76001-33-31-000-2006-01635-01 — Consejo de Estado

BENEFICIARIO DEL PERJUICIO MORAL / PAGO DEL PERJUICIO MORAL / DETERMINACIÓN DEL PERJUICIO MORAL / DEMOSTRACIÓN DEL PERJUICIO MORAL / INDEMNIZACIÓN DEL PERJUICIO MORAL / LIQUIDACIÓN DEL PERJUICIO MORAL / RECONOCIMIENTO DEL PERJUICIO MORAL / REITERACIÓN DE LA JURISPRUDENCIA / PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD / PRINCIPIO DE NON REFORMATIO IN PEJUS / PROCEDENCIA DEL PRINCIPIO DE NON REFORMATIO IN PEJUS / SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA [En el caso concreto] Para efectos de la indemnización la Sala aplicará los criterios unificados por la Sección Tercera de esta Corporación, en los cuales están establecidos los topes de las indemnizaciones que pueden ser reconocidas por concepto de perjuicios morales en casos de privación de la libertad.

(…) En atención a la duración de privación de la libertad (3 días), los demandantes tendrían derecho a recibir las siguientes indemnizaciones por concepto de perjuicios morales: (…) víctima directa (…) (hijo) 1,5 SMLMV (…) Aunque estos montos son inferiores a los reconocidos en primera instancia, en atención al principio de la non reformatio in pejus la Sala confirmará las condenas impuestas por el tribunal NOTA DE RELATORÍA: Al respecto, consultar, Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de unificación de 28 de agosto de 2014, exp. 36149, C.P: Hernán Andrade Rincón (E).

DETENCIÓN PREVENTIVA / DETENCIÓN PREVENTIVA DE LA LIBERTAD / POLÍCIA NACIONAL / ENTIDAD ESTATAL / ENTIDAD PÚBLICA / DIRECTOR DE LA POLICÍA NACIONAL / DAÑO ANTIJURÍDICO / DERECHO AL BUEN NOMBRE / PRVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD / RECTIFICACIÓN DEL DERECHO AL BUEN NOMBRE / VIOLACIÓN DEL DERECHO AL BUEN NOMBRE / DAÑO AL BUEN NOMBRE / MEDIDA DE REPARACIÓN NO PECUNIARIA / PROCEDIBILIDAD DE LA MEDIDA DE REPARACIÓN NO PECUNIARIA / PRINCIPIO DE LA REPARACIÓN INTEGRAL / PRINCIPIOS DE LA REPARACIÓN DE LA VÍCTIMA Debido a que las detenciones a las cuales fue sometido el señor (…) afectaron su derecho al buen nombre, la Sala ordenará al Director General de la Policía Nacional expedir y hacer llegar a (…) una comunicación, en representación de la entidad estatal responsable, en la que ofrezca disculpas a nombre del Estado Colombiano por el daño antijurídico que le causó con sus actuaciones.

Dicha comunicación deberá enviarse, a más tardar, dentro del mes siguiente a la ejecutoria de esta providencia. De acuerdo con el principio según el cual este tipo de reparaciones integrales debe concertarse con las víctimas, la Policía Nacional deberá coordinar con la víctima directa si el documento solamente le será entregado en físico a él o si, además, se publicará en las plataformas de comunicación y difusión de la Policía Nacional.

NOTA DE RELATORÍA: Con aclaración de voto del Dr. Ramiro Pazos Guerrero. CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN B Consejero ponente: MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Bogotá D.C., cuatro (4) de diciembre de dos mil veinte (2020) Radicación número: 76001-33-31-000-2006-01635-01(46451) Actor: OMAR ALBEIRO HERRERA CASTELLANOS Y OTRO Demandado: FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN Y OTRO Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA (APELACIÓN SENTENCIA) Tema: Privación de la libertad.

Se confirma la sentencia de primera instancia en virtud del principio de la non reformatio in pejus. SENTENCIA Verificada la inexistencia de irregularidades que invaliden la actuación, procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida el 16 de diciembre de 2011 por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, Sala de Descongestión, en la que decidió: << (…)

PRIMERO. DECLARAR administrativamente responsable a la NACIÓN — MINISTERIO DE DEFENSA — POLICÍA NACIONAL de los daños y perjuicios causados a los demandantes, como consecuencia de la privación injusta de la libertad del señor OMAR ALBEIRO HERRERA CASTELLANOS.

SEGUNDO. CONDENAR en consecuencia a la NACIÓN — MINISTERIO DE DEFENSA —POLICÍA NACIONAL, al pago de las siguientes sumas de dinero: POR CONCEPTO DE PERJUICIOS MORALES: - A favor del señor Omar Albeiro Herrera Castellanos, la suma equivalente a 5 salarios mínimos legales mensuales vigentes. - A favor de Diego Julián Herrera Gómez, la suma equivalente a 3 salarios mínimos legales mensuales vigentes.

TERCERO. NEGAR las demás pretensiones de la demanda (…)>> La Sala es competente para proferir esta providencia por tratarse de un recurso de apelación interpuesto en vigencia de la Ley 270 de 1996 contra una sentencia proferida en primera instancia por un tribunal dentro de un proceso de reparación directa por hechos de la administración de justicia. I.

ANTECEDENTES A.- Posición de la parte demandante 1.- La demanda que dio origen al proceso fue interpuesta el 18 de abril de 2006 por Omar Albeiro Herrera Castellanos (víctima directa de las detenciones) y su hijo. Se dirigió contra la Fiscalía, la Rama Judicial, la Policía Nacional, el Departamento Administrativo de Seguridad y el Ministerio del Interior y de Justicia, para obtener la reparación de los perjuicios sufridos con las privaciones de la libertad a las que fue sometido el 3 de febrero de 2004, el 30 de marzo de 2004 y el 20 de abril de 2004, con ocasión de la omisión de las demandadas de cancelar oportunamente una orden de captura dictada contra la víctima directa, con ocasión de la preclusión del proceso penal que se adelantó en su contra por el delito de tráfico de estupefacientes. 2.- En la demanda se formularon las siguientes pretensiones: << (…) DECLARACIONES Y CONDENAS Primera: LA NACIÓN - MINISTERIO DE JUSTICIA, CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA- DIRECCIÓN EJECUTIVA DE LA RAMA JUDICIAL, LA FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN - MINISTERIO DE DEFENSA- POLICÍA NACIONAL, EL DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE SEGURIDAD - DAS, son administrativamente responsables de los daños y perjuicios causados, por la falla del servicio, ocasionados con la MEDIDA DE ASEGURAMIENTO CONSISTENTE EN DETENCIÓN PREVENTIVA CON ORDEN DE CAPTURA, contra el señor Omar Albeiro Herrera Castellanos, dentro del trámite del proceso penal, por el presunto delito de tráfico de estupefacientes que se hubo radicado bajo el No.14964 en la Fiscalía Cuarta Especializada Delegada ante los Juzgados del Circuito Especializadas de Guadalajara de Buga- Valle, o de la indebida administración de justicia que lo condujo a la privación injusta y arbitraria de su libertad, al defectuoso funcionamiento de la administración de justicia por tres ocasiones (en la Estación de Policía de Corozal Valle, en la vía a Armenia, el 3 de febrero del año 2004; el día 30 marzo de 2004, en el Peaje de Betania en la vía Tuluá-Buga, trasladándolo a la Estación de Policía de San Pedro (V); y finalmente el día 20 de abril de 2004, es detenido en las instalaciones de Alma-café en Guadalajara de Buga y conducido a los calabozos del CAI del Divino Niño de la misma ciudad), privaciones que dejaron de acontecer a partir del 11 de mayo del 2004, según oficio No. 0350, proveniente de la SIJIN POLICÍA METROPOLITANA de SANTIAGO DE CALI — SECCIONAL DE POLICÍA JUDICIAL.

Igualmente, son responsables por los perjuicios morales causados a su hijo Diego Julián Herrera Gómez por la misma causa y por cuánto afectó su unidad familiar, su estabilidad económica y situación social, entre otros aspectos precisados en los hechos de esta demanda. Segunda: Condenar, en consecuencia, a LA NACIÓN - MINISTERIO DE JUSTICIA, CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA-DIRECCIÓN EJECUTIVA DE LA RAMA JUDICIAL, LA FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN„- MINISTERIO DE DEFENSA- POLICÍA NACIONAL, EL DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE SEGURIDAD DAS, como reparación del daño ocasionado, a pagar a los actores - a título de perjuicios materiales, así: - La suma de dos millones de pesos ($2.000.000,00) mcte., que fueron cancelados a la suscrita- por concepto de honorarios profesionales y gastos de representación en la defensa, gestiones y trámites con miras de lograr la libertad de Omar Albeiro Herrera Castellanos, de que fue objeto por parte de POLICÍA NACIONAL. - La cantidad que resulte liquidada, con base al salario mínimo mensual vigente, desde la fecha de ocurrencia de los hechos el 3 de febrero del año 2004, hasta la fecha que fue cancelada y modificada la solicitud de orden de captura que registraba en su contra el once (11) de mayo del año 2004, hora 14:05 horas, puesto que se presume que toda persona mayor devenga el salario mínimo legal vigente, por lo tanto, es cuantificable en dinero.

Tercera: Condenar, en consecuencia, a LA NACIÓN- MINISTERIO DE JUSTICIA, CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA- DIRECCIÓN EJECUTIVA DE LA RAMA JUDICIAL, LA FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN, MINISTERIO DE DEFENSA- POLICÍA NACIONAL; EL DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE SEGURIDAD - DAS, por cuanto son administrativamente responsables, a pagar a título de perjuicios morales, por la deshonra y el descrédito que se le ocasionó al ser privado injustamente y arbitrariamente de su libertad, manteniendo bajo detención en tres ocasiones al ser sindicado, el Sr. Omar Albeiro Herrera Castellanos, por el presunto delito de tráfico de estupefacientes y como consecuencia de ello a los demandantes citados así: 1.

A el sr. Omar Albeiro Herrera Castellanos que estimo en trescientos cincuenta (350) salarios mínimos legales mensuales vigentes para el momento en que se dicte la sentencia o conforme a lo que resulte probado dentro del proceso. Igualmente, por ser dependiente y perjudicado indirecto, perjuicios de este orden moral a su hijo Sr. Diego Julián Herrera Gómez, que estimo en ciento setenta y cinco (175) salarios mínimos legales mensuales vigentes para el momento en que se dicte la sentencia, conforme o lo que resulte probado dentro del proceso.

Cuarta: La condena respectiva será actualizada de conformidad con lo previsto en el artículo 178 del C.C.A., y se aplicará en la liquidación la variación promedio mensual del índice de precios al consumidor, desde la fecha de ocurrencia de los hechos hasta la ejecución del correspondiente fallo definitivo. Quinta: La parte demandante dará cumplimiento a la Sentencia, en los términos de los artículos 176 y 177 del C.C.A. Sexta: Condenar en costas a las entidades demandadas.>> 3.- Las pretensiones se fundaron en las siguientes afirmaciones: 3.1.- El 19 de octubre del 2000, la Fiscalía Cuarta Especializada delegada ante los Jueces Penales del Circuito Especializado de Guadalajara de Buga (Valle) vinculó mediante diligencia de indagatoria al demandante Omar Albeiro Herrera Castellanos por el delito de tráfico de estupefacientes. 3.2.- El 26 de diciembre de 2000 la Fiscalía resolvió la situación jurídica del demandante Herrera Castellanos y se abstuvo de imponerle medida de aseguramiento. 3.3.- El 25 de mayo 2001, mediante providencia que quedó debidamente ejecutoriada, la Fiscalía precluyó la investigación en contra del demandante Herrera Castellanos por el delito de tráfico de estupefacientes. 3.4.- A pesar de que el demandante Omar Albeiro Herrera Castellanos fue desvinculado del proceso penal, posteriormente fue aprehendido en varias ocasiones (el 3 de febrero de 2004, el 30 de marzo de 2004 y el 20 de abril de 2004), por una orden de captura que se había librado en su contra durante el proceso penal y que no fue cancelada oportunamente. 3.5.- El 13 abril de 2004 el demandante presentó una petición ante el director de la SIJIN Complejo Policía – Valle, en donde solicitó información sobre la orden de captura que pesaba en su contra. 3.6.- El 11 de mayo de 2004 la Policía Metropolitana de Santiago de Cali, Seccional de Policía Judicial e Investigación, canceló la orden de captura contra el demandante Herrera Castellanos. B.- Posición de la parte demandada 4.- La Fiscalía se opuso a las pretensiones formuladas.

Como argumentos de defensa expuso que: 4.1.- No se configuran los supuestos esenciales que permitan estructurar una responsabilidad patrimonial en cabeza de la Fiscalía, debido a que la entidad actuó en cumplimiento de un deber constitucional y legal. 4.2.- La medida de aseguramiento impuesta al demandante cumplió con los requisitos exigidos por la ley, por lo que no existió privación injusta de la libertad[1]. 4.3.- Propuso las excepciones de inexistencia del daño antijurídico, culpa exclusiva de la víctima, inexistencia de responsabilidad, deber de soportar las cargas públicas de todo ciudadano, detención preventiva justificada y ajustada al ordenamiento jurídico e inexistencia del nexo de causalidad. 5.- La Rama Judicial se opuso a las pretensiones formuladas.

Como argumentos de defensa expuso que: 5.1.- La Fiscalía actuó dentro de sus competencias y adelantó la respectiva investigación penal, por lo que su actuación no fue anormalmente deficiente y no se puede comprometer la responsabilidad del Estado. 5.2.- Propuso las excepciones de inexistencia de perjuicios y cobro de lo no debido. 6.- El Ministerio del Interior y de Justicia solicitó que se declarara su falta de legitimación en la causa por pasiva, toda vez que la entidad que tiene la representación judicial de la Nación para el presente caso es la Fiscalía General de la Nación. 7.- La Policía Nacional contestó de manera extemporánea a la demanda[2]. 8.- El Departamento Administrativo de Seguridad no contestó a la demanda.

C.- Sentencia recurrida 9.- El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, Sala de Descongestión, profirió sentencia de primera instancia el 16 de diciembre de 2011, en la que condenó a la Policía Nacional con fundamento en que: 9.1.- Se demostró una falla del servicio atribuible a la Policía Nacional, entidad que provocó que la víctima directa se viera privada injustamente de la libertad, pues no había ningún sustento para su detención y en ese sentido no tenía ninguna obligación de soportar tal carga.

Lo anterior, debido a que se acreditó que el señor Omar Herrera fue detenido por la Policía Nacional en varias oportunidades, a pesar de que no se había expedido una orden de captura en su contra. 9.2.- En relación con la liquidación de perjuicios: (i) reconoció 5 SMLMV a la víctima directa y 3 SMLMV a su hijo, por concepto de perjuicios morales;

(ii) negó la indemnización del lucro cesante porque si bien se demostró que la víctima directa fue capturada en 3 ocasiones, fue dejada en libertad el mismo día de su aprehensión, y (iii) negó la reparación del daño emergente debido a que no se acreditó. D.- Recurso de apelación 10.- La parte demandante apeló parcialmente el fallo de primera instancia. Solicitó la modificación del numeral segundo de la parte resolutiva de la sentencia para que se incrementara la indemnización de los perjuicios morales debido a que la suma reconocida en el fallo de primera instancia no es consecuente con el daño causado a los demandantes.

Indicó que el demandante Omar Albeiro Herrera Castellanos era distinguido socialmente como una persona sobresaliente y respetada, por lo que la suma reconocida en la sentencia no era suficiente para reparar el daño. 11.- La Policía también apeló el fallo de primera instancia, pero el recurso fue declarado desierto debido a que la entidad no asistió a la audiencia de conciliación prevista en la Ley 1395 de 2010. 12.- En el trámite de la segunda instancia, el director de la Dirección Jurídica del Ministerio de Justicia y del Derecho confirió poder al abogado Mauricio Moscoso Díaz para actuar como apoderado de dicha entidad estatal.

Este reconocimiento de personería será aceptado en la parte resolutiva de la presente decisión. II. CONSIDERACIONES 13.- En esta providencia, la Sala: 13.1.- Se pronunciará de fondo porque están reunidos los presupuestos procesales para fallar y la demanda fue presentada dentro del término legal. En efecto, la orden de captura dictada contra el demandante Omar Albeiro Herrera Castellanos se canceló el 11 de mayo de 2004 y la demanda se presentó el 18 de abril de 2006. 13.2.- Confirmará las decisiones de condenar a la Policía Nacional y de negar la indemnización del lucro cesante y del daño emergente debido a que no fueron apeladas por las partes.

En consecuencia, únicamente se estudiarán los reparos formulados respecto de la liquidación de los perjuicios morales, para lo cual se respetará el principio de la non reformatio in pejus. 14.- Para efectos de la indemnización la Sala aplicará los criterios unificados por la Sección Tercera de esta Corporación[3], en los cuales están establecidos los topes de las indemnizaciones que pueden ser reconocidas por concepto de perjuicios morales en casos de privación de la libertad. 15.- En atención a la duración de privación de la libertad (3 días), los demandantes tendrían derecho a recibir las siguientes indemnizaciones por concepto de perjuicios morales: |Demandante |Indemnización | |Omar Albeiro Herrera Castellanos |1,5 SMLMV | |(víctima directa) | | |Diego Julián Herrera Gómez (hijo)|1,5 SMLMV | 16.- Aunque estos montos son inferiores a los reconocidos en primera instancia, en atención al principio de la non reformatio in pejus la Sala confirmará las condenas impuestas por el tribunal. 17.- Debido a que las detenciones a las cuales fue sometido el señor Omar Albeiro Herrera Castellanos afectaron su derecho al buen nombre, la Sala ordenará al Director General de la Policía Nacional expedir y hacer llegar a Omar Albeiro Herrera Castellanos una comunicación, en representación de la entidad estatal responsable, en la que ofrezca disculpas a nombre del Estado Colombiano por el daño antijurídico que le causó con sus actuaciones.

E.- Costas 18.- En vista de que no se observa en este caso temeridad o mala fe en el actuar de las partes, la Sala se abstendrá de condenar en costas, de conformidad con lo previsto en el artículo 171 del Código Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998. F.- Costo total de la condena para la fecha en la que se profiere la sentencia 19.- El costo total de la condena contra el Estado para la fecha en la que se profiere esta providencia es de SIETE MILLONES VEINTIDÓS MIL CUATROCIENTOS VEINTICUATRO PESOS ($7.022.424), los cuales corresponden a perjuicios morales.

III. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE:

PRIMERO: RECONÓCESE personería al abogado Mauricio Moscoso Díaz, titular de la tarjeta profesional 197.802 del Consejo Superior de la Judicatura, para actuar como apoderado del Ministerio de Justicia y del Derecho, en los términos del poder que obra en el índice 30 de SAMAI.

SEGUNDO: CONFÍRMASE la sentencia dictada el 16 de diciembre de 2011 por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, Sala de Descongestión, por las razones expuestas en esta providencia.

TERCERO: ORDÉNASE al general de la Policía Nacional, dentro del mes siguiente a la ejecutoria de esta providencia, emitir un comunicado en el cual pida disculpas al señor Omar Albeiro Herrera Castellanos y a su hijo por el daño antijurídico que padecieron con ocasión de la privación injusta de su libertad, en los términos señalados en esta providencia.

CUARTO: SIN CONDENA en costas.

QUINTO: Ejecutoriada esta providencia, por Secretaría devuélvase el expediente a su Tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE | | | | |RAMIRO PAZOS GUERRERO | |Presidente | |ACLARACIÓN DE VOTO | | | | |MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ | | |Magistrado |ALBERTO MONTAÑA PLATA | | |Magistrado | RECURSO DE APELACIÓN / REITERACIÓN DE LA JURISPRUDENCIA / JUEZ DE SEGUNDA INSTANCIA / COMPETENCIA DEL JUEZ DE SEGUNDA INSTANCIA / APELANTE ÚNICO / JUEZ / DEBERES DEL JUEZ / FACULTADES DEL JUEZ / FACULTAD OFICIOSA DEL JUEZ / PODER OFICIOSO DEL JUEZ / APLICACIÓN DE LA SENTENCIA DE UNIFICACIÓN [F]rente al alcance del recurso de apelación, es preciso recordar que la Sala Plena de la Sección Tercera unificó la competencia del ad quem frente al recurso de apelación cuando hay un apelante único (…) En la sentencia precitada, la Sala Plena de la Sección Tercera señaló que, con independencia del recurso de apelación, el juzgador debe pronunciarse oficiosamente sobre todas aquellas cuestiones que sean necesarias para proferir una decisión de mérito, tales como i) la caducidad, ii) la falta de legitimación en la causa y ii) la indebida escogencia de la acción. Frente a esto último, cabe señalar que los aspectos referidos en la sentencia de unificación como necesarios para proferir una decisión de mérito son meramente enunciativos y no se agotan en los tres señalados, pues existen más cuestiones sobre las cuales el juzgador debe pronunciarse aun cuando ello no se expresen en el recurso de apelación. NOTA DE RELATORÍA: Al respecto, consultar, Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia de Unificación de Jurisprudencia del 6 de abril de 2018, exp. 46008, C.P. Danilo Rojas Betancourth.

HECHO DE LA VÍCTIMA / CULPA EXCLUSIVA DE LA VÍCTIMA / IMPUTACIÓN / INDEMNZACIÓN DE PERJUICIOS / TASACIÓN DE PERJUICIOS / CONCURRENCIA DE CULPA / REITERACIÓN DE LA JURISPRUDENCIA / EXIMENTE DE RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO / EXIMENTES DE LA RESPONSABILIDAD DEL ESTADO / HECHO DEL TERCERO / PRINCIPIO DE NON REFORMATIO IN PEJUS / APLICACIÓN DEL PRINCIPIO DE LA NON REFORMATIO IN PEJUS / APELANTE ÚNICO / RECURSO DE APELACIÓN Tratándose de la parte actora que solicita el aumento de los perjuicios reconocidos en primera instancia, una de esas cuestiones tiene que ver con el hecho de la víctima, el que no solo se analiza en sede de imputación sino también en la tasación de los perjuicios (recuérdese que en ocasiones el hecho de la víctima no solo exonera a la accionada, sino que también puede llevar a la concurrencia de culpas, lo que implica una disminución en la tasación de los perjuicios).

(…) [E]sta Corporación en varias oportunidades se ha pronunciado sobre el hecho de la víctima en aquellos casos en los que solo impugna la parte actora, quien solicita el aumento de los perjuicios, pero en sede de segunda instancia la Corporación ha negado el aumento de los mismos al evidenciar dicho eximente de responsabilidad (…) por la existencia del hecho exclusivo del tercero-; empero, en garantía del principio de la non reformatio in pejus mantiene la tasación realizada por el a quo.(…) En materia contractual lo anteriormente expuesto también se ha visto (esto es, que no hay lugar aumentar la tasación de perjuicios solicitada por la parte actora cuando es único impugnante) (…) [T]ratándose de aquellos casos en que el apelante único es la parte actora, la Sala debe estudiar lo concerniente al recurso de apelación y, aquellos asuntos que sin formar parte de aquel, son de obligatorio análisis y, en ese orden de ideas, debe estudiarse la existencia del hecho de la víctima como eximente de responsabilidad.

En el sub lite y la razón por la cual aclaró mi voto, es que si bien en la sentencia no se hizo mención al eximente de responsabilidad, el mismo no se encontró configurado, aspecto éste que habilitaba no solo a estudiar la indemnización de perjuicios, sino incluso aumentarlos de probarse que lo otorgado por el a quo fue inferior a lo probado en el plenario.

NOTA DE RELATORÍA: Al respecto, consultar, Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia del 25 de enero de 2017, exp. 42935, C.P. Hernán Andrade Rincón; sentencia del 29 de septiembre de 2016, exp. 56454, C.P Hernán Andrade Rincón; sentencia del 14 de julio de 2016, C.P. Carlos Alberto Zambrano Barrera; sentencia del 17 de octubre de 2013, exp. 23354, C.P. Mauricio Fajardo Gómez; sentencia del 6 de julio de 2017, exp. 41840, C.P Danilo Rojas Betancourth; sentencia del 31 de mayo de 2016, exp. 34096, C.P. Ramiro Pazos Guerrero; sentencia del 7 de marzo de 2016; sentencia del 26 de marzo de 2014, exp. 28096, C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa y sentencia del 31 de mayo de 2016 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN B Consejero ponente: MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Radicación número: 76001-33-31-2000-2006-01635-01(46451) Actor: OMAR ALBEIRO HERRERA CASTELLANOS Y OTRO Demandado: FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN Y OTRO ACLARACIÓN DE VOTO DR. RAMIRO PAZOS GUERRERO Con el acostumbrado respeto por la Corporación, procedo a señalar los motivos por los cuales, aclaro mi voto respecto de la decisión adoptada en proveído del 4 de diciembre de 2020, en el proceso de la referencia. 1.

Argumentos sobre los cuales recae la aclaración de voto En la providencia señalada, toda vez que la parte actora era la única apelante, se procedió ha realizarse el estudio de la indemnización de los perjuicios, sin hacer ningún pronunciamiento sobre la existencia o no de la culpa de la víctima. 2. Fundamentos de la aclaración de voto 2.1 Sobre el recurso de apelación cuando solo impugna la parte actora Como ya se indicó, en el caso de la referencia, el recurso de apelación fue interpuesto solo por la parte demandante quien solicitó el aumento y reconocimiento de los perjuicios otorgados en primera instancia. Sobre el particular, esto es, frente al alcance del recurso de apelación, es preciso recordar que la Sala Plena de la Sección Tercera unificó la competencia del ad quem frente al recurso de apelación cuando hay un apelante único, para adoptar la máxima de “el que puede lo más, puede lo menos”, o en términos de la providencia “si se apela un aspecto global, el juez adquiere competencia para revisar todos los asuntos que hacen parte de ese aspecto más general, aunque de manera expresa no se haya referido a ello el apelante único”, así[4]: [E]l artículo 357 del C.P.C., que establece lo siguiente: La apelación se entiende interpuesta en lo desfavorable al apelante, y por lo tanto el superior no podrá enmendar la providencia en la parte que no fue objeto del recurso, salvo que en razón de la reforma fuere indispensable hacer modificaciones sobre puntos íntimamente relacionados con aquélla.

Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones. 13. En relación con el alcance de esta disposición, la Sala ha acogido dos posturas que, en principio, parecen opuestas o contradictorias entre sí, pero que realmente no lo son porque ambas se sustentan en el principio de congruencia, como se verá más adelante. 14.

Conforme a la primera postura, la competencia del ad quem está limitada a los aspectos que expresamente señale el recurrente pues se entiende que de la premisa “la apelación se entiende interpuesta en lo desfavorable al apelante”, no se sigue “una autorización al juez de segundo grado para hacer el escrutinio y ad nutum determinar libremente ‘qué es lo desfavorable al recurrente’, pues a renglón seguido, la norma establece una segunda prohibición complementaria, según la cual ‘no podrá el ad quem enmendar la providencia en la parte que no fue objeto del recurso”. 15.

La segunda postura plantea que la competencia del juez de segunda instancia comprende los temas implícitos en aquellos aspectos que el recurrente propone expresamente en su escrito de apelación, de manera que nada obsta para que el juez de segunda instancia corrija o modifique aquellos que, por su naturaleza, se encuentran comprendidos o son consustanciales a los asuntos mencionados.

De ahí que la Sala haya asumido competencia para revisar las indemnizaciones ordenadas por el a- quo por concepto de perjuicios materiales pese a que el recurso se interpuso por la entidad que resultó condenada en primera instancia con el objeto de que se revocara integralmente la decisión. 16. Esta segunda postura se adoptó en un caso en el que el recurso de apelación se interpuso exclusivamente por la entidad que fue encontrada administrativamente responsable en primera instancia y condenada al pago de los perjuicios causados.

La condena, entonces, era un asunto consustancial a la declaratoria de responsabilidad y por lo tanto, difícilmente habría podido sostenerse que no estaba relacionada con el objeto del recurso de apelación. En cambio, la primera se adoptó en un evento distinto, pues el recurso de apelación se interpuso en solitario por la parte actora con el objeto de que se incrementara el monto de los perjuicios reconocidos a su favor, lo cual hacía completamente innecesario e improcedente hacer un análisis sobre la responsabilidad de la entidad, ya que eso en modo alguno se relacionaba con el objeto del recurso de apelación. 17.

De manera que si la Sala inicialmente afirmó que “el recurso de apelación se encuentra limitado a los aspectos indicados por el recurrente” y que, por lo tanto, “los demás aspectos del fallo que no fueron cuestionados por el apelante único no pueden ser revisados por el juez ad quem”, lo hizo con el objeto de justificar, en ese caso y en otros iguales a él, su decisión de omitir pronunciarse sobre todas aquellas cuestiones que motivaron la declaratoria de responsabilidad, pues entendió que éstas ya habían quedado fijadas con la decisión que profirió el a-quo; y no de impedir, en eventos distintos, al juez de segundo grado resolver sobre aspectos que son desfavorables al apelante y que, aunque no se mencionen expresamente, están íntimamente relacionados con el objeto de su apelación. 18.

En ambos casos, la Sala buscó salvaguardar el principio de congruencia pues limitó la competencia del juez de segunda instancia a los aspectos que señale expresamente el recurrente o que se entiendan comprendidos dentro del marco del recurso, siempre que favorezcan al apelante único. 19. Este entendimiento del principio de congruencia y de los límites competenciales del ad quem frente el recurso de apelación es el que la Sala acoge y reitera, de manera que si se apela un aspecto global de la sentencia, el juez adquiere competencia para revisar todos los asuntos que hacen parte de ese aspecto más general, aunque de manera expresa no se haya referido a ellos el apelante único.

Lo anterior, desde luego, sin perjuicio de la potestad que tiene el juzgador de pronunciarse oficiosamente sobre todas aquellas cuestiones que sean necesarias para proferir una decisión de mérito, tales como la caducidad, la falta de legitimación en la causa y la indebida escogencia de la acción, aunque no hubieran sido propuestos por el apelante como fundamentos de su inconformidad con la providencia censurada.

En la sentencia precitada, la Sala Plena de la Sección Tercera señaló que, con independencia del recurso de apelación, el juzgador debe pronunciarse oficiosamente sobre todas aquellas cuestiones que sean necesarias para proferir una decisión de mérito, tales como i) la caducidad, ii) la falta de legitimación en la causa y ii) la indebida escogencia de la acción. Frente a esto último, cabe señalar que los aspectos referidos en la sentencia de unificación como necesarios para proferir una decisión de mérito son meramente enunciativos y no se agotan en los tres señalados, pues existen más cuestiones sobre las cuales el juzgador debe pronunciarse aun cuando ello no se expresen en el recurso de apelación. Tratándose de la parte actora que solicita el aumento de los perjuicios reconocidos en primera instancia, una de esas cuestiones tiene que ver con el hecho de la víctima[5], el que no solo se analiza en sede de imputación sino también en la tasación de los perjuicios (recuérdese que en ocasiones el hecho de la víctima no solo exonera a la accionada, sino que también puede llevar a la concurrencia de culpas[6], lo que implica una disminución en la tasación de los perjuicios).

La Sala Plena de la Sección Tercera, ya en otras oportunidades se había referido sobre la obligatoriedad que tiene que el juez administrativo de pronunciarse frente a los eximentes de responsabilidad, así, en sentencia del 17 de octubre de 2013, señaló[7]: [D]e la operatividad de un régimen objetivo de responsabilidad basado en el daño especial, como punto de partida respecto de los eventos de privación injusta de la libertad ─especialmente de aquellos en los cuales la exoneración de responsabilidad penal tiene lugar en aplicación del principio in dubio pro reo─, debe asimismo admitirse que las eximentes de responsabilidad aplicables en todo régimen objetivo de responsabilidad pueden ─y deben─ ser examinadas por el Juez Administrativo en el caso concreto, de suerte que si la fuerza mayor, el hecho exclusivo de un tercero o de la víctima, determinan que el daño no pueda ser imputado o sólo pueda serlo parcialmente, a la entidad demandada, deberá proferirse entonces el correspondiente fallo absolutorio en punto a la determinación de la responsabilidad patrimonial y extracontractual del Estado o la reducción proporcional de la condena en detrimento, por ejemplo, de la víctima que se haya expuesto, de manera dolosa o culposa, al riesgo de ser objeto de la medida de aseguramiento que posteriormente sea revocada cuando sobrevenga la exoneración de responsabilidad penal; así lo ha reconocido la Sección Tercera del Consejo de Estado.

En la misma dirección de cuanto se acaba de sostener, la Sala estima oportuno destacar que ni la regulación legal de la responsabilidad patrimonial del Estado por el funcionamiento de la Administración de Justicia –contenida en la Ley 270 de 1996 y puntualmente en cuanto al extremo aquí en comento, en su artículo 70–, ni el pronunciamiento de control previo de exequibilidad del proyecto de texto normativo que finalmente se convirtió en la mencionada disposición, proferido por la Corte Constitucional –sentencia C-037 de 1996–, se hizo referencia, alusión y menos análisis alguno respecto de la procedencia de la aplicabilidad, en supuestos en los cuales se examine la responsabilidad extracontractual del Estado por el hecho del Juez, de eximentes de responsabilidad diversas del hecho exclusivo y determinante de la víctima, lo cual se estima acertado comoquiera que lo jurídicamente plausible y además conveniente es que tal suerte de valoraciones sean llevadas a cabo por el Juez de lo Contencioso Administrativo atendido el contexto fáctico de cada caso específico y no en abstracto por el Legislador o por el Juez Constitucional, los cuales ni restringieron ni podían o debían restringir el elenco de tales eximentes de responsabilidad, en este tipo de casos, solamente al hecho exclusivo de la víctima.

Dicho examen sobre la eventual configuración de los supuestos determinantes de la ocurrencia de una eximente de responsabilidad como el hecho de un tercero o la fuerza mayor, por lo demás, debe ser realizado por el Juez tanto a solicitud de parte como de manera oficiosa, no sólo en aplicación del principio iura novit curia sino en consideración a que tanto el Decreto Ley 01 de 1984 –artículo 164– como la Ley 1437 de 2011 –artículo 187– obligan al Juez de lo Contencioso Administrativo a pronunciarse, en la sentencia definitiva, "sobre las excepciones propuestas y sobre cualquier otra que el fallador encuentre probada".

(…) – Negrillas fuera de texto-. Ahora bien, esta Corporación en varias oportunidades se ha pronunciado sobre el hecho de la víctima en aquellos casos en los que solo impugna la parte actora, quien solicita el aumento de los perjuicios, pero en sede de segunda instancia la Corporación ha negado el aumento de los mismos al evidenciar dicho eximente de responsabilidad u otro –verbi gratia, por la existencia del hecho exclusivo del tercero-; empero, en garantía del principio de la non reformatio in pejus mantiene la tasación realizada por el a quo.

Ejemplo de lo anterior se encuentra en la sentencia de esta subsección del 6 de julio de 2017 en la que ante un caso de error judicial, al advertirse el hecho de la víctima se mantuvo la indemnización otorgada por el Tribunal de primera instancia, toda vez solo había impugnado la parte actora y no podía afectarse el principio de la non reformatio in pejus, así[8]: Artículo 67.

Presupuestos del error jurisdiccional. El error jurisdiccional se sujetará a los siguientes presupuestos: 1. El afectado deberá haber interpuesto los recursos de ley en los eventos previstos en el artículo 70, excepto en los casos de privación de la libertad del imputado cuando ésta se produzca en virtud de una providencia judicial. 2.

La providencia contentiva de error deberá estar en firme. 12.1. En relación con el primer presupuesto, la Sección Tercera del Consejo de Estado ha precisado, de una parte, que el error judicial solo se configura si el interesado ha ejercido los “recursos de ley”, pues si no agotara los medios de defensa judicial que tiene a su alcance, el perjuicio sería ocasionado por su negligencia y no por el error judicial;

“en estos eventos se presenta una culpa exclusiva de la víctima que excluye la responsabilidad del Estado”. Y, de otra parte, que los “recursos de ley” deben entenderse como “los medios ordinarios de impugnación de las providencias, es decir, aquellos que no sólo permiten el examen limitado de la decisión con el objeto de corregir los errores de toda clase, tanto de hecho como jurídicos, sino que pueden interponerse sin sujeción a las rígidas causales que operan para los extraordinarios, los que adicionalmente requieren para su trámite la presentación de una demanda” (…). 12.11.

En el caso concreto, se predica la ocurrencia de un error judicial cometido por el juez de conocimiento del proceso ejecutivo instaurado por la señora Marta Patricia Campo Valero, ex cónyuge del señor César Rafael Marcucci Díaz Granados, en la medida en que, según dice este último, en las providencias del 21 de abril de 2005 –párrs. 9.6 y 9.8, hechos probados– se libró un mandamiento de pago y se decretó sin caución una medida cautelar de embargo de salario, en ausencia del título ejecutivo contentivo de una obligación clara, expresa y exigible, que son los requisitos exigidos por el ordenamiento jurídico para seguir adelante con la ejecución. La Sala considera que no le asiste razón a las alegaciones así formuladas por el peticionario en resarcimiento pues, por un lado, el señor Marcucci Díaz Granados no ejerció oportunamente los recursos que procedían contra las decisiones de las que se predica la equivocación y, de otra parte, aún si en gracia de discusión se admitiera que las determinaciones fueron oportunamente cuestionadas por el señor Marcucci, lo cierto es que las mismas no comportan un error de hecho o de derecho. 12.11.1.

En primer lugar, considera la Sala que en el presente caso está eximida la responsabilidad de la entidad demandada por la ocurrencia de un hecho propio y exclusivo de la víctima, en la medida en que el señor César Rafael Marcucci Díaz Granados se abstuvo de interponer oportunamente los recursos que procedían contra las decisiones calendadas el 21 de abril de 2005, en especial proponer oportunamente las excepciones de mérito contra la demanda de ejecución. Al respecto dispone el artículo 70 de la Ley 270 de 1996: ART. 70.- Culpa exclusiva de la víctima.

El daño se entenderá como debido a culpa exclusiva de la víctima cuando ésta haya actuado con culpa grave o dolo, o no haya interpuesto los recursos de ley. En estos eventos se exonerará de responsabilidad al Estado. 12.11.1.1. En efecto, el señor César Rafael Marcucci Díaz Granados enfoca su alegación de responsabilidad en el supuesto error cometido por los jueces de conocimiento en las providencias del 21 de abril de 2005, por medio de las cuales se libró un mandamiento de pago y se decretaron unas medidas cautelares.

Contra dichas providencias, de conformidad con lo establecido en el artículo 509 del Código de Procedimiento Civil, procedía formular escrito de contestación con proposición de las excepciones de mérito que se consideraran pertinentes, o bien el recurso de reposición cuando se tratare de excepciones previas. (…) 12.11.1.4. Y es que, de conformidad con lo acreditado dentro del proceso, la notificación del mandamiento de pago calendado el 21 de abril de 2005, se efectuó el 17 de agosto de 2005 tal como lo reseñó la Sala Civil del Tribunal Superior del Magdalena –párr. 9.13, hechos probados–, lo que quiere decir que el señor César Rafael Marcucci Díaz Granados tenía hasta el día martes 22 de julio de 2005 para formular recurso de reposición contra dicha providencia para proponer excepciones previas, y hasta el día 3 de agosto para proponer excepciones de mérito, términos ellos que se dejaron fenecer sin que el entonces ejecutado, hoy demandante en reparación, hiciera alegación alguna sobre la supuesta equivocación cometida por el juzgado conocedor de la ejecución. 12.11.1.5.

Además, si se contara el término para excepcionar a partir de la providencia que dispuso la adición del mandamiento de pago –párr. 9.7, hechos probados–, aun así se tendría que expiró la oportunidad para que el señor César Rafael Marcucci Díaz Granados ejerciera su derecho de defensa, lo cual es una situación que permanentemente fue puesta en conocimiento de dicho interviniente a través de diversos pronunciamientos hechos por el juzgado de conocimiento –párr. 9.9, hechos probados–. 12.11.1.6.

En ese orden de ideas, el peticionario en indemnización de perjuicios omitió el cumplimiento de uno de los presupuestos necesarios para poder alegar la responsabilidad de la administración de justicia por la existencia de un supuesto error judicial, como lo era haber ejercido todos los mecanismos de defensa procedentes en contra de las providencias que se consideraban equivocadas, razón está por la cual es posible exonerar la responsabilidad de la Nación-Rama Judicial por la existencia de un hecho propio y exclusivo de la víctima (…). 13.

No obstante lo anterior, en viendo que el señor César Rafael Marcucci Díaz Granados resultó beneficiado por la sentencia de primera instancia proferida por el Tribunal Administrativo del Magdalena, y teniendo en cuenta además que dicho peticionario es apelante único en la presente instancia, cabe preguntarse si es procedente revisar las condenas de primer grado, a pesar de que la Sala acaba de verificar que no está evidenciada la responsabilidad en el caso concreto. 13.1.

Al respecto, estima la Sala que el juez de segunda instancia –en el presente caso el Consejo de Estado– no puede ser un convidado de piedra de cara a una situación en la que es evidente que al demandante no le asiste derecho a la indemnización reconocida por el juzgador de primera instancia. No obstante, existe una prohibición de rango constitucional para desmejorar la situación del señor César Rafael Marcucci Díaz Granados en su condición de apelante único, en los términos establecidos en el artículo 31 de la Constitución Política que establece: ART. 31.- Toda sentencia judicial podrá ser apelada o consultada, salvo las excepciones que consagre la ley.

El superior no podrá agravar la pena impuesta cuando el condenado sea apelante único. 13.1.1. Se considera al respecto que la prohibición de desmejorar la situación del apelante único plasmada en la norma constitucional recién transcrita, no puede traducirse en la posibilidad de mejorar la condena proferida en la primera instancia aun cuando se aprecie no existe derecho al beneficio obtenido por decisión del a quo.

Por tal razón, comprobado que en el sub lite no existe fundamento para la responsabilidad declarada por el Tribunal Administrativo del Magdalena, la Sala se abstendrá de efectuar cualquier revisión de la condena de la sentencia impugnada, en el sentido en que pueda favorecer la situación del señor César Rafael Marcucci Díaz granados y, para mantener el statu quo de esta última, se procederá únicamente a actualizar la condena decretada por el fallador de primer grado. –Negrillas fuera de texto-.

Así mismo, en sentencia del 7 de marzo de 2016, en un caso en el que se demandaba a la Nación-Ministerio de Defensa-Ejército Nacional por la muerte de un soldado regular evadido y por otro soldado embriagado, y en el que en sede de primera instancia se había declarado la concurrencia de culpas, habiendo sido dicha decisión apelada únicamente por la parte actora la que indicó que no había dicha concurrencia y, que por ende, solicitó el aumento de la tasación de perjuicios reconocida en primera instancia; esta Corporación al momento de resolver el recurso de apelación concluyó que realmente se encontraba demostrado el hecho determinante y exclusivo de un tercero[9] y, por ende, no había lugar ni siquiera a la concurrencia de culpas; empero, en virtud del principio de la non reformatio in pejus mantuvo la indemnización otorgada por el a quo para no hacer más gravosa la situación del apelante único.

Se dijo[10]: El daño no es imputable a la entidad demandada porque las circunstancias en que se produjo fueron ajenas a la prestación del servicio público, esto es, constitutivas de una culpa personal del agente. En efecto, si bien los militares se encontraban en horas del servicio y el daño fue causado con un arma de dotación oficial, lo cierto es que estaban evadidos del lugar del operativo militar y en estado de embriaguez, en unas tiendas cercanas del sector.

No se configuró una falla del servicio en el control del armamento oficial (armerillo), porque la Compañía Tayrona, a la cual pertenecían los uniformados involucrados, se desplazó al corregimiento de Puerto Arturo del municipio de San José del Guaviare para realizar un ejercicio militar, esto es, no se encontraban en las instalaciones físicas del Batallón [hecho probado n°. 7.2].

De ahí que, la muerte de Carlos Alberto Duque Aristizábal no es imputable a la Nación-Ministerio de Defensa, Ejército Nacional porque fue producto del hecho determinante y exclusivo de un tercero, ya que la conducta del cabo tercero Alejandro Vidal Solano, estaba completamente desligada del servicio público y, por lo tanto, la riña y sus consecuencias fatales se desarrollaron en el ámbito privado de los dos uniformados.

En tal virtud, procedería la revocatoria de la sentencia apelada, no obstante, se confirmará porque opera la no reformatio in pejus (art. 31 CN) ya que solo apeló la parte demandante, lo que impide que en esta oportunidad se haga más gravosa su situación. Indemnización de perjuicios 13. La Sala confirmará la liquidación de perjuicios morales, reconocida por el a quo en la sentencia de primera instancia y su adición (…). 14.

La Sala confirmará la liquidación de perjuicios materiales, en la modalidad de lucro cesante, para la cual se procederá a actualizar dicha condena (…). En materia contractual lo anteriormente expuesto también se ha visto (esto es, que no hay lugar aumentar la tasación de perjuicios solicitada por la parte actora cuando es único impugnante), así por ejemplo, en sentencia del 31 de mayo de 2016, esta Sala negó el aumento de los perjuicios reconocidos en primera instancia a la sociedad OSPABHUC LTDA, única apelante quien solicitaba el aumento de aquellos.

Concretamente, la sociedad OSPABHUC LTDA demandaba al Departamento Administrativo Distrital de Salud de Barranquilla para que la indemnizara por los presuntos perjuicios causados al no habérsele pagado el anticipo en los términos de una cláusula contenida en un contrato de prestación de servicios suscrito entre dichas entidades. El Tribunal de primera instancia declaró que el Departamento Administrativo Distrital de Salud de Barranquilla había incumplido el contrato y, por ende, lo condenó a pagar las sumas que consideró demostradas por daño emergente y lucro cesante.

La parte demandante –esto es, la sociedad OSPABHUC LTDA-, fue la única quien apeló la decisión del Tribunal de primera instancia y, solicitó se indemnizara una serie de perjuicios que no fueron reconocidos por el a quo, así como que se aumentará la tasación realizada. Esta Sala al momento de revisar el recurso de apelación, concluyó que si bien no se había cancelado el anticipo, la sociedad OSPABHUC LTDA no había acreditado cumplir el contrato celebrado con el Departamento Administrativo Distrital de Salud de Barranquilla y, por ende, no tenía derecho al mismo, ni tampoco a la indemnización de perjuicios por el no desembolso de aquel; empero, en garantía de la no reformatio in pejus, se mantuvo la condena impuesta sin aumentar la tasación de los perjuicios, así[11]: [P]ara que el incumplimiento de una entidad estatal contratante implique para ella la obligación de reparar los perjuicios ocasionados al contratista, se requiere de este que pruebe efectivamente la existencia de tales perjuicios amén de que de su conducta contractual se acredite el cumplimiento de las obligaciones, y es precisamente esta razón la que impide que el recurso de apelación se abra paso.

Según lo expuesto por la actora y las pruebas que hacen parte del plenario, el no pago del anticipo no fue obstáculo para que el contratista – OSPABHUC – pudiese adelantar la ejecución el objeto contractual (…). Así, dado que ella -OSPABHUC LTDA -realizó gestiones tendientes al cumplimiento del contrato, demostrando que el no pago del anticipo no era condición necesaria para el desarrollo del objeto contractual, ha debido probar que ella cumplió con sus obligaciones o por lo menos hasta qué punto podía ejecutarlas a falta del anticipo, exigencia que no logró acreditar.

Para la Sala, OSPABHUC LTDA no acreditó el cumplimiento del contrato y tampoco que se haya allanado a hacerlo, tal como pasa a explicarse. La falta del pago del anticipo, conforme a lo expuesto por la actora, no fue obstáculo para que la contratista pudiese cumplir con el objeto del contrato Las pruebas de que la sociedad actora cumplió el contrato o se allanó a cumplirlo reseñadas por la Sala en esta sentencia no demuestran nada al respecto, pues: i) el informe No. 2 es una comunicación sin firma, dirigida al Director de DISTRISALUD, con nota manuscrita e ilegible de acuse de recibo adiada el 12 de julio de 2000, y no precisa cantidad de anexos (folios 38 a 47 cuaderno primera instancia); y ii) las cartillas que aduce fueron en cumplimiento del contrato, en realidad corresponden a documentos de autoría del Departamento Nacional de Planeación – DNP, Unidad de Desarrollo Social – UDS y Misión Social (folios 69 a 135 ibídem) sobre el Sistema de Selección de Beneficiarios para Programas Sociales (SISBEN), que nada prueban en relación con el contrato objeto de las pretensiones.

Ahora bien, la parte actora no señaló las razones por las cuales el no desembolso oportuno del anticipo afectaba el cumplimiento del objeto contractual más cuando ella misma indica que adelantó su ejecución. En este orden, la pretensión relacionada la ganancia dejada de recibir por el incumplimiento del contrato no puede prosperar en cuanto la actora, según lo acreditado dentro del proceso, no cumplió con las obligaciones a su cargo.

Si bien no se canceló el anticipo, no hay prueba de que la actora haya cumplido con lo exigido por el contrato para recibir los pagos acordados durante su ejecución. (…) Este análisis probatorio permite a la Sala concluir que la apelación no está llamada a abrirse paso. En virtud del respeto debido al principio constitucional de la no reformatio in pejus, la Sala, dado que la parte actora funge como único apelante, no modificará las condenas impuestas a su favor por el a quo.

En este orden, se confirmará la sentencia apelada (…). Negrillas fuera de texto. Así las cosas, de lo expuesto se tiene que tratándose de aquellos casos en que el apelante único es la parte actora, la Sala debe estudiar lo concerniente al recurso de apelación y, aquellos asuntos que sin formar parte de aquel, son de obligatorio análisis y, en ese orden de ideas, debe estudiarse la existencia del hecho de la víctima como eximente de responsabilidad.

En los anteriores términos, aclaro mi voto respecto de la postura mayoritaria de la Sala, Cordialmente, ----------------------- [1] La fiscalía expuso como argumento la legalidad de la medida de aseguramiento, a pesar de que en el presente caso esa medida no fue decretada. [2] Folio 209, cuaderno del tribunal. [3] En sentencia de unificación proferida por el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera el 28 de agosto de 2014, expediente: 36.149, C.P: Hernán Andrade Rincón (E), se señalaron las cuantías a las que deben ascender las indemnizaciones de perjuicios morales en caso de privación injusta de la libertad. [4] Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia de Unificación de Jurisprudencia del 6 de abril de 2018, Exp. 46008, M.P. Danilo Rojas Betancourth. [5] Otra cuestión es la de la tasación del perjuicio, el que la parte actora solicite el aumento de la indemnización reconocida del perjuicio, no implica que éste no deba ser analizado.

En los casos en que solo apela la parte actora, si el perjuicio reconocido por el a quo no se encuentra probado, hay lugar incluso a su no reconocimiento. Así por ejemplo en un caso de privación injusta de la libertad en la que demandaba, entre otros, una persona que señalaba ser la compañera permanente de quien estuvo privado de la libertad.

Al no haberse demostrado la calidad con la que comparecía al proceso, ni mucho menos la causación del perjuicio, se negó cualquier reconocimiento a su favor, aun cuando la sentencia de primera instancia había sido solo impugnada por la parte actora. Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia del 25 de enero de 2017, Exp. No. 42935, M.P. Hernán Andrade Rincón. En otro caso, esta vez en la providencia que resolvía el recurso de apelación interpuesto únicamente por la parte actora contra el proveído que resolvió el incidente de liquidación de perjuicios y, en el que solicitaba un aumento de la indemnización otorgada, se consideró que, si bien la tasación del perjuicio no estaba demostrada, en virtud del principio de la no reformatio in pejus, la misma se mantendría. Al respecto, se puede consultar Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, Proveído del 29 de septiembre de 2016, Exp. 56454, M.P Hernán Andrade Rincón. [6] Un ejemplo de la concurrencia de culpas en el que se mantuvo la tasación de responsabilidad se encuentra en la sentencia del 14 de julio de 2016, M.P. Carlos Alberto Zambrano Barrera.

En este proceso se discutió un incumplimiento de contrato con la respectiva indemnización de perjuicios, concretamente, el INVIAS había celebrado un contrato con las sociedades ICAGEL LTDA y GEL INGENIEROS CONSULTORES E.U para que éstas construyeran, entre otros, un puente vehicular sobre el río Unete en la vía que de Sogamoso conduce a Yopal.

Al día siguiente de ser puesto en servicio el referido puente vehicular, la estructura colapsó y cayó al río junto con un vehículo automotor que transitaba en ese momento por el lugar. El INVIAS demandó a las dos sociedades constructoras por el incumplimiento del contrato y solicitó se le indemnizaran los perjuicios causados. El tribunal de primera instancia estimó que la responsabilidad por el daño del puente era atribuible en un 30% al INVIAS y en un 70% al constructor y al interventor y, de la misma manera, indicó que debía realizarse la indemnización de perjuicios.

Las sociedades demandadas fueron apelantes únicas y, en sede de segunda instancia, se concluyó que no había en el proceso falla alguna del INVÍAS; sin embargo, en garantía del principio de la non reformatio in pejus, se mantuvo la condena. Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, Sentencia del 14 de julio de 2016, Exp. 35763, M.P Carlos Alberto Zambrano Barrera. [7] Consejo de Estado, Sección Tercera, Sala Plena, Sentencia del 17 de octubre de 2013, Exp.

No. 23354, M.P. Mauricio Fajardo Gómez. [8] Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, Sentencia del 6 de julio de 2017, Exp. 41840, M.P Danilo Rojas Betancourth. [9] En sentencia del 26 de marzo de 2014, incluso se indicó que el hecho de un tercero daba a lugar a revocar la sentencia de primera instancia pese a que esta solo era impugnada por la parte actora.

En aquella oportunidad se estudió el caso de un particular que demandada por un presunto defectuoso funcionamiento en la administración de justicia y un error en el registro surtidos dentro de un proceso ejecutivo, tanto a la Nación-Rama Judicial y Superintendencia de Notariado y Registro. El Tribunal de primera instancia declaró la responsabilidad patrimonial únicamente respecto de esta última entidad.

Contra la anterior decisión, solo apeló la parte actora quien solicitó que también se condenará a la Nación-Rama Judicial y que a si mismo se aumentara la tasación de los perjuicios reconocidos en primera instancia. En segunda instancia, se concluyó que había un hecho exclusivo y determinante de la víctima que daba lugar a revocar la sentencia de primera instancia –lo que en efecto se hizo-, toda vez que “el juez está en la obligación de decidir sobre las excepciones propuestas y sobre cualquier otra que se encuentre probada en el caso en concreto, y si bien, la norma establece que tal conducta se realizará sin perjuicios de la reformatio in pejus, lo cierto es en que el presente caso, dicho principio no se contraría si se tiene en cuenta que no puede aplicarse el mismo cuando evidentemente se observa una causal eximente de responsabilidad // En otras palabras, mal podría el juez, atendiendo al principio de la non reformatio in pejus, condenar al Estado aunque evidentemente se observe que no puede atribuírsele responsabilidad alguna, caso en el cual, el juez está en la obligación de observar que los presupuestos de la responsabilidad consagrados en el Artículo 90 de la Constitución se cumplan dentro de los procesos contra el Estado, en este caso, en materia de reparación directa”.

Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, sentencia del 26 de marzo de 2014, Exp. No. 28096, M.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa. [10] Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, Sentencia del 7 de marzo de 2016, Exp. No. 37669, M.P. Guillermo Sánchez Luque. [11] Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, Sentencia del 31 de mayo de 2016, Exp. 34096, M.P. Ramiro Pazos Guerrero.