11001-03-15-000-2020-05236-00 — Consejo de Estado

11001-03-15-000-2020-05236-00Consejo de Estado · SECCIÓN PRIMERASentencia2021-03-05

Ponente: Nubia Margoth Peña Garzón

Actor: José Ignacio De Jesús Monsalve Cataño Y Otra·Demandado: Tribunal Administrativo De Antioquia

De qué trata

Síntesis: De las consideraciones transcritas la Sala advierte que el defecto fáctico debe ser manifiestamente arbitrario, esto es, que el error en el juicio valorativo de la prueba sea ostensible y flagrante, además con una incidencia directa en la decisión, en razón a que el Juez de tutela no puede convertirse en una instancia revisora de la actividad de evaluación probatoria del juez que ordinariamente conoce de un asunto, según las reglas generales de competencia. (…) De los apartes transcritos de la sentencia objeto de tutela, se evidencia que la autoridad judicial accionada consideró que el daño ocasionado al señor [M.C.] no era antijurídico, por cuanto la medida que le fue impuesta dentro del proceso penal adelantado en su contra no fue injusta y/o arbitraria. Por el contrario, fue el resultado de la convergencia de los requisitos exigidos en la normativa penal y de los elementos probatorios recaudados, esto es, la denuncia bajo juramento de la señora [C.A.C.], el informe del Patrullero de Policía de Infancia y adolescencia, la entrevista hecha a la menor de edad por la investigadora del CTI y el informe médico legal, que condujeron a la parte aquí demandada a presumir de manera razonable que el investigado había participado en la producción del hecho ilícito. Así las cosas, la Sala observa que la medida preventiva se ajustó a los parámetros previamente establecidos y como consecuencia de los elementos materiales probatorios y/o evidencias que reposaban en el expediente penal, sin que ello significara un señalamiento definitivo de participación en el delito o un desconocimiento de la presunción de inocencia del señor [J.I.J.M.C.]; además, teniendo en cuenta la gravedad de la conducta punible por la cual se le investigó. (…) Cabe señalar que si bien en el caso del señor [M.C.] se dictó sentencia absolutoria frente al cargo imputado por la Fiscalía, pues para el juez de conocimiento no había total certeza de que el investigado hubiese cometido el delito por el cual se le acusaba, tal circunstancia no comprometía la responsabilidad patrimonial del Estado que trajera consigo el deber de indemnizar el daño que pudo habérsele causado con la privación de la libertad, pues respecto de dicho menoscabo no podía predicarse antijuridicidad alguna. Como en el caso bajo estudio la autoridad judicial accionada no evidenció la existencia del daño antijurídico alegado por la parte actora, no era procedente acceder a las pretensiones de la demanda, por lo que la Sala no advierte conculcación de derecho fundamental alguno. Así las cosas, no es de recibo el argumento expuesto por la parte actora en el que señala que el Tribunal no valoró las pruebas allegadas al proceso de reparación directa, que daban cuenta que los elementos probatorios con los que contaba la Fiscalía no eran determinantes para demostrar su responsabilidad penal como autor del presunto delito del que se le acusó.ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / MEDIO DE CONTROL DE REPARACIÓN DIRECTA / AUSENCIA DE DEFECTO POR DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE JUDICIAL - Se aplicó la sentencia SU 72 de 2018 de la Corte Constitucional / RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO POR PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD / CUMPLIMIENTO DE REQUISITOS PARA LA IMPOSICIÓN DE RESTRICCIÓN DE LA LIBERTAD - Medida de aseguramiento atendió los criterios de razonabilidad, proporcionalidad y legalidadPor su parte, en lo que respecta al desconocimiento del precedente judicial se ha determinado que de acuerdo con lo establecido en los artículos 228 y 230 de la Constitución Política, el poder judicial es autónomo e independiente y los Jueces en sus providencias solo están sometidos al imperio de la ley. Esta regla general de independencia y autonomía no es absoluta, ya que encuentra sus límites en la realización de otros valores constitucionales, según lo ha definido la Jurisprudencia constitucional. (…) De la misma forma, en la sentencia C-590 de 2005, la Corte Constitucional precisó que el desconocimiento del precedente constituye una causal de procedibilidad de la acción de tutela cuando la decisión judicial afecta derechos fundamentales de las partes. En especial, respecto del precedente vertical, la Jurisprudencia de esa Corporación ha sido enfática en sostener que el juez no sólo está vinculado por el artículo 13 de la Constitución Política, que impone la igualdad de trato jurídico en la aplicación de la ley, sino también que su autonomía se encuentra limitada por la eficacia de los derechos fundamentales y, en particular, del debido proceso judicial. No obstante lo anterior, la Jurisprudencia Constitucional también ha admitido la posibilidad de que un juez se aparte de su propio precedente o del precedente de su superior jerárquico, siempre y cuando se sustenten debidamente las razones de su posición (principio de razón suficiente). Ahora bien, frente a este defecto la Sección ha indicado que en materia contencioso administrativa, de conformidad con el artículo 270 del CPACA se tendrán como sentencias de unificación jurisprudencial las que profiera o haya proferido el Consejo de Estado por importancia jurídica o trascendencia económica o social o por necesidad de unificar o sentar jurisprudencia, así como las proferidas al decidir los recursos extraordinarios y las relativas al mecanismo eventual de revisión. Descendiendo al caso concreto, los actores estiman que la sentencia cuestionada aplicó en forma indebida lo señalado en la sentencia de 15 de agosto de 2018, pues, a su juicio, el precedente no se encontraba vigente al momento de proferir la decisión y, además, no realizó el análisis del caso concreto siguiendo los lineamientos establecidos en la sentencia de 13 de noviembre de 2018, proferidas por la Sección Tercera del Consejo de Estado, en las que se estudiaron casos de privación injusta de la libertad. (…) Al respecto, la Sala encuentra que si bien dicha decisión no se encontraba vigente, tal y como lo afirmó la parte actora, ello no da lugar a la prosperidad del amparo, toda vez que el fundamento de la sentencia cuestionada para denegar las pretensiones, radicó en el hecho de que no se encontró acreditado el daño antijurídico alegado, puesto que la autoridad judicial accionada consideró que la medida de aseguramiento impuesta era necesaria y se dio con el cumplimiento de los requisitos exigidos en la normativa penal y de los elementos probatorios recaudados, amén de que dicha tesis no contradice la postura jurisprudencial actualmente aplicable. Ahora, frente a la inconformidad planteada respecto de la sentencia de 13 de noviembre de 2018, a través de la cual se declaró responsable patrimonialmente a la Nación, la Sala encuentra que, en efecto, esta no tenía por qué ser tenida en cuenta por el Tribunal, toda vez que era un asunto con situaciones fácticas y jurídicas diferentes a las aquí analizadas, pues se trataba de un militar acusado por un delíto de rebelión en el que solamente existía un elemento probatorio que no tenía valor, por lo que no se podía demostrar su participación en la conducta punible, caso en el que la Sección Tercera concluyó que en el sistema penal acusatorio no le es posible exigir al fiscal o al juez con función de garantías definir desde las etapas iniciales del proceso penal, si el imputado ejecutó la conducta de la cual se le acusa.

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / MEDIO DE CONTROL DE REPARACIÓN DIRECTA / AUSENCIA DE DEFECTO FÁCTICO / RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO POR PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD / CUMPLIMIENTO DE REQUISITOS PARA LA IMPOSICIÓN DE RESTRICCIÓN DE LA LIBERTAD De las consideraciones transcritas la Sala advierte que el defecto fáctico debe ser manifiestamente arbitrario, esto es, que el error en el juicio valorativo de la prueba sea ostensible y flagrante, además con una incidencia directa en la decisión, en razón a que el Juez de tutela no puede convertirse en una instancia revisora de la actividad de evaluación probatoria del juez que ordinariamente conoce de un asunto, según las reglas generales de competencia. (…) De los apartes transcritos de la sentencia objeto de tutela, se evidencia que la autoridad judicial accionada consideró que el daño ocasionado al señor [M.C.] no era antijurídico, por cuanto la medida que le fue impuesta dentro del proceso penal adelantado en su contra no fue injusta y/o arbitraria.

Por el contrario, fue el resultado de la convergencia de los requisitos exigidos en la normativa penal y de los elementos probatorios recaudados, esto es, la denuncia bajo juramento de la señora [C.A.C.], el informe del Patrullero de Policía de Infancia y adolescencia, la entrevista hecha a la menor de edad por la investigadora del CTI y el informe médico legal, que condujeron a la parte aquí demandada a presumir de manera razonable que el investigado había participado en la producción del hecho ilícito.

Así las cosas, la Sala observa que la medida preventiva se ajustó a los parámetros previamente establecidos y como consecuencia de los elementos materiales probatorios y/o evidencias que reposaban en el expediente penal, sin que ello significara un señalamiento definitivo de participación en el delito o un desconocimiento de la presunción de inocencia del señor [J.I.J.M.C.]; además, teniendo en cuenta la gravedad de la conducta punible por la cual se le investigó. (…) Cabe señalar que si bien en el caso del señor [M.C.] se dictó sentencia absolutoria frente al cargo imputado por la Fiscalía, pues para el juez de conocimiento no había total certeza de que el investigado hubiese cometido el delito por el cual se le acusaba, tal circunstancia no comprometía la responsabilidad patrimonial del Estado que trajera consigo el deber de indemnizar el daño que pudo habérsele causado con la privación de la libertad, pues respecto de dicho menoscabo no podía predicarse antijuridicidad alguna.

Como en el caso bajo estudio la autoridad judicial accionada no evidenció la existencia del daño antijurídico alegado por la parte actora, no era procedente acceder a las pretensiones de la demanda, por lo que la Sala no advierte conculcación de derecho fundamental alguno. Así las cosas, no es de recibo el argumento expuesto por la parte actora en el que señala que el Tribunal no valoró las pruebas allegadas al proceso de reparación directa, que daban cuenta que los elementos probatorios con los que contaba la Fiscalía no eran determinantes para demostrar su responsabilidad penal como autor del presunto delito del que se le acusó. ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / MEDIO DE CONTROL DE REPARACIÓN DIRECTA / AUSENCIA DE DEFECTO POR DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE JUDICIAL – Se aplicó la sentencia SU 72 de 2018 de la Corte Constitucional / RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO POR PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD / CUMPLIMIENTO DE REQUISITOS PARA LA IMPOSICIÓN DE RESTRICCIÓN DE LA LIBERTAD – Medida de aseguramiento atendió los criterios de razonabilidad, proporcionalidad y legalidad Por su parte, en lo que respecta al desconocimiento del precedente judicial se ha determinado que de acuerdo con lo establecido en los artículos 228 y 230 de la Constitución Política, el poder judicial es autónomo e independiente y los Jueces en sus providencias solo están sometidos al imperio de la ley.

Esta regla general de independencia y autonomía no es absoluta, ya que encuentra sus límites en la realización de otros valores constitucionales, según lo ha definido la Jurisprudencia constitucional. (…) De la misma forma, en la sentencia C-590 de 2005, la Corte Constitucional precisó que el desconocimiento del precedente constituye una causal de procedibilidad de la acción de tutela cuando la decisión judicial afecta derechos fundamentales de las partes.

En especial, respecto del precedente vertical, la Jurisprudencia de esa Corporación ha sido enfática en sostener que el juez no sólo está vinculado por el artículo 13 de la Constitución Política, que impone la igualdad de trato jurídico en la aplicación de la ley, sino también que su autonomía se encuentra limitada por la eficacia de los derechos fundamentales y, en particular, del debido proceso judicial.

No obstante lo anterior, la Jurisprudencia Constitucional también ha admitido la posibilidad de que un juez se aparte de su propio precedente o del precedente de su superior jerárquico, siempre y cuando se sustenten debidamente las razones de su posición (principio de razón suficiente). Ahora bien, frente a este defecto la Sección ha indicado que en materia contencioso administrativa, de conformidad con el artículo 270 del CPACA se tendrán como sentencias de unificación jurisprudencial las que profiera o haya proferido el Consejo de Estado por importancia jurídica o trascendencia económica o social o por necesidad de unificar o sentar jurisprudencia, así como las proferidas al decidir los recursos extraordinarios y las relativas al mecanismo eventual de revisión. Descendiendo al caso concreto, los actores estiman que la sentencia cuestionada aplicó en forma indebida lo señalado en la sentencia de 15 de agosto de 2018, pues, a su juicio, el precedente no se encontraba vigente al momento de proferir la decisión y, además, no realizó el análisis del caso concreto siguiendo los lineamientos establecidos en la sentencia de 13 de noviembre de 2018, proferidas por la Sección Tercera[1] del Consejo de Estado, en las que se estudiaron casos de privación injusta de la libertad.

(…) Al respecto, la Sala encuentra que si bien dicha decisión no se encontraba vigente, tal y como lo afirmó la parte actora, ello no da lugar a la prosperidad del amparo, toda vez que el fundamento de la sentencia cuestionada para denegar las pretensiones, radicó en el hecho de que no se encontró acreditado el daño antijurídico alegado, puesto que la autoridad judicial accionada consideró que la medida de aseguramiento impuesta era necesaria y se dio con el cumplimiento de los requisitos exigidos en la normativa penal y de los elementos probatorios recaudados, amén de que dicha tesis no contradice la postura jurisprudencial actualmente aplicable.

Ahora, frente a la inconformidad planteada respecto de la sentencia de 13 de noviembre de 2018, a través de la cual se declaró responsable patrimonialmente a la Nación, la Sala encuentra que, en efecto, esta no tenía por qué ser tenida en cuenta por el Tribunal, toda vez que era un asunto con situaciones fácticas y jurídicas diferentes a las aquí analizadas, pues se trataba de un militar acusado por un delíto de rebelión en el que solamente existía un elemento probatorio que no tenía valor, por lo que no se podía demostrar su participación en la conducta punible, caso en el que la Sección Tercera concluyó que en el sistema penal acusatorio no le es posible exigir al fiscal o al juez con función de garantías definir desde las etapas iniciales del proceso penal, si el imputado ejecutó la conducta de la cual se le acusa.

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA Consejera ponente: NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN Bogotá, D.C., cinco (5) de marzo de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 11001-03-15-000-2020-05236-00 (AC) Actor: JOSÉ IGNACIO DE JESÚS MONSALVE CATAÑO Y OTRA Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE ANTIOQUIA Referencia: Acción de tutela TESIS: SE DENIEGA EL AMPARO SOLICITADO.

LA AUTORIDAD JUDICIAL ACCIONADA NO INCURRIÓ EN LOS DEFECTOS FÁCTICO Y DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE JURISPRUDENCIAL. LA MEDIDA PREVENTIVA IMPUESTA Y, POSTERIORMENTE, LA SENTENCIA ABSOLUTORIA, NO COMPROMETÍA LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO QUE TRAJERA CONSIGO EL DEBER DE INDEMNIZAR EL DAÑO QUE PUDO HABÉRSELE CAUSADO A LOS ACTORES CON LA PRIVACIÓN DE LA LIBERTAD.

DERECHOS FUNDAMENTALES: A LA IGUALDAD, AL DEBIDO PROCESO, AL ACCESO A LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA, AL BUEN NOMBRE Y A LOS PRINCIPIOS DE BUENA FE, REPARACIÓN INTEGRAL Y A LA PRESUNCIÓN DE INOCENCIA. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Al haber sido derrotado el proyecto de fallo presentado a consideración de la Sala, por el Consejero OSWALDO GIRALDO LÓPEZ, se procede a decidir la acción de tutela promovida por los señores JOSÉ IGNACIO DE JESÚS MONSALVE CATAÑO y MARÍA EDILMA PULGARÍN PULGARÍN, contra la Sala Quinta Mixta de Decisión del Tribunal Administrativo de Antioquia[2], con ocasión de la providencia de 11 de septiembre de 2020, proferida dentro del medio de control de reparación directa identificado con el número único de radicación 2016-00432-01.

ANTECEDENTES I.1.- La Solicitud Los señores JOSÉ IGNACIO DE JESÚS MONSALVE CATAÑO y MARÍA EDILMA PULGARÍN PULGARÍN, en ejercicio de la acción de tutela prevista en el artículo 86 de la Constitución Política, solicitaron la protección de sus derechos fundamentales a la igualdad, a la libertad, al debido proceso, al acceso a la administración de justicia, al buen nombre y a los principios de buena fe, reparación integral y a la presunción de inocencia, los cuales, a su juicio, les fueron vulnerados por el Tribunal, al proferir la sentencia de 11 de septiembre de 2020, dentro del medio de control de reparación directa identificado con el número único de radicación 2016-00432-01.

I.2.- Hechos Manifestaron que el señor JOSÉ IGNACIO DE JESÚS MONSALVE CATAÑO fue capturado mediante orden judicial de 29 de junio de 2013, presuntamente, por haber cometido el delito de acceso carnal agravado contra una menor de edad, razón por la que se le impuso medida de aseguramiento de detención preventiva en establecimiento carcelario.

Sostuvieron que el 28 de agosto de ese año, la FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN[3] le formuló escrito de acusación por tal conducta punible; el 22 de octubre de 2013, el Juzgado Penal con Funciones de Conocimiento de Girardota celebró la audiencia de formulación de acusación; y el 27 de noviembre de ese año, se realizó la audiencia preparatoria.

Adujeron que agotado el juicio oral, mediante providencia de 28 de marzo de 2014, dicho Despacho Judicial dictó sentencia absolutoria razón por la que la Fiscalía interpusó recurso de apelación, siendo resuelto por el Tribunal que, mediante sentencia de 18 de noviembre de 2015, confirmó lo dispuesto por el a quo. Advirtieron que por lo anterior instauraron medio de control de reparación directa contra la NACIÓN - RAMA JUDICIAL – DIRECCIÓN EJECUTIVA DE ADMINISTRACIÓN JUDICIAL[4] y la FISCALÍA, el cual le correspondió por reparto al Juzgado Dieciocho Administrativo Oral del Circuito Judicial Medellín[5] que, mediante providencia de 25 de septiembre de 2017[6], accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

Indicaron que contra la anterior decisión la Fiscalía interpuso recurso de apelación, el cual fue resuelto por el Tribunal que, en sentencia 11 de septiembre de 2020[7], revocó lo dispuesto por el a quo y, en su lugar, denegó las pretensiones de la demanda. I.3.- Fundamentos de la solicitud Aseguraron que la autoridad judicial accionada al proferir la sentencia censurada incurrió en defecto fáctico y desconocimiento del precedente jurisprudencial, toda vez que, a su juicio: i) no valoró las pruebas allegadas al proceso de reparación directa, pues al momento de llevarse a cabo la privación de la libertad del señor MONSALVE CATAÑO, los elementos probatorios allegados por la Fiscalía no eran determinantes para demostrar su responsabilidad penal como autor del presunto delito del que se le acusó, máxime si se tiene en cuenta que la presunta víctima no era menor de 14 años; ii) aplicó en indebida forma lo señalado en la sentencia de 15 de agosto de 2018[8]; y iii) no realizó el análisis del caso concreto siguiendo los lineamientos establecidos en la sentencia de 13 de noviembre de 2018[9], proferidas por la Sección Tercera del Consejo de Estado, en las que se estudiaron casos de privación injusta de la libertad.

I.4.- Pretensiones Los actores solicitaron el amparo de sus derechos fundamentales a la igualdad, a la libertad, a la presunción de inocencia, al debido proceso, al acceso a la administración de justicia, al buen nombre y a los principios de buena fe, reparación integral y a la presunción de inocencia y, en consecuencia, dejar sin efecto la sentencia de 11 de septiembre de 2020, proferida por el Tribunal dentro del medio de control de reparación directa identificado con el número único de radicación 2016-00432-01 y, en su lugar, acceder a las pretensiones de la demanda.

I.5.- Defensa I.5.1.- La Dirección Ejecutiva solicitó denegar el amparo solicitado, toda vez que la sentencia objeto de tutela se encuentra ajustada a los parámetros legales y jurisprudenciales aplicables al caso concreto. Indicó que la medida se aseguramiento se enmarcó en los presupuestos de razonabilidad, proporcionalidad y legalidad, pues en ella se realizó un análisis exhaustivo respecto del cumplimiento de sus requisitos, llegando a la conclusión de que sí existían indicios graves para decretarla.

I.5.2.- La Fiscalía solicitó declarar la improcedencia de la acción constitucional de la referencia, habida cuenta que no cumple con el requisito de subsidiariedad, al no justificar las razones por las que los demás mecanismos judiciales previstos en el ordenamiento jurídico no son los idóneos para controvertir la sentencia censurada. Sostuvo que la parte actora no logró identificar la vulneración de su derecho fundamental al debido proceso, ni explicó los motivos por los cuales la autoridad judicial accionada incurrió en defecto fáctico.

Indicó que el Tribunal tuvo en cuenta la jurisprudencia del Consejo de Estado y se enmarcó en los presupuestos de razonabilidad, proporcionalidad y legalidad, pues realizó un análisis exhaustivo respecto del cumplimiento de los requisitos para imponer la medida de aseguramiento, concluyendo que sí existían indicios graves para decretarla.

I.5.3.- El Tribunal se limitó a remitir copia digital de la sentencia objeto de controversia. II. CONSIDERACIONES DE LA SALA Competencia La Sala es competente para conocer del presente asunto, de conformidad con lo previsto en el artículo 1º del Decreto 1983 de 30 de noviembre de 2017 y en virtud del artículo 2º del Acuerdo número 377 de 11 de diciembre de 2018 de la Sala Plena del Consejo de Estado, que regula la distribución de las acciones de tutela entre las Secciones; y del artículo 13 del Acuerdo 80 de 12 de marzo de 2019 de la misma Sala, que asigna a esta Sección el conocimiento de las acciones de tutela.

Generalidades de la acción de tutela contra providencia judicial Un primer aspecto que interesa resaltar, es que la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en sentencia de 31 de julio de 2012 (Expediente núm. 2009-01328, Actora: Nery Germania Álvarez Bello, Consejera ponente doctora María Elizabeth García González), en un asunto que fue asumido por importancia jurídica y con miras a unificar la jurisprudencia, consideró que es procedente la acción de tutela contra providencias judiciales, cuando se esté en presencia de la violación de derechos constitucionales fundamentales, debiéndose observar al efecto los parámetros fijados hasta el momento jurisprudencialmente.

En sesión de 23 de agosto de 2012, la Sección Primera adoptó como parámetros jurisprudenciales a seguir, los señalados en la sentencia C-590 de 8 de junio de 2005, proferida por la Corte Constitucional, sin perjuicio de otros pronunciamientos que esta Corporación o aquella elaboren sobre el tema, lo cual fue reiterado en la sentencia de unificación de 5 de agosto de 2014, de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, con ponencia del Consejero doctor Jorge Octavio Ramírez Ramírez (Expediente núm. 2012- 02201-01).

En la mencionada sentencia la Corte Constitucional señaló los requisitos generales y especiales para la procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial, así: “[…] Los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra decisiones judiciales son los siguientes: a. Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional.

Como ya se mencionó, el juez constitucional no puede entrar a estudiar cuestiones que no tienen una clara y marcada importancia constitucional so pena de involucrarse en asuntos que corresponde definir a otras jurisdicciones[4]. En consecuencia, el juez de tutela debe indicar con toda claridad y de forma expresa porqué la cuestión que entra a resolver es genuinamente una cuestión de relevancia constitucional que afecta los derechos fundamentales de las partes. b. Que se hayan agotado todos los medios -ordinarios y extraordinarios- de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable[5].

De allí que sea un deber del actor desplegar todos los mecanismos judiciales ordinarios que el sistema jurídico le otorga para la defensa de sus derechos. De no ser así, esto es, de asumirse la acción de tutela como un mecanismo de protección alternativo, se correría el riesgo de vaciar las competencias de las distintas autoridades judiciales, de concentrar en la jurisdicción constitucional todas las decisiones inherentes a ellas y de propiciar un desborde institucional en el cumplimiento de las funciones de esta última. c. Que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se hubiere interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración[6].

De lo contrario, esto es, de permitir que la acción de tutela proceda meses o aún años después de proferida la decisión, se sacrificarían los principios de cosa juzgada y seguridad jurídica ya que sobre todas las decisiones judiciales se cerniría una absoluta incertidumbre que las desdibujaría como mecanismos institucionales legítimos de resolución de conflictos. d. Cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora[7].

No obstante, de acuerdo con la doctrina fijada en la Sentencia C-591-05, si la irregularidad comporta una grave lesión de derechos fundamentales, tal como ocurre con los casos de pruebas ilícitas susceptibles de imputarse como crímenes de lesa humanidad, la protección de tales derechos se genera independientemente de la incidencia que tengan en el litigio y por ello hay lugar a la anulación del juicio. e. Que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible[8].

Esta exigencia es comprensible pues, sin que la acción de tutela llegue a rodearse de unas exigencias formales contrarias a su naturaleza y no previstas por el constituyente, sí es menester que el actor tenga claridad en cuanto al fundamento de la afectación de derechos que imputa a la decisión judicial, que la haya planteado al interior del proceso y que dé cuenta de todo ello al momento de pretender la protección constitucional de sus derechos. f. Que no se trate de sentencias de tutela[9].

Esto por cuanto los debates sobre la protección de los derechos fundamentales no pueden prolongarse de manera indefinida, mucho más si todas las sentencias proferidas son sometidas a un riguroso proceso de selección ante esta Corporación, proceso en virtud del cual las sentencias no seleccionadas para revisión, por decisión de la sala respectiva, se tornan definitivas. … Ahora, además de los requisitos generales mencionados, para que proceda una acción de tutela contra una sentencia judicial es necesario acreditar la existencia de requisitos o causales especiales de procedibilidad, las que deben quedar plenamente demostradas.

En este sentido, como lo ha señalado la Corte, para que proceda una tutela contra una sentencia se requiere que se presente, al menos, uno de los vicios o defectos que adelante se explican. a. Defecto orgánico, que se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada, carece, absolutamente, de competencia para ello. b. Defecto procedimental absoluto, que se origina cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido. c. Defecto fáctico, que surge cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión. d. Defecto material o sustantivo, como son los casos en que se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales[10] o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión. f. Error inducido, que se presenta cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales. g. Decisión sin motivación, que implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones en el entendido que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional. h. Desconocimiento del precedente, hipótesis que se presenta, por ejemplo, cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance.

En estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado[11]. i. Violación directa de la Constitución […]”. (Negrillas fuera del texto) La Sala observa que en el presente caso se cumple con el requisito de la relevancia constitucional, por cuanto la parte actora plantea con suficiente carga argumentativa las razones por las cuales, en su criterio, se han vulnerado sus derechos fundamentales; contra la decisión cuestionada no procede recurso y tampoco se estructuran las causales de los recursos extraordinarios de revisión (artículo 248 y ss. del CPACA) y unificación de jurisprudencia (artículo 256 y ss., ídem); la acción de tutela se interpuso en un plazo razonable[10] y, por último, la solicitud identifica los hechos y derechos que se estiman lesionados.

Verificado lo anterior, corresponde examinar si la autoridad judicial accionada vulneró los derechos fundamentales invocados por la parte actora. Caso concreto La Sala advierte que en el presente caso los actores pretenden que se deje sin efecto la sentencia de 11 de septiembre de 2020, proferida por el Tribunal dentro del medio de control de reparación directa identificado con el número único de radicación 2016-00432-01, promovido contra la DIRECCIÓN EJECUTIVA y la FISCALÍA. A la citada providencia se le atribuye la vulneración de los derechos fundamentales a la igualdad, al debido proceso, al acceso a la administración de justicia, al buen nombre y a los principios de buena fe, reparación integral y a la presunción de inocencia, por cuanto, a juicio de los actores, la autoridad judicial accionada al proferir la sentencia censurada incurrió en defecto fáctico y desconocimiento del prcedente jurisprudencial, toda vez que: i) no valoró las pruebas allegadas al proceso de reparación directa, pues al momento de llevarse a cabo la privación de la libertad del señor MONSALVE CATAÑO, los elementos probatorios allegados por la Fiscalía no eran determinantes para demostrar su responsabilidad penal como autor del presunto delito del que se le acusó, máxime si se tiene en cuenta que la presunta víctima no era menor de 14 años; y ii) aplicó en indebida forma lo señalado en los fallos de 15 de agosto[11] y 13 de noviembre de 2018[12], proferidos por la Sección Tercera del Consejo de Estado, en los que se estudiaron casos de privación injusta de la libertad.

En tales circunstancias, a la Sala le corresponde determinar si en el caso sub examine la autoridad judicial accionada incurrió en los defectos alegados por la parte actora. Del defecto fáctico En lo que respecta al defecto fáctico la Corte Constitucional, en sentencia T-362 de 2013[13], explicó lo siguiente: “[…] El defecto fáctico o probatorio ocurre cuando el juez “toma una decisión, sin que se halle plenamente comprobado el supuesto de hecho que legalmente la determina, como consecuencia de una omisión en el decreto o valoración de las pruebas, de una valoración irrazonable de las mismas, de la suposición de una prueba, o del otorgamiento de un alcance contraevidente a los medios probatorios.

Es importante resaltar que, esta causal es una de las más exigentes para su comprobación, debido a que la valoración de las pruebas en un proceso judicial es uno de los ámbitos en que el juez desarrolla en mayor medida el ejercicio de la autonomía e independencia judicial, pues se basa en la aplicación de las reglas de la lógica y la sana crítica.

De hecho, esta Corporación ha identificado que “el yerro en la apreciación del material probatorio constitutivo del defecto fáctico debe ser flagrante, protuberante y manifiesto, a tal punto que en razón de él se desconozca “la realidad probatoria del proceso […]”. En esa medida, a juicio de la referida Corte: “[…] solo es factible fundar una acción de tutela, cuando se observa que de una manera manifiesta aparece irrazonable la valoración probatoria hecha por el juez en la correspondiente providencia. El error en el juicio valorativo de la prueba debe ser de tal entidad que sea ostensible, flagrante y manifiesto, y el mismo debe tener una incidencia directa en la decisión, pues el juez de tutela no puede convertirse en una instancia revisora de la actividad de evaluación probatoria del juez que ordinariamente conoce de un asunto, según las reglas generales de competencia, porque ello sería contrario al principio de que la tutela es un medio alternativo de defensa judicial, aparte de que se invadiría la órbita de la competencia y la autonomía de que son titulares las otras jurisdicciones […]”.

(Negrillas del original). De las consideraciones transcritas la Sala advierte que el defecto fáctico debe ser manifiestamente arbitrario, esto es, que el error en el juicio valorativo de la prueba sea ostensible y flagrante, además con una incidencia directa en la decisión, en razón a que el Juez de tutela no puede convertirse en una instancia revisora de la actividad de evaluación probatoria del juez que ordinariamente conoce de un asunto, según las reglas generales de competencia. Teniendo en cuenta lo anterior y para resolver la controversia planteada en la acción de tutela de la referencia, se analizará lo decidido por el Tribunal en la sentencia de 11 de septiembre 2020, dentro del medio de control de reparación directa identificado con el número único de radicación 2016-00432-01, en la que se consideró lo siguiente: “[…] 5.

Del caso concreto 5.1 De lo probado en el proceso […] 5.1.2 De la imputación. Sobre el proceso penal adelantando en contra del señor José Ignacio de Jesús Monsalve, obran las siguientes piezas procesales: 5.1.2.1 Escrito de acusación proferido el 28 de agosto de 2013 por la Fiscalía 214 Seccional delegada ante los Jueces Especializados del Circuito de Medellín (fls. 27 y ss.).

Del mismo se deduce lo siguiente: - El proceso penal adelantado en contra del señor José Ignacio de Jesús Monsalve tuvo su origen en la denuncia formulada por la menor Y.C., quien manifestó que el 25 de junio de 2013, se encontraba en la casa de habitación del demandante, toda vez que accedió a lavarle las escaleras de su residencia a cambio de la suma de $20.000.

Sin embargo, luego de terminar dicha labor, el demandante le solicitó que guardara los implementos de aseo dentro de la casa y luego aprovechó para cerrar con llave la puerta principal de la casa y llevarla a la fuerza a su habitación, donde la accedió carnalmente de manera violenta. - La menor narró los hechos descritos ante la investigadora del CTI Clarinda Yates Pomares, quien la entrevistó en cumplimiento de la orden de trabajo impartida por el Fiscal adscrito a la URI Centro de la Fiscalía General de la Nación. - La incriminación realizada por la menor fue corroborada por el médico Luis Alfonso Rodríguez, en su calidad de profesional especializado forense adscrito al Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses. - En razón a lo anterior, el Fiscal de la URI Centro solicitó al Juez 31 Penal de Medellín, librar orden de captura en contra del demandante, petición a la que el juez accedió en audiencia de 27 de junio de 2013.

La captura se hizo efectiva el 29 de junio siguiente y fue legalizada por el Juez de Control de Garantías de Envigado, en audiencia del día 30 del mismo mes y año. En la misma diligencia, el juez impuso medida de aseguramiento de detención preventiva. Según lo expuesto en el citado escrito de acusación, la acusación se basó en los siguientes medios de prueba: - Informe ejecutivo presentado por el patrullero Fabián Rodríguez de la Policía de Infancia y Adolescencia, por medio del cual puso en lo ocurrido con la menor Y.C., en conocimiento de la Fiscalía. - Noticia criminal presentada por la señora C.A.C, madre de la menor víctima. - Informe pericial de Clínica Forense, realizado por el galeno Luis Alfonso Rodríguez, quien valoró a la menor Y.C., en calidad de profesional especializado forense adscrito al Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses de Medellín. - Informe de Investigador de Campo, suscrito por la investigadora del CTI Clarinda Yates Pomares, adscrita al Grupo Investigativo Libertad, Integridad y Formación Sexual – CAIVAS-, en el que da cuenta de la entrevista que le hizo a la adolescente Y.C. […] De conformidad con las pruebas que se acaban de reseñar, está demostrado que el señor José Ignacio de Jesús Monsalve Cataño estuvo privado de la libertad por un lapso de 8 meses y 9 días, por cuenta del proceso penal que se adelantó en su contra, por el delito de acceso carnal violento agravado.

El demandante fue absuelto mediante sentencia de 8 de octubre de 2014, proferida por el Juzgado Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Girardota (Antioquia), decisión que fue confirmada por la Sala Penal del Tribunal Superior de Medellín, en sentencia de 18 de noviembre de 2015. En ambos casos, la decisión se dio en aplicación al principio de in dubio pro reo, toda vez que tanto el juez de primera instancia, como el a quo, consideraron que si bien, la versión de la presunta víctima pudo gozar de credibilidad en un principio, existieron una serie de circunstancias que generaron dudas sobre su veracidad.

No obstante lo anterior, no puede afirmarse que la privación de la libertad que padeció el señor José Ignacio Monsalve fue injusta o constituye un daño antijurídico, por las siguientes razones: El proceso penal que se adelantó en contra del demandante se rigió por las normas de la Ley 906 de 2004. De conformidad con el artículo 06 de esta codificación, el Fiscal del caso solicitará al Juez de Control de Garantías imponer medida de aseguramiento, indicando la persona, el delito, los elementos de conocimiento necesarios para sustentar la medida y su urgencia, los cuales se evaluaran en audiencia permitiendo a la defensa la controversia pertinente. […] Si bien, en el caso sub judice no obra copia del acta de audiencia en la cual se impuso la medida de aseguramiento de detención preventiva, del análisis conjunto de las pruebas se infiere que la decisión de restringir la libertad, obedeció a la necesidad de proteger la comunidad y a la presunta víctima, toda vez que se trataba de una menor de catorce (14) años.

En este orden de ideas, la medida fue razonable y proporcionada, máxime cuando según las pruebas recaudadas en el proceso penal, estaba demostrado que el presunto agresor y la presunta víctima eran vecinos. Adicionalmente, de conformidad con el numeral 2° del artículo 313 de la Ley 904 de 2006, la medida de detención preventiva en establecimiento carcelario, procede en los delitos investigables de oficio, cuando el mínimo de la pena prevista por la ley sea o exceda de cuatro (4) años.

Pues bien, el artículo 205 del Código Penal, prevé una pena que oscila entre los 12 y 20 años para el acceso carnal violento, por lo que se cumplía el requisito previsto en el numeral 2° del artículo 313 de la Ley 906 para imponer la medida de detención preventiva en establecimiento carcelario. […] Así las cosas, de conformidad con las normas citadas, en razón a que la presunta víctima era una menor de catorce años, el Fiscal del caso y el Juez de Control de Garantías no tenían una opción diferente a solicitar e imponer la respectiva medida de detención preventiva en establecimiento carcelario, por lo que ningún reproche puede formularse respecto a su actuación […]”.

De los apartes transcritos de la sentencia objeto de tutela, se evidencia que la autoridad judicial accionada consideró que el daño ocasionado al señor MONSALVE CATAÑO no era antijurídico, por cuanto la medida que le fue impuesta dentro del proceso penal adelantado en su contra no fue injusta y/o arbitraria. Por el contrario, fue el resultado de la convergencia de los requisitos exigidos en la normativa penal y de los elementos probatorios recaudados, esto es, la denuncia bajo juramento de la señora CARMEN AIDE CIRO[14], el informe del Patrullero de Policía de Infancia y adolescencia, la entrevista hecha a la menor de edad por la investigadora del CTI y el informe médico legal, que condujeron a la parte aquí demandada a presumir de manera razonable que el investigado había participado en la producción del hecho ilícito.

Así las cosas, la Sala observa que la medida preventiva se ajustó a los parámetros previamente establecidos[15] y como consecuencia de los elementos materiales probatorios y/o evidencias que reposaban en el expediente penal, sin que ello significara un señalamiento definitivo de participación en el delito o un desconocimiento de la presunción de inocencia del señor JOSÉ IGNACIO DE JESÚS MONSALVE CATAÑO; además, teniendo en cuenta la gravedad de la conducta punible por la cual se le investigó. Tal criterio se acompasa con lo señalado por la Sección Tercera del Consejo de Estado[16], frente a un asunto similar, en el que sostuvo: “[…] Para la Sala es claro que la detención preventiva que afrontó el señor Rafael Montes Miranda, entre el 14 de enero y el 8 de octubre de 2003, no es injusta, por cuanto la conducta de actos sexuales con menor de catorce años, al momento de la imposición de la medida, se consideraba como probable.

De manera que el daño alegado en la demanda por la privación de la libertad del antes nombrado no es antijurídico y, en ese orden, estaría en el deber de soportarlo. De lo anterior, se evidencia que, en el presente caso, la captura del señor Rafael Montes Miranda se dio en cumplimiento de una orden debidamente proferida y con base en el cumplimiento de los requisitos estipulados en la Ley 600 de 2000 para imponer la medida de aseguramiento.

Para la Sala es claro que, en el sub judice, la medida de detención preventiva fue razonable y proporcional, en atención a la especial confiablidad del relato de la menor XXX XXX XXX y porque obedecía a la necesidad de asegurar la comparecencia del sindicado al proceso y proteger a la menor, circunstancias por las que se debe descartar una falla en el servicio.

Para la Sala, la presunción de inocencia que se mantuvo incólume en la providencia de preclusión no constituye un emplazamiento indemnizatorio automático, ya que el juez contencioso, además de verificar si la decisión que privó de la libertad al señor Rafael Montes Miranda se apartó o no de los criterios que gobiernan la imposición de medidas preventivas, también se encuentra en el deber de considerar la conducta desplegada por la víctima, desde la perspectiva de los deberes generales de convivencia. Análisis ajeno a la responsabilidad penal, en cuanto se trata de establecer, en el marco de los hechos y de las pruebas consideradas en el proceso penal, si se está ante una conducta gravemente culposa o dolosa.

Si bien en materia penal las pruebas recaudadas no resultaron suficientes para convencer al juez penal más allá de toda duda razonable del acaecimiento del hecho, en materia extracontractual devienen en suficientes para negar la reparación reclamada por los demandantes. Esto es así porque responden a la explicación más razonable de lo probado […]”.

Así mismo, en sentencia de 28 de marzo de 2019[17], se indicó: “[…] De esta manera, observa la Sala que aun cuando a favor del señor Luis Rafael Redondo Uriana se profirió resolución de preclusión de la investigación en aplicación del principio de in dubio pro reo, porque la Fiscalía consideró que no existían suficientes elementos probatorios que permitieran mantener la medida de aseguramiento impuesta, la Subsección concluye que valoradas las pruebas allegadas al expediente, el juicio de las mismas se hizo en el trámite de la investigación penal y proferir la medida de aseguramiento resultaba plenamente razonable; ajustado a las disposiciones legales y, por tanto, era proporcional.

Con todo lo mencionado anteriormente, se deduce que el ente investigador tenía indicios y soporte probatorio suficiente para inferir que la denunciante había sido víctima del acceso carnal, obligada mediante intimidación, por lo que la Fiscalía General de la Nación se encontraba en el deber de investigar al sindicado y, además, privarlo de la libertad mediante una medida de aseguramiento en centro carcelario debido a la gravedad del delito por el cual fue procesado […]”.

(Resaltado fuera de texto). Cabe señalar que si bien en el caso del señor MONSALVE CATAÑO se dictó sentencia absolutoria frente al cargo imputado por la Fiscalía, pues para el juez de conocimiento no había total certeza de que el investigado hubiese cometido el delito por el cual se le acusaba, tal circunstancia no comprometía la responsabilidad patrimonial del Estado que trajera consigo el deber de indemnizar el daño que pudo habérsele causado con la privación de la libertad, pues respecto de dicho menoscabo no podía predicarse antijuridicidad alguna[18].

Desconocimiento del precedente jurisprudencial Por su parte, en lo que respecta al desconocimiento del precedente judicial se ha determinado que de acuerdo con lo establecido en los artículos 228 y 230 de la Constitución Política, el poder judicial es autónomo e independiente y los Jueces en sus providencias solo están sometidos al imperio de la ley.

Esta regla general de independencia y autonomía no es absoluta, ya que encuentra sus límites en la realización de otros valores constitucionales, según lo ha definido la Jurisprudencia constitucional. En efecto, en la sentencia T-267 de 2013, la Corte Constitucional puntualizó: “[…] Es así como, en materia de decisiones judiciales, se destaca el respeto por el principio de igualdad (artículo 13 de la Carta), que supone no solamente la igualdad ante la ley sino también de trato por parte de las autoridades y concretamente igualdad en la interpretación y aplicación de la ley por las autoridades judiciales, garantizándose de esta forma la seguridad jurídica y con ella la certeza de la comunidad respecto a la forma en la que se van a decidir los casos iguales.

Como resultado de lo anterior, surge como límite a la autonomía e independencia de los Jueces el respeto por el precedente […]”. De la misma forma, en la sentencia C-590 de 2005, la Corte Constitucional precisó que el desconocimiento del precedente constituye una causal de procedibilidad de la acción de tutela cuando la decisión judicial afecta derechos fundamentales de las partes.

No obstante lo anterior, la Jurisprudencia Constitucional también ha admitido la posibilidad de que un juez se aparte de su propio precedente o del precedente de su superior jerárquico, siempre y cuando se sustenten debidamente las razones de su posición (principio de razón suficiente). Ahora bien, frente a este defecto la Sección ha indicado que en materia contencioso administrativa, de conformidad con el artículo 270 del CPACA se tendrán como sentencias de unificación jurisprudencial las que profiera o haya proferido el Consejo de Estado por importancia jurídica o trascendencia económica o social o por necesidad de unificar o sentar jurisprudencia, así como las proferidas al decidir los recursos extraordinarios y las relativas al mecanismo eventual de revisión. Así pues, en los eventos en los que las providencias invocadas no correspondan a precedentes jurisprudenciales unificados, los jueces dentro del marco de su autonomía y libertad al momento de resolver una controversia jurídica, pueden acatar o no lo plasmado en tales providencias.

Descendiendo al caso concreto, los actores estiman que la sentencia cuestionada aplicó en forma indebida lo señalado en la sentencia de 15 de agosto de 2018[19], pues, a su juicio, el precedente no se encontraba vigente al momento de proferir la decisión y, además, no realizó el análisis del caso concreto siguiendo los lineamientos establecidos en la sentencia de 13 de noviembre de 2018[20], proferidas por la Sección Tercera[21] del Consejo de Estado, en las que se estudiaron casos de privación injusta de la libertad.

Con relación al precedente jurisprudencial establecido en la sentencia de 15 de agosto de 2018, a través del cual se modificó la jurisprudencia de la Sección Tercera y se unificaron los criterios en relación con los daños ocasionados por la privación injusta de la libertad, la parte actora señaló que dicho precedente no era aplicable puesto que tal decisión no se encontraba vigente, debido a que fue dejada sin efectos a través de una acción de tutela.

Al respecto, la Sala encuentra que si bien dicha decisión no se encontraba vigente, tal y como lo afirmó la parte actora, ello no da lugar a la prosperidad del amparo, toda vez que el fundamento de la sentencia cuestionada para denegar las pretensiones, radicó en el hecho de que no se encontró acreditado el daño antijurídico alegado, puesto que la autoridad judicial accionada consideró que la medida de aseguramiento impuesta era necesaria y se dio con el cumplimiento de los requisitos exigidos en la normativa penal y de los elementos probatorios recaudados, amén de que dicha tesis no contradice la postura jurisprudencial actualmente aplicable.

Lo anterior pone de manifiesto que la autoridad judicial accionada no incurrió en los defectos alegados. Y si la decisión no era la que esperaba la parte actora, ello no implica la vulneración de los derechos fundamentales ni la ocurrencia de algunos de los defectos específicos de procedibilidad de la acción de tutela contra providencia judicial.

En virtud de lo expresado, la Sala denegará el amparo solicitado como en efecto lo dispondrá en la parte resolutiva de esta providencia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley F A L L A PRIMERO: DENEGAR el amparo solicitado por la parte demandante, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: NOTIFICAR a las partes por el medio más expedito y eficaz.

TERCERO: En caso de que esta providencia no sea impugnada y quede en firme, REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Se deja constancia de que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada en la sesión del día 5 de marzo de 2021. HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Presidente Salva voto NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS SALVAMENTO DE VOTO / IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL POR INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE SUBSIDIARIEDAD / RECURSO EXTRAORDIANRIO DE REVISIÓN – Mecanismo de defensa idóneo y eficaz para alegar nulidad originada de la sentencia Tratándose de la sentencia de última instancia que, en concepto de la parte reclamante, viola los derechos fundamentales a la libertad, al debido proceso y al acceso a la administración de justicia, frente a los dos últimos han dicho tanto la Corte Constitucional como el Consejo de Estado que ellas son susceptibles del recurso extraordinario de revisión, por incurrir en la causal quinta del artículo 250 del CPACA, es decir, “existir nulidad originada en la sentencia que puso fin al proceso y contra la que no procede recurso alguno (…)”.

En esta misma dirección, la jurisprudencia de esta Corporación también abrió la posibilidad de que el recurso extraordinario de revisión proceda con la invocación de la causal señalada en el anotado numeral 5 del artículo 250 de la Ley 1437 de 2011, cuando quiera que se evidencie la vulneración del derecho al debido proceso; para ello, es pertinente traer a colación lo dicho por la Sección Quinta en fallo del 16 de enero de 2017, dentro del proceso número 11001- 03-28-000-2016-00070-00, en cuyo contenido también se aludió a la postura de la Sala Especial de Revisión nro. 26, en la que se decidió el recurso extraordinario de revisión radicado con el número 11001-03-15-000-2011- 01639-00.

(…) (iii) En esas condiciones, quien alega que una sentencia de última instancia le ha violado los derechos fundamentales al debido proceso y al acceso a la administración de justicia, no puede intentar que el asunto le sea resuelto en sede de tutela, salvo que demuestre perjuicio irremediable; pues tiene para ello expedito el recurso extraordinario de revisión, precisamente porque se trata de la violación del debido proceso constitucional.

Por lo tanto, la acción de tutela así formulada no cumple con el requisito general de la subsidiariedad, indispensable para acceder a la acción de amparo contra providencia judicial. CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA Consejero: OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Bogotá D.C., seis (6) de abril de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 11001-03-15-000-2020-05236-00 (AC) Actor: JOSÉ IGNACIO DE JESÚS MONSALVE CATAÑO Y OTRA Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE ANTIOQUIA-SALA QUINTA MIXTA DE DECISIÓN Referencia: ACCIÓN DE TUTELA SALVAMENTO DE VOTO De manera respetuosa expongo las razones por las cuales salvo mi voto frente a lo resuelto por la Sala en la sentencia proferida el 5 de marzo de 2021, en la acción de tutela de la referencia, mediante la cual se denegó el amparo solicitado.

Las razones por las que discrepo de lo decidido se concretan en lo siguiente: (i) Los señores José Ignacio de Jesús Monsalve Cataño y María Edilma Pulgarín, actuando a nombre propio, solicitaron la protección de sus derechos fundamentales a la igualdad, a la libertad, al debido proceso, al acceso a la administración de justicia, al buen nombre y de los principios de buena fe, reparación integral y a la presunción de inocencia, que consideraron vulnerados por el Tribunal a raíz de la sentencia de segunda instancia de 11 de septiembre de 2020, proferida dentro del medio de control de reparación directa identificado con el número único de radicación 2016-00432-01.

Al respecto, debe resaltarse, en primer lugar que, a pesar de que la parte actora solicitó la protección de varios derechos fundamentales y principios constitucionales, el estudio debía concentrarse en la vulneración de los derechos fundamentales a la igualdad, la libertad, el debido proceso judicial, a la presunción de inocencia, al acceso a la administración de justicia y al buen nombre, toda vez que el objeto de la acción de tutela se limita únicamente a la protección de derechos fundamentales.

Respecto al derecho de “reparación integral”, se debe precisar que, conforme a la jurisprudencia constitucional, este constituye un derecho fundamental de las víctimas en aquellos casos de graves violaciones de los derechos humanos y/o del derecho internacional humanitario; sin embargo, dicho supuesto no se verificaba en el presente asunto.

(ii) Tratándose de la sentencia de última instancia que, en concepto de la parte reclamante, viola los derechos fundamentales a la libertad, al debido proceso y al acceso a la administración de justicia, frente a los dos últimos han dicho tanto la Corte Constitucional como el Consejo de Estado que ellas son susceptibles del recurso extraordinario de revisión, por incurrir en la causal quinta del artículo 250 del CPACA, es decir, “existir nulidad originada en la sentencia que puso fin al proceso y contra la que no procede recurso alguno (…)”.

A este respecto, se observa que la Corte Constitucional, en la sentencia de Unificación SU-090 de 2018, se remite a lo dicho por ella en la sentencia T-553 de 2012, afirmando que, “respecto de los recursos extraordinarios el único de éstos que finalmente procedería para atacar la sentencia del Tribunal demandado y salvaguardar los derechos fundamentales de los tutelantes, es el de revisión. No obstante, la Corte ha establecido reglas jurisprudenciales que permiten analizar si este medio de defensa judicial es idóneo y eficaz, al punto que desplace el recurso de amparo, lo cual ocurre cuando: “a) la única violación alegada sea el derecho al debido proceso y, eventualmente, la de otros derechos que no tienen carácter fundamental, o b) cuando el derecho fundamental cuya protección se solicita sea susceptible de ser protegido de manera integral dentro del trámite del recurso, porque concurren en él (i) causales de revisión evidentemente dirigidas a salvaguardar dicho derecho, y (ii) en caso de prosperar el recurso, decisiones que restauran de forma suficiente y oportuna el derecho”.

(Subrayas fuera del texto original). Así mismo, en oportunidad anterior, la Corte Constitucional, en la sentencia SU-263 del 7 de mayo de 2015[22], había concluido que “la acción de tutela se torna improcedente cuando al interior de un proceso contencioso administrativo se alega la vulneración al debido proceso y este derecho fundamental es susceptible de ser protegido mediante el trámite del recurso extraordinario de revisión (…)”[23].

Por su parte, la Sala Plena Contenciosa Administrativa del Consejo de Estado, en sentencia del 8 de mayo de 2018, dijo que “(…) el recurso de revisión (…) y las causales que dan lugar a su solicitud, constituyen un mecanismo judicial destinado a la protección de derechos fundamentales como el de acceso a la justicia y el debido proceso, es decir, es un instrumento o medio de control adicional que el legislador diseñó para la protección de esos derechos fundamentales y, por tanto, hacen parte del haz de acciones para la satisfacción plena del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva” [24], para agregar a su pronunciamiento el alcance que la Corporación le da actualmente a la causal contenida en el numeral 5 del artículo 250 del CPACA, con la siguiente argumentación: “6.2.3 Nuevo alcance de la causal de nulidad originada en la sentencia Todo lo anterior permite afirmar sin ambages que los eventos definidos tradicionalmente por la jurisprudencia de esta Corporación como constitutivos de nulidades originadas en sentencia, no son taxativos.

Así, por ejemplo, con esta providencia queda claro que, en aras de hacer efectivos los derechos a la tutela judicial efectiva, al acceso a la administración de justicia y al debido proceso, es deber del juez decidir de fondo los litigios cuando las circunstancias así se lo permitan, lo que significa que la violación a tales preceptos cuando se expide un fallo inhibitorio injustificado también configura la causal de revisión alegada.

(…)” (se destaca). En esta misma dirección, la jurisprudencia de esta Corporación también abrió la posibilidad de que el recurso extraordinario de revisión proceda con la invocación de la causal señalada en el anotado numeral 5 del artículo 250 de la Ley 1437 de 2011, cuando quiera que se evidencie la vulneración del derecho al debido proceso; para ello, es pertinente traer a colación lo dicho por la Sección Quinta en fallo del 16 de enero de 2017, dentro del proceso número 11001-03-28-000-2016-00070-00, en cuyo contenido también se aludió a la postura de la Sala Especial de Revisión nro. 26, en la que se decidió el recurso extraordinario de revisión radicado con el número 11001-03-15-000-2011-01639-00.

El siguiente fue el discernimiento: “[…] 4. La causal de revisión por nulidad originada en la sentencia que puso fin al proceso[25] Corresponde al numeral quinto del artículo 250 del CPACA: “Son causales de revisión: “5. Existir nulidad originada en la sentencia que puso fin al proceso y contra la que no procede recurso de apelación.” Una de las causales de revisión que más discusiones ha generado en la jurisprudencia de lo contencioso administrativo[26] es la relativa a la nulidad originada en la sentencia, dado que en razón de su redacción, ha correspondido al juez del recurso de revisión establecer su alcance, por cuanto el legislador omitió determinar las circunstancias que podían generar la nulidad de la providencia, es decir, se trata de un texto en blanco.

En ese sentido, desde la idea de que este recurso no se puede emplear o utilizar para reabrir el debate que originó el respectivo proceso, la causal en estudio ha sido objeto de diversos pronunciamientos que buscan circunscribir su alcance para evitar, precisamente, que ella se emplee para que el juez de revisión se convierta en un juez de instancia. En un fallo de revisión de la Sala Especial de Revisión 26[27], se indicó cómo, en la Sala Plena de lo Contencioso, se originaron tres corrientes o tendencias para entender este causal, según las cuales i) las razones de la nulidad de la sentencia las define el juez; ii) las causales de nulidad de la sentencia son las del artículo 140 del Código de Procedimiento Civil -hoy en día 133 del Código General del Proceso- y iii) las causales de nulidad de la sentencia provienen de la combinación de los dos criterios anteriores.

La tendencia mayoritaria ha sido la de acoger aquellas causales del artículo 140 del Código de Procedimiento Civil, hoy 133 del Código General del Proceso, que por su contexto pueden originar la nulidad de la providencia, para no confundirlas con aquellas generadas en las instancias o etapas anteriores a esta, dado que el recurso de revisión solo se puede presentar cuando la nulidad se materialice en el fallo y no en una fase que lo anteceda.

Por ello, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo fue fijando las circunstancias que podían configurar la causal de revisión en estudio, para lo cual analizó cada una de las causales establecidas en el artículo 140 del C. de P. C., hoy 133 del Código General del Proceso, para indicar, entre otras cosas, lo siguiente: “… la nulidad que tiene origen en la sentencia puede ocurrir, en conformidad con la disposición referida – se hace alusión al artículo 140 del C. de P.C.-, cuando se provee sobre aspectos para los que no tiene el juez jurisdicción o competencia (numerales 1 y 2); cuando, sin ninguna otra actuación, se dicta nueva sentencia en proceso terminado normalmente por sentencia firme, o sin más actuación se dicta sentencia después de ejecutoriado el auto por el cual hubiera sido aceptado el desistimiento, aprobada la transacción o declarada la perención del proceso, porque así se revive un proceso legalmente concluido, o cuando se dicta sentencia como única actuación, sin el previo trámite correspondiente, porque así se pretermite íntegramente la instancia; o cuando se condena al demandado por cantidad superior o por objeto distinto del pretendido en la demanda o por causa diferente de la invocada en ésta, o se condena a quien no ha sido parte en el proceso, porque con ello, en lo concerniente, también se pretermite íntegramente la instancia (numeral 3); o cuando, sin más actuación, se profiere sentencia después de ocurrida cualquiera de las causas legales de interrupción o de suspensión o, en éstos casos, antes de la oportunidad debida (numeral 5), entre otros eventos.”[…][28] En un pronunciamiento posterior precisó: “[…] Las nulidades procesales no pueden confundirse con las que se originan en la sentencia, pues mientras las primeras se estructuran cuando quiera que se dan los motivos consagrados taxativamente en el artículo 140 del Código de Procedimiento Civil, partiendo del contenido de la misma disposición, las segundas deben interpretarse restrictivamente con unos determinados supuestos fácticos que esta Corporación ha precisado y que conducen a determinar que la nulidad originada en la sentencia puede ocurrir: a) cuando el Juez provee sobre asuntos respecto de los cuales carece de jurisdicción o competencia; b) cuando, sin ninguna actuación, se dicta nuevo fallo en proceso que terminó normalmente por sentencia en firme; c) cuando sin más actuación, se dicta sentencia después de ejecutoriado el auto por el cual se aceptó el desistimiento, aprobó la transacción, o, declaró la perención del proceso, pues ello equivale a revivir un proceso legalmente concluido; d) cuando se dicta sentencia como única actuación, sin el trámite previo correspondiente, toda vez que ello implica la pretermisión íntegra de la instancia; e) cuando el demandado es condenado por cantidad superior, o por objeto distinto del pretendido en la demanda, o por causa diferente de la invocada en ésta, f) cuando se condena a quien no ha sido parte en el proceso, porque con ello también se pretermite íntegramente la instancia; g) cuando, sin más actuación, se profiere sentencia después de ocurrida cualquiera de las causas legales de interrupción o de suspensión o, en estos casos, antes de la oportunidad debida.” Igualmente, junto a este criterio se ha aceptado, que pueden existir otros motivos no contemplados en los códigos procesales como causales de nulidad, pero que surgen de la vulneración del artículo 29 constitucional.

Es decir, que la violación al debido proceso constitucional en la sentencia puede ser causal de revisión. En este último evento, corresponderá al juez determinar si el hecho que se dice contrario a este derecho puede configurar la causal de revisión en comento. Así lo entendió la Especial de Decisión 26, al indicar “… las causales de nulidad de la sentencia son las previstas en el estatuto procesal civil, en las condiciones que establece el art. 142 del mismo y las que se originen en la sentencia por violación del debido proceso constitucional, contemplado en el artículo 29.”[29] En este caso, el juez no está creando una causal, pues se reconoce que la nulidad originada en el fallo, se deriva del desconocimiento de un mandato constitucional, en donde el operador judicial será el encargado de determinar si lo que se alega tiene la entidad suficiente para originar la nulidad de la sentencia de instancia, pues no toda irregularidad puede tener la potencialidad de afectar la inmutabilidad de la providencia que ha puesto fin al proceso.”.

(Subrayas ajenas al texto original). (iii) En esas condiciones, quien alega que una sentencia de última instancia le ha violado los derechos fundamentales al debido proceso y al acceso a la administración de justicia, no puede intentar que el asunto le sea resuelto en sede de tutela, salvo que demuestre perjuicio irremediable; pues tiene para ello expedito el recurso extraordinario de revisión, precisamente porque se trata de la violación del debido proceso constitucional.

Por lo tanto, la acción de tutela así formulada no cumple con el requisito general de la subsidiariedad, indispensable para acceder a la acción de amparo contra providencia judicial. A partir de lo anterior, considero que, en relación con la vulneración de los derechos fundamentales al debido proceso, a la presunción de inocencia y al acceso a la administración de justicia -siendo estos especie de aquel-, la acción de tutela no cumplía con el requisito de subsidiariedad, como quiera que, contra la providencia judicial censurada, procede el recurso extraordinario de revisión, por la causal de nulidad originada en la sentencia. En estos términos dejo expuesto mi salvamento de voto.

Fecha ut supra, OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Consejero de Estado ----------------------- [1] En adelante la Sección [2] En adelante Tribunal. [3] En adelante Fiscalía. [4] En adelante Dirección Ejecutiva. [5] En adelante Juzgado. [6] “[…]

PRIMERO: DECLÁRESE que la NACIÓN – FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN Y LA NACIÓN – RAMA JUDICIAL – CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA son administrativamente y solidariamente responsables en iguales proporciones porcentuales (50% cada una), de los perjuicios sufridos por los demandantes con ocasión de los hechos narrados en la demanda.

SEGUNDO: CONDÉNESE a la NACIÓN - FÍSCALIA GENERAL DE LA NACIÓN y la NACIÓN - RAMA JUDICIAL – CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA a reconocer y pagar a favor de los demandantes las siguientes sumas de dinero […]”. [7] “[…]

PRIMERO. REVOCAR la sentencia proferida el veinticinco (25) de septiembre de dos mil diecisiete (2017), por el Juzgado Dieciocho Administrativo del Circuito de Medellín, mediante la cual se accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda. En su lugar, NEGAR las pretensiones de la demanda. […]”. [8] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 15 de agosto de 2018, C.P. Carlos Alberto Zambrano Barrera, número único de radicación 66001-23-31-000-2010-00235-01(46947) [9] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 13 de noviembre de 2018, C.P. María Adríana Marín, número único de radicación 68001-23-31-000-2006-02670-01(42966) [10] Así lo determinó la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, en sentencia de unificación de 5 de agosto de 2014 (Expediente nro. 2012-02201, Consejero ponente: doctor Jorge Octavio Ramírez Ramírez). [11] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 15 de agosto de 2018, C.P. Carlos Alberto Zambrano Barrera, número único de radicación 66001-23-31-000-2010-00235-01(46947) [12] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 13 de noviembre de 2018, C.P. María Adríana Marín, número único de radicación 68001-23-31-000-2006-02670-01(42966) [13] M.P Luis Ernesto Vargas Silva. [14] Madre de la menor de edad. [15] Lo anterior en concordancia con el artículo 199 del Código de Infancia y Adolescencia, que prevé un tratamiento particular en pro de garantizar la defensa de los derechos de los menores de edad.

Disposición que es del siguiente tenor: “Artículo 199. Beneficios y mecanismos sustitutivos. Cuando se trate de los delitos de homicidio o lesiones personales bajo modalidad dolosa, delitos contra la libertad, integridad y formación sexuales, o secuestro, cometidos contra niños, niñas y adolescentes, se aplicarán las siguientes reglas: 1.

Si hubiere mérito para proferir medida de aseguramiento en los casos del artículo 306 de la Ley 906 de 2004, esta consistirá siempre en detención en establecimiento de reclusión. No serán aplicables en estos delitos las medidas no privativas de la libertad previstas en los artículos 307, literal b), y 315 de la Ley 906 de 2004 […]”. (Resaltado fuera del texto original). [16] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 29 de noviembre de 2018, C.P. María Adriana Marín, número único de radicación 2005-01917-01. [17] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 28 de marzo de 2019, C.P. María Adriana Marín, número único de radicación 2004-00987-01. [18] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 10 de diciembre de 2018, C.P. Carlos Alberto Zambrano Barrera, número único de radicación. 2010-00234-01, sostuvo: […] En efecto, a juicio de la Sala, las decisiones proferidas por la Fiscalía Once Especializada en Delitos contra la Libertad Sexual y la Dignidad Humana de Bucaramanga y el Juzgado Décimo Penal del Circuito de Bucaramanga simplemente atendieron al análisis legal propio de cada etapa procesal, pues existían elementos de juicio y evidencia física que, tal como lo avalaba el ordenamiento jurídico, motivaron las medidas restrictivas impuestas; en otras palabras, dichas decisiones judiciales: i) respondieron a la validez otorgada a los elementos probatorios recaudados en el proceso penal (la denuncia formulada por la señora Lucy Alcántar Villamizar y el dictamen médico legal practicado a la menor víctima del delito sexual), que condujeron a los funcionarios judiciales a presumir, de manera legítima y razonable, que el procesado participó en la producción del hecho ilícito y ii) tuvieron pleno soporte constitucional y legal, en la medida en que, conforme a las normas atrás citadas, la Fiscalía estaba autorizada para, ante la presencia de los varios elementos probatorios y evidencia física, imponer la medida de privación preventiva de la libertad contra el señor Luis Alfonso Pérez Sandoval.

En consecuencia, las decisiones y medidas proferidas en contra de Luis Alfonso Pérez Sandoval -incluida la detención preventiva- no fueron injustas; en cambio, fueron el resultado de la convergencia de los requisitos que el estatuto procesal penal vigente para esa época exigía. Ahora, es cierto que, posteriormente, el juez penal profirió sentencia absolutoria a favor del acá demandante -por aplicación del principio in dubio pro reo- y ordenó su libertad, pero también es cierto que ese solo hecho no tiene la virtualidad suficiente para comprometer la responsabilidad patrimonial del Estado y generarle el deber de indemnizar el daño que pudo causarse al señor Pérez Sandoval con la privación de su libertad, pues respecto de tal daño no puede predicarse antijuricidad alguna, como acaba de explicarse.

En este punto, conviene recordar que “los menores de edad son sujetos de especial protección constitucional en virtud del artículo 44 de la Constitución Política y (sic) en esa medida, resulta imperativo para las autoridades del Estado proteger sus derechos fundamentales y garantizar su desarrollo armónico e integral”[19], de modo que era lógico que el órgano investigador y el juez competente procedieran, con base en la información suministrada en un principio por la madre de la víctima y por la valoración médico legal realizada a esta última, a imponer la medida restrictiva de la libertad, pues no otra conducta podía exigirse ante la gravedad de la denuncia y el resultado del dictamen médico legal, dado que esa determinación es procedente para evitar que el imputado obstruya el debido ejercicio de la justicia, lo mismo que cuando éste represente peligro para la seguridad de la víctima […]”.

(Resaltado fuera de texto). [20] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 15 de agosto de 2018, C.P. Carlos Alberto Zambrano Barrera, número único de radicación 66001-23-31-000-2010-00235-01(46947) [21] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 13 de noviembre de 2018, C.P. María Adríana Marín, número único de radicación 68001-23-31-000-2006-02670-01(42966) [22] En adelante la Sección [23] M.P. Jorge Iván Palacio Palacio. [24] Sentencia del 27 de septiembre de 2018, Expediente T-6.406.743, M.P. Alberto Rojas Ríos. [25] Expediente radicación nro. 11001 03 15 000 1998 00153 01 (REV) C.P. Alberto Yepes Barreiro.

En similar sentido se pronunció la Sala Especial de Decisión nro. 22 en sentencia del 2 de febrero de 2016. Expediente radicación nro. 110001-03-15-000-2015-02342 -00 (REV) C.P. Alberto Yepes Barreiro. [26] En cuanto al alcance de esta causal, Cfr. Sentencia de la Sala Especial de Decisión No. 26 del Consejo de Estado, proferida el 7 de abril de 2015, dentro del expediente 110010315000201300358-00, Demandante: Luis Facundo Maldonado Granados, Demandado: Universidad Pedagógica Nacional. [27] Ibídem. [28] Consejo de Estado.

Sala Especial No. 26. Sentencia de 3 de febrero de 2015, Expediente: 11001-03-15-000-2011-01639-00 Demandante: Vehivalle S.A. Referencia: Recurso extraordinario de revisión. Consejera Ponente, doctora Olga Melida Valle de De La Hoz. [29] Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sentencia del 11 de mayo de 1998. Expediente: REV-93. Actor: Gabriel Mejía Vélez.

C.P.: Dr. Mario Alario Méndez. [30] Consejo de Estado. Sala Especial No. 26. Expediente: 11001-03-15-000- 2011-01639-00 Demandante: Vehivalle S.A. Referencia: Recurso extraordinario de revisión. Consejera Ponente, doctora Olga Melida Valle de la Hoz. En dicha Sala se aprobaron otras dos decisiones en igual sentido. Radicación: 11001-03-15-000-1998-00157-01 (Rev. 157).

Demandante: Sociedad de Mejoras Públicas de Cali.