ACCIÓN DE TUTELA / AUSENCIA DE VULNERACIÓN DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES - Por no emplear el mecanismo de insistencia / DEMANDA DE CASACIÓN PENAL / MECANISMO DE INSISTENCIA / SENTENCIA CONDENATORIA - Se encuentra ejecutoriada El artículo 184 de la Ley 906, sobre la admisión de la demanda de casación, establece que contra la decisión por medio de la cual no se selecciona la demanda procede el “recurso de insistencia”, el cual debe ser presentado por un magistrado de la Sala o por el Ministerio Público.
(…) La Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, mediante providencia de 12 de diciembre de 2005, se refirió a la naturaleza del mecanismo de insistencia, el alcance de potestad para presentar dicha solicitud y estableció las reglas que debían seguirse para su aplicación. (…) Teniendo en cuenta lo anterior, la Sala observa que la insistencia corresponde a un mecanismo especial, en virtud del cual el demandante dentro del trámite de casación, adelantado conforme con lo previsto en la Ley 906, solicita ante el Ministerio Público o alguno de los Magistrados integrantes de la Sala de Casación Penal, que se someta nuevamente a consideración de dicha Sala la admisibilidad del recurso extraordinario.
Asimismo, que la solicitud de insistencia se caracteriza por tener como finalidad controvertir las razones por las cuales la Sala de Casación Penal decidió no seleccionar la demanda o demostrar que, pese a las falencias dentro de esta, es necesario que se decida de fondo sobre el asunto, y porque es potestad del Magistrado de la Sala o del Ministerio Público solicitar que la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia reconsidere su decisión, por lo que es necesario que este se encuentre de acuerdo con los argumentos expuestos por la parte demandante en su solicitud.
De lo anterior se desprende que, contrario a lo señalado por el actor, la decisión del Ministerio Público de acudir o no al mecanismo de insistencia, no corresponde al ejercicio de la función jurisdiccional ni a la expedición de una providencia judicial, sino al ejercicio de una facultad prevista expresamente en el artículo 184 de la Ley 906.
(…) Teniendo en cuenta lo anterior, la Sala encuentra que el accionado no vulneró los derechos fundamentales invocados por la parte actora, habida cuenta que de la revisión del Oficio INS-PSDCP núm. 35 de 7 de octubre de 2020, se advierte que el Procurador Segundo Delegado para la Casación Penal expuso con suficiencia las razones por las cuales estimó que no era dable acudir al mecanismo de insistencia en el presente caso.
En efecto, de la revisión del citado oficio se observa que el accionado al momento de resolver la solicitud tuvo en cuenta los argumentos expuestos por la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia en el auto inadmisorio de la demanda de casación y la motivación del escrito allegado por la parte actora, para llegar a la conclusión de que no había lugar a acudir al mecanismo de insistencia por cuanto, dentro del escrito allegado, no se habían controvertido las razones por las cuales se inadmitió la demanda.
Asimismo, que el accionado de la revisión del caso concreto no encontró que se hubiera demostrado que pese a las falencias de la demanda de casación era necesario que se decidiera de fondo sobre el asunto, por lo que al no cumplirse con la finalidad del mecanismo de insistencia no era procedente continuar con dicho trámite. Por lo anterior, se concluye que el Procurador Segundo Delegado para la Casación Penal optó por no ejercer la facultad prevista en el artículo 184 de la ley 906, teniendo en cuenta los parámetros establecidos por la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia sobre la procedencia del mecanismo de insistencia, atendiendo a la finalidad de este.
FUENTE FORMAL: LEY 906 DE 2004 – ARTÍCULO 184 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA Consejera ponente: NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN Bogotá, D. C., cinco (5) de marzo de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 25000-23-15-000-2020-02972-01 (AC) Actor: JARVIN MARINO UNGRÍA RODRÍGUEZ Demandado: PROCURADOR SEGUNDO DELEGADO PARA LA CASACIÓN PENAL Referencia: Acción de tutela TESIS: NO SE VULNERAN LOS DERECHOS FUNDAMENTALES INVOCADOS EN EL CASO EN QUE EL MINISTERIO PÚBLICO NO ACUDE AL MECANISMO DE INSISTENCIA PREVISTO EN EL ARTÍCULO 184 DE LA LEY 906 DE 2004, POR CUANTO DICHA FACULTAD ES POTESTATIVA Y FUE EJERCIDA CONFORME CON LAS REGLAS ESTABLECIDAS POR LA SALA DE CASACION PENAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SOBRE EL TEMA.
DERECHOS FUNDAMENTALES: DEBIDO PROCESO Y ACCESO A LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala decide la impugnación interpuesta por el actor contra la providencia de 19 de enero de 2021, proferida por la SECCIÓN SEGUNDA -SUBSECCIÓN F- DEL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA[1], mediante la cual se denegó el amparo solicitado.
I.
ANTECEDENTES I.1.- La Solicitud El señor JARVIN MARINO UNGRÍA RODRÍGUEZ, actuando en nombre propio, en ejercicio de la acción de tutela prevista en el artículo 86 de la Constitución Política, solicitó la protección de sus derechos fundamentales al debido proceso y al acceso a la administración de justicia, los cuales estima vulnerados por el Procurador Segundo Delegado para la Casación Penal, con ocasión del Oficio INS-PSDCP núm. 35 de 7 de octubre de 2020, por medio del cual se abstuvo de acudir al mecanismo de insistencia respecto de lo resuelto en el auto de 13 de mayo de 2020, proferido por la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia. I.2.- Hechos Afirmó que en diciembre de 2018, presentó demanda de casación, ante la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, contra la sentencia de 30 de octubre del 2018, proferida por la Sala Tercera de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, por medio de la cual se confirmó la decisión dictada por el Juzgado Veintidós Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de la misma ciudad, que lo declaró penalmente responsable por el delito de concusión. Manifestó que la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, mediante auto de 13 de mayo de 2020[2], inadmitió la demanda de casación. Indicó que, inconforme con lo anterior, formuló solicitud de insistencia, la cual fue remitida al Ministerio Público, de conformidad con lo previsto en el artículo 184[3] de la Ley 906 de 2004[4].
Expuso que el Procurador Segundo Delegado para la Casación Penal, mediante Oficio INS-PSDCP núm. 35 de 7 de octubre de 2020, se abstuvo de acudir al mecanismo de insistencia. Precisó que el Procurador Segundo Delegado para la Casación Penal incurrió en una “[…] vía de hecho judicial por defecto sustantivo derivado de una motivación insuficiente […]”, habida cuenta que no expuso con suficiencia las razones por las cuales se abstuvo de acudir al mecanismo de insistencia contra el auto de 13 de mayo de 2020.
Expuso que el accionado no resolvió cada uno de los planteamientos expuestos en el escrito de insistencia y no tuvo en cuenta la existencia de: “[…] evidentes yerros de valoración de la prueba que afectan la legalidad de la sentencia cuestionada […]”, lo cual, a su juicio, demuestra que sí se cumplían las exigencias mínimas para que proceda la admisión del recurso extraordinario de casación. I.3.- Pretensiones El actor solicitó el amparo de sus derechos fundamentales invocados como violados en los siguientes términos: “[…] Solicito respetuosamente a su Señoría, amparar mis derechos fundamentales al debido proceso y al acceso a la administración de justicia, consagrados en los artículos 29 y 229 de la Constitución Política, que me han sido conculcados mediante la providencia del 7 de octubre de 2020, proferida por el señor Procurador Segundo Delegado para la Casación Penal, Dr. JAIME MEJÍA OSSMAN, notificada al suscrito el día seis (6) de los corrientes mes y año, por carecer de motivación suficiente, cuando se acudió a una sustentación gaseosa y genérica, sin desatar el núcleo esencial del problema planteado, cuando “el deber de motivación no se agota en una exposición sobre la interpretación de las normas jurídicas, sino que involucra también la explicación de ese paso entre pruebas y hechos, a través de la sana crítica, la aplicación de reglas de inferencia plausibles, y los criterios de escogencia entre hipótesis de hecho alternativas […]”.
I.4.- Defensa I.4.1.- La Procuraduría General de la Nación indicó que la finalidad del recurso de casación en el marco establecido por la Ley 906, es garantizar la efectividad del derecho material; procurar que se respeten los derechos de los intervinientes dentro del proceso; reparar los agravios ocasionados; y, unificar la jurisprudencia, razón por lo que no se puede acudir a dicho mecanismo para realizar alegatos encaminados a cuestionar la interpretación particular de una prueba valorada dentro de un proceso.
Manifestó que la solicitud de insistencia tiene como finalidad debatir los argumentos por medio de los cuales la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia decidió no seleccionar la demanda, mediante la demostración de que el cargo de casación fue correcto y debidamente sustentado o de la evidencia de que se vulneraron garantías fundamentales que ameritan que la Corte se pronuncie de fondo en el asunto pese a las falencias de la demanda.
Expuso que el mecanismo de insistencia no tiene por objeto reabrir un espacio procesal para prolongar el debate probatorio surtido en el proceso ordinario, sino que debe aportar argumentos lógicos, jurídicos o probatorios que demuestren el eventual error en el que pudo incurrir la Corte al inadmitir la demanda, lo que exige un mínimo de solvencia argumentativa al respecto.
Indicó que, en el caso concreto, el actor presentó solicitud de insistencia expresando las razones o motivos de disenso que tenía frente a las decisiones de primera y segunda instancia en el proceso ordinario, sin exponer las razones por las que estimaba que la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia había errado al inadmitir la demanda de casación, ni refutar los argumentos aducidos en el auto de 13 de mayo de 2020.
Sostuvo que, pese a que el actor no ofreció elementos de juicio al Ministerio Público para realizar el estudio de la procedencia de la solicitud de insistencia, de la revisión de las actuaciones, las sentencias, la demanda y el escrito de insistencia concluyó que no había mérito para acudir al mentado mecanismo, pues la demanda no contaba con los presupuestos técnicos para ser admitida ni se observaba que se hubieran menoscabado derechos o garantías fundamentales que ameriten que el Tribunal de Casación se pronuncie de fondo sobre el asunto.
Sostuvo que el actor con la solicitud de insistencia pretendía subsanar la demanda de casación inadmitida, sin tener en cuenta, que esa no es la oportunidad procesal de corregir o aclarar los presuntos errores que tuvo al momento de presentar la demanda. II.
FUNDAMENTOS DE LA SENTENCIA IMPUGNADA El Tribunal mediante sentencia de 19 de enero de 2021, denegó el amparo solicitado. Indicó que conforme con lo previsto en el artículo 184 de la Ley 906 y la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, la insistencia no correspondía a un recurso propiamente dicho, sino a un mecanismo que se podía elevar ante un Magistrado disidente o ausente en la decisión que inadmitió la demanda de casación o ante el Ministerio Público, con la finalidad de que este de manera facultativa decida si opta o no por someter el asunto a reconsideración por parte de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia. Sostuvo que del análisis de la actuación administrativa adelantada por el Procurador Segundo Delegado para la Casación Penal se desprendía que el mismo actuó con diligencia, por cuanto cumplió con la carga de informarle al actor las razones por las que no ejercería el mecanismo de insistencia. Indicó que es potestativo del Delegado del Ministerio Público ante quien se formula la solicitud de insistencia, optar por llevar el asunto a consideración de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia o denegar la petición mediante comunicación dirigida al solicitante.
Sostuvo que el Ministerio Público no se encontraba en la obligación de utilizar el mecanismo de insistencia, por lo que informó al actor su decisión, exponiéndole los motivos por los cuales estimaba que no existían elementos suficientes para acudir ante la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia. Puso de presente que de la revisión de la solicitud de tutela se desprende que el actor no señaló la regla de derecho o la jurisprudencia que había inobservado el accionado, sino que su reproche se limitó a cuestionar la falta de motivación del Oficio INS-PSDCP núm. 35 de 7 de octubre de 2020, circunstancia que no configuraba la existencia de un defecto sustantivo en la actuación administrativa.
III.
FUNDAMENTOS DE LA IMPUGNACIÓN La parte actora solicitó revocar la decisión de primera instancia proferida por el Tribunal y, en su lugar, acceder a las pretensiones de la acción constitucional de la referencia. Señaló que, contrario a lo señalado por el a quo, la solicitud de insistencia no corresponde a una actuación administrativa sino a una actuación judicial, toda vez que es un mecanismo de defensa que garantiza la protección del derecho al debido proceso en el procedimiento penal.
Indicó que la resolución de la solicitud de insistencia, debido a su importancia, debe estar motivada y guardar congruencia frente al asunto a resolver, por lo que su interposición no puede quedar sujeta a la subjetividad del agente del Ministerio Público. Señaló que el Procurador Segundo Delegado para la Casación Penal, se limitó a presentar su punto de vista sobre el aspecto teórico del recurso extraordinario de casación sin resolver de manera sustancial sobre la solicitud presentada.
Insistió en que el accionado no cumplió con la carga de motivar suficientemente su decisión, por cuanto no verificó el auto por medio del cual se inadmitió la demanda de casación ni la sustentación expuesta en la demanda con la finalidad de establecer si se cumplían con los requisitos previstos en el artículo 184 de la Ley 906. IV. CONSIDERACIONES DE LA SALA Competencia La Sala es competente para conocer de la presente impugnación, de conformidad con lo previsto en el artículo 32 del Decreto 2591 de 19 de noviembre de 1991, por el cual se reglamenta la acción de tutela establecida en el artículo 86 de la Constitución Política, en concordancia con el artículo 1º del Decreto 1983 de 30 de noviembre de 2017 y el artículo 13 del Acuerdo número 80 de 12 de marzo de 2019, proferido por la Sala Plena del Consejo de Estado, que regula la distribución de negocios entre las secciones.
Análisis del caso concreto En el presente asunto, la Sala advierte que el actor pretende que amparen sus derechos fundamentales al debido proceso y al acceso a la administración de justicia, por cuanto, a su juicio, el Procurador Segundo Delegado para la Casación Penal no motivó suficientemente el Oficio INS- PSDCP núm. 35 de 7 de octubre de 2020, por medio del cual se abstuvo de acudir al mecanismo de insistencia respecto de lo resuelto en el auto de 13 de mayo de 2020, proferido por la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia. La presente acción de tutela fue resuelta en primera instancia por el Tribunal que, mediante sentencia de 19 de enero de 2021, denegó el amparo solicitado, por considerar que del análisis de la actuación administrativa adelantada por el Procurador Segundo Delegado para la Casación Penal se desprendía que actuó conforme a derecho, habida cuenta que, le informó al actor la decisión de no acudir al mecanismo de insistencia el cual es facultativo, exponiendo los motivos por los cuales estimaba que no existían elementos suficientes para acudir ante la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia para que reexamine su decisión. La parte actora impugnó la anterior decisión, debido a que, a su juicio, la actuación del Procurador Segundo Delegado para la Casación Penal corresponde a una actuación de naturaleza judicial, que debe estar motivada y guardar congruencia frente al asunto a resolver, sin que dicha decisión sea discrecional.
En ese sentido, insistió en que, el accionado no cumplió con la carga de motivar suficientemente su decisión, por cuanto no verificó el auto por medio del cual se inadmitió la demanda de casación ni la sustentación expuesta en la demanda con la finalidad de establecer si se cumplían con los requisitos previstos en el artículo 184 de la Ley 906.
Teniendo en cuenta lo anterior, la Sala advierte que es necesario, realizar las siguientes precisiones sobre el mecanismo de insistencia, con miras a determinar si, en efecto, el Procurador Segundo Delegado para la Casación Penal vulneró los derechos invocados por el actor. El artículo 184 de la Ley 906, sobre la admisión de la demanda de casación, establece que contra la decisión por medio de la cual no se selecciona la demanda procede el “recurso de insistencia”, el cual debe ser presentado por un magistrado de la Sala o por el Ministerio Público.
La citada norma prevé: “[…]
ARTÍCULO 184. ADMISIÓN. Vencido el término para interponer el recurso, la demanda se remitirá junto con los antecedentes necesarios a la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia para que decida dentro de los treinta (30) días siguientes sobre la admisión de la demanda. No será seleccionada, por auto debidamente motivado que admite recurso de insistencia presentado por alguno de los magistrados de la Sala o por el Ministerio Público, la demanda que se encuentre en cualquiera de los siguientes supuestos: Si el demandante carece de interés, prescinde de señalar la causal, no desarrolla los cargos de sustentación o cuando de su contexto se advierta fundadamente que no se precisa del fallo para cumplir algunas de las finalidades del recurso […]”.
La Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, mediante providencia de 12 de diciembre de 2005[5], se refirió a la naturaleza del mecanismo de insistencia, el alcance de potestad para presentar dicha solicitud y estableció las reglas que debían seguirse para su aplicación. Sobre la naturaleza del mecanismo de insistencia la Sala de Casación Penal sostuvo lo siguiente: “[…] Visto lo anterior, se concluye que si bien tanto en la propuesta sometida a consideración del Congreso como en el texto finalmente aprobado, se hizo expresa mención a que se trataba de un “recurso”, no cabe duda que no es esta la naturaleza predicable de la “insistencia”, tanto por los fines a cuyo propósito sirve la figura, como por haber reservado el legislador su impulso a quienes no ostentan la calidad de intervinientes dentro del proceso penal, titulares por excelencia del derecho de impugnación. Ciertamente, no se concibe que la facultad de “impugnar” la decisión a través de la cual no se selecciona una demanda de casación, quede radicada en cabeza de un Magistrado de la propia Sala, que como tal intervino en la discusión y aprobación de la decisión sobre la cual procedería el “recurso”[6].
A su turno, tampoco puede considerarse que la insistencia sea un medio de impugnación radicado exclusivamente en cabeza del Ministerio Público que actuó al interior del proceso penal dentro del cual fue presentada la demanda de casación a la postre no seleccionada, como quiera que el ejercicio de las facultades que la ley otorga a este especial interviniente en el proceso penal a fin de que supervigile el respeto del debido proceso y de los derechos y garantías fundamentales, tiene cabal realización a su interior por vía de los instrumentos ordinarios y extraordinarios de defensa previstos para los restantes intervinientes - Fiscalía, imputado, defensor y víctima - a cuyo acceso lo autoriza la ley en las mismas condiciones y oportunidades otorgadas a ellos, sin que pueda admitirse que a diferencia de los demás cuenta con un mecanismo adicional de impugnación sólo previsto para él, en desmedro del equilibrio que el proceso ha de ofrecer a todos ellos.
De allí que la insistencia solo pueda entenderse como un instrumento previsto para que la Sala, a instancia de los Delegados del Ministerio Público que intervienen en el trámite casacional o de alguno de los Magistrados integrantes de ella, reexamine las razones que tuvo a bien esgrimir para no seleccionar la demanda, naturaleza que precisamente es la que el legislador le atribuyó a este sui generis mecanismo judicial en pretérita ocasión frente a la acción de tutela […]”.
Igualmente, sobre el alcance de la facultad de los Magistrados de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia y del Ministerio Público para presentar la solicitud de insistencia, consideró: “[…] Igualmente, encuentra la Sala que es potestativo del Ministerio Público o del Magistrado ante quien se formula la insistencia, optar por llevar el asunto a consideración de la Sala o denegar la petición mediante comunicación dirigida al solicitante, conclusión a la que se arriba teniendo en cuenta que en este especial trámite, aquéllos serían los encargados de llevar la vocería del peticionario en la insistencia, de suerte tal que tendrían que compartir plenamente las razones que hacen necesario que la Sala reconsidere su decisión, razón de más para que este especial mecanismo se promueva bien ante el Magistrado que se apartó de la decisión mayoritaria de no seleccionar la demanda, ora ante los Procuradores Delegados para Casación Penal, y como tales, ajenos a lo allí decidido […]”.
Teniendo en cuenta lo anterior, definió las siguientes reglas que deben seguirse para la aplicación del mecanismo de insistencia: “[…] (i) La insistencia no es un recurso. Se trata de un mecanismo especial al que puede acudirse luego que la Sala decidió no seleccionar la demanda de casación, con el fin de provocar que ésta reconsidere su decisión. (ii) La insistencia sólo puede ser promovida por el demandante, por ser él a quien asiste interés en que se reconsidere la decisión. Los demás intervinientes en el proceso no tienen dicha facultad, en tanto que habiendo tenido ocasión de acudir al recurso extraordinario, el no hacerlo supone conformidad con los fallos adoptados en sede de las instancias.
(iii) La solicitud de insistencia puede elevarse ante el Ministerio Público, a través de sus delegados para la casación penal, o ante alguno de los Magistrados integrantes de la Sala de Casación Penal, según lo decida el demandante. (iv) La solicitud respectiva puede tener dos finalidades: la de rebatir los argumentos con fundamento en los cuales la Sala decidió no seleccionar la demanda, o para demostrar por qué no empece (sic) las incorrecciones del libelo, es preciso que la Corte haga uso de su facultad para superar sus defectos y decidir de fondo.
(v) Es potestativo del Magistrado disidente o del Delegado del Ministerio Público ante quien se formula la insistencia, optar por someter el asunto a consideración de la Sala o no presentarlo para su revisión, evento último en que informará de ello al peticionario. Así mismo, cualquiera de ellos puede invocar la insistencia directamente ante la Sala de manera oficiosa.
(vi) El auto a través del cual no se selecciona la demanda de casación trae como consecuencia la firmeza de la sentencia de segunda instancia contra la cual se formuló el recurso, con la consecuente imposibilidad de invocar la prescripción de la acción penal, efectos que no se alteran con la petición de insistencia, ni con su trámite, a no ser que ella prospere y conlleve a la admisión de la demanda […]”.
Igualmente, sobre la naturaleza del mecanismo de insistencia y la competencia para desarrollar su implementación, la Corte Constitucional en la sentencia C-880 de 19 de noviembre de 2014[7] sostuvo: “[…] 46. Por otra parte, la creación de un mecanismo de insistencia no vulnera tampoco las facultades que tiene el Legislador para darle contenido normativo al recurso de casación. Dicho instrumento, al contrario de lo que afirman los demandantes, no es solo de la naturaleza de los procesos de tutela y no existe una cláusula en la Constitución que impida que el Congreso pueda crear un mecanismo para que -dentro del principio de la primacía de lo sustancial frente a lo formal- los magistrados de la Corte Suprema de Justicia puedan revaluar su decisión de no seleccionar un recurso de casación. La insistencia, en sí misma, es una garantía procesal que no hace parte de los recursos ordinarios y su reglamentación puede ser perfectamente desarrollada por la Corte Suprema de Justicia en virtud de la cláusula general de competencias de artículo 121 de la Constitución y las competencias que esta Corporación tiene como cabeza de la jurisdicción ordinaria según lo dispuesto en los artículos 235.6 y 235.7 de la Carta […]” (Destacado de la Sala).
Teniendo en cuenta lo anterior, la Sala observa que la insistencia corresponde a un mecanismo especial, en virtud del cual el demandante dentro del trámite de casación, adelantado conforme con lo previsto en la Ley 906, solicita ante el Ministerio Público o alguno de los Magistrados integrantes de la Sala de Casación Penal, que se someta nuevamente a consideración de dicha Sala la admisibilidad del recurso extraordinario.
Asimismo, que la solicitud de insistencia se caracteriza por tener como finalidad controvertir las razones por las cuales la Sala de Casación Penal decidió no seleccionar la demanda o demostrar que, pese a las falencias dentro de esta, es necesario que se decida de fondo sobre el asunto, y porque es potestad del Magistrado de la Sala o del Ministerio Público solicitar que la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia reconsidere su decisión, por lo que es necesario que este se encuentre de acuerdo con los argumentos expuestos por la parte demandante en su solicitud.
De lo anterior se desprende que, contrario a lo señalado por el actor, la decisión del Ministerio Público de acudir o no al mecanismo de insistencia, no corresponde al ejercicio de la función jurisdiccional ni a la expedición de una providencia judicial, sino al ejercicio de una facultad prevista expresamente en el artículo 184 de la Ley 906.
Ahora bien, descendiendo al caso concreto, la Sala advierte que el Procurador Segundo Delegado para la Casación Penal, mediante el Oficio INS- PSDCP núm. 35 de 7 de octubre de 2020, luego de transcribir las razones por las que la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, a través de auto de 13 de mayo de 2020, inadmitió la demanda de casación, le informó al actor que se abstendría de acudir al mecanismo de insistencia por los siguientes motivos: “[…] Debe recordarse que el fundamento de la insistencia es rebatir los argumentos con apoyo en los cuales la Sala decidió no seleccionar la demanda; dado que esa es justamente la finalidad de este trámite: provocar que la Sala reconsidere su decisión de inadmitir la demanda, a partir de la demostración de la correcta formulación del cargo y debida sustentación, o de la evidencia de vulneración de garantías fundamentales que amerite, no obstante las incorrecciones de la demanda, que la Corte ejerza su facultad para superar los defectos y decidir de fondo el asunto.
Por lo anterior, la solicitud de ejercer el mecanismo de insistencia debe aportar al Ministerio Público (o al magistrado de la Corte que se apartó de la decisión mayoritaria o no la suscribió, ante quien también puede elevarse el mecanismo), un acopio de argumentos lógicos, jurídicos o probatorios que demuestren el eventual error en el que pudo incurrir la Corte al inadmitir la demanda, lo que exige un mínimo de solvencia argumentativa al respecto.
Los Juicios casacionales "no son de libre elaboración", lo cual traduce que el censor en sus argumentos debe abstenerse de plasmar particulares criterios de apreciación sustancial, probatorios o procesales al estilo de un memorial de instancia, en ligera y abierta oposición a los consignados por los jueces de primero y segundo grado, en tanto que la casación penal, como reiteradamente lo ha expresado la Corte, no es una tercera instancia para reabrir discusiones superadas en el proceso.
Para el presente caso, el recurrente presentó alegatos de instancia, con base en las razones o motivos de disenso frente a las decisiones de primera y segunda instancia, sin que mediara otra argumentación que ponga de relieve eventuales errores de la Corte; no refutó las explicaciones que sirvieron de sustento a la Sala Penal para no seleccionar la demanda y por lo tanto no ofreció a la Delegada elementos con base en los cuales entrar a verificar si se inadmitió una demanda que estuviese adecuadamente presentada.
No obstante, del estudio realizado a las actuaciones, concluye esta Delegada que no existe mérito para acudir al mecanismo de insistencia ante la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia para que su demanda sea admitida, pues, de un lado la misma no cuenta con los presupuestos técnicos para ello; y, adicionalmente, no se observa que la sentencia de segunda instancia haya menoscabado derechos y garantías fundamentales que ameriten que el Tribunal de Casación supere los defectos de la demanda para decidir de fondo.
Iteramos que el recurso extraordinario de casación no se puede constituir como una tercera instancia habilitada para rebatir valoraciones probatorias o asuntos propios del transcurso procesal de primera y segunda instancia, el censor no concretó, como le correspondía, el medio de prueba objeto de censura. Le asiste la razón a la Corte en inadmitir la demanda por cuanto los cargos propuestos deben superar las exigencias de claridad, precisión y fundamentación que exige la casación; técnica que no se observa en la demanda presentada.
Esta representación del Ministerio Público estableció realizado el estudio de las actuaciones, las sentencias, la demanda y el escrito de insistencia, que no se rebaten los argumentos esgrimidos por la Corte para inadmitir la casación, pues del análisis que antecede queda demostrado que la misma fue correctamente inadmitida dados los defectos formales que la demanda presentaba.
Como quiera que una de las vías para habilitar al Ministerio Publico a insistir es precisamente la de demostrar que la Corte se equivocó al no seleccionar la demanda, esta no se cumple para el presente caso; y tampoco se cumplió con hacer evidentes violaciones de derechos fundamentales, o causales de nulidad que ameriten la casación oficiosa. 3.
Conclusión De acuerdo con lo expuesto, esta Procuraduría Segunda Delegada para la Casación Penal, considera que el censor no rebatió las explicaciones que sirvieron de sustento a la Sala Penal para no seleccionar la demanda y por lo tanto no ofreció a la Delegada elementos que ameriten concepto de esta representación del Ministerio Público con la posibilidad de insistir ante la Corte Suprema de Justicia para la admisión de la demanda presentada por el defensor de JARVIN MARINO UNGRÍA RODRÍGUEZ y sin que se evidencie violación de garantías que amerite recurrir a la casación oficiosa […]”.
Teniendo en cuenta lo anterior, la Sala encuentra que el accionado no vulneró los derechos fundamentales invocados por la parte actora, habida cuenta que de la revisión del Oficio INS-PSDCP núm. 35 de 7 de octubre de 2020, se advierte que el Procurador Segundo Delegado para la Casación Penal expuso con suficiencia las razones por las cuales estimó que no era dable acudir al mecanismo de insistencia en el presente caso.
En efecto, de la revisión del citado oficio se observa que el accionado al momento de resolver la solicitud tuvo en cuenta los argumentos expuestos por la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia en el auto inadmisorio de la demanda de casación y la motivación del escrito allegado por la parte actora, para llegar a la conclusión de que no había lugar a acudir al mecanismo de insistencia por cuanto, dentro del escrito allegado, no se habían controvertido las razones por las cuales se inadmitió la demanda.
Asimismo, que el accionado de la revisión del caso concreto no encontró que se hubiera demostrado que pese a las falencias de la demanda de casación era necesario que se decidiera de fondo sobre el asunto, por lo que al no cumplirse con la finalidad del mecanismo de insistencia no era procedente continuar con dicho trámite. Por lo anterior, se concluye que el Procurador Segundo Delegado para la Casación Penal optó por no ejercer la facultad prevista en el artículo 184 de la ley 906, teniendo en cuenta los parámetros establecidos por la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia sobre la procedencia del mecanismo de insistencia, atendiendo a la finalidad de este.
Circunstancia distinta es que el actor no se encuentre de acuerdo con dicha determinación, lo cual por sí solo, no significa que se esté ante la vulneración de los derechos fundamentales invocados. En consecuencia, se confirmará el fallo impugnado, mediante el cual se denegó el amparo deprecado, pero por las razones expuestas, como en efecto se dispondrá en la parte resolutiva de esta providencia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, F A L L A:
PRIMERO: CONFIRMAR el fallo impugnado, pero por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO: NotifICAR a las partes en la forma más expedita.
TERCERO: REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, Se deja constancia de que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión del día 5 de marzo de 2021. HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Presidente NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS ----------------------- [1] En adelante el Tribunal. [2]Dentro del proceso identificado con el núm. único de radicación 54648. [3] “[…]
ARTÍCULO 184. ADMISIÓN. Vencido el término para interponer el recurso, la demanda se remitirá junto con los antecedentes necesarios a la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia para que decida dentro de los treinta (30) días siguientes sobre la admisión de la demanda. No será seleccionada, por auto debidamente motivado que admite recurso de insistencia presentado por alguno de los magistrados de la Sala o por el Ministerio Público, la demanda que se encuentre en cualquiera de los siguientes supuestos: Si el demandante carece de interés, prescinde de señalar la causal, no desarrolla los cargos de sustentación o cuando de su contexto se advierta fundadamente que no se precisa del fallo para cumplir algunas de las finalidades del recurso […]”. [4] “Por la cual se expide el Código de Procedimiento Penal”. [5] Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal.
Auto de 12 de diciembre de 2005. Proceso núm. 24322. M.P. Marina Pulido de Barón. [6] “Recuérdese que la decisión de no seleccionar una demanda al ser "motivada" como lo exige la ley, se adopta mediante auto de Sala, y por ello, demanda del concurso de todos sus integrantes, escenario natural para que se debatan todas las tesis en favor de acceder al recurso extraordinario o para no darle curso”. [7] Corte Constitucional, Sala Plena.
Sentencia C-880 de 19 de noviembre de 2014. Expediente núm. D-10229. M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado.