RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO / DAÑO ANTIJURÍDICO / INDEMNIZACIÓN DE PERJUICIOS / INDEMNIZACIÓN DEL DAÑO / DAÑO / ACREDITACIÓN DEL DAÑO / REGISTRO CIVIL DE DEFUNCIÓN / PRUEBA DE MUERTE DE LA PERSONA / MUERTE DE LA PERSONA [E]l artículo 90 de la Constitución Política impone al Estado el deber de indemnizar los daños antijurídicos que le resulten imputables.

Como la fuente de la obligación de indemnizar es el daño, es razonable que el juicio de responsabilidad comience por la necesaria comprobación de su existencia. En este caso, en la demanda se alegó que el daño lo configuró la muerte de (…) hecho que fue debidamente acreditado con su registro civil de defunción. FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 90 RELACIÓN DE CAUSALIDAD / IMPUTACIÓN DEL DAÑO / DAÑO / DICTAMEN PERICIAL / VÍCTIMA DIRECTA / PRUEBA / PRUEBA DEL DAÑO / TRASLADO DE LA PRUEBA / ATENCIÓN EN SALUD / DIAGNÓSTICO DEL PACIENTE / MUERTE DEL PACIENTE / EXÁMEN MÉDICO / ERROR EN DIAGNÓSTICO DEL PACIENTE [A] propósito de la relación de causalidad y de la posibilidad de imputar ese daño al Estado, el dictamen que se practicó en la primera instancia fue concluyente en dos aspectos: (…) en que la muerte de (…) se produjo como consecuencia de afecciones relacionadas con el tumor que la aquejó; y (…) en que se presentó una falla en la atención médica que se le sumisnistró, porque no se detectó oportunamente dicho tumor (…) En ese orden de ideas, se concluye que los argumentos de la parte recurrente son infundados.

En efecto, el dictamen pericial, lejos de poner en evidencia o sugerir que la demora en el diagnóstico del tumor obedeció a retardo en la consulta por parte de la paciente, es concluyente en el sentido que ese diagnostico podía haberse dado con anterioridad (mayo o noviembre de 2005), pues en esos momentos (…) ya daba signos para considerar que se estaban presentando algún tipo de anomalía en su sistema nervioso central, razón por la cual se ordenaron valoraciones de neurología que no consta que no se hayan realizado por hechos atribuibles a la víctima directa.

Por el contrario, de lo que existe prueba es de que la parte demandada restrasó injustificadamente la realización de las ayudas diagnósticas (…) Tampoco se desprende de esa prueba que el daño haya sobrevenido por un infarto agudo del miocardio, como se afirma en la apelación, o que haya sido consecuencia directa de una enfermedad no relacionada con el tumor y su manejo.

Lo que se demostró fue que la causa del deceso tenía una relación directa con la falta de diagnóstico oportuno del tumor, omisión que conllevó que adquiriera un gran tamaño, que su resección haya sido complicada y que tras el postoperatorio, y como consecuencia del tamaño que logró adquirir el tumor, la paciente no pudiera recobrar su salud, presentando un deterioro neurológico progresivo que le causó la muerte (…) Cabe precisar que las conclusiones del dictamen no fueron materia de discusión en primera instancia, pues se comprueba que el término de traslado de la prueba se dejó vencer en silencio.

La Sala además tiene por válidas las observaciones allí ante la claridad de sus fundamentos y porque de su lectura se advierte que correspondió a un estudio de toda la historia clínica, que en varias ocasiones el perito calificó de tener poco orden, pero de la que consiguió realizar un recorrido cronológico de los eventos, a partir del cual realizó los correspondientes juicios de valor (…) Como esa prueba es categórica no solo al poner en evidencia la causa del deceso, sino que también en que hubo una deficiencia en el diagnóstico del tumor que aquejaba la salud de (…) conclusiones que la Sala no encuentra desvirtuadas con otros elementos de juicio, sin ninguna consideración adicional se confirmará la sentencia apelada, con la precisión que anunciada al principio de las consideraciones y que se hará en la parte resolutiva.

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN B Consejero Ponente: ALBERTO MONTAÑA PLATA Bogotá D.C., diez (10) de febrero de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 05001-23-31-000-2008-00300-01(49121) Actor: JOSÉ DE JESÚS PABÓN GIRALDO Y OTROS Demandado: I.S.S. Y OTROS Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA (APELACIÓN SENTENCIA) TEMAS: acción de reparación directa – responsabilidad médica - falla del servicio - falta de diagnóstico - falta de realización de exámenes diagnósticos.

SÍNTESIS DEL CASO: se omitió diagnosticar oportunamente a una paciente que presentaba un tumor en el cerebro, lo que conllevó que la masa adquiriera un tamaño considerable que hizo difícil su resección y que, con posterioridad a la cirugía, presentara un deterioro neurológico progresivo hasta fallecer. Conoce la Sala del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la Sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, el 11 de junio de 2013, mediante la cual se accedió a las pretensiones.

Esta Sala es competente para proferir esta providencia por tratarse de un recurso de apelación contra una Sentencia proferida por un Tribunal Administrativo, interpuesto en vigencia de la Ley 446 de 1998 y, de conformidad con los artículos 129 y 132 del Código de los Contencioso Administrativo[1], normas vigentes al momento de la presentación de la demanda.

Contenido: 1. Antecedentes 2. Consideraciones 3. Decisión 1.

ANTECEDENTES Contenido: 1.1. Posición de la parte demandante; 1.2. Posición de la parte demandada; 1.3. Sentencia de primera instancia; 1.4. Recurso de apelación y trámite relevante en segunda instancia. 1. Posición de la parte demandante 1. El 27 de febrero de 2008, José de Jesús Pabon Giraldo y Javier Armando, María Esther y Héctor Iván Pabón Arias, presentaron acción de reparación directa contra la Nación – Instituto de Seguros Sociales; la IPS Universitaria de la Universidad de Antioquia (Clínica León XIII) y La Previsora S.A., Compañía de Seguros, Fiduprevisora, para que se hicieran las declaraciones y condenas[2] que a continuación se sintetizan: PRIMERA.- declarar a los demandados responsables “…de la totalidad de los daños y perjuicios ocasionados a los demandantes (…), con motivo de la muerte de la señora Gabriela de Jesús Arias Estrada, a quien colocaron en estado de indefensión, al dilatar cumplir las ordenes de los especialistas que la habían tratado, e incluso retardar el cumplimiento de una acción de tutela que la amparó” 2.

Como consecuencia de la declaratoria de responsabilidad, solicitaron: |Concepto |Monto |Demandante |Parentesco | |Perjuicio |1000 salarios|José de Jesús Pabon Giraldo |Esposo | |moral |mínimos para |Javier Armando Pabón Arias |Hijo | | |cada uno |María Esther Pabón Arias |Hija | | | |Héctor Iván Pabón Arias |Hijo | 3. Como hechos relevantes que fundamentaron las pretensiones, la parte actora expuso, en síntesis: 4. 1) Desde el 2002 Gabriela de Jesús Arias Estrada empezó con un transtorno neurológico; en 2005 se le ordenó una evaluación de neurología y que debía realizarse un TAC, prueba que a finales de 2005 mostró un tumor en el cerebro que, en concepto de un médico particular que tuvo que contratar la familia (Luis Alejandro Serrano, quien también trabajaba en la Clínica León XIII), tenía que ser intervenido con urgencia debido a que estaba creciendo, por lo que ordenó la realización de una resonancia magnética; este examen no fue ordenado por la E.P.S., ya que dispuso que se debía practicar un nuevo TAC, el cual tuvo lugar pasados 3 meses.

Los resultados no fueron valorados indemediatamente por el I.S.S. por lo que la familia de la paciente recurrió de nuevo a los servicios del médico particular, que insistió en la necesidad de realizar la resonancia. 5. 2) El 25 de julio de 2006 ingresó a la Clínica León XIII, con la anotación del doctor Serrano de la necesidad realizar urgentemente una Resonancia. Por la falta de autorización de ese procedimiento por parte del I.S.S., los familiares de la paciente promovieron acción de tutela, la cual se resolvió favorablemente en sentencia de 16 de agosto de 2006.

La falta de acatamiento de esta decisión llevó a los actores a presentar incidente de desacato el 11 de septiembre de 2006. El 15 de septiembre la paciente fue intervenida para resección del tumor, luego de lo cual permaneció en la unidad de cuidados intensivos; cuando fue trasladada a un cuarto falleció, circunstancia que era atribuible a las dilaciones en el manejo del tumor cerebral, presentadas de manera previa y posterior a la acción de tutela. 2.

Posición de la parte demandada 6. La I.P.S. Universitaria se opuso a las pretensiones porque emezó a prestar los servicios médicos en la Clínica León XIII a partir del 14 de febrero de 2007, con posterioridad a los hechos alegados en la demanda, por lo que la eventual responsabilidad en este caso recaía sobre un tercero. El Instituto de Seguros Sociales propuso la excepción de “inexistencia de la obligación”, con fundamento en que solo podría predicarse responsabilidad suya en caso de que “la atención no haya sido prestada con la oportunidad y/o calidad requerida y, principalmente, debe encontrarse plenamente demostrado el nexo de causalidad entre el resultado dañoso y la acción u omisión de las personas y entidades directamente involucradas e imputadas”. 3.

Sentencia de primera instancia 7. Luego de encontrar que la aseguradora llamada en garantía y la I.P.S. Universitaria no estaban legitimadas para ser demandadas, estableció que el I.S.S. era responsable de la muerte de Gabriela de Jesús Arias, en la medida en que, de conformidad con las pruebas que se allegaron al expediente, se dilató sin justa causa probada la realización de ayudas diagnósticas e intervenciones prescritas por los especialistas, omisiones a tal punto evidentes que sus familiares se vieron forzados a interponer una acción de tutela y un incidente de desacato para conseguir que recibiera la atención que requería para el manejo del tumor cerebral que la aquejaba.

Por lo anterior, condenó a la entidad demandada a indemnizar los perjuicios morales reclamados por los demandantes, que reconoción en 100 S.M.L.M.V. para cada uno. 4. Recurso de apelación y trámite relevante en segunda instancia 8. El I.S.S. sostuvo que prestó la diligencia y cuidado debidos para el manejo de la patología presentada por la víctima directa “incluso con los exámenes y ayudas diagnósticas”.

Agregó que la parte demandante no probó el nexo de causalidad, ya que la paciente presentaba varios antecedentes de carácter médico como diabetes mellitus y un transtorno neurológico diagnosticado en 2002 como Meningioma. Aseveró que el Tribunal desconoció que, como lo puso de presente el dictámen pericial, hubo demora de la paciente en consultar el servicio para ser tratada del Meningioma Cerebeloso derecho, del cual la parte demandada hizo algunas observaciones en el recurso, todo indica, soportadas en literatura médica. 9.

Concluyó que si se admitiera que el I.S.S. incurrió en una omisión al no ordenar la práctica de una neuroimagen diagnóstica, “habría que preguntarse si con esta situación se generó una falta de oportunidad para la paciente”, carga que no cumplieron los demandantes. En todo caso, precisó que no se demostró el nexo de causalidad, ya que la causa eficiente de la muerte fue un infarto agudo del miocardio. 10.

El Ministerio Público solicitó que se confirmara la sentencia recurrida, habida cuenta de que quedó demostrado que la parte demandada no realizó oportunamente una prueba diagnóstica que fue ordenada, del mismo modo en que retardó la cirugía prescrita por los médicos tratantes. 2. CONSIDERACIONES Contenido: 2.1. Análisis sustantivo; 2.2.

Sobre la condena en costas. 1. Análisis sustantivo 11. La Sala se pronunciará de fondo toda vez que se encuentran reunidos los presupuestos para dictar Sentencia, al ser la de reparación directa la acción procedente para buscar la declaratoria de responsabilidad por los daños derivados de la prestación del servicio médico por parte del Instituto de Seguros Sociales, entidad que tenía naturaleza estatal[3].

Adicionalmente, la acción se ejerció de manera oportuna, ya que el deceso de Gabriela de Jesús Arias Estrada ocurrió el 27 de octubre de 2006[4] y la demanda fue promovida en febrero de 2008[5]. 12. Como los argumentos del recurso de apelación son infundados, la Sala confirmará la sentencia apelada en lo que atañe a la declaratoria de responsabilidad del I.S.S., decisión que sólo modificará para precisar que el pago de la condena corre por cuenta del Ministerio de Salud[6]. 13.

Como plan de exposición de la sentencia, la Sala analizará el daño y, expondrá las razones por las cuales, contrario a lo que se sostiene en el recurso, éste sí le es imputable a la parte demandada. 14. El artículo 90 de la Constitución Política impone al Estado el deber de indemnizar los daños antijurídicos que le resulten imputables.

Como la fuente de la obligación de indemnizar es el daño, es razonable que el juicio de responsabilidad comience por la necesaria comprobación de su existencia. En este caso, en la demanda se alegó que el daño lo configuró la muerte de Gabriela de Jesús Arias, hecho que fue debidamente acreditado con su registro civil de defunción[7]. 15.

A propósito de la relación de causalidad y de la posibilidad de imputar ese daño al Estado, el dictamen que se practicó en la primera instancia fue concluyente en dos aspectos: (1) en que la muerte de Gabriela de Jesús Arias Estrada se produjo como consecuencia de afecciones relacionadas con el tumor que la aquejó; y (2) en que se presentó una falla en la atención médica que se le sumisnistró, porque no se detectó oportunamente dicho tumor. 16.

Sobre lo primero en esa prueba se indicó de manera categórica que, una vez que la paciente fue intervenida del tumor que se desarrolló en su cerébro “[e]l postoperatorio fue tormentoso: requirió UCI, ventilación mecánica, traqueostomía (orificio en el cuello para poder respirar) gastrostomía (orificio en la pared del abdomen ) para poder alimentarla, continua terapia respitaroria, desarrolló escaras sacras, transtorno de movilidad de miembros inferiores, trastornos de conciencia, infección en gastrostomía, traqueostomía y vejiga urinaria, y deterioro progresivo del cuadro neurológico que la llevó a la muerte”[8].

Con posterioridad en esa misma prueba se indicó: “El postoperatorio fue tormentoso con presencia de edema cerebral, deterioro continuo de las funciones neurológicas y múltiples infecciones, situaciones que dieron al traste con la vida de la paciente”[9] -se subraya y resalta-. 17. En relación con lo segundo, dicha prueba (luego de que el perito explicó en qué consiste el tumor llamado Meningioma), con soporte asimismo en la historia clínica, se sostuvo lo siguiente (se trascribe): “En mayo de 2005 tuvo la primera impresión diagnóstica el médico examinador, que entre sus diagnósticos consideró una atrofia cerebelosa y lo llevó a pedir interconsulta con neurología, pero en la historia remitida no hay nota de haber sido atendida.

En noviembre siguiente continuaron los síntomas neurológicos, por [lo] que otro médico examinador plantea el diagnóstico de una enfermedad de Parkinson. Los síntomas cerebelosos entre otras características producen cambios en los movimientos finos y en el equilibrio. Es muy probable que si desde mayo de 2005, o aún desde noviembre, si se hubiera atendido la interconsulta con neurología, el médico especialista hubiese hecho una aproximación diagnóstica más exacta, por medio de un examen neurológico completo y con seguridad hubiese solicitado imágenes diagnósticas del sistema nervioso central que deberían mostrar el tumor cuando aún no era de gran tamaño. Cuando en septiembre de 2006 se decidió la cirugía, que también tuvo una demora de varias semanas por la no realización de una neuroimagen dignóstica de una resonancia nuclar magnética cerebral, el tumor, aún siendo benigno, ya había crecido demasiado y comprimió el cerebro lo que no permitía que la paciente pudiese realizar alguna actividad independiente, y además generó una hipertensión dentro del cráneo y una hidrocefalia no comunicante, lo que hizo necesario una derivación de líquido cefalorraquídeo a la cavidad peritoneal (…) En conclusión, la atención neurológica oportuna, cuando la paciente tuvo los primeros síntomas de compromiso neurológico año y medio antes de la muerte, hubiesen permitido el diagnóstico oportuno y su tratamiento quirúrgico de un tumor cerebeloso, cuando su tamaño no era muy grande, y no había desarrollado las complicaciones de hidrocefalia e hipertensión endocraneana”[10]. 18.

Cabe agregar que de la omisión diagnóstica identificada en el dictamen también dio cuenta la Sentencia de tutela de 16 de agosto de 2007, en la que se determinó lo siguiente: “…se le ordena al ISS EPS que, en un término perentorio de cuarenta y ocho horas siguientes a la notificación de este fallo, proceda a hacer las gestiones necesarias para autorizar y realizar, pues ya debe haber cumplido con la medida provisional que se le ordenó, de hacer la resonancia magnética nuclear de encéfalo simple, de proporcionarle el tratamiento integral, indispensable para sanar esta patología que padece la señora…”[11]. 19.

La parte demandada no demostró haber cumplido esa orden de manera inmediata (no obstante que se había ordenado como medida provisional); con posterioridad (el 11 de septiembre de 2006), los familiares de la paciente le pusieron de presente al juez de tutela que su estado hacía necesaria la práctica de una craneotomía para la resección del tumor[12], por lo que se abrió un incidente de desacato. 20.

La respuesta del I.S.S. se dio el 31 de octubre de 2006. Allí manifestó que autorizaba la resonancia magnética nuclear ordenada en el fallo de tutela, con lo cual queda claro su completo desconocimiento del cuadro clínico de Gabriela de Jesús Arias (que ya había sido sometida a una intervención -tardía- que buscaba la resección del tumor); para el momento en el que se dio la autorización para la resonancia magnética ordenada meses antes, Gabriela de Jesús Arias ya había fallecido. 21.

En ese orden de ideas, se concluye que los argumentos de la parte recurrente son infundados. En efecto, el dictamen pericial, lejos de poner en evidencia o sugerir que la demora en el diagnóstico del tumor obedeció a retardo en la consulta por parte de la paciente, es concluyente en el sentido que ese diagnostico podía haberse dado con anterioridad (mayo o noviembre de 2005), pues en esos momentos Gabriela de Jesús Arias Estrada ya daba signos para considerar que se estaban presentando algún tipo de anomalía en su sistema nervioso central, razón por la cual se ordenaron valoraciones de neurología que no consta que no se hayan realizado por hechos atribuibles a la víctima directa.

Por el contrario, de lo que existe prueba es de que la parte demandada restrasó injustificadamente la realización de las ayudas diagnósticas. 22. Tampoco se desprende de esa prueba que el daño haya sobrevenido por un infarto agudo del miocardio, como se afirma en la apelación, o que haya sido consecuencia directa de una enfermedad no relacionada con el tumor y su manejo.

Lo que se demostró fue que la causa del deceso tenía una relación directa con la falta de diagnóstico oportuno del tumor, omisión que conllevó que adquiriera un gran tamaño, que su resección haya sido complicada y que tras el postoperatorio, y como consecuencia del tamaño que logró adquirir el tumor, la paciente no pudiera recobrar su salud, presentando un deterioro neurológico progresivo que le causó la muerte. 23.

Cabe precisar que las conclusiones del dictamen no fueron materia de discusión en primera instancia, pues se comprueba que el término de traslado de la prueba se dejó vencer en silencio. La Sala además tiene por válidas las observaciones allí ante la claridad de sus fundamentos y porque de su lectura se advierte que correspondió a un estudio de toda la historia clínica, que en varias ocasiones el perito calificó de tener poco orden, pero de la que consiguió realizar un recorrido cronológico de los eventos, a partir del cual realizó los correspondientes juicios de valor. 24.

Como esa prueba es categórica no solo al poner en evidencia la causa del deceso, sino que también en que hubo una deficiencia en el diagnóstico del tumor que aquejaba la salud de Gabriela de Jesús Arias Estrada, conclusiones que la Sala no encuentra desvirtuadas con otros elementos de juicio, sin ninguna consideración adicional se confirmará la sentencia apelada, con la precisión que anunciada al principio de las consideraciones y que se hará en la parte resolutiva. 2.

Sobre la condena en costas 25. No se impondrá condena en costas en esta instancia, porque no se dan los supuestos del artículo 171 del Código Contencioso Administrativo. 3. DECISIÓN 26. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE:

PRIMERO: MODIFICAR el numeral “3º” de la sentencia apelada, exclusivamente en el sentido de que la competencia para el pago de la condena al Instituto de Seguros Sociales es con cargo al Ministerio de Salud y de Protección Social.

SEGUNDO: CONFIRMAR en todo lo demás la sentencia apelada.

TERCERO: SIN COSTAS en esta instancia.

CUARTO: A costa de los interesados, y sin necesidad de auto que las ordene, expídanse copias de la presente decisión.

QUINTO: Por Secretaría, una vez de ejecutoriada esta sentencia, DEVUÉLVASE el expediente al Tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Firmado electrónicamente MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente RAMIRO PAZOS GUERRERO ALBERTO MONTAÑA PLATA ----------------------- [1] La cuantía exigida para la fecha de la presentación de la demanda correspondía a $230’750.000; la pretensión de pago de perjuicios morales en relación con uno solo de los demandantes (1000 SMLMV de esa época [2008] $461’500.000) supera esa cuantía. [2] Folio 53-57, cuaderno 1. [3] El Instituto de Seguros Sociales fue reestructurado mediante el Decreto 2148 de 1992, cambiando su naturaleza jurídica de Establecimiento Público a Empresa Industrial y Comercial del Estado, entidad descentralizada de la rama ejecutiva del orden nacional vinculada al Ministerio de Trabajo de Trabajo y Seguridad Social. [4] Folio 10 cuadero 1. [5] Folio 325 cuaderno 2. [6] El Decreto 541 de 6 de abril de 2016, artículo 1 dispone que (se trascribe): “De la competencia para el pago de las sentencias derivadas de obligaciones contractuales y extracontractuales.

Será competencia del Ministerio de Salud y de Protección Social asumir el pago de las sentencias judiciales derivadas de obligaciones contractuales y extracontractuales a cargo del Instituto de Seguros Sociales Liquidado. […]” [7] Que obra a folio 10 del cuaderno 1. [8] Folio 504 y 504 vto., cuaderno 2. [9] Folio 505, cuaderno 2. [10] Folio 504-505, cuaderno 2. [11] Folio 36 del cuaderno 1. [12] Folio 40 del cuaderno 1.