponente vencido podrá solicitar tanto la nulidad de los actos previos como la del contrato, en ejercicio de la acción contractual y concretar allí mismo sus aspiraciones económicas a título de restablecimiento del derecho. Esto último en los treinta días contados a partir de la comunicación, publicación o notificación del acto”[46].

En este orden de ideas, esta Corporación ha sostenido que el interés directo de los terceros para pretender la nulidad absoluta del contrato, con fundamento en la ilegalidad de los actos previos, está radicado en quienes participaron en el proceso de selección y no resultaron adjudicatarios del mismo, en tanto se perjudicó su derecho subjetivo al no ser seleccionados por razones injustificadas, como sería la pretermisión de las exigencias legales, el desconocimiento de los pliegos de condiciones, la adjudicación en contravía de los principios de la contratación estatal -ejemplos de algunos de los escenarios en los cuales se puede considerar viciado el acto de adjudicación-.

Al lado de lo anterior, no se debe desconocer que cuando se busca la nulidad absoluta del contrato derivada de la declaratoria de nulidad del acto de adjudicación, el interés directo del tercero, en este caso del proponente no seleccionado, se integra, como lo ordena la lógica que dispone la acumulación de las referidas pretensiones, con los requerimientos que se exigen al demandante para obtener la declaración de nulidad del acto administrativo de adjudicación, los cuales, según jurisprudencia de esta Sección[47], exigen el cumplimiento de una doble carga procesal a la parte actora, cuya unidad indisoluble es la que conforma el interés directo que permite sostener ambas pretensiones.

En estos términos, se exige, de una parte, demostrar que su propuesta era la mejor y la más conveniente para la administración, es decir, que tenía un derecho y el mismo fue lesionado, lo que se deriva de la contradicción del acto administrativo con las normas superiores del ordenamiento jurídico. El primero de los requisitos acabados de mencionar exige prueba de que el demandante tenía derecho a ser el adjudicatario, porque su propuesta cumplió con todos los requisitos de los pliegos de condiciones y, además, era mejor que la del proponente que resultó vencedor en el procedimiento de selección. El segundo de los requerimientos se relaciona con la confrontación del acto de la administración con las exigencias legales que ésta debía observar para su proferimiento -normas, pliegos de condiciones-, que para el efecto se consideran la ley del proceso de selección[48], principios de la contratación estatal, la competencia de la autoridad que lo emitió, la debida motivación y el respeto del derecho de audiencia y de defensa, entre otros, es decir, se refiere a la acreditación del vicio de ilegalidad objeto de reproche.

En este punto, la Sala destaca que resulta vital la comprobación de que el demandante tenía el mejor derecho para ser adjudicatario del contrato, pues, para su caso particular, no es adecuado concebir la solicitud de nulidad absoluta del contrato derivada de la ilegalidad del acto de adjudicación, como un mecanismo de control abstracto de la legalidad, toda vez que ello implicaría desconocer que ese tercero con interés acudió al control jurisdiccional con sustento, precisamente, en la afectación de sus derechos subjetivos.

Así las cosas, cuando se acude a la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo con el objetivo único de preservar la legalidad de la actividad administrativa, se procura salvaguardar el orden jurídico a través de unas pretensiones que no tratan sobre una situación particular y específica, sino que se refieren a una mera comparación objetiva del acto con el marco normativo al cual ha debido ajustarse, de manera que el juez se encuentra ante un proceso en el que solo se ventila la legalidad abstracta de la correspondiente actividad estatal.

Por el contrario, si en el proceso se reclaman derechos e intereses de los particulares, el juez se ubica frente a una controversia en la que se procura restablecer derechos subjetivos individuales que se consideran lesionados, derivados de los vicios que fundamentan el ataque de los actos así denunciados. La anterior diferenciación es cardinal en asuntos como el de la referencia, donde no pueden considerarse de forma aislada las pretensiones de nulidad absoluta del contrato estatal y de nulidad del acto de adjudicación, pues, como se mencionó, una vez se suscribe el negocio jurídico, se tornan inseparables el contrato y el acto previo de la administración, lo que conlleva a entender el interés para demandarlos de una forma completa y conjunta, sin disociar su contenido.

En este orden de ideas, ha establecido la jurisprudencia que el interés de un tercero en la nulidad absoluta del contrato, derivado de la ilegalidad del acto de adjudicación, se circunscribe, al interés de los oferentes que no resultaron favorecidos, lo que les permite promover la acción. Sin embargo, el interés directo sólo estará en cabeza del proponente vencido, es decir, quien debiendo ser escogido no lo fue, de manera que si en el proceso judicial se advierte que la propuesta de este último no era la mejor para la administración, se torna forzoso aseverar que carecía de interés para impugnar la legalidad del contrato estatal, en la medida que no acudió a la jurisdicción en aras de obtener un pronunciamiento general y abstracto sobre la consonancia del acto previo con el ordenamiento jurídico, sino que pretendió el restablecimiento de su situación particular por considerarla lesionada con la supuesta trasgresión emanada del acto administrativo de adjudicación. Lo anterior, hace necesario precisar dos niveles en los que transita el instituto de la legitimación, donde se enmarca el interés; el primero, corresponde a la legitimación procesal de hecho, entendida como la capacidad para ser parte e intervenir en el proceso, sin que necesariamente de allí se desprenda una equivalencia respecto de la titularidad del derecho sustantivo que se debate en el proceso.

En la hipótesis que se analiza, son los proponentes no favorecidos con la adjudicación, a quienes se ha reconocido la aptitud para promover en juicio la nulidad del contrato derivada de la nulidad de los actos previos, de modo que, su posición en el proceso de selección les otorga el estatus jurídico que, inicialmente, les permite acreditar interés en el asunto controvertido.

En un segundo estadio, se encuentra la legitimación material, que se deriva de la relación jurídica sustancial objeto del proceso y concierne al interés subjetivo que se deduce en juicio, necesario para desprender de éste el derecho reclamado; este estándar de legitimación se concreta en una posición jurídica a través de la cual se pueda acreditar que se trataba de la mejor propuesta.

Para entender mejor esta distinción, es pertinente acudir a los análisis que esta Corporación ha efectuado con el fin de diferenciar entre la legitimación de hecho y la legitimación material en la causa, así: “La primera se refiere a la relación procesal que se establece entre el demandante y el demandado por intermedio de la pretensión procesal, es decir, se trata de una relación jurídica nacida de la atribución de una conducta en la demanda y de la notificación del libelo inicial al demandado, ‘de manera que quien cita a otro y le endilga la conducta, actuación u omisión que dan lugar a que se incoe la acción, está legitimado de hecho por activa y aquél a quien se cita y se le atribuye la referida acción u omisión, resulta legitimado de hecho y por pasiva, después de la notificación del auto admisorio de la demanda’.

“… la legitimación material en la causa alude a la participación real de las personas en el hecho que origina la presentación de la demanda, independientemente de que dichas personas no hayan demandado o que hayan sido demandadas. De ahí que la Sala haya indicado que la falta de legitimación material en la causa por activa o por pasiva no impide al fallador pronunciarse de fondo sobre el petitum de la demanda, comoquiera que la aludida legitimación constituye un elemento de la pretensión y no de la acción (…)”[49].

De acuerdo con la providencia citada, la legitimación de hecho en la causa surge a partir del momento en que se traba la litis y se define a partir de quienes componen los extremos del litigio, lo cual no merece mayor análisis, pues surge del despliegue de un acto procesal: la interposición de la demanda y la notificación de la misma. La legitimación material en la causa no corre la misma suerte, pues, para su definición, se requiere establecer si existe o no una relación real de la parte demandada o de la demandante con la pretensión que ésta formula o la defensa que aquella realiza[50].

Ahora, entonces, es necesario establecer qué se entiende por dicho interés, tema que ha sido objeto de pronunciamiento por parte de esta Corporación, incluso desde cuando, por falta de norma especial que regulara la materia en relación con la legitimación para pedir la nulidad del contrato estatal, se admitía la aplicación del artículo 1742 del Código Civil, que dispone, entre otras cosas, que la nulidad absoluta del contrato “puede alegarse por quien tenga interés en ello”.

En esa época[51], la Sección Tercera precisó el alcance de dicho interés, diciendo que no es el de la simple legalidad que detenta quien pretende defender el ordenamiento jurídico, sino que se trata de un interés “especial y concreto, personal y directo”[52]. El alcance que el Consejo de Estado dio en su momento a la expresión “quien tenga interés en ello”, fue la contenida en el artículo 1742 del Código Civil, modificado por el artículo 2 de la ley 50 de 1936, para referirse a quien está legitimado para pretender la nulidad absoluta del contrato, fue el mismo que construyó la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, que, con el mismo propósito, se introdujo en el inciso tercero del artículo 87 del Código Contencioso Administrativo[53] y, posteriormente, en el inciso tercero del artículo 141 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

Debe recordarse, además, que la cualificación de quien “acredite un interés directo”, contenida en el tercer inciso del artículo 32 de la ley 446 de 1998 (modificatorio del artículo 87 del Código Contencioso Administrativo) fue declarada exequible por la Corte Constitucional mediante sentencia C- 221 de 1999, providencia en la que esa Corporación coincidió con el Consejo de Estado en razonar que el interés directo al que alude aquel artículo no guarda correspondencia con el ánimo público dirigido exclusivamente a mantener un estado inalterable de legalidad, sino que se trata de aquel que surge respecto de quien tiene la necesidad de promover el proceso en consideración a que lo que en él se resuelva respecto de la validez del contrato tiene la virtualidad de afectar su situación e intereses, o el goce o efectividad de sus derechos.

Al respecto, se afirma en la sentencia C-221 de 1999 lo siguiente, (se transcribe conforme obra): “En cuanto concierne al aspecto que es materia de controversia en este estrado, el precepto faculta a la persona que ostente un interés directo, aunque no sea parte contractual, para demandar la nulidad absoluta del contrato. “Ello significa que, en el régimen actual, el legislador no habilita a interponer la acción de nulidad absoluta de los contratos estatales, a quienes no tengan un interés directo que los conduzca a impetrar la nulidad del contrato; ni a quienes simplemente persigan tutelar la legalidad abstracta de la actuación de la administración (…) “Entiende la Corte que ‘el interés directo’ connota la legitimación que puede derivarse del hecho o circunstancia que lo vincula a la necesidad, no de promover un proceso para definir lo relativo a la nulidad, sino para intervenir en el mismo en razón de que las resultas pueden incidir, repercutir o afectar en cualquier forma o modo su situación e intereses, o el goce o efectividad de sus derechos -no sólo económicamente-.

“Es obvio que dicho interés directo radica esencialmente en quienes intervinieron en el proceso licitatorio. Empero, no puede considerarse que el interés directo se circunscriba a esta sola circunstancia de representar un interés meramente patrimonial y exclusivo” (destaca la Sala). Respecto de lo que debe entenderse por interés directo, resulta ilustrativo traer a colación lo que señala el tratadista Hernando Devis Echandía al referirse a éste como el “interés en la pretensión u oposición para la sentencia de fondo” y que “hace referencia a la causa privada y subjetiva que tiene el demandante para instaurar la demanda, el demandado para contradecirla y el tercero para intervenir en el proceso”[54]; también señala que ese interés debe ser “sustancial, subjetivo, concreto, serio y actual”[55].

Bajo esta perspectiva, según el autor, para determinar si el interés es sustancial, serio y actual, se debe formular un “juicio de utilidad, a fin de examinar si al acceder el juez a las declaraciones pedidas se otorga un beneficio material o moral al demandante, o un perjuicio material o moral al demandado[56]”[57] o, en sentido contrario, si al negar el juez las declaraciones pedidas se niega un beneficio material o moral al demandante y, a su vez, se genera un beneficio material o moral al demandado[58].

En estas condiciones, la nulidad absoluta del contrato con fundamento en la ilegalidad del acto de adjudicación exige al tercero que la pretensión de restablecimiento del derecho se soporte en la existencia real y verificable de un interés directo que, en estos casos, no es otro que la acreditación de haber sido la mejor propuesta; lo anterior se explica bajo el juicio de incidencia o repercusión en los derechos que se aducen vulnerados y en función del interés del actor situado en el restablecimiento que pretende, concretando así la legitimación material en la causa que es exigida.

Sin embargo, cuando ya no es discutible un beneficio patrimonial o negocial, por haberse presentado la demanda por fuera del término de los 30 días frente a los actos previos en sede contractual, como en el caso sub judice, habrá de señalarse que ese tercero no está habilitado ni siquiera para proponer la pretensión anulatoria, en tanto carece del interés subjetivo que la ley exige para ello.

En consecuencia, la nulidad absoluta del contrato sólo estará disponible cuando ese tercero u otros terceros acrediten un interés directo, distinto al que proviene de la causal de nulidad de los actos previos, pues, se reitera, en tales casos ya el plazo para un restablecimiento quedó agotado, resultando imposible su restablecimiento; así las cosas, la nulidad del contrato será susceptible de análisis judicial, si existen otras causales que puedan dar lugar a su declaratoria o, como antes se indicó, siempre que el tercero logre acreditar un interés distinto al del restablecimiento, que tenga trascendencia jurídica, y capacidad para repercutir de cualquier modo en la situación de ese tercero demandante. 3.2.3.

Estudio del interés directo de Excarvar S.A. para solicitar la nulidad absoluta del contrato 2709 de 2005, derivado de la ilegalidad de la Resolución 4535 de 2005. En el sub lite, como se vio en el acápite 3.2.1., la actora no formuló la demanda de que trata el asunto de la referencia dentro de los 30 días siguientes a la notificación del acto de adjudicación, lo cual conduce a afirmar que está restringido el reconocimiento del beneficio económico planteado en su demanda –lo que a su turno obstaculiza su interés directo en este asunto y veda el curso de una pretensión llana de nulidad absoluta–.

Sin perjuicio de lo anterior, pasa la Sala a analizar si se evidencia en la posición de ese tercero un interés directo distinto que soporte la pretensión de nulidad del contrato estatal, o si su interés únicamente se forjó en sede de la expedición del acto de adjudicación atacado, aspectos que definen su legitimación material para demandar, en los términos atrás precisados.

En su recurso de alzada, la parte actora aseveró que su propuesta era la más favorable para la administración, toda vez que, a pesar de ocupar el primer orden de elegibilidad, fue desestimada sin justificación alguna, dado que el INVÍAS aplicó de forma extensiva el artículo 50 de la Ley 789 de 2002, al determinar que el proponente debía estar al día por todo concepto en seguridad social, es decir, que no solo estaba obligado a pagar el capital de los aportes que le correspondieran, sino que además debía cancelar las sanciones, multas e intereses que estuvieren a su nombre, aunque las mismas estuvieren siendo discutidas ante la entidad administradora de seguridad social.

Examinado el expediente, se observa que mediante la Resolución 4787 del 5 de noviembre de 2004, expedida por el Instituto Nacional de Vías –INVÍAS-, se ordenó la apertura de la licitación pública DG-164-2004, con el propósito de contratar “el diseño, la pavimentación y/o repavimentación y el mantenimiento rutinario de 3006 km de vía o su equivalente, agrupados en 88 grupos de tramos incluidos en el programa de pavimentación de infraestructura vial de integración y desarrollo”[59].

En el pliego de condiciones[60] el INVÍAS estableció que hacían parte de la referida licitación, entre muchos otros, la Ley 80 de 1993, con sus decretos reglamentarios y la Ley 789 de 2002. Asimismo, se precisó que la propuesta se conformaría por dos sobres que se presentarían cerrados, así: el sobre 1 relacionado con la verificación de cumplimientos técnicos, financieros y jurídicos y el sobre 2 con la oferta económica.

Respecto del sobre 1, éste estaría integrado, entre otros y de conformidad con el punto 3.8.1., numeral 6, del pliego de condiciones, por la certificación de pagos de seguridad social y aportes parafiscales, respecto de la cual se indicó lo siguiente (se transcribe in extenso, dada su relación con el sub lite): “a) Cuando el proponente sea una persona jurídica, deberá presentar una certificación original, expedida por el Revisor Fiscal, cuando este exista de acuerdo con los requerimientos de la Ley, o por el Representante Legal cuando no se requiera Revisor Fiscal, donde se certifique el pago de los aportes de sus empleados a los sistemas de salud, riesgos profesionales, pensiones y aportes a las Cajas de Compensación Familiar, Instituto Colombiano de Bienestar Familiar y Servicio Nacional de Aprendizaje.

Dicho documento debe certificar que, a la fecha de presentación de su oferta, ha realizado el pago de los aportes correspondientes a la nómina de los últimos seis (6) meses, contados a partir de la citada fecha, en los cuales se haya causado la obligación de efectuar dichos pagos. En el evento de que la sociedad no tenga más de seis (6) meses de constituida, deberá acreditar los pagos a partir de la fecha de su constitución. “El INSTITUTO verificará únicamente la acreditación del respectivo pago a la fecha de presentación de la oferta, sin perjuicio de los efectos generados ante las entidades recaudadoras por el no pago dentro de las fechas establecidas en las normas vigentes.

“En caso de presentar acuerdo de pago con las entidades recaudadoras respecto de alguna de las obligaciones mencionadas deberá manifestar que existe el acuerdo y que se encuentra al día en el cumplimiento del mismo. En este evento el oferente deberá anexar certificación expedida por la entidad con la cual existe el acuerdo de pago. “Cuando se trate de Consorcios o Uniones Temporales, cada uno de sus miembros integrantes que sea persona jurídica, deberá aportar el certificado aquí exigido.

“Nota: La omisión o la presentación incompleta de la información requerida, es subsanable en el término que para el efecto le señale el INSTITUTO, so pena de rechazo de la propuesta si no cumple. “Adicionalmente el proponente adjudicatario, deberá presentar para la suscripción del respectivo contrato la certificación donde se acredite el pago correspondiente a la fecha de suscripción del mismo”[61](resaltado del texto original).

A su turno, el artículo 50 de la ley 789 de 2002[62], acerca del control a la evasión a los recursos parafiscales, determina que para celebrar, renovar o liquidar un contrato con el Estado, el contratista debe cumplir con las obligaciones, cuando le correspondan, de pago a los sistemas de salud, riesgos laborales, pensión y aportes a las Cajas de Compensación Familiar, ICBF y SENA.

En esa medida y con el fin de hacer patente el mencionado control, esa misma norma le otorgó a las autoridades la competencia para verificar el cumplimiento en el pago de los aportes en distintos momentos, así les confirió la potestad de (i) verificar la observancia de tales obligaciones al liquidar el negocio jurídico, con la constatación de que se efectuaron durante toda su vigencia, si advierte que el contratista no realizó los aportes, la Entidad pública debe retener las sumas adeudadas al sistema en el momento de la liquidación y efectuar el giro directo de los recursos a los correspondientes sistemas, (ii) al momento de contratar, requerir a la persona jurídica que va a suscribir el negocio, para que acredite el pago de los respectivos aportes en relación con sus empleados, a través de una certificación expedida por el revisor fiscal, cuando exista por requerimiento de la ley, o por el representante legal, en donde conste el referido cumplimiento en un término no inferior a los 6 meses anteriores a la celebración del contrato o en caso de que la sociedad tenga menos de 6 meses de constitución, debe demostrar dichos pagos desde la fecha de su creación y (iii) solicitar, de forma ineludible, a las personas jurídicas la acreditación mencionada en el punto anterior cuando presenten ofertas en procesos de selección. En todos los supuestos, la falta de revisión de la realización de los aportes supone la configuración de la causal de mala conducta del servidor o servidores encargados de ello.

Sobre el alcance de este artículo, la Sección ha concluido lo siguiente: “1. El artículo 50 de la Ley 789 de 2002 tiene como principal objetivo evitar la evasión por parte de los empleadores de las cotizaciones al sistema de seguridad social y de los aportes parafiscales destinados al Instituto Colombiano de Bienestar familiar, las Cajas de compensación y el Sena.

“2. Para lograr la finalidad señalada, el legislador impuso a las entidades públicas la obligación de verificar, en los procesos de selección de contratistas y en la ejecución y liquidación de los contratos, que tanto los oferentes como los contratistas hayan realizado los aportes respectivos, no desconociendo los derechos reconocidos a los trabajadores.

“3. No obstante lo anterior, la norma otorga la posibilidad de que aquella entidad pública que durante la ejecución del contrato no haya solicitado las certificaciones del pago de los aportes parafiscales y a los sistemas de seguridad social en salud y pensiones, lo haga en el momento de la liquidación, cerciorándose de que las obligaciones referenciadas se han cumplido durante el tiempo de vigencia del negocio jurídico.

“4. Cuando se contrate con personas jurídicas, la obligación se extiende también a la comprobación de aquellos aportes que corresponde por ley realizar a sus empleados, a través de certificación expedida por el revisor fiscal cuando este sea necesario o por el representante legal de la entidad. “5. En caso de que se compruebe un incumplimiento en el pago de los aportes parafiscales y al Sistema General de Seguridad Social, la ley otorga la facultad a la entidad pública de retener el monto adeudado y hacer las consignaciones correspondientes”[63].

En este orden de ideas, es evidente que lo indicado en el pliego de condiciones sobre el deber de pagar los aportes a seguridad social a cargo de quien pretenda ofertar y contratar con la entidad guarda consonancia y relación con lo regulado en la norma acabada de desarrollar, puesto que en ambas previsiones se establece que: a) si el proponente es o está conformado por una persona jurídica, debe acreditar para la presentación de la oferta, y por medio de una certificación emitida por el revisor fiscal o en su defecto por el representante legal, que pagó dentro de los 6 meses anteriores a dicha fecha los aportes a seguridad social de sus empleados o, en caso de tener menos de 6 meses de constitución, demostrar dicho cumplimiento desde su creación; y b) para la suscripción del contrato es necesario que el adjudicatario demuestre el pago de los referidos aportes.

Si bien es cierto que el INVÍAS consagró en el inciso segundo del numeral del pliego de condiciones antes citado que verificaría “únicamente la acreditación del respectivo pago a la fecha de presentación de la oferta”, también lo es que en el último inciso de esa misma regulación el instituto estableció que “[a]dicionalmente el proponente adjudicatario, deberá presentar para la suscripción del respectivo contrato la certificación donde se acredite el pago correspondiente a la fecha de suscripción del mismo”, lo cual significa que el proponente debe cumplir con los aportes a la seguridad social que le correspondan al momento de presentar la oferta y durante todo el trámite licitatorio, pues, en caso de considerarse ganador del proceso, deberá acreditar el cumplimiento de sus obligaciones de seguridad social al celebrar el contrato.

Por consiguiente, la Sala no comparte el criterio esgrimido por la apelante en este aspecto, pues, como se vio, tanto el pliego de condiciones como el artículo 50 de la Ley 789 de 2002 prevén, de forma clara y sin contradicción alguna, que el requisito de pago de los aportes debe acreditarse al formular la oferta y al celebrar el contrato.

Sobre el particular y en el marco del proceso 05001-23-31-000-2007-00593- 01, instaurado por la acá actora contra el INVÍAS, con ocasión también de la negativa de la entidad en adjudicarle otros tramos de la licitación pública DG-164-2004, emitida a través de la resolución 6065 de 2005, la Subsección B de la Sección Tercera de esta Colegiatura manifestó: “En concordancia con lo anterior, la expresión contenida en el pliego relativa a que el Invías verificaría el cumplimiento ‘únicamente a la fecha de presentación de la oferta’, para la Sala, debe entenderse en el sentido de que el proponente debía cumplir ese requisito en ese momento de la licitación y no, como se adujo en el recurso de apelación, como una limitación temporal a la entidad para verificar la información de la propuesta pues, de ser esa la interpretación, resultaría ineficaz de pleno derecho por no asegurar ‘una escogencia objetiva’ de conformidad con el numeral 5 del artículo 24 de la Ley 80 de 1993”[64].

Ahora, el recurrente también sostuvo que el INVÍAS realizó una interpretación inadecuada del pliego de condiciones, dado que en este expresamente se dijo que “el INSTITUTO verificará únicamente la acreditación del respectivo pago a la fecha de presentación de la oferta, sin perjuicio de los efectos generados ante las entidades recaudadoras por el no pago de las fechas establecidas en las normas vigentes”, lo que, en su parecer, denota que solo se le podía exigir el pago de los aportes, sin la verificación de que éstos se realizaran de forma oportuna o no y sin la exigencia en la cancelación de los intereses, multas o sanciones impuestos por la supuesta extemporaneidad.

En efecto, la norma en comento nada indicaba sobre intereses, multas o sanciones, sino que únicamente le exigía a los proponentes la acreditación en la realización de los aportes, con la anotación de que el pago extemporáneo no incidiría en el proceso de selección, pues eso es un asunto propio a tramitar ante las entidades recaudadoras, dado que no tiene una incidencia relevante en los procesos de selección, en los cuales únicamente les compete a las autoridades encargadas controlar que no exista una evasión de los recursos parafiscales.

Sin embargo, examinado el acervo probatorio, el rechazo de la propuesta del Consorcio Excarvar S.A. – Explanan S.A. no se dio por una indebida interpretación de la norma en mención, comoquiera que el INVÍAS, en efecto, advirtió que Excarvar S.A. no estaba al día en sus aportes a la seguridad social. Si bien obra a folio 448 del cuaderno 4 la certificación, del 9 de marzo de 2005, expedida por el revisor fiscal de Excarvar S.A., donde manifestó que dicha empresa “ha pagado cumplidamente sus aportes en los últimos 6 meses a los sistemas de salud, riesgos profesionales, pensiones y cajas de compensación familiar, Instituto de Bienestar Familiar y Servicio Nacional de Aprendizaje.

Por lo anterior EXCARVAR S.A., a la fecha se encuentra a Paz y salvo por concepto de Aportes, Seguridad Social y Parafiscales”, lo cierto es que la demandada se vio en el deber de comprobar la veracidad de su contenido, con ocasión de las inconsistencias que le fueron puestas en conocimiento por parte de los otros proponentes, así: “2. Con relación a las observaciones presentadas por CONSORCIO CONSTRUCCION VIAL 20-05 y UNION TEMPORAL MINCIVIL LATINCO, manifiestan que: la firma EXCARVAR S.A. integrante del CONSORCIO EXCARVAR – EXPLANAN, se encontraba reportada como deudor moroso del Estado y que para la fecha de cierre de la licitación no se encontraba al día con el pago de las cotizaciones a la Seguridad Social y a los aportes parafiscales.

“Afirman además, que si bien este proponente efectuó correcciones a los pagos de capital estos pagos solo se imputan una vez se cubra el valor correspondiente al capital y a los intereses de acuerdo con el Decreto 510 de 2003 de marzo 5 de 2003 artículo 9. “Ante las inquietudes planteadas el Instituto con apoyo Instituto Anticorrupción de la Universidad del Rosario elevó consulta al Instituto de los Seguros Sociales mediante oficio SGT-030483 del 29 de agosto de 2005, donde se solicitó se manifestaran sobre lo siguiente: “(…) “Que el Instituto de los Seguros Sociales dio respuesta a la solicitud mediante oficio No. DNC-No.006835 el 7 de septiembre del presente año mencionando: ‘Sobre las correcciones mencionadas en su comunicación, les informamos que corresponden a aportes e intereses dejados de cancelar, sobre las autoliquidaciones que fueron presentadas en forma extemporánea sin los respectivos intereses moratorios además a la fecha se observa que la empresa reporta un saldo por extemporaneidad por valor de 26.189 según reporte anexo. ‘De acuerdo con las normas de imputación de pagos, cuando al (sic) aportante cancela aportes en forma extemporánea sin cancelar al mismo tiempo los intereses, la entidad administradora de seguridad debe aplicar primero a intereses y luego a capital.

Por ese motivo el saldo que queda pendiente no es deuda por intereses sino por cotizaciones. En consecuencia esa deuda debe ser cancelada posteriormente con intereses sin que se este incurriendo en intereses sobre intereses’. “De esta forma, resulta importante aclarar que la entidad en cualquier etapa del proceso de selección puede verificar la información suministrada por los proponentes pudiendo llegar inclusive a rechazar la propuesta cuando se constate que los documentos soporte de la información no corresponden a lo consignado en la propuesta.

“(…) “Por lo anterior se corroboró que a la fecha de cierre de la presente licitación el CONSORCIO EXCARVAR S.A. – EXPLANAN S.A. integrado por EXCARVAR S.A. Y EXPLANAN S.A. se encontraba en mora por concepto de cotización a la seguridad social, y en aras de dar aplicación al principio de transparencia entendida ésta como la actuación imparcial y recta de los funcionarios responsables de los procesos de contratación se procedió a llamar al segundo en orden de elegibilidad es decir CONSORCIO CONSTRUCCIÓN VIAL 20-05 integrado por CONSTRUCCIONES Y TRACTORES S.A. – CONYTRAC S.A. Y VIAS S.A.”[65] (resaltado del texto original).

Igualmente, obra el dictamen pericial rendido por un profesional en economía[66], al cual se le encargó la respuesta a tres cuestionamientos concretos, entre ellos, realizar un estudio en el Instituto de Seguros Sociales, en aras de establecer si la información que este último remitió a la licitación pública sobre el saldo pendiente de Excarvar S.A. se ajusta al ordenamiento jurídico, respecto de lo cual respondió: “a. Es cierta la información del Seguro Social ya que a la empresa EXCARVAR S.A. … no le figuran pagos de los meses de febrero de 1996, abril y mayo de 2005 y en el mes de septiembre de 1995 figura con pago aparentemente incompleto.

“Al corroborar la presente información con el Resumen de Autoliquidaciones registradas en la base de datos del Seguro Social de fecha 2 de abril de 2009, se puede evidenciar que la información presentada inicialmente o sea el 14 de julio de 2005, también muestra el no pago de los meses de febrero de 1996, abril y mayo de 2005 y que el mes de septiembre de 1995 figura con pago aparentemente incompleto.

“b. El Seguro Social anexo a la comunicación No. 005397 del 14 de julio de 2005 presenta liquidación por ‘PAGOS EXTEMPORÁNEOS’ a cargo de la empresa EXCARVAR S.A. por un valor de VEINTI SIETE (sic) MILLONES DOSCIENTOS SETENTA Y OCHO MIL SETECIENTOS CUARENTA Y DOS PESOS M/L ($27.278.742) cifra sin incluir intereses … Es importante recalcar que la liquidación que presenta el Seguro Social sobre los ciclos pendientes de pago (febrero de 1996, abril y mayo de 2005 y septiembre de 2005) y sobre la extemporaneidad adeudada, no corresponden a los seis meses anteriores al cierre de la licitación; sin embargo y analizando las autoliquidaciones presentadas por la empresa EXCARVAR S.A. sobre los pagos realizados seis meses antes del cierre de la licitación y corrobora con el ‘Resumen de autoliquidaciones’ registradas en la base de datos del Seguro Social, algunos presentaban mora por extemporaneidad en los pagos, así: Mes de septiembre de 2004 mora por valor de $18.220, valor cancelado el 28 de abril de 2005;

Mes de octubre de 2004 mora por valor de $2.998, valor cancelado el 28 de abril de 2005 y Mes de febrero de 2005, mora por valor de $10.438, valor cancelado el 28 de abril de 2005”. Luego, la parte demandante presentó objeción por error grave del anterior dictamen y, asimismo, solicitó su aclaración, al aseverar que: (i) el perito no es experto en valorar si la información del ISS es auténtica, (ii) debe aclarar que la falta de pago de febrero de 1996 y septiembre de 1995 no deben valorarse para la licitación DG-1664-2004, ya que son muy distantes a ésta y (iii) es necesario que indique cual es la fuente del “Resumen de autoliquidaciones”, así como de la extemporaneidad que mencionó en su experticio.

En respuesta de las anteriores solicitudes[67], el auxiliar de la justicia precisó que en el documento 5397 del ISS, con fecha del 14 de julio de 2005, figura EXCARVAR S.A. sin pagos por los meses de septiembre de 1995, febrero de 1996, abril y mayo de 2005 y con una deuda, sin intereses, por $27.278.742. Igualmente, señaló que el “Resumen de autoliquidaciones” lo consultó directamente en el Departamento Financiero del ISS, para determinar las fechas de pago reales del período en cuestión y que la fuente del significado de “extemporaneidad” anotado es el oficio 6835 del 7 de septiembre de 2005, proferido por el Departamento de Cobranzas del ISS.

Para el efecto, aportó el documento contentivo del “resumen de autoliquidaciones” emitido por el ISS y el oficio 6835, ya referido, en donde, vale aclarar, el Departamento de cobranzas de dicho instituto adujo expresamente lo siguiente: “Sobre las correcciones mencionadas en su comunicación, les informamos que corresponden a aportes e intereses dejados de cancelar, sobre las autoliquidaciones que fueron presentadas en forma extemporánea sin los respectivos intereses moratorios.

Además a la fecha [7 de septiembre de 2005] se observa que la empresa reporta un saldo por extemporaneidades por valor de 26.189 según reporte anexo. “De acuerdo con las normas de imputación de pagos, cuando al (sic) aportante cancela aportes en forma extemporánea sin cancelar al mismo tiempo los intereses, la entidad administradora de seguridad social debe aplicar el pago primero a intereses y luego a capital.

Por ese motivo el saldo que queda pendiente no es deuda por intereses sino por cotizaciones. En consecuencia esa deuda debe ser cancelada posteriormente con intereses, sin que éste incurriendo en intereses sobre intereses”[68]. Así las cosas, para la Sala no son procedentes los reparos al dictamen formulados por la parte actora, puesto que el mismo fue soportado en información expedida directamente por la entidad encargada de recaudar los aportes a seguridad social, la misma resulta precisa en torno a la mora presentada por la sociedad y, además, explica en qué consistía dicha deuda, con base en el procedimiento aplicado a los pagos recibidos.

En esa medida, resulta claro que, para el momento de la adjudicación de la licitación DG-164-2004, la firma EXCARVAR S.A. tenía una deuda con el ISS por los meses de abril y mayo de 2005, la cual consistía, según el oficio 6835 del 7 de septiembre de 2005, en saldos a cotizaciones de aportes pendientes de cancelar y que, como se sostuvo en párrafos anteriores, el deber de verificación en el cumplimiento del pago dichos aportes no se limitaba a la fecha de presentación de la oferta (marzo de 2005), sino que se extendía durante todo el proceso de licitación pública, puesto que las autoridades están compelidas en comprobar su observancia al momento de celebrar el contrato, lo que comprende su examen previo a la adjudicación, e inclusive durante la ejecución del contrato, pues deben verificar tales aportes al momento de liquidar el negocio jurídico.

Por consiguiente y dado que no se acreditó que la sociedad Excarvar S.A. estuviese al día en el pago de sus aportes a la seguridad social, a la entidad demandada le correspondía, como ocurrió, desestimar su propuesta, en atención a lo prescrito en la nota del numeral 6 del punto 3.8.1. del pliego de condiciones y en el artículo 50 de la Ley 789 de 2002, ya referenciados, razón por la cual para la Sala el INVÍAS no incurrió en una interpretación extensiva e inadecuada del marco jurídico aplicable, sino que actuó en el marco de sus competencias y de los deberes de verificación y control de evasión de los aportes parafiscales expresamente establecidos en la normativa.

Por ende, pese a que en un primer momento fue ubicada la oferta del Consorcio Excarvar S.A. – Explanan S.A. en el primer lugar de elegibilidad, lo cierto es que la misma fue rechazada por la ausencia en el cumplimiento de sus obligaciones relacionadas con la seguridad social, de modo que su propuesta no era la mejor ni la más conveniente para la Administración. Como corolario de todo lo expuesto, se concluye que el restablecimiento solicitado en el sub examine no está llamado a prosperar, por cuanto (i) la pretensión indemnizatoria no se ejercitó en oportunidad, como se indicó en el numeral 3.2.1. de esta providencia;

(ii) el interés directo del demandante se situó exclusivamente en el acto de adjudicación y no existió un interés directo distinto dirigido a la nulidad del contrato; y, (iii) la Sala constató que, en todo caso, el demandante no podía haber sido adjudicatario del proceso de selección, pues, como se vio, desconoció las normas referentes al cumplimiento de las obligaciones de seguridad social, lo que condujo a que su propuesta no fuese la mejor y ni la más ventajosa de para la entidad demandada. 3.

Costas En consideración a que no se evidenció temeridad, ni mala fe en la actuación procesal de las partes, la Sala se abstendrá de condenar en costas, de conformidad con lo establecido en el artículo 171 del C.C.A., modificado por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998. IV. PARTE RESOLUTIVA En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA: MODIFICAR la sentencia del 24 de junio de 2013, proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia; en su lugar, se dispone:

PRIMERO: DECLARAR que la pretensión de restablecimiento originada en la supuesta ilegalidad de la Resolución 4535 del 21 de septiembre de 2005 expedida por el INVÍAS, no estaba disponible para esgrimir un restablecimiento económico a favor del demandante, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: NEGAR las demás pretensiones de la demanda, por las razones expuestas en la parte considerativa de esta providencia.

TERCERO: ABSTENERSE de condenar en costas.

CUARTO: Ejecutoriada esta providencia, DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE MARÍA ADRIANA MARÍN JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ Aclaración de voto Aclaración de voto FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE[69] MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO Aclaración de voto ACLARACIÓN DE VOTO DE LA HONORABLE CONSEJERA MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / PROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / NULIDAD ABSOLUTA DEL CONTRATO / NULIDAD DEL ACTO DE ADJUDICACIÓN / LICITACIÓN PÚBLICA / CONTRATO ESTATAL / ACTO PREVIO / ACTO PRECONTRACTUAL / INTERÉS JURÍDICO PARA DEMANDAR / PARTES DEL CONTRATO / LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR ACTIVA / LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA MATERIAL / LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA DE HECHO / LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA – La legitimación en la causa no se acredita demostrando la mejor propuesta / CARGAS PROCESALES / PROPONENTE / ACREDITACIÓN DE LA CALIDAD DE PROPONENTE En la sentencia se señaló que la legitimación en la causa por activa o el interés directo de los terceros en estos casos no se acredita por el solo hecho de haber participado en el proceso de selección en el que no resultó favorecido, sino que, además, debe probarse que su propuesta era la más favorable para la entidad.

No comparto la anterior apreciación puesta de presente en la sentencia, en la medida en que, como lo ha sostenido la Subsección en diferentes oportunidades, la legitimación en la causa por activa o el interés directo del tercero se predica por haber presentado oferta en el proceso de selección en el que el demandante no fue favorecido con el acto de adjudicación, sin que exista la necesidad, para estos efectos, de acreditar que su propuesta era la mejor para la Administración. Con lo que acabo de exponer no estoy diciendo que en estos procesos judiciales no le corresponda al demandante demostrar que su oferta era la más favorable y conveniente para la entidad contratante.

Claro que sí, debe probar tal aspecto para sacar avante sus pretensiones, además de acreditar la ilegalidad del acto de adjudicación cuestionado -doble carga procesal-. Lo que quiero decir, simplemente, es que lo relacionado con la mejor oferta no es una cuestión que el tercero no adjudicatario requiera demostrar para efectos de la legitimación material en la causa por activa, pues solo basta con que hubiese participado en el proceso de selección en el que no resultó beneficiado con el acto administrativo correspondiente.

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A ACLARACIÓN DE VOTO Consejero: MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO Radicación número: 05001-23-31-000-2007-02443-01 (49167) Actor: EXCARVAR S.A Demandado: INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS –INVÍAS- Y OTROS Referencia: Controversias contractuales - Sentencia de segunda instancia ACLARACIÓN DE VOTO Con el acostumbrado respeto por los fallos de la Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado, me permito, a continuación, justificar las razones de esta aclaración de voto frente a la sentencia aprobada por la Sala el 19 de febrero de 2021, la cual confirmó el fallo de primera de instancia del Tribunal Administrativo de Antioquia, en cuanto a la negativa de las pretensiones de la demanda.

Si bien coincido con la decisión adoptada en la sentencia, en la cual se descartaron las aseveraciones de la parte actora respecto de las irregularidades supuestamente presentadas en la licitación pública adelantada por el Invías, considero importante aclarar mi posición frente a una afirmación que se hizo sobre la legitimación material en la causa por activa, aspecto que se relaciona con el interés directo que los terceros deben acreditar para pedir la nulidad absoluta del contrato, derivada de la nulidad del acto de adjudicación. En la sentencia se señaló que la legitimación en la causa por activa o el interés directo de los terceros en estos casos no se acredita por el solo hecho de haber participado en el proceso de selección en el que no resultó favorecido, sino que, además, debe probarse que su propuesta era la más favorable para la entidad.

No comparto la anterior apreciación puesta de presente en la sentencia, en la medida en que, como lo ha sostenido la Subsección en diferentes oportunidades, la legitimación en la causa por activa o el interés directo del tercero se predica por haber presentado oferta en el proceso de selección en el que el demandante no fue favorecido con el acto de adjudicación, sin que exista la necesidad, para estos efectos, de acreditar que su propuesta era la mejor para la Administración. Con lo que acabo de exponer no estoy diciendo que en estos procesos judiciales no le corresponda al demandante demostrar que su oferta era la más favorable y conveniente para la entidad contratante.

Claro que sí, debe probar tal aspecto para sacar avante sus pretensiones, además de acreditar la ilegalidad del acto de adjudicación cuestionado -doble carga procesal-. Lo que quiero decir, simplemente, es que lo relacionado con la mejor oferta no es una cuestión que el tercero no adjudicatario requiera demostrar para efectos de la legitimación material en la causa por activa, pues solo basta con que hubiese participado en el proceso de selección en el que no resultó beneficiado con el acto administrativo correspondiente.

En estos términos dejo expresadas las razones que sustentan la presente aclaración de voto. FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO |Nota: esta providencia fue suscrita en forma electrónica| | |mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el | | |certificado digital que arroja el sistema permite | | |validar la integridad y autenticidad del presente | | |documento en el | | |link http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8080/Vistas| | |/documentos/evalidador.

Igualmente puede acceder al | | |aplicativo de validación escaneando con su teléfono | | |celular el código QR que aparece a la derecha. | | ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / PROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / NULIDAD ABSOLUTA DEL CONTRATO / NULIDAD DEL ACTO DE ADJUDICACIÓN / LICITACIÓN PÚBLICA / CONTRATO ESTATAL / ACTO PREVIO / ACTO PRECONTRACTUAL / INTERÉS JURÍDICO PARA DEMANDAR / PARTES DEL CONTRATO / LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR ACTIVA / LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA MATERIAL / INEXISTENCIA DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / IMPROCEDENCIA DE FALLO INHIBITORIO [E]n el presente caso, debo apartarme parcialmente de la decisión tomada por la Sala, ya que a pesar de tratarse de un caso similar a los anteriores, no se limitó a confirmar la sentencia de primera instancia, que negó las pretensiones, sino que, la modificó y en el primer numeral de la parte resolutiva, dispuso “DECLARAR que la pretensión de restablecimiento originada en la supuesta ilegalidad de la Resolución 4535 del 21 de septiembre de 2005 expedida por el INVÍAS, (…)en el caso objeto de la decisión, la acción incoada y que dio lugar al trámite del proceso, fue la de controversias contractuales y no la de nulidad y restablecimiento del derecho.

(…)Es así como, la acción efectivamente incoada en el sub-lite, lo fue en tiempo, esto es, dentro de los dos años establecidos por el numeral 10 del artículo 136 del C.C.A., para el ejercicio de la acción contractual. En tales condiciones, considero que no se debió inhibir de conocer las pretensiones anulatorias e indemnizatorias de restablecimiento formuladas en ejercicio de la acción contractual, dado que la acción de nulidad y restablecimiento del derecho no fue ejercida en el presente caso.

ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / PROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / NULIDAD ABSOLUTA DEL CONTRATO / NULIDAD DEL ACTO DE ADJUDICACIÓN / LICITACIÓN PÚBLICA / CONTRATO ESTATAL / ACTO PREVIO / ACTO PRECONTRACTUAL / INTERÉS JURÍDICO PARA DEMANDAR / PARTES DEL CONTRATO / LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR ACTIVA / LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA MATERIAL / INEXISTENCIA DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / IMPROCEDENCIA DE FALLO INHIBITORIO Adicionalmente, disiento del análisis que se hace en la sentencia sobre la falta de interés del demandante (…) el interés para demandar hace parte de la legitimación material en la causa, la cual implica que quien ejerció el derecho de acción mediante la presentación de la demanda -legitimación por activa- y aquella persona contra quien se dirigió la misma -legitimación por pasiva (…) el demandante, que fue proponente en la licitación adjudicada mediante la resolución demandada, sí tenía interés directo en el pronunciamiento del juez sobre la validez del acto y contrato demandados y, por lo tanto, estaba legitimado materialmente en la causa, por lo que la decisión debía referirse a dichas pretensiones, así como a las indemnizatorias que, por inoportunas, no estaban llamadas a prosperar.

(…) Si realmente se hubiera presentado la falta de interés directo del demandante, es decir, la falta de legitimación material en la causa, porque él no hubiera presentado oferta en el proceso de selección cuya decisión se demanda, procedería la denegatoria de las pretensiones, sin entrar a analizar la validez o ilegalidad de ese acto de adjudicación. (…) el juez se hallaba en el deber de resolver de fondo sobre todas las pretensiones, lo que implicaba efectuar el análisis de legalidad del acto administrativo impugnado y, por ende, del contrato estatal celebrado con fundamento en el mismo.

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO Consejera: MARÍA ADRIANA MARÍN Radicación número: 05001-23-31-000-2007-02443-01 (49167) Actor: EXCARVAR S.A Demandado: INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS –INVÍAS- Y OTROS Referencia: Controversias contractuales - Sentencia de segunda instancia SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO Considero importante advertir que si bien suscribí digitalmente la sentencia de la referencia con una aclaración de voto, existen razones que me impiden compartir la totalidad de lo resuelto, lo cual corresponde, en realidad, a un salvamento parcial de voto.

En consecuencia, procederé a exponer los motivos de mi desacuerdo respecto de la motivación que dio lugar a la modificación de la sentencia impugnada. Si bien la sentencia del asunto guarda similitud con otras en las cuales aclaré el voto[70], el presente caso se diferencia de aquellas en que si bien no se declara de manera expresa la excepción de caducidad de la acción, materialmente la Sala se inhibe de realizar un pronunciamiento de fondo, aplicando, sin decirlo, la consecuencia jurídica del mencionado fenómeno procesal, motivo por el cual procedo a explicar las razones por las cuales debo salvarlo parcialmente[71].

En los procesos aludidos, las pretensiones de la demanda, presentada en vigencia del Decreto 01 de 1984, con las modificaciones introducidas por la Ley 446 de 1998, giraron en torno a la declaratoria de nulidad del acto administrativo de adjudicación de un procedimiento licitatorio y de nulidad absoluta del contrato resultante de tal decisión, y fueron elevadas en ejercicio de la acción de controversias contractuales, por cuanto al momento de demandar ya había sido celebrado el respectivo contrato.

En todos esos casos, la demanda, si bien fue presentada dentro de los dos años del término de caducidad de la acción contractual, también lo fue por fuera de los 30 días que la ley contemplaba para la impugnación de los actos precontractuales, razón por la cual, en las referidas sentencias de la Sala, se concluyó que el demandante, al no poder obtener la indemnización de perjuicios derivada de la nulidad del acto de adjudicación por esa extemporaneidad de la pretensión de restablecimiento, carecía de interés para demandar la nulidad absoluta del contrato con fundamento en la ilegalidad del acto de adjudicación y no estaba legitimado para ello.

Como de todas maneras, se confirmaron las sentencias de primera instancia, denegatorias de las pretensiones, luego de estudiar la legalidad del acto de adjudicación con fundamento en los cargos aducidos en las demandas, y concluir que los mismos no fueron probados y, por lo tanto, no estaban llamados a prosperar, acompañé la decisión en esas providencias, aunque aclaré mi voto, en cuanto al análisis que se hizo en las sentencias sobre la falta de interés del demandante y su falta de legitimación material -derivados de la presentación de la demanda por fuera de los treinta días dados por la ley para impugnar en nulidad y restablecimiento los actos precontractuales-, que conducirían a la imposibilidad de analizar la validez del contrato celebrado, con fundamento en la ilegalidad del acto de adjudicación, por las razones que dejé consignadas en tales aclaraciones de voto.

No obstante, en el presente caso, debo apartarme parcialmente de la decisión tomada por la Sala, ya que a pesar de tratarse de un caso similar a los anteriores, no se limitó a confirmar la sentencia de primera instancia, que negó las pretensiones, sino que, la modificó y en el primer numeral de la parte resolutiva, dispuso “DECLARAR que la pretensión de restablecimiento originada en la supuesta ilegalidad de la Resolución 4535 del 21 de septiembre de 2005 expedida por el INVÍAS, no estaba disponible para esgrimir un restablecimiento económico a favor del demandante, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.”. fundamentando esta decisión en el hecho de que al momento de la presentación de la demanda había precluido el término de 30 días para demandar la nulidad y el restablecimiento del derecho respecto del acto administrativo de adjudicación. Al respecto, es necesario advertir que en el caso objeto de la decisión, la acción incoada y que dio lugar al trámite del proceso, fue la de controversias contractuales y no la de nulidad y restablecimiento del derecho.

No hubo una acumulación de acciones, pues fue la misma ley la que dispuso que, una vez celebrado el contrato, la ilegalidad de los actos previos solamente podría invocarse como fundamento de la nulidad absoluta del contrato -artículo 87 del CCA, modificado por el artículo 32 de la Ley 446 de 1998- y, como es bien sabido, esa pretensión anulatoria del negocio jurídico sólo procede a través de la acción de controversias contractuales.

Es así como, la acción efectivamente incoada en el sub-lite, lo fue en tiempo, esto es, dentro de los dos años establecidos por el numeral 10 del artículo 136 del C.C.A., para el ejercicio de la acción contractual. En tales condiciones, considero que no se debió inhibir de conocer las pretensiones anulatorias e indemnizatorias de restablecimiento formuladas en ejercicio de la acción contractual, dado que la acción de nulidad y restablecimiento del derecho no fue ejercida en el presente caso.

Adicionalmente, disiento del análisis que se hace en la sentencia sobre la falta de interés del demandante derivado, según se explica, de la presentación de la demanda por fuera de los treinta días dados por la ley para impugnar en nulidad y restablecimiento los actos precontractuales, que conduciría a la imposibilidad de analizar la validez del contrato celebrado, con fundamento en la ilegalidad del acto de adjudicación. Al respecto, considero que el interés para demandar hace parte de la legitimación material en la causa, la cual implica que quien ejerció el derecho de acción mediante la presentación de la demanda -legitimación por activa- y aquella persona contra quien se dirigió la misma -legitimación por pasiva-, hacen parte de la relación jurídica sustancial que dio origen a la controversia judicial, es decir, que el demandante es titular del interés jurídico objeto del litigio y el demandado es aquel de quien se podría exigir lo que se pide en la demanda, porque teniendo en cuenta su posición en la referida relación sustancial, sería el llamado a responder, razón por la cual, les asiste el derecho a que el juez decida sobre la controversia, bien sea a favor de la parte demandante, acogiendo sus pretensiones o de la parte demandada, negándolas.

Dicho de otro modo, son los hechos en torno a los cuales gira el litigio y la participación de las partes en los mismos, los que determinan su legitimación. Por lo anterior, considero que, en el presente caso, el demandante, que fue proponente en la licitación adjudicada mediante la resolución demandada, sí tenía interés directo en el pronunciamiento del juez sobre la validez del acto y contrato demandados y, por lo tanto, estaba legitimado materialmente en la causa, por lo que la decisión debía referirse a dichas pretensiones, así como a las indemnizatorias que, por inoportunas, no estaban llamadas a prosperar.

Por lo anterior, no comparto el análisis que, en forma independiente, se hace en la sentencia sobre el interés del demandante para pedir la declaratoria de nulidad absoluta del contrato, como si sólo hubiera sido esa la pretensión aducida en la demanda, puesto que considero que el estudio de la legitimación material en la causa debe efectuarse respecto del conjunto de las pretensiones elevadas, en cuanto esta forma de reclamación judicial fue impuesta por el legislador, que dispuso que, una vez celebrado el contrato, la legalidad del acto de adjudicación sólo podría cuestionarse como fundamento de la impugnación de la validez del contrato celebrado, a través de la acción contractual.

Si realmente se hubiera presentado la falta de interés directo del demandante, es decir, la falta de legitimación material en la causa, porque él no hubiera presentado oferta en el proceso de selección cuya decisión se demanda, procedería la denegatoria de las pretensiones, sin entrar a analizar la validez o ilegalidad de ese acto de adjudicación. El interés directo, contrario a lo afirmado en la sentencia, no equivale a tener el derecho reclamado judicialmente, porque esto equivaldría a afirmar que, siempre que se niegan las pretensiones de la demanda, la parte actora carecía de interés para demandar, lo cual resulta, a mi juicio, equivocado.

Es la afectación que su situación jurídica individual pueda sufrir con ocasión de la sentencia, favorable o desfavorable, lo que representa el interés que las partes pueden tener en las resultas del proceso, y que las legitima materialmente, por activa y por pasiva. Por lo tanto, una vez constatada dicha legitimación, el juez se halla impelido a fallar de fondo, si no existe otro impedimento distinto para ello.

Y es por esto que, en el caso resuelto en la sentencia objeto de la presente aclaración, a pesar de que las pretensiones indemnizatorias no estaban llamadas a prosperar por haber sido elevadas tardíamente, sí resultaba procedente el análisis de legalidad que se hizo respecto de la resolución demandada, porque quien demandó, sí tenía interés directo y sí estaba legitimado materialmente en la causa cuando presentó la demanda, razón por la cual el juez se hallaba en el deber de resolver de fondo sobre todas las pretensiones, lo que implicaba efectuar el análisis de legalidad del acto administrativo impugnado y, por ende, del contrato estatal celebrado con fundamento en el mismo.

En los términos anteriores, dejo consignado mi salvamento parcial de voto. Firmado electrónicamente MARÍA ADRIANA MARÍN Magistrada ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / NULIDAD ABSOLUTA DEL CONTRATO / NULIDAD DEL ACTO DE ADJUDICACIÓN / LICITACIÓN PÚBLICA / CONTRATO ESTATAL / ACTO PREVIO / ACTO PRECONTRACTUAL / INTERÉS JURÍDICO PARA DEMANDAR / INTERÉS DIRECTO / INTERÉS PERSONAL / INTERÉS CONCRETO / NECESIDAD DE LA PRUEBA / PROPUESTA / PROPUESTA DEL PROPONENTE / LEGITIMACIÓN MATERIAL / AUSENCIA DE LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR ACTIVA / CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / AUSENCIA DE INTERÉS JURÍDICO PARA DEMANDAR / RECHAZO DE LA PROPUESTA DEL PROPONENTE / INVÍAS / LICITACIÓN PÚBLICA / APORTES A SEGURIDAD SOCIAL / SEGURIDAD SOCIAL / APORTES PARAFISCALES Considero, como lo he plasmado en otras oportunidades, que el ejercicio que se debe realizar en asuntos como el de la referencia, impone ab initio la comprobación de la existencia de un derecho lesionado al actor que, en este caso, no es otro que el derecho a ser adjudicatario; de modo que el punto de partida del examen judicial así propuesto impone verificar que la propuesta del demandante era la mejor y más conveniente para la administración, y solo a partir de un resultado afirmativo es posible proceder a la confrontación de tal lesión a la luz de las normas superiores de derecho; anotando, además, que tal violación solo será relevante en tanto se proyecte como afrenta a ese derecho subjetivo, pues de no ser así, se estaría mutando el carácter subjetivo de la acción para proyectarse en un mero juicio de legalidad.

(…) En el caso particular, al estudiar la oportunidad en que se ejerció la acción, se advierte que la parte actora tuvo a su alcance la acción de nulidad y restablecimiento del derecho para demandar el acto de adjudicación (30 días según disponía el CCA) pero dejó pasar el término y fenecer tal oportunidad; Al lado de lo anterior, como el contrato estatal no fue suscrito tampoco en ese lapso, se debía entender que la legalidad del acto administrativo de adjudicación se tornaba incuestionable, por haber transcurrido los 30 días señalados por ley para demandarlo.

(…) en criterio del suscrito, el advertir la carencia del derecho de la parte demandante susceptible de ser restablecido-reparado resultaba suficiente para negar la declaración de nulidad del acto de adjudicación y la del contrato, pues los cargos de ilegalidad formulados contra el acto administrativo acusado solo tenían la virtualidad de proyectarse sobre la presunción de legalidad del acto en tanto su violación se hubiere expandido en la órbita del derecho subjetivo afectado, de manera que, a falta de éste, la presunción de legalidad del acto esta llamada a permanecer incólume, sin que tuviera que ser necesario realizar un estudio de los cargos de nulidad formulados, por cuanto implicaría realizar un control abstracto de la legalidad, lo cual, ciertamente, no fue el propósito que sustentó el asunto de la referencia. CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A ACLARACIÓN DE VOTO Consejero: JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ Radicación número: 05001-23-31-000-2007-02443-01 (49167) Actor: EXCARVAR S.A Demandado: INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS –INVÍAS- Y OTROS Referencia: Controversias contractuales - Sentencia de segunda instancia He considerado necesario aclarar mi voto en relación con algunos análisis relacionados con las bases legales que definen la naturaleza y procedencia de la acción de controversias contractuales, contenida en el artículo 87 del CCA reformado por el artículo 32 de la Ley 446 de 1998, en los casos en que el legislador estableció esta acción como la vía para cuestionar la legalidad de los actos previos, a través de una acumulación de pretensiones –y en los eventos que dicha normativa es la aplicable–.

A juicio del suscrito, merece especial atención el concepto relacionado con el interés subjetivo del tercero que pretenda la nulidad absoluta de un contrato estatal con fundamento en la ilegalidad de los actos previos, pues este ingrediente normativo evidencia la cualificación fijada por el legislador respecto de los sujetos que pueden promover tal reproche en clave de su legitimación, impidiendo así el ataque indiscriminado que implicaría que cualquiera, y en cualquier tiempo, pudiera peticionar esa ruptura negocial.

Considero, como lo he plasmado en otras oportunidades[72], que el ejercicio que se debe realizar en asuntos como el de la referencia, impone ab initio la comprobación de la existencia de un derecho lesionado al actor que, en este caso, no es otro que el derecho a ser adjudicatario; de modo que el punto de partida del examen judicial así propuesto impone verificar que la propuesta del demandante era la mejor y más conveniente para la administración, y solo a partir de un resultado afirmativo es posible proceder a la confrontación de tal lesión a la luz de las normas superiores de derecho; anotando, además, que tal violación solo será relevante en tanto se proyecte como afrenta a ese derecho subjetivo, pues de no ser así, se estaría mutando el carácter subjetivo de la acción para proyectarse en un mero juicio de legalidad.

Para la activación de la acción contractual, ejercida en el sub lite, el artículo 87 del C.C.A., modificado por el artículo 32 de la Ley 446 de 1998, impuso una especial legitimación al establecer que –además del Ministerio Público y oficiosamente el Juez– sólo el “tercero que acredite un interés directo podrá pedir que se declare su nulidad absoluta”.

De suerte que, ni la nulidad simple de los actos previos que inicialmente estaba disponible para todo tercero, y menos aún la nulidad y restablecimiento, que ya incorporaba el ingrediente del interés subjetivo, escapó al cumplimiento del requisito de legitimación cualificada que, en el campo de la acción contractual, impuso la ley. Además, debe precisarse que el interés directo es supuesto que legitima el ejercicio de la acción, pero el derecho es el presupuesto de la sentencia. Dicho de otra manera, el interés que legitima la acción reside en quien ha participado en el proceso licitatorio reclamando un mejor derecho, pero el supuesto de la sentencia es la acreditación de ese derecho, pues sin un derecho que restablecer la presunción de legalidad del acto y la de validez del contrato, están llamadas a permanecer.

En el caso particular, al estudiar la oportunidad en que se ejerció la acción, se advierte que la parte actora tuvo a su alcance la acción de nulidad y restablecimiento del derecho para demandar el acto de adjudicación (30 días según disponía el CCA) pero dejó pasar el término y fenecer tal oportunidad; Al lado de lo anterior, como el contrato estatal no fue suscrito tampoco en ese lapso, se debía entender que la legalidad del acto administrativo de adjudicación se tornaba incuestionable, por haber transcurrido los 30 días señalados por ley para demandarlo.

Y es que la acción de controversias contractuales no era una alternativa para solventar la inactividad del interesado, fue un vehículo diseñado por el legislador para encausar los reproches a los actos previos, sólo en los casos en que el contrato se hubiera suscrito durante el término de caducidad de los 30 días de la acción original; así lo estableció el artículo 87 del CCA al disponer “[u]na vez celebrado éste, la ilegalidad de los actos previos solamente podrá invocarse como fundamento de nulidad absoluta del contrato”, de modo que, en estos casos, el fundamento de la nulidad del contrato debía partir de la ilegalidad del acto previo, y para ello (i) la demanda debió ejercerse en oportunidad; y (ii) el examen judicial impone partir de la comprobación de una lesión a un derecho subjetivo.

En otras palabras, si no existe tal lesión –por no haberse ejercitado en oportunidad la acción respectiva, o por no tratarse de la mejor propuesta– se rompe la premisa legal bajo la cual se habilitó el ejercicio de la acción contractual frente a los actos previos, al no existir fundamento para avanzar hacia un análisis de nulidad del contrato.

Así las cosas, y aun bajo el efecto modulador que la jurisprudencia imprimió a la acumulación de pretensiones derivada de la norma transcrita, el actor no acreditó una real afectación del derecho subjetivo que pidió restablecer, pues al instaurar la demanda fuera de los 30 días previstos en el C.C.A., dejó fenecer la posibilidad de obtener un resarcimiento económico, por lo que, bajo cualquier análisis, el demandante carece de un interés subjetivo, como pasa a verse.

En efecto, en reiterada jurisprudencia[73] se puso de presente la consagración, en apariencia contradictoria, de dos términos de caducidad para debatir los actos previos al contrato, pues se contaba con 30 días para interponer la demanda si el contrato no se ha suscrito –artículo 87 del C.C.A.- y con 2 años a partir de la celebración del respectivo negocio jurídico –artículo 136 del C.C.A.-, lo cual, en un principio, podía entenderse como una previsión irrazonable, comoquiera que el interesado podría utilizar tales términos a su arbitrio y en favor de su propio descuido, toda vez que si dejaba transcurrir el plazo de 30 días sin haber demandado el acto administrativo, luego de su comunicación, notificación o publicación, según el caso, ello no tendría consecuencia práctica alguna, por cuanto de todas formas contaría entonces con una nueva y enorme oportunidad de dos (2) años para demandar, a través de la acción de controversias contractuales.

Dicha discordancia fue remediada en la jurisprudencia, a través del establecimiento de tres hipótesis espacio-temporales, con el fin de clarificar la aplicación de los diversos términos de caducidad, ya referenciados, e indicar así los efectos de la formulación de la demanda en determinados tiempos. El caso de la referencia, se ubica dentro de la segunda hipótesis, por cuanto el plazo de 30 días corrió sin que se hubiere suscrito el contrato y sin que la actora presentara la demanda, lo que significa que la parte interesada dejó extinguir el término de 30 días para incoar la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, pero en virtud de la consagración normativa, ya mencionada, solicitó la nulidad absoluta del contrato estatal con fundamento en la ilegalidad de los actos administrativos previos, sin que pudiera “pretender y menos obtener resarcimientos o indemnizaciones de carácter económico o, lo que es lo mismo, el restablecimiento de sus derechos, puesto que en cuanto dicho interesado dejó operar la caducidad en relación con la acción de nulidad y restablecimiento del derecho”[74].

Así las cosas, no hay duda de que la acción que originalmente estaba disponible frente al interés manifestado por el actor, que correspondía a la nulidad y restablecimiento, se proyectó a la contractual ante el cumplimiento de los 30 días y, por ende, el interés de aquella acción se transformó en la pretensión que debe acompañar y sostener la de nulidad absoluta del contrato en el marco de la acción contractual.

Pues bien, al respecto es relevante precisar que basta observar el contenido normativo de las acciones de nulidad simple y nulidad y restablecimiento del derecho en el C.C.A., en función de distinguir en ellas el objetivo y el subjetivo de anulación de los actos administrativos, los cuales se trasladan, mutatis mutandis, a la acción de controversias contractuales cuando su promoción se hace por esta vía. Del análisis de estas normas -artículos 84 y 85 del C.C.A.-, despunta con claridad, que la acción de nulidad estaba disponible cuando el interés del actor persiguiera únicamente la preservación de la legalidad en abstracto que se aduce vulnerada por la actuación de la administración; al paso que la acción de nulidad y restablecimiento “propende por la garantía de los derechos subjetivos de los particulares mediante la restitución de la situación jurídica de la persona afectada, ya sea a través de una reintegración en forma específica, de una reparación en especie o de un resarcimiento en dinero”[75]; estas características, analizadas bajo la doctrina de los “móviles y finalidades” permitieron centrar la distinción entre ambos medios de impugnación en función de “la naturaleza de la pretensión que se formule, o lo que es igual, por la clase de solicitud o de petición que se haga ante el órgano jurisdiccional”[76].

En esa medida y comoquiera que, reitero, transcurrido el término de 30 días dispuesto para la interposición de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, las pretensiones relacionadas con ésta sólo podían hacerse valer a través de la acción de controversias contractuales, como ocurrió en el sub examine, pero con igual sustento normativo, esto es, un solo mecanismo de doble e inescindible composición. De ese modo, si se evidencia, como en el presente asunto, que: (i) el interés de la actora –tercero en el contrato estatal- se enmarca únicamente en la expedición del acto de adjudicación atacado y en el restablecimiento que de allí se desprende, es decir, su interés no podía ser reducido a la mera confrontación en abstracto del acto administrativo frente al ordenamiento jurídico, pues, se insiste, las pretensiones de la demanda obedecen a un binomio indisoluble originado en la lesión a un derecho subjetivo que se pretende restablecer y, (ii) a la vez, se advierte que ya no es posible pronunciarse sobre las indemnizaciones o resarcimientos solicitados, por cuanto la demanda fue instaurada fuera del plazo previsto para la procedencia del restablecimiento del derecho, no queda otra opción que declarar la falta de interés de la parte demandante, por la ausencia de afectación a su derecho subjetivo, lo cual significa que no hay lugar a la declaratoria de nulidad absoluta del contrato con fundamento en la nulidad del acto de adjudicación. Visto lo anterior y en criterio del suscrito, el advertir la carencia del derecho de la parte demandante susceptible de ser restablecido-reparado resultaba suficiente para negar la declaración de nulidad del acto de adjudicación y la del contrato, pues los cargos de ilegalidad formulados contra el acto administrativo acusado solo tenían la virtualidad de proyectarse sobre la presunción de legalidad del acto en tanto su violación se hubiere expandido en la órbita del derecho subjetivo afectado, de manera que, a falta de éste, la presunción de legalidad del acto esta llamada a permanecer incólume, sin que tuviera que ser necesario realizar un estudio de los cargos de nulidad formulados, por cuanto implicaría realizar un control abstracto de la legalidad, lo cual, ciertamente, no fue el propósito que sustentó el asunto de la referencia. Fecha et supra, FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE[77] JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ Aclaración de voto ----------------------- [1] La Sala es competente para decidir este asunto, por cuanto la cuantía del proceso fue estimada en la suma de $745’004.257,55 -folio 104 del cuaderno 1-.

Para la época de interposición de la demanda -16 de agosto de 2007-, eran susceptibles de acceder a la segunda instancia los procesos promovidos en ejercicio de la acción de controversias contractuales cuya cuantía excediera de $216’850.000 –en los términos del numeral 5 del artículo 132 del C.C.A.-, equivalentes a 500 salarios mínimos legales mensuales vigentes para 2007 –el salario mínimo para 2007 fue fijado en $433.700- monto que, como se puede observar, se encuentra ampliamente superado.

Por otra parte, es de anotar que el Consejo de Estado es funcionalmente competente para conocer de los recursos de apelación interpuestos contra las sentencias dictadas por los Tribunales Administrativos en primera instancia, a términos de lo dispuesto por el artículo 129 del C.C.A. [2] Folio 287 del cuaderno principal. [3] Folio 127 del cuaderno 1. [4] Folios 103 a 105 del cuaderno 1. [5] Folio 105 del cuaderno 1. [6] Folio 114 del cuaderno 1. [7] Ibídem. [8] Folio 119 del cuaderno 1. [9] Folio 120 del cuaderno 1. [10] Ibídem. [11] Folio 122 del cuaderno 1. [12] Ibídem. [13] Folio 157 del cuaderno 1. [14] Folio 161 del cuaderno 1. [15] Folio 258 del cuaderno 1. [16] Folio 261 del cuaderno 1. [17] Folio 268 del cuaderno 1. [18] Folios 271 a 287 del cuaderno principal. [19] Folio 295 del cuaderno principal. [20] Ibídem. [21] Folio 298 del cuaderno principal. [22] Folio 305 del cuaderno principal. [23] Folio 309 del cuaderno principal. [24] Se recibieron las copias auténticas de este proceso el 13 de marzo de 2015 y se corrió traslado de las mismas, por el término de 5 días, de conformidad con lo previsto en el artículo 289 del C. de P.C. [25] Folio 329 del cuaderno principal. [26] El término de traslado corrió 13 al 26 de enero de 2016 y la actora presentó sus alegatos hasta el 27 de enero de ese año –folios 331 y 339 del cuaderno principal. [27] Folio 337A del cuaderno principal. [28] “ARTICULO

87. DE LAS CONTROVERSIAS CONTRACTUALES. Cualquiera de las partes de un contrato estatal podrá pedir que se declare su existencia o su nulidad y que se hagan las declaraciones, condenas o restituciones consecuenciales, que se ordene su revisión, que se declare su incumplimiento y que se condene al responsable a indemnizar los perjuicios y que se hagan otras declaraciones y condenas.

“Los actos proferidos antes de la celebración del contrato, con ocasión de la actividad contractual, serán demandables mediante las acciones de nulidad y de nulidad y restablecimiento del derecho, según el caso, dentro de los treinta (30) días siguientes a su comunicación, notificación o publicación. La interposición de estas acciones no interrumpirá el proceso licitatorio, ni la celebración y ejecución del contrato.

Una vez celebrado éste, la ilegalidad de los actos previos solamente podrá invocarse como fundamento de nulidad absoluta del contrato. “El Ministerio Público o cualquier tercero que acredite un interés directo podrá pedir que se declare su nulidad absoluta. El Juez Administrativo queda facultado para declararla de oficio cuando esté plenamente demostrada en el proceso.

En todo caso, dicha declaración sólo podrá hacerse siempre que en él intervengan las partes contratantes o sus causahabientes”. [29] Fecha de publicación de la Ley 446 de 1998, en cuyo artículo 164 se dispuso: “En los procesos iniciados ante la jurisdicción de lo contencioso administrativa, los recursos interpuestos, la práctica de pruebas decretadas, los términos que hubieren empezado a correr, los incidentes en curso, y las notificaciones y citaciones que se estén surtiendo, se regirán por la ley vigente cuando se interpuso el recurso, se decretaron las pruebas, empezó a correr el término, se promovió el incidente o principió a surtirse la notificación”. [30] Fecha en la cual empezó a regir la Ley 1437 de 2011. [31] Nota del original: “De acuerdo con la sentencia C-712 de 2005 se advirtió que la posibilidad de demandar en forma separada los actos precontractuales cesa a partir de la celebración del contrato respectivo, interpretación en la cual se siguió la jurisprudencia del Consejo de Estado en auto de 13 de diciembre de 2001, expediente 19.777 y que se ha respetado en diversos pronunciamientos de la Sección Tercera de esta Corporación, según se relacionó anteriormente en el cuadro resumen de jurisprudencia”. [32] Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 29 de enero de 2014, número interno: 30.250, Consejero Ponente: Mauricio Fajardo Gómez. [33] Folio 648 del cuaderno 2. [34] Folios 21 del cuaderno 1. [35] Folio 127 del cuaderno 1. [36] Nota original: “Se acude aquí tanto a la interpretación gramatical como sistemática del texto del artículo 87 del Código Contencioso Administrativo modificado por la Ley 446 de 1998, de conformidad con las reglas de interpretación de los artículos 27 y 30 del Código Civil, para lo cual se emplea una técnica de hermenéutica jurídica conocida como la reducción al absurdo, puesto que evidentemente si la interpretación fuera la contraria, se llegaría a la consecuencia de que el término de 30 días fijado en la norma no tendría ningún alcance y que su vencimiento no conllevaría ningún efecto -puesto que estaría subsumido en el término general de 2 años- con lo cual se llegaría al absurdo de una disposición legal sin sentido u objeto, cuestión que resultaría contraria al principio de interpretación normativa, reiteradamente aplicado por la jurisprudencia del Consejo de Estado, del efecto útil de la norma”. [37] Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 29 de enero de 2014, número interno: 30.250, Consejero Ponente: Mauricio Fajardo Gómez. [38] “Artículo 136.

Caducidad de las acciones “(…) “e) La nulidad absoluta del contrato podrá ser alegada por las partes contratantes, por el Ministerio Público o cualquier persona interesada, dentro de los dos (2) años siguientes a su perfeccionamiento. Si el término de vigencia del contrato fuere superior a dos (2) años, el término de caducidad será igual al de su vigencia, sin que en ningún caso exceda de cinco (5) años, contados a partir de su perfeccionamiento”. [39] La escogencia de la acción procedente no deviene de la mera preferencia de la parte actora, esta depende del contenido de las pretensiones y del propósito que se busca alcanzar con su formulación, esto es, si solo de propende por un control de la legalidad del acto administrativo o si, además, se persigue un resarcimiento, reparación o restablecimiento particular.

Sobre el particular, se ha pronunciado esta Colegiatura en los siguientes términos: “Un correcto entendimiento del alcance de la expresión “según el caso”, ubicada a continuación de la indicación de que las acciones idóneas para enjuiciar los actos que se producen antes de la celebración del contrato son las de nulidad y de nulidad y restablecimiento del derecho, lleva a concluir sin mayor dificultad que serán los efectos de la sentencia, meramente anulatorios, o además de restablecimiento del derecho, los que a su vez son congruentes con el contenido de las pretensiones que permiten una y otra acción, lo que determina la acción a intentar, con las consecuencias propias de las exigencias que para su formulación establece la norma, tales como: presentación oportuna, agotamiento de vía gubernativa y legitimación en causa” (Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 13 de junio de 2011, radicación: 54001-23-31-000-1998-01333-01(19936), Consejera Ponente: Ruth Stella Correa Palacio). [40] “…los actos previos por regla general no eran demandables separadamente, salvo las excepciones relativas al acto de adjudicación de la licitación, al que la declara desierta, o el que califica y clasifica a los proponentes inscritos en las cámaras de comercio” (Sentencia C-1048 de 2001 de la Corte Constitucional). [41] Sentencia C-1048 de 2001 de la Corte Constitucional. [42] Nota original: “Cfr. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 4 de febrero de 2010, expediente 16540, C.P. Mauricio Fajardo Gómez”. [43] Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 9 de julio de 2014, radicación: 25000-23-26-000-1999-01569-01(28208), Consejero Ponente: Hernán Andrade Rincón. Sobre esta transcripción, se precisa que la petición de la indemnización de perjuicios, en los términos a que se refiere esta cita, solo es procedente cuando las pretensiones de restablecimiento se instauren dentro del término previsto en la ley para tal fin. [44] Nota Original: “Escobar Gil, Rodrigo, Teoría general de los contratos de la administración pública, Bogotá, Legis. 2000, p. 209”. [45] Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 13 de junio de 2011, radicación: 54001-23-31-000-1998-01333-01(19936), Consejera Ponente: Ruth Stella Correa Palacio. [46] Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, sentencia del 6 de diciembre de 2013, radicación: 20001-23-31-000-1999-00741-01(27506), Consejera Ponente: Stella Conto Díaz del Castillo. [47] Ver, entre otras: sentencia del 11 de agosto de 2010, expediente: 19.056; sentencia del 29 de enero de 2009, expediente: 13.206; sentencia del 4 de junio de 2008, expediente: 14.169; sentencia del 26 de abril de 2006, expediente: 16.041; sentencia del 11 de marzo de 2004, expediente: 13.355; sentencia del 16 de agosto de 2012, expediente 19.216; y sentencia del 10 de diciembre de 2018, expediente: 39.066. [48] “… debe destacarse la importancia que tiene el pliego de condiciones en el procedimiento de selección del contratista, en cuanto que constituye el marco normativo que regula o disciplina, en especial, la licitación pública o concurso público y, por ende, las disposiciones en él contenidas, son de carácter vinculante tanto para la Administración como para los participantes en el procedimiento de selección y también para el contratista que resulte adjudicatario de la licitación o concurso, de donde se destaca el carácter obligatorio que le asiste al pliego de condiciones.

“Tal obligatoriedad del pliego, le ha merecido el calificativo de ‘ley de la licitación’ y ‘ley del contrato’, en cuanto que sus disposiciones no sólo regulan la etapa de formación del contrato cuando se cumple el procedimiento de selección objetiva del contratista, sino que sus efectos trascienden después de la celebración del contrato, para regular las relaciones entre las partes, fuente de derechos y de obligaciones y permanece aún para la etapa final, al momento de su liquidación” –Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 4 de junio de 2008, radicación: 76001-23-31-000-1997-05064-01(17783), Consejera Ponente: Myriam Guerrero de Escobar- [49] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 12 de octubre de 2017, expediente 40039, M.P. Danilo Rojas Betancourth. [50] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 23 de abril de 2009, expediente 16837, M.P. Mauricio Fajardo Gómez. [51] Desde entonces la postura adoptada por la Corporación respecto del interés que debe acreditar el tercero para pretender la nulidad absoluta del contrato estatal se ha mantenido en el tiempo, por ajustarse a las normas posteriores que vinieron a regular la materia de manera especial para el caso de los contratos estatales, salvo durante el período comprendido entre la entrada en vigencia de la ley 80 de 1993 y la de la ley 446 de 1998, en el que la nulidad absoluta del contrato podía ser pretendida por cualquier persona. [52] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 24 de agosto de 2000, expediente 9527. [53] En providencia del 30 de enero de 1987, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera (Exp. 3627) dijo que “El interés no debe ser el simple de legalidad, propio de la acción pública de anulación de un acto administrativo unilateral, sino un interés concreto, personal y directo” (tomado de: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 6 de diciembre de 2004, Exp. 13529) (negrilla añadida). [54] DEVIS ECHANDÍA. Hernando: “Teoría General del Proceso”, Editorial Temis, Bogotá, D.C., 2017, pág. 223. [55] (ídem pág. 224). i) Sustancial, porque “no es suficiente que el demandante crea que necesita la sentencia” (ídem), que resuelva de fondo las pretensiones o las excepciones, ii) subjetivo, porque debe predicarse en beneficio propio del demandante, iii) concreto, porque “debe existir en cada caso especial, respecto de una determinada relación jurídica material, y es atinente a las peticiones formuladas en determinada demanda…” (ídem), iv) serio, porque, aunque puede ser de naturaleza económica o no, deja “de ser suficiente si se trata de un interés simplemente académico o dialéctico, aún más, si es de carácter malévolo y se dirige a causar daño al demandado, sin beneficio jurídico, moral o material para el actor” (ídem, pág. 225) y v) actual, porque “si no existe en el momento en que se constituye la litis contestatio, no se justifica que el órgano jurisdiccional se pronuncie sobre la existencia de la relación jurídica sustancial o del derecho subjetivo pretendido” (ídem). [56] Cita original del texto: “Rocco, citas anteriores”. [57] DEVIS ECHANDÍA, Hernando: Ob. cit., pág. 225. [58] En este mismo sentido, esta Subsección se refirió en auto del 27 de agosto de 2020, radicación: 68001-23-33-000-2017-00908-01 (65.037), Consejero Ponente: José Roberto Sáchica Méndez. [59] Folio 531 del cuaderno 4. [60] Esta es una prueba que se trasladó del proceso 05001-23-31-000-2007- 00593 01 (49221), en el cual la Subsección B de esta Sección profirió fallo el 3 de agosto de 2020.

Este medio probatorio puede ser apreciado en el sub examine, puesto que se cumplen los presupuestos fijados en el artículo 185 del C. de P.C. para ello, dado que se practicó con la audiencia del INVÍAS, el cual también compareció como parte demandada en ese asunto. [61] Folios 36 y 37 del cuaderno 6. [62] “ARTÍCULO 50. CONTROL A LA EVASIÓN DE LOS RECURSOS PARAFISCALES.

La celebración, renovación o liquidación por parte de un particular, de contratos de cualquier naturaleza con Entidades del sector público, requerirá para el efecto, del cumplimiento por parte del contratista de sus obligaciones con los sistemas de salud, riesgos profesionales, pensiones y aportes a las Cajas de Compensación Familiar, Instituto Colombiano de Bienestar Familiar y Servicio Nacional de Aprendizaje, cuando a ello haya lugar.

Las Entidades públicas en el momento de liquidar los contratos deberán verificar y dejar constancia del cumplimiento de las obligaciones del contratista frente a los aportes mencionados durante toda su vigencia, estableciendo una correcta relación entre el monto cancelado y las sumas que debieron haber sido cotizadas. “En el evento en que no se hubieran realizado totalmente los aportes correspondientes, la Entidad pública deberá retener las sumas adeudadas al sistema en el momento de la liquidación y efectuará el giro directo de dichos recursos a los correspondientes sistemas con prioridad a los regímenes de salud y pensiones, conforme lo define el reglamento.

“Cuando la contratación se realice con personas jurídicas, se deberá acreditar el pago de los aportes de sus empleados, a los sistemas mencionados mediante certificación expedida por el revisor fiscal, cuando este exista de acuerdo con los requerimientos de ley, o por el representante legal durante un lapso equivalente al que exija el respectivo régimen de contratación para que se hubiera constituido la sociedad, el cual en todo caso no será inferior a los seis (6) meses anteriores a la celebración del contrato.

En el evento en que la sociedad no tenga mas de seis (6) meses de constituida, deberá acreditar los pagos a partir de la fecha de su constitución. “Para la presentación de ofertas por parte de personas jurídicas será indispensable acreditar el requisito señalado anteriormente. El funcionario que no deje constancia de la verificación del cumplimiento de este requisito incurrirá en causal de mala conducta.

“Para poder ejercer el derecho de movilidad de Administradora de Riesgos Profesionales o Caja de Compensación, el empleador se debe encontrar al día con los sistemas de salud y pensiones …”. [63] Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 8 de junio de 2011, radicación 20001-23-31-000-2005-00409-01(AP), Consejero Ponente: Enrique Gil Botero. [64] Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, sentencia del 3 de agosto de 2020, radicación 05001-23-31-000-2007-00593-01 (49221), Consejero Ponente: Alberto Montaña Plata. [65] Resolución 4535 del 21 de septiembre de 2005, por medio de la cual se adjudicó al consorcio Construcción Vial 20-05, en desarrollo de la Licitación Pública DG-164-2004, el contrato para el diseño, reconstrucción, pavimentación y/o repavimentación de la vía grupo 2, tramos 1, 2 y 3 –folios 629 a 648 del cuaderno 2-. [66] Folios 191 a 195 del cuaderno 1. [67] Folios 205 a 217 del cuaderno 1. [68] Folio 217 del cuaderno 1. [69] Se deja constancia de que esta providencia fue aprobada por la Sala en la fecha de su encabezado y que se suscribe en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI del Consejo de Estado, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar su integridad y autenticidad en el enlace http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalid ador.

ERR/ECB [70] Sentencias del 6 de noviembre de 2020, expedientes 46975 y 47095; sentencia del 16 de diciembre de 2020, expediente 47766, sentencia de C.P. José Roberto Sáchica Méndez. [71] En el presente asunto se presentan razones similares a las expuestas en el salvamento parcial de voto presentado con ocasión de la expedición de la sentencia radicado No. 25000232600020100004401 (47.763) por parte de esta misma subsección con ponencia del Roberto Sáchica Méndez. [72] Salvamento de voto suscrito en la sentencia proferida dentro del proceso 19001-23-31-000-2008-10299-01 (46204), por la Subsección A de la Sección Tercera de esta Corporación. [73] Ver, entre muchas otras: Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 29 de enero de 2014, número interno: 30.250, Consejero Ponente: Mauricio Fajardo Gómez. [74] Ibídem. [75] Corte Constitucional, Sentencia C- 426 del 29 de mayo de 2002. [76] Ibídem. [77] Se deja constancia que el presente documento se suscribe en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI del Consejo de Estado, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar su integridad y autenticidad en el enlace http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalid ador.