ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / RECURSO DE APELACIÓN CONTRA SENTENCIA / RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO / CRITERIOS DEL RÉGIMEN DE RESPONSABILIDAD APLICABLE EN CASOS DE PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD / RÉGIMEN OBJETIVO DE LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO POR PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD / SUPUESTOS FÁCTICOS DEL RÉGIMEN DE RESPONSABILIDAD APLICABLE EN CASOS DE PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD / DAÑO ESPECIAL / TÍTULO JURÍDICO DE IMPUTACIÓN DE RESPONSABILIDAD DEL ESTADO / DETENCIÓN PREVENTIVA DOMICILIARIA / EJECUCIÓN DE LA MEDIDA DE PRISIÓN DOMICILIARIA [El actor] estuvo privado de la libertad desde el 6 de octubre de 1997 hasta el 5 de mayo de 2000, es decir, por un periodo de 2 años y 7 meses.

Dicha privación de la libertad se cumplió en el domicilio del demandante dado que la medida de aseguramiento fue sustituida por detención domiciliaria desde el mismo momento en el que fue capturado. Está probado que el Tribunal Superior de Antioquia – Sala de Decisión Penal, en sentencia proferida el 5 de mayo de 2000, absolvió de responsabilidad al demandante (…) por atipicidad de la conducta y ordenó su libertad inmediata.

(…) En la sentencia SU-072 de 2018, la Corte Constitucional señaló << (…) en dos de los casos deducidos por el Consejo de Estado –el hecho no existió o la conducta era objetivamente atípica- es posible predicar que la decisión de privar al investigado de su libertad resulta irrazonable y desproporcionada, luego, para esos eventos es factible aplicar un título de atribución de carácter objetivo en el entendido de que el daño antijurídico se demuestra sin mayores esfuerzos (…) la medida de aseguramiento que le fue impuesta al demandante (…) le causó un daño especial y grave que no estaba obligado a soportar porque supera las cargas públicas que se imponen de manera general a todos los ciudadanos y compromete la responsabilidad de la Fiscalía General de la Nación y de la Rama Judicial, en los términos del artículo 90 de la Constitución Política.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 90 NOTA DE RELATORÍA: Al respecto, consultar sentencia de unificación de la Corte Constitucional; SU 072 del 5 de julio de 2018; M.P. José Fernando Reyes Cuartas. CONFIGURACIÓN DE LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO POR PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD / PROCESO PENAL / NORMA PROCESAL APLICABLE / FACULTADES DEL JUEZ / FUNCIONES DE LA FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN / RAMA JUDICIAL / CAUSACIÓN DEL DAÑO / RESOLUCIÓN DE ACUSACIÓN / EJECUTORIA DE LA PROVIDENCIA Por tratarse de una medida de aseguramiento dictada bajo la vigencia del Código de Procedimiento Penal contenido en el Decreto Ley 2700 de 1991, el daño causado por la privación de la libertad del demandante (…) hasta que quedó ejecutoriada la resolución de acusación es imputable a la Fiscalía General de la Nación, dado que fue esta la entidad que la decretó. El daño causado por la privación de la libertad desde que quedó ejecutoriada la resolución de acusación hasta que el demandante (…) fue dejado en libertad es imputable a la Rama Judicial debido a que el referido demandante estuvo privado de la libertad por cuenta de esta entidad durante esta etapa del proceso, en la cual el juez penal podía revocar, inclusive de oficio, la medida de aseguramiento.

FUENTE FORMAL: DECRETO LEY 2700 DE 1991 CONFIGURACIÓN DE LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO POR PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD / INEXISTENCIA DE LAS CAUSALES EXCLUYENTES DE RESPONSABILIDAD DEL ESTADO / INEXISTENCIA DE LA CULPA EXCLUSIVA DE LA VÍCTIMA / PROCESO PENAL / IMPOSICIÓN DE LA MEDIDA DE ASEGURAMIENTO No se demostró que la medida de aseguramiento dictada contra el demandante (…) hubiese sido causada por su actuar doloso o gravemente culposo durante el proceso penal, en la medida que desde el primer momento se declaró inocente del delito que se le acusaba y sus conductas no influyeron en la imposición de la medida de aseguramiento.

RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO POR PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD / INDEMNIZACIÓN DE PERJUICIOS / TASACIÓN DEL PERJUICIO MORAL / DETENCIÓN PREVENTIVA DOMICILIARIA / EJECUCIÓN DE LA MEDIDA DE PRISIÓN DOMICILIARIA / INDEMNIZACIÓN DE PERJUICIOS POR PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD EN PRISIÓN DOMICILIARIA / FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN / RAMA JUDICIAL Se encuentra demostrado que el demandante (…) estuvo privado de la libertad desde el 6 de octubre de 1997 hasta el 5 de mayo de 2000, esto es, por un periodo de 2 años y 7 meses, bajo la modalidad de detención domiciliaria.

A cargo de la Fiscalía General de la Nación desde el 6 de octubre de 1997 hasta el 14 de abril de 1999, esto es, por un período de 1 año, 6 meses y 9 días. A cargo de la Rama Judicial desde el 15 de abril de 1999 hasta el 5 de mayo de 2000, esto es, por un período de 1 año y 21 días. Si bien el lapso de privación es de 31 meses, lo que daría lugar a una indemnización de 100 SMLMV para los demandantes en primer nivel y de 50 SMLMV para los de segundo grado, de acuerdo con los criterios unificados por la Sección Tercera de esta Corporación, lo cierto es que estos valores deberán ser disminuidos en un 30% debido a que la privación de la libertad transcurrió en su domicilio.

Si en el presente caso se aplicara la tabla definida en la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2014 y la disminución del 30% por detención domiciliaria, la indemnización total para los demandantes en primer nivel sería de 70 SMLMV y para los de segundo nivel de 35 SMLMV y estaría a cargo de la Fiscalía General de la Nación, toda vez que la víctima directa estuvo a cargo de esta entidad por un tiempo superior a los 18 meses.

Sin embargo, debido a que el daño es imputable tanto a la Fiscalía General de la Nación como a la Rama Judicial, la Sala distribuirá los perjuicios en función del tiempo que la víctima directa estuvo privada de la libertad por cuenta de cada entidad. NOTA DE RELATORÍA: Al respecto, consultar sentencia de unificación del 28 de agosto del 2014;

Exp. 36149; C.P. Hernán Andrade Rincón (E). RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO POR PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD / INDEMNIZACIÓN DE PERJUICIOS / MEDIDAS DE REPARACIÓN NO PECUNIARIA / DAÑO AL BUEN NOMBRE / FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN / RAMA JUDICIAL / JUSTICIA RESTAURATIVA / HECHO DAÑOSO / AFECTACIÓN RELEVANTE A BIEN CONVENCIONAL Y CONSTITUCIONALMENTE AMPARADO / REPARACIÓN INTEGRAL DEL DAÑO Debido a que la privación de la libertad a la cual fue sometido el demandante (…) afectó su derecho al buen nombre, la Sala ordenará al Fiscal General de la Nación y al Director Ejecutivo de Administración Judicial expedir y hacer llegar al demandante una comunicación en representación de la entidad estatal responsable en el término de un (1) mes máximo desde la ejecutoria de esta providencia, en la que ofrezca disculpas a nombre del Estado Colombiano por el daño antijurídico que le causó por haberlo privado injustamente de su libertad.

De acuerdo con el principio según el cual este tipo de reparaciones integrales deben concertarse con las víctimas, la Fiscalía General de la Nación y la Rama Judicial deberán coordinar con la víctima directa si el documento solamente le será entregado en físico a él o si, además, se publicará en las plataformas de comunicación y difusión de dichas entidades.

RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO POR PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD / INDEMNIZACIÓN DE PERJUICIOS / PERJUICIO MATERIAL / SALARIO BASE PARA LA LIQUIDACIÓN DEL LUCRO CESANTE / INGENIERO / SALARIO MÍNIMO MENSUAL LEGAL VIGENTE / PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD - Se liquida con los ingresos acreditados al momento de la causación del daño [E]l demandante (…) se desempeñó como Secretario de Vivienda y Desarrollo Urbano del municipio de Ciudad Bolívar (Antioquia) en el período 1992-1994, y la investigación penal en su contra se adelantó con ocasión a una denuncia formulada el 6 de enero de 1995, lo que significa que para la fecha en que fue privado de la libertad ya no laboraba con el municipio.

En consecuencia, la Sala tendrá como probada la actividad económica ejercida por el demandante para la fecha en que fue privado de la libertad, esto es la de ingeniero, más no el monto de los ingresos que percibía con ocasión de ésta. Por lo tanto, el lucro cesante se liquidará con base en el salario mínimo legal vigente para este momento.

RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO POR PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD / INDEMNIZACIÓN DE PERJUICIOS / DAÑO A LA VIDA DE RELACIÓN - Se subsume dentro del perjuicio moral ya reconocido en la sentencia La Sala negará la indemnización del daño a la vida de relación solicitado por los demandantes debido a que dicho perjuicio fue abandonado por la jurisprudencia y a que, en todo caso, lo solicitado por dicho concepto se subsume dentro de los perjuicios inmateriales previamente reconocidos.

NOTA DE RELATORÍA: Sentencia con salvamento de voto del honorable consejero Ramiro Pazos Guerrero. CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN B Consejero ponente: MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Bogotá D.C., ocho (8) de febrero de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 05001-23-31-000-2002-02312-01(45365) Actor: CARLOS ALBERTO OSPINA GONZÁLEZ Y OTROS Demandado: FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN Y OTROS Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA Tema: Privación de la libertad.

Se revoca la decisión de negar las pretensiones de la demanda y se condena a la Fiscalía General de la Nación y a la Rama Judicial por el daño especial que sufrió el demandante debido a que se probó que fue privado de la libertad y luego absuelto porque la conducta investigada era atípica. SENTENCIA Verificada la inexistencia de irregularidades que invaliden la actuación, procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por los demandantes contra la sentencia proferida el 8 de mayo de 2012 por el Tribunal Administrativo de Antioquia – Sala Octava de Decisión, en la cual negó las pretensiones de la demanda.

La Sala es competente para proferir esta providencia por tratarse de un recurso de apelación interpuesto en vigencia de la Ley 270 de 1996 contra una sentencia proferida en primera instancia por un tribunal administrativo dentro de un proceso de reparación directa por hechos de la administración de justicia. I.

ANTECEDENTES A.- Posición de la parte demandante 1.- La demanda que dio origen al proceso fue interpuesta el 30 de abril de 2002 por Carlos Alberto Ospina González (víctima directa de la detención) y sus familiares. Se dirigió contra la Fiscalía General de la Nación, el Ministerio del Interior y de Justicia y la Rama Judicial para obtener la reparación de los perjuicios sufridos con la privación de la libertad a la que fue sometido entre el 6 de octubre de 1997 y el 5 de mayo de 2000, es decir por un término de 2 años y 7 meses.

En el proceso penal le fueron imputados los delitos de peculado por apropiación y de <<celebración indebida de contratos>>[1]. 2.- En la demanda se formularon las siguientes pretensiones: << (…) PRETENSIONES 1.- DECLÁRESE: Que la NACIÓN COLOMBIANA (MINISTERIO DE JUSTICIA Y DEL DERECHO, CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA y FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN), son administrativa y solidariamente responsables de la totalidad de los daños y perjuicios causados a los demandantes CARLOS ALBERTO OSPINA GONZÁLEZ, ILEANA MARÍA GONZÁLEZ OSORIO, MARÍA NELLY GONZÁLEZ y GERARDO OSPINA GONZÁLEZ, con la injusta y arbitraria privación de la libertad de la que fue víctima el señor CARLOS ALBERTO OSPINA GONZÁLEZ, esposo de la segunda, hijo de la tercera y hermano del cuarto, durante el término comprendido entre el 6 de octubre de 1997 y el 5 de mayo de 2000, a órdenes de la Fiscalía 11 Delegada y el Juzgado Penal del Circuito con sede en la ciudad Bolívar Antioquia, por el presunto delito de celebración indebida de contratos. 2.- CONDÉNESE a la NACIÓN COLOMBIANA (MINISTERIO DE JUSTICIA Y DEL DERECHO, CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA y FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN), a indemnizar a los demandantes, estos perjuicios: 2.1.- Morales 2.1.1.- Sufridos por CARLOS ALBERTO OSPINA GONZÁLEZ, ILEANA MARÍA GONZÁLEZ OSORIO, MARÍA NELLY GONZÁLEZ y GERARDO OSPINA GONZÁLEZ. 2.1.2.- Causados por: la vergüenza pública, la angustia, la congoja y la pena que sufrieron y sufren como consecuencia de la ilegal e injusta privación de la libertad de que fue víctima el señor CARLOS ALBERTO OSPINA GONZALEZ, en el período comprendido entre el 6 de octubre de 1997 y el 5 de mayo de 2000, quien además quedó expuesto a la animadversión y al escarnio público por el carácter deshonroso de la imputación calumniosa que las autoridades difundieron en su contra. 2.1.3.- Estimados en TRESCIENTOS (300) SALARIOS MÍNIMOS LEGALES MENSUALES para cada uno de los perjudicados, que hoy tienen un valor de $92.700.000, para un total de MIL DOSCIENTOS (1.200) SALARIOS MÍNIMOS LEGALES MENSUALES, que al precio actual equivalen a $370.800.000, reconocimiento que se hará de acuerdo al valor que tenga el salario mínimo legal mensual a la fecha de ejecutoria de la sentencia o del auto que apruebe la conciliación y se actualizará según la variación del índice de precios al consumidor suministrado por el DANE, entre la fecha de expedición del decreto que fije el salario mínimo y la época de ejecutoria del fallo o del auto aprobatorio de la conciliación, acorde con el fallo del Consejo de Estado de septiembre 6 del 2001 (o lo que esté reconociendo la jurisprudencia en el momento del fallo por concepto de perjuicios morales y su actualización). 3.- Materiales de lucro cesante: 3.1.- Sufridos por el señor CARLOS ALBERTO OSPINA GONZÁLEZ. 3.2.- Consistente en las sumas de dinero que dejó de percibir durante el tiempo que estuvo privado de la libertad (6 de octubre de 1997 y el 5 de mayo de 2000), a causa de la injusta y arbitraria decisión de las autoridades correspondientes. 3.3.- Estimados: En CIENTO TREINTA Y SIETE MILLONES CINCUENTA Y DOS MIL PESOS M.L. ($137.052.000), suma que deberá actualizarse según la variación del índice de precios al consumidor, suministrado por el DANE entre la ocurrencia de los hechos y la ejecutoria de la sentencia (o lo que esté reconociendo la jurisprudencia en el momento del fallo – perjuicios materiales y su actualización). 4.- Daño extrapatrimonial o perjuicio a la vida de relación: 4.1.- Sufridos por el señor CARLOS ALBERTO OSPINA GONZÁLEZ. 4.2.- Causado por la imputación calumniosa lanzada por las autoridades a los medios hablados, escritos y televisivos, que alteró su entorno social, familiar y laboral, al haber sido considerado como un vulgar delincuente sin serlo, sumada a la pérdida económica padecida a causa de la privación de su libertad. 4.3.- Estimados en TRESCIENTOS (300) SALARIOS MÍNIMOS LEGALES MENSUALES, que al precio actual equivalen a $92.700.000, reconocimiento que se hará de acuerdo al valor que tenga el salario mínimo legal mensual a la fecha de ejecutoria de la sentencia o del auto que apruebe la conciliación y se actualizará según la variación del índice de precios al consumidor suministrado por el DANE, entre la fecha de expedición del decreto que fije el salario mínimo y la época de ejecutoria del fallo o del auto aprobatorio de la conciliación, acorde con el fallo del Consejo de Estado de septiembre 6 del 2001 (o lo que esté reconociendo la jurisprudencia en el momento del fallo por concepto de perjuicios morales y su actualización…). 5.- ORDÉNESE: a la NACIÓN COLOMBIANA (MINISTERIO DE JUSTICIA Y DEL DERECHO, CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA y FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN), cumplir la sentencia en los términos de los artículos 176, 177 y 178 del Código Contencioso Administrativo, e imputar primero a intereses todo pago que se haga (…)>> 3.- A partir de lo afirmado en la demanda y de las piezas de los procesos penales allegadas por la parte actora, se extrae que: 3.1.- El abogado Silvio González Puerta formuló una denuncia el 6 de enero de 1995, según la cual durante la administración del señor Carlos Fernando Márquez Trujillo como alcalde del municipio de Bolívar (Antioquia), período 1992-1994, se proyectó y desarrolló un programa de vivienda de interés social consistente en la construcción del conjunto residencial denominado “ALTOS DE LA ERMITA”, ejecución que estuvo bajo la dirección del demandante Carlos Alberto Ospina González, Secretario de Vivienda y Desarrollo Urbano del municipio y la junta administradora del Fondo de vivienda (FOVIS).

Según la denuncia, el contrato fue adjudicado irregularmente y se celebró sin la observancia de requisitos legales. 3.2.- La Fiscalía Seccional 108 de Salgar – Antioquia, mediante resolución del 19 de julio de 1996, decretó apertura de instrucción y ordenó la vinculación del demandante Ospina González, entre otras personas, por los delitos de peculado, falsedad, violación al régimen de inhabilidades e incompatibilidades y celebración indebida de contratos en concurso homogéneo sucesivo. 3.3.- El 1° de octubre de 1997 la Fiscalía Once Delegada ante los Jueces Penales del Circuito de Envigado dictó medida de aseguramiento privativa de la libertad contra el demandante Ospina González por el delito de peculado por apropiación en provecho de terceros, y ordenó su captura. 3.4.- El 6 de octubre de 1997, una vez capturado el demandante Ospina González, la Fiscalía sustituyó la medida de aseguramiento por detención domiciliaria. 3.5.- El 2 de febrero de 1998 la Fiscalía Once Delegada ante los Jueces Penales del Circuito de Envigado profirió resolución de acusación contra el demandante Ospina González por el delito de peculado por apropiación en provecho de terceros. 3.6.- El 12 de mayo de 1998 la Fiscalía Segunda Delegada ante el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Antioquia anuló la actuación a partir del cierre de instrucción. 3.7.- El 21 de mayo de 1998 la Fiscalía adecuó la conducta penal al delito de celebración de contratos sin el cumplimiento de requisitos legales.

Esta decisión fue confirmada el 31 de julio de 1998 por la Fiscalía Delegada ante el Tribunal Superior de Medellín. 3.8.- El 15 de enero de 1999 la Fiscalía 41 Delegada de la Unidad de Delitos contra la Administración Pública precluyó la investigación adelantada contra del demandante Carlos Alberto Ospina González, por el delito de celebración de contratos sin el cumplimiento de requisitos legales, al considerar que la conducta era atípica. 3.9.- El 9 de abril de 1999 la Fiscalía Segunda Delegada ante el Tribunal Superior de Medellín revocó la providencia del 15 de enero de 1999 y profirió resolución de acusación contra el demandante Ospina González por el delito de celebración indebida de contratos en concurso homogéneo sucesivo. 3.10.- El 9 de agosto de 1999, el Juzgado Penal del Circuito Ciudad Bolívar (Antioquia) condenó al demandante Ospina González por el delito de celebración indebida de contratos en concurso homogéneo sucesivo.

Así mismo, revocó su detención domiciliaria. 3.11.- El 5 de mayo de 2000 el Tribunal Superior de Antioquia –Sala de Decisión Penal– revocó la decisión de primera instancia y absolvió al demandante Carlos Alberto Ospina González por atipicidad de la conducta debido a que no se demostró que obró con dolo. En consecuencia, ordenó su libertad[2]. 4.- De acuerdo con lo afirmado por los demandantes, en el proceso penal se surtieron las siguientes actuaciones relevantes: (i) el 1° de octubre de 1997 la Fiscalía dictó medida de aseguramiento privativa de la libertad en contra del demandante Ospina González;

(ii) el 6 de octubre de 1997 el señor Ospina fue capturado, y se sustituyó la detención preventiva por domiciliaria; (iii) mediante providencia del 9 de abril de 1999, la Fiscalía Segunda Delegada ante el Tribunal Superior de Medellín profirió resolución de acusación contra el demandante; (iv) el 9 de agosto de 1999 el Juzgado Penal del Circuito Ciudad Bolívar (Antioquia) profirió sentencia condenatoria en su contra;

(v) el 5 de mayo de 2000 el Tribunal Superior revocó la decisión de primera instancia, absolvió al demandante Carlos Alberto Ospina González y ordenó su libertad inmediata. B.- Posición de la parte demandada 5.- La Nación - Ministerio del Interior y de Justicia se opuso a las pretensiones formuladas. Como argumentos de defensa formuló la excepción de indebida representación por pasiva, por cuanto de acuerdo con lo establecido en el artículo 149 del Código Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 49 de la Ley 446 de 1998, el Fiscal General de la Nación es el representante de la Fiscalía, y el Director Ejecutivo de Administración Judicial representa a la Rama Judicial.

Por lo anterior, la Nación – Ministerio del Interior y de Justicia, no está legitimada para comparecer al proceso por pasiva. 6.- La Rama Judicial se opuso a las pretensiones formuladas. Como argumentos de defensa expuso que: 6.1.- Esta entidad no debe responder por la captura y detención del demandante Ospina González, debido a que estas actuaciones fueron adelantadas por la Fiscalía. 6.2.- En todo caso, el Tribunal Superior de Antioquia Sala Penal dentro del término legal definió de fondo la situación procesal de dicho demandante y, una vez valoradas las pruebas que reposaban en el expediente, lo absolvió de todos los cargos por los que fue acusado y ordenó su libertad. 6.3.- La parte demandante no aportó prueba alguna que demuestre el daño ocasionado a los demandantes. 7.- La Fiscalía General de la Nación no contestó la demanda.

C.- Sentencia recurrida 8.- El Tribunal Administrativo de Antioquia – Sala Octava de Decisión profirió sentencia de primera instancia el 8 de mayo de 2012, en la que negó las pretensiones de la demanda porque la parte actora no cumplió con la carga de allegar la copia auténtica y completa del proceso penal adelantado contra del demandante Ospina González.

Solamente probó que fue absuelto del delito por el cual se le acusó, lo que no es suficiente para demostrar que su privación fuera injusta. D.- Recurso de apelación 9.- La parte demandante apeló el fallo de primera instancia. Solicitó que se revocara integralmente y, en su lugar, se accediera a las pretensiones de la demanda debido a que en el expediente obra copia de las principales actuaciones del proceso penal que fueron allegadas por el juzgado penal, las cuales son suficientes para probar el daño causado por la privación injusta de la libertad de la que fue víctima el demandante Ospina González.

II. CONSIDERACIONES E.- Exposición del litigio, síntesis de la controversia y decisiones a adoptar 10.- Está probado que Carlos Alberto Ospina González estuvo privado de la libertad desde el 6 de octubre de 1997 hasta el 5 de mayo de 2000, es decir, por un periodo de 2 años y 7 meses[3]. Dicha privación de la libertad se cumplió en el domicilio del demandante dado que la medida de aseguramiento fue sustituida por detención domiciliaria desde el mismo momento en el que fue capturado. 11.- Está probado que el Tribunal Superior de Antioquia – Sala de Decisión Penal, en sentencia proferida el 5 de mayo de 2000, absolvió de responsabilidad al demandante Carlos Alberto Ospina González por atipicidad de la conducta y ordenó su libertad inmediata. 12.- En esta providencia, la Sala: 12.1.- Se pronunciará de fondo debido a que la demanda fue interpuesta dentro del término de caducidad previsto en el artículo 136 del CCA.

En efecto: (i) la sentencia mediante la cual fue absuelto el demandante Ospina González quedó ejecutoriada el día viernes 19 de mayo de 2000; (ii) el término de los dos (2) años para presentar la demanda empezó a correr a partir del siguiente día, es decir, el 20 de mayo de 2000; (iii) la demanda fue presentada el 30 de abril de 2000. 12.2.- Se abstendrá de estudiar la legalidad de la medida de aseguramiento dictada contra el demandante Ospina González, debido a que fue absuelto porque la conducta investigada era atípica, evento en el cual la responsabilidad del Estado debe ser estudiada bajo un régimen objetivo, como lo indicó la Corte Constitucional en la sentencia SU-072 de 2018. 12.3.- Revocará la sentencia de primera instancia para, en su lugar, condenar a la Fiscalía General de la Nación y a la Rama Judicial porque está acreditado que las demandadas le causaron un daño especial a la víctima directa debido a que ésta fue detenida y posteriormente absuelta porque la conducta investigada era atípica.

F.- La víctima directa sufrió un daño especial debido a que fue privada de la libertad y posteriormente absuelta porque las conductas investigadas eran atípicas 13.- En la sentencia SU-072 de 2018, la Corte Constitucional señaló << (…) en dos de los casos deducidos por el Consejo de Estado –el hecho no existió o la conducta era objetivamente atípica- es posible predicar que la decisión de privar al investigado de su libertad resulta irrazonable y desproporcionada, luego, para esos eventos es factible aplicar un título de atribución de carácter objetivo en el entendido de que el daño antijurídico se demuestra sin mayores esfuerzos (…)>>[4]. 14.- Con la sentencia dictada el 5 de mayo de 2000 por el Tribunal Superior de Antioquia – Sala de Decisión Penal, está demostrado que el demandante Carlos Alberto Ospina González fue absuelto debido a la atipicidad de la conducta investigada.

Al respecto se señaló en dicha providencia: << En este orden de ideas la prueba en este proceso bien pudo ser suficiente para dictar resolución de acusación, pero no ofrece la certeza requerida por el artículo 247 del Código de Procedimiento Penal para dictar sentencia condenatoria. Significa lo anterior que las conductas por las que en este proceso se juzga a los señores CARLOS FERNANDO MÁRQUEZ TRUJILLO y CARLOS ALBERTO OSPINA GONZÁLEZ, son atípicas frente al artículo 146 del Código penal, pues los requisitos que se omitieron en la adjudicación de las viviendas no son legales ni esenciales.

Esto sin contar con que tampoco se aprecia debidamente probado el elemento subjetivo que requiere el delito de tramitación, celebración o liquidación de contratos sin el cumplimiento de requisitos legales, cual es “el propósito de obtener un provecho ilícito…”, pues tratándose de actos tan complejos no es razonable deducir tal propósito de la sola objetividad de las conductas que, como bien lo anotaran los señores defensores, son perfectamente susceptibles de realizarse con plena buena fe (la que en este caso reconoce incluso el Ministerio Público) máxime si el agente es un individuo lego en derecho como le sucede al señor CARLOS ALBERTO OSPINA GONZALEZ cuya profesión es la de ingeniero.

Existen delitos cuya comisión sin dolo es prácticamente inconcebible. Piénsese en los hurtos a mano armada, los secuestros (…) en esos punibles normalmente no se presenta dificultad alguna para probar el elemento subjetivo como que éste aparece evidente en las solas circunstancias objetivas de los hechos. No sucede lo mismo con otros comportamientos como el que aquí se estudia en los que el incumplimiento de requisitos no siempre se efectúa con dañino propósito, e incluso, puede ser con fines loables.

Desde luego, en esta providencia no se profundizará en el estudio de la prueba del elemento subjetivo del delito de que se acusa a los señores MÁRQUEZ y OSPINA, pues se ha establecido que no concurren la totalidad de los objetivos, y no se precisa entonces de mayores análisis para concluir que son viables las pretensiones de los señores Defensores y de los sindicados en orden a obtener la revocatoria de la condena y, en reemplazo la absolución. Aspiraciones que en esencia también respalda el Ministerio Público pues su afirmación de que los sindicados no obtuvieron ningún beneficio con tales conductas y que obraron de buena fe, no conduce a una redosificación de la pena, que es lo que solicita, sino a la absolución porque el delito de que se trata es eminentemente doloso lo cual quiere decir que sí los hechos se cometieron “de buena fe”, no constituyen delito por ausencia de culpabilidad (…)>> 15.- En consecuencia, la medida de aseguramiento que le fue impuesta al demandante Carlos Alberto Ospina González le causó un daño especial y grave que no estaba obligado a soportar porque supera las cargas públicas que se imponen de manera general a todos los ciudadanos y compromete la responsabilidad de la Fiscalía General de la Nación y de la Rama Judicial, en los términos del artículo 90 de la Constitución Política.

G.- Entidad imputada 16.- Por tratarse de una medida de aseguramiento dictada bajo la vigencia del Código de Procedimiento Penal contenido en el Decreto Ley 2700 de 1991, el daño causado por la privación de la libertad del demandante Carlos Alberto Ospina González hasta que quedó ejecutoriada la resolución de acusación es imputable a la Fiscalía General de la Nación, dado que fue esta la entidad que la decretó. 17.- El daño causado por la privación de la libertad desde que quedó ejecutoriada la resolución de acusación hasta que el demandante Ospina González fue dejado en libertad es imputable a la Rama Judicial debido a que el referido demandante estuvo privado de la libertad por cuenta de esta entidad durante esta etapa del proceso, en la cual el juez penal podía revocar, inclusive de oficio, la medida de aseguramiento.

H.- Análisis de la culpa de la víctima 18.- No se demostró que la medida de aseguramiento dictada contra el demandante Ospina González hubiese sido causada por su actuar doloso o gravemente culposo durante el proceso penal, en la medida que desde el primer momento se declaró inocente del delito que se le acusaba y sus conductas no influyeron en la imposición de la medida de aseguramiento.

I.- Determinación de los perjuicios y reparación 19.- Con los registros civiles que obran en el expediente está acreditado que la víctima directa Carlos Alberto Ospina González y Ileana María González Osorio son cónyuges. Que María Nelly González es la madre de Carlos Alberto Ospina González y Gerardo Ospina González, razón por la cual son hermanos entre sí. i) Perjuicios morales 20.- Se encuentra demostrado que el demandante Carlos Alberto Ospina González estuvo privado de la libertad desde el 6 de octubre de 1997 hasta el 5 de mayo de 2000, esto es, por un periodo de 2 años y 7 meses, bajo la modalidad de detención domiciliaria.

A cargo de la Fiscalía General de la Nación desde el 6 de octubre de 1997 hasta el 14 de abril de 1999, esto es, por un período de 1 año, 6 meses y 9 días. A cargo de la Rama Judicial desde el 15 de abril de 1999 hasta el 5 de mayo de 2000, esto es, por un período de 1 año y 21 días. 21.- Si bien el lapso de privación es de 31 meses, lo que daría lugar a una indemnización de 100 SMLMV para los demandantes en primer nivel y de 50 SMLMV para los de segundo grado, de acuerdo con los criterios unificados por la Sección Tercera de esta Corporación[5], lo cierto es que estos valores deberán ser disminuidos en un 30% debido a que la privación de la libertad transcurrió en su domicilio. 22.- Si en el presente caso se aplicara la tabla definida en la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2014 y la disminución del 30% por detención domiciliaria, la indemnización total para los demandantes en primer nivel sería de 70 SMLMV y para los de segundo nivel de 35 SMLMV y estaría a cargo de la Fiscalía General de la Nación, toda vez que la víctima directa estuvo a cargo de esta entidad por un tiempo superior a los 18 meses. 23.- Sin embargo, debido a que el daño es imputable tanto a la Fiscalía General de la Nación como a la Rama Judicial, la Sala distribuirá los perjuicios en función del tiempo que la víctima directa estuvo privada de la libertad por cuenta de cada entidad, así: |Demandante |Parentesco |Indemnización |Fiscalía |Rama Judicial| | | |total (100%) |General de |(40,97%) | | | | |la Nación | | | | | |(59,03%) | | |Carlos |Víctima |70 SMLMV |41,32 |28,68 | |Alberto |directa | | | | |Ospina | | | | | |González | | | | | |Ileana María |Cónyuge de |70 SMLMV |41,32 |28,68 | |González |la víctima | | | | |Osorio |directa | | | | |María Nelly |Madre de la|70 SMLMV |41,32 |28,68 | |González |víctima | | | | |Gerardo |Hermano |35 SMLMV |20,66 |14,34 | |Ospina | | | | | |González | | | | | ii) Daño al honor, al buen nombre y a la honra 24.- Debido a que la privación de la libertad a la cual fue sometido el demandante Carlos Alberto Ospina González afectó su derecho al buen nombre, la Sala ordenará al Fiscal General de la Nación y al Director Ejecutivo de Administración Judicial expedir y hacer llegar al demandante una comunicación en representación de la entidad estatal responsable en el término de un (1) mes máximo desde la ejecutoria de esta providencia, en la que ofrezca disculpas a nombre del Estado Colombiano por el daño antijurídico que le causó por haberlo privado injustamente de su libertad.

De acuerdo con el principio según el cual este tipo de reparaciones integrales deben concertarse con las víctimas, la Fiscalía General de la Nación y la Rama Judicial deberán coordinar con la víctima directa si el documento solamente le será entregado en físico a él o si, además, se publicará en las plataformas de comunicación y difusión de dichas entidades. iii) Lucro cesante 25.- En el plenario obran los testimonios de Carlos Alberto Jaramillo Jaramillo[6], Victoria Eugenia González Puerta[7] y Olga Cecilia Velásquez[8] en el que se acredita que el demandante Carlos Alberto Ospina González al momento de su captura ejercía una actividad económica independiente relacionada con su profesión de ingeniero civil.

Sin embargo, no se acreditó el monto devengado. 26.- De la revisión del expediente se encuentra probado que el demandante Carlos Alberto Ospina González se desempeñó como Secretario de Vivienda y Desarrollo Urbano del municipio de Ciudad Bolívar (Antioquia) en el período 1992-1994, y la investigación penal en su contra se adelantó con ocasión a una denuncia formulada el 6 de enero de 1995, lo que significa que para la fecha en que fue privado de la libertad ya no laboraba con el municipio. 27.- En consecuencia, la Sala tendrá como probada la actividad económica ejercida por el demandante para la fecha en que fue privado de la libertad, esto es la de ingeniero, más no el monto de los ingresos que percibía con ocasión de ésta.

Por lo tanto, el lucro cesante se liquidará con base en el salario mínimo legal vigente para este momento. 28.- Para la liquidación del lucro cesante se tendrá en cuenta que: 28.1.- El demandante Ospina González estuvo privado de la libertad entre el 6 de octubre de 1997 y el 5 de mayo de 2000, es decir, durante 2 años y 7 meses. A cargo de la Fiscalía General de la Nación desde el 6 de octubre de 1997 hasta el 14 de abril de 1999, esto es, por un período de 1 año 6 meses y 9 días.

A cargo de la Nación – Rama Judicial desde el 15 de abril de 1999 hasta el 5 de mayo de 2000, esto es, por un período de 1 año 21 días. 28.2.- El salario base de liquidación es de $172.005, suma que se actualizará con la siguiente fórmula financiera. R = Rh x índice final                 índice inicial Lo anterior significa que el valor presente del salario base de liquidación (R) se determina multiplicando el valor histórico (Rh), que es el valor del salario devengado por el demandante para la fecha en que fue privado de la libertad, por el valor que resulte de dividir el índice final de precios al consumidor (IPC) vigente a la fecha de la sentencia, entre el índice inicial, que es el IPC vigente para la fecha en que fue privado de la libertad.

R= $172.005 x 104,96 = $586.728,78 30,77 Al respecto, advierte la Sala que se tendrá en cuenta el salario mínimo legal vigente que es de $908.526, en tanto que la actualización del salario mínimo vigente en la época de los hechos resulta inferior a dicha cifra. El monto base de liquidación corresponde a $908.526. No se agregará el 25% por concepto de prestaciones sociales debido a que, si bien dicho incremento fue pedido en la demanda, no se encuentra acreditado que la víctima directa tuviera una relación laboral subordinada.

Ahora bien, la liquidación por concepto de lucro cesante consolidado en este proceso se efectuará con aplicación de la siguiente fórmula: S = Ra (1 + i) n – 1 1 donde: Ra= Renta actualizada n= Número de períodos (meses) i= Interés técnico Entonces: A cargo de la Fiscalía General de la Nación El período indemnizable va desde el 6 de octubre de 1997 hasta el 14 de abril de 1999, esto es, por un lapso de 1 año, 6 meses y 9 días. 18,3 S = $908.526 x (1 + 0.004867) -1 = $17.344.833 0,004867 A cargo de la Rama Judicial El período indemnizable va desde el 15 de abril de 1999 hasta el 5 de mayo de 2000, esto es, por un lapso de 1 año y 21 días. 12,7 S = $908.526 x (1 + 0.004867) -1 = $12.975.729[9] 0,004867 iv) Daño a la vida de relación 29.- La Sala negará la indemnización del daño a la vida de relación solicitado por los demandantes debido a que dicho perjuicio fue abandonado por la jurisprudencia y a que, en todo caso, lo solicitado por dicho concepto se subsume dentro de los perjuicios inmateriales previamente reconocidos.

J.- Costas 30.- En vista de que no se observa en este caso temeridad o mala fe en el actuar de las partes, la Sala se abstendrá de condenar en costas, de conformidad con lo previsto en el artículo 171 del Código Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998. K.- Costo total de la condena para la fecha en la que se profiere la sentencia 31.- El costo total de la condena contra el Estado para la fecha en la que se profiere esta providencia es de DOSCIENTOS CINCUENTA Y DOS MILLONES NOVECIENTOS NUEVE MIL CUATROCIENTOS TREINTA Y DOS PESOS ($252.909.432), de los cuales DOSCIENTOS VEINTIDÓS MILLONES QUINIENTOS OCHENTA Y OCHO MIL OCHOCIENTOS SETENTA PESOS ($222.588.870) corresponden a perjuicios morales y TREINTA MILLONES TRESCIENTOS VEINTE MIL QUINIENTOS SESENTA Y DOS PESOS ($30.320.562) a daño material en la modalidad de lucro cesante.

III. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE:

PRIMERO: REVÓCASE la sentencia dictada el 8 de mayo de 2012 por el Tribunal Administrativo de Antioquia – Sala Octava de Decisión.

SEGUNDO: DECLÁRASE patrimonialmente responsable a la Nación - Fiscalía General de la Nación y a la Nación – Rama Judicial por la privación de la libertad de Carlos Alberto Ospina González.

TERCERO: Como consecuencia de lo anterior, CONDÉNASE a la Nación -Fiscalía General de la Nación pagar las siguientes indemnizaciones, por concepto de perjuicios morales. |PERJUDICADOS |S.M.M.L.V. | |Carlos Alberto Ospina González|41,32 SMLMV | |(directamente afectado) | | |Ileana María González Osorio |41,32 SMLMV | |(cónyuge) | | |María Nelly González (madre) |41,32 SMLMV | |Gerardo Ospina González |20,66 SMLMV | |(hermano) | | CUARTO: Como consecuencia de lo anterior, CONDÉNASE a la Nación – Rama Judicial pagar las siguientes indemnizaciones, por concepto de perjuicios morales. |PERJUDICADOS |S.M.M.L.V. | |Carlos Alberto Ospina González|28,68 SMLMV | |(directamente afectado) | | |Ileana María González Osorio |28,68 SMLMV | |(cónyuge) | | |María Nelly González (madre) |28,68 SMLMV | |Gerardo Ospina González |14,34 SMLMV | |(hermano) | | QUINTO: CONDÉNASE a la Nación - Fiscalía General de la Nación pagar al demandante Carlos Alberto Ospina González la suma equivalente a DIECISIETE MILLONES TRESCIENTOS CUARENTA Y CUATRO MIL OCHOCIENTOS TREINTA Y TRES PESOS ($17.344.833) por concepto de perjuicios materiales en la modalidad de lucro cesante.

SEXTO: CONDÉNASE a la Nación – Rama Judicial pagar al demandante Carlos Alberto Ospina González la suma equivalente a DOCE MILLONES NOVECIENTOS SETENTA Y CINCO MIL SETECIENTOS VEINTINUEVE PESOS ($12.975.729) por concepto de perjuicios materiales en la modalidad de lucro cesante.

SEPTIMO: ORDÉNASE a la Fiscalía General de la Nación y a la Rama Judicial emitir un comunicado en el cual ofrezca disculpas al demandante Carlos Alberto Ospina González por el daño antijurídico que padeció con ocasión de la privación injusta de su libertad, en los términos señalados en esta providencia.

OCTAVO: NiégANse las demás pretensiones de la demanda.

NOVENO: SIN CONDENA en costas.

DÉCIMO: Las condenas se cumplirán en los términos de los artículos 176 a 178 del Código Contencioso Administrativo.

DÉCIMO PRIMERO: Por Secretaría de la Sección expídanse copias con destino a las partes, con las precisiones del artículo 115 del C.P.C. Las copias destinadas a la parte actora serán entregadas al apoderado judicial que ha venido actuando.

DÉCIMO SEGUNDO: Ejecutoriada esta providencia, por Secretaría DEVUÉLVASE el expediente a su Tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Con firma electrónica ALBERTO MONTAÑA PLATA Presidente Salva voto Con firma electrónica Con firma electrónica MARTÍN BERMUDEZ MUÑOZ RAMIRO PAZOS GUERRERO Magistrado Magistrado SALVAMENTO DE VOTO / CONFIGURACIÓN DE LA CULPA EXCLUSIVA DE LA VÍCTIMA / AUSENCIA DE RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO POR PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD / INVESTIGACIÓN PENAL / COMPETENCIA DEL JUEZ DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO / DEBERES DEL JUEZ / INDEMNIZACIÓN DEL DAÑO / REPARACIÓN DEL DAÑO / CULPA CIVIL [C]ontrario a lo señalado por la mayoría de la Sala, consideró que existió la culpa de la víctima, siendo esta la determinante para que se dictara, en contra del actor, la medida de aseguramiento intramural.

Frente a esto último es de indicar, que en la sentencia por la cual me aparto, la culpa de la víctima se ubica únicamente en el entorno procesal, esto es, cuando la investigación penal ya ha iniciado, con lo cual se niega la posibilidad de la culpa de la víctima también se produzca antes de que se inicié el proceso penal e incluso cuando aquel ha culminado, análisis que en todo caso debe hacerse y que siempre será desde el punto de vista civil.

En efecto, no se estudia el dolo de la víctima desde la perspectiva propia de los juicios penales, sino que el análisis se concentra en el hecho de establecer si la víctima desde el punto de vista civil revistió una conducta gravemente culposa o dolosa. Ciertamente, el juez contencioso administrativo no está facultado para revisar “en tercera instancia” la providencia penal, la cual hizo tránsito a cosa juzgada.

En este sentido, le está vedado pronunciarse sobre el carácter delictivo o no de los hechos bajo estudio o el reproche de la conducta del sindicado a la luz de la ley penal. Por el contrario, el juicio que le corresponde adelantar al juez de la reparación, en orden a resolver sobre la obligación de indemnizar el daño derivado de la privación injusta de la libertad, es el ilícito civil, construido al amparo de las normas, los principios y valores constitucionales.

TEORÍAS DE LA CULPA / APRECIACIÓN DE LA CULPA CIVIL / DIFERENCIA ENTRE LA CULPA CIVIL Y CULPABILIDAD PENAL / REPROCHE DE LA CULPA CIVIL / REPROCHE DE CULPABILIDAD / PRINCIPIO DE BUENA FE / RESPONSABILIDAD PENAL / PROCESO PENAL / PRESUPUESTOS DE LA RESPONSABILIDAD PENAL [E]l concepto civil de la culpa es sustancialmente diferente al que es propio de ámbito de lo penal.

A este respecto vale la pena recordar que mientras en el Código Civil la culpa demanda una confrontación objetiva con un estándar general, según la situación del agente en un sistema de relaciones jurídicas, el juicio de culpabilidad en sede penal comporta un reproche subjetivo a la conducta particular en orden a la realización de la infracción; la culpa grave, equivalente al dolo civil, tiene que ver con el desconocimiento inexcusable de un patrón socialmente aceptado de comportamiento de quien se le reprocha haber obrado de un modo contrario a la norma penal, estando en condiciones de haber obrado distinto.

Ello implica que, en el juicio penal, el análisis de la culpa, en tanto elemento eminentemente subjetivo del delito, subordine el juicio de reproche a las circunstancias particulares de quien realiza la conducta. Así, mientras que en el ámbito de lo civil bastará acreditar que la actuación impugnada no satisface las exigencias objetivas de la buena fe, en el juicio penal se han de ponderar circunstancias meramente subjetivas, por ejemplo, como las pasiones (miedo, ira), el grado de educación, los antecedentes personales, etc.

Así, mientras que en el ámbito de lo civil el reproche se deriva de un análisis comparativo, en el juicio penal el análisis de la culpa se han de ponderar circunstancias particulares y subjetivas. FUENTE FORMAL: CÓDIGO CIVIL SALVAMENTO DE VOTO / RESPONSABILIDAD PENAL / PROCESO PENAL / ELEMENTOS DEL DELITO / CULPABILIDAD / TIPICIDAD / PRESUPUESTOS DE LA RESPONSABILIDAD PENAL / PRESUNCIÓN DE INOCENCIA / ESTADO DE DERECHO / GARANTÍAS DEL PROCESO PENAL / TEORÍAS DE LA CULPA / NOCIÓN DE CULPABILIDAD / DIFERENCIA ENTRE LA CULPA CIVIL Y LA CULPABILIDAD PENAL [E]l análisis del elemento de la culpabilidad, en tanto que constitutivo del delito, está subordinado a los límites de la tipicidad.

En sede penal no basta, como se dijo anteriormente, demostrar que la voluntad estuvo directa o indirectamente encaminada a una conducta contraria al derecho o la buena fe, sino que hace falta demostrar el desconocimiento de una regla específica. Es decir, la censura realizada en sede penal tiene que ver con la posibilidad subjetiva de actuación distinta y la intención igualmente subjetiva de no hacerlo.

No existe, pues, culpa genérica sino consecuente a la realización del tipo penal. En otras palabras, mientras que en el análisis de la culpa civil resulta irrelevante el direccionamiento de la voluntad, en sede penal, salvo expresa disposición en contrario, la culpabilidad se identifica con el direccionamiento de la voluntad al ilícito. Por último, en el análisis en sede penal se aplica un baremo probatorio exigente en orden a desvirtuar la presunción de inocencia en cuanto principio fundante del Estado de Derecho.

En sede penal es menester acreditar, más allá de toda duda razonable, que el acusado infringió dolosamente el tipo en cuestión, exigencia, que no se da en el análisis de la culpa civil. FUNCIONES DEL JUEZ DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO / CAUSALES EXCLUYENTES DE RESPONSABILIDAD DEL ESTADO / CULPA DE LA VÍCTIMA / CULPA EXCLUSIVA DE LA VÍCTIMA / PROCESO DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO / RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO / CAUSALES DE EXONERACIÓN DE RESPONSABILIDAD DEL ESTADO / TEORÍAS DE LA CULPA [C]uando se analiza la culpa de la víctima, en sede de justicia administrativa, dicho estudio no solamente comprende las actuaciones realizadas por la persona investigada durante la investigación, sino que también aquellas que se dieron antes y/o después del proceso penal.

En efecto, en ocasiones es la actuación de la víctima la que da lugar a que se inicie la investigación penal, siendo esta tan determinante que el motivo para que se impusiera una medida de aseguramiento (…) aun cuando la absolución de una persona se dé por una denominada causal objetiva, ello no implica la responsabilidad automática de la entidad accionada, pues siempre debe analizarse la causal de exoneración. NOTA DE RELATORÍA: Al respecto, consultar sentencia del 11 de abril de 2012;

Exp. 23513; C.P Mauricio Fajardo Gómez. SALVAMENTO DE VOTO / CONFIGURACIÓN DE LA CULPA EXCLUSIVA DE LA VÍCTIMA / REITERACIÓN DE JURISPRUDENCIA / AUSENCIA DE RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO / CAUSALES EXCLUYENTES DE RESPONSABILIDAD DEL ESTADO / INVESTIGACIÓN PENAL / CAUSACIÓN DEL DAÑO / IMPOSICIÓN DE LA MEDIDA DE ASEGURAMIENTO Al momento culminar el proceso penal se determinó que no existió propósito de obtener provecho ilícito por parte del demandante; sin embargo, desde el punto de vista civil, observa el suscrito que fue dicha conducta la determinante para que se iniciara la investigación y en su momento se impusiera la medida de aseguramiento.

El demandante si bien no incurrió en un ilícito, faltó al principio de planeación de se deben tener en los contratos estatales, razón por la cual se predica la existencia de la causal de exoneración. Luego entonces, fue la propia conducta del actor el que dio origen a la investigación y la que justificó en parte que la fiscalía le impusiera la medida de aseguramiento, pues para el momento procesal, se tenía que el demandante podía haber incurrido en el delito investigado que si bien posteriormente fue desvirtuado, no conlleva a que se tenga la responsabilidad de la demandada, pues se reitera, fue la conducta del actor la que en su momento dio lugar a que se impusiera la medida de aseguramiento.

NOTA DE RELATORÍA: Al respecto, consultar sentencia de 25 de julio de 2002; Exp. 13744; C.P. María Elena Giraldo Gómez, de 2 de mayo de 2002 Exp. 13262, de 20 de abril de 2005; Exp. 15784 C.P. Ramiro Saavedra Becerra, de 30 de abril de 2014; Exp. 27414; C.P. Danilo Rojas Bethancourt, de 18 de febrero de 2010; Exp.17933; C.P. Ruth Stella Correa Palacio, de 2 de mayo de 2007;

Exp.15463; C.P. Mauricio Fajardo Gómez, de 30 de marzo de 2011; Exp. 19565; C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa, de 13 de abril de 2011; Exp. 19889; C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa, de 26 de febrero de 2014, Exp. 29541; C.P. Enrique Gil Botero, de 13 de mayo de 2009; Exp. 17188; C.P. Ramiro Saavedra Becerra y del 11 de julio de 2013;

Exp. 27463; C.P. Enrique Gil Botero. CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN B SALVAMENTO DE VOTO Consejero ponente: RAMIRO PAZOS GUERRERO Bogotá D.C., ocho (8) de febrero de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 05001-23-31-000-2002-02312-01(45365) Actor: CARLOS ALBERTO OSPINA GONZÁLEZ Y OTROS Demandado: FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN Y OTROS Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA SALVAMENTO DE VOTO Con el acostumbrado respeto por la Corporación, procedo a señalar los motivos por los cuales, salvo mi voto respecto de la decisión adoptada en proveído del 8 de febrero de 2021, en el proceso de la referencia. 1.

Argumentos sobre los cuales recae el salvamento de voto 1. En la providencia señalada, se revocó la sentencia proferida el 8 de mayo de 2012 por el Tribunal Administrativo de Antioquia-Sala Octava de Decisión para en su lugar, declarar la responsabilidad patrimonial de la Nación- Rama Judicial y la Fiscalía General de la Nación por la privación de la libertad de la que fue víctima el señor Carlos Alberto Ospina González. 2.

En el contenido de la sentencia, se indica que “no se demostró que la medida de aseguramiento dictada contra el demandante Ospina González hubiese sido causada por su actuar doloso o gravemente culposo durante el proceso penal, en la medida que desde el primer momento se declaró inocente del delito que se le acusaba y sus conductas no influyeron en la imposición de la medida de aseguramiento”. 2.

Fundamento del salvamento 2.1 Sobre la culpa de la víctima En la sentencia proferida el 8 de febrero de 2020, se indica que no existió culpa de la víctima, pues no existió una conducta procesal por parte del investigado que incidió en la privación de su libertad. Sobre el particular y la razón por la cual salvó mi voto, es que contrario a lo señalado por la mayoría de la Sala, consideró que existió la culpa de la víctima, siendo esta la determinante para que se dictara, en contra del actor, la medida de aseguramiento intramural.

Frente a esto último es de indicar, que en la sentencia por la cual me aparto, la culpa de la víctima se ubica únicamente en el entorno procesal, esto es, cuando la investigación penal ya ha iniciado, con lo cual se niega la posibilidad de la culpa de la víctima también se produzca antes de que se inicié el proceso penal e incluso cuando aquel ha culminado, análisis que en todo caso debe hacerse y que siempre será desde el punto de vista civil.

En efecto, no se estudia el dolo de la víctima desde la perspectiva propia de los juicios penales, sino que el análisis se concentra en el hecho de establecer si la víctima desde el punto de vista civil revistió una conducta gravemente culposa o dolosa. Ciertamente, el juez contencioso administrativo no está facultado para revisar “en tercera instancia” la providencia penal, la cual hizo tránsito a cosa juzgada.

En este sentido, le está vedado pronunciarse sobre el carácter delictivo o no de los hechos bajo estudio o el reproche de la conducta del sindicado a la luz de la ley penal. Por el contrario, el juicio que le corresponde adelantar al juez de la reparación, en orden a resolver sobre la obligación de indemnizar el daño derivado de la privación injusta de la libertad, es el ilícito civil, construido al amparo de las normas, los principios y valores constitucionales.

Por lo anterior es menester tener en cuenta que el concepto civil de la culpa es sustancialmente diferente al que es propio de ámbito de lo penal. A este respecto vale la pena recordar que mientras en el Código Civil la culpa demanda una confrontación objetiva con un estándar general, según la situación del agente en un sistema de relaciones jurídicas, el juicio de culpabilidad en sede penal comporta un reproche subjetivo a la conducta particular en orden a la realización de la infracción; la culpa grave, equivalente al dolo civil, tiene que ver con el desconocimiento inexcusable de un patrón socialmente aceptado de comportamiento de quien se le reprocha haber obrado de un modo contrario a la norma penal, estando en condiciones de haber obrado distinto.

Ello implica que, en el juicio penal, el análisis de la culpa, en tanto elemento eminentemente subjetivo del delito, subordine el juicio de reproche a las circunstancias particulares de quien realiza la conducta. Así, mientras que en el ámbito de lo civil bastará acreditar que la actuación impugnada no satisface las exigencias objetivas de la buena fe, en el juicio penal se han de ponderar circunstancias meramente subjetivas, por ejemplo, como las pasiones (miedo, ira), el grado de educación, los antecedentes personales, etc.

Así, mientras que en el ámbito de lo civil el reproche se deriva de un análisis comparativo, en el juicio penal el análisis de la culpa se han de ponderar circunstancias particulares y subjetivas. Lo anterior no quiere decir que el concepto de culpa civil no admita gradaciones. Sin embargo, éstas no se derivan de las características subjetivas del agente, sino de una posición relacional objetiva, esto es, de su situación en el sistema de relaciones jurídicas.

La gradación de la culpa general (o civil) ciertamente existe. Pero esta gradación no depende de quién sea el agente, sino de la distinción, preestablecida, entre distintos estándares de prudencia, de los cuales habla el artículo 63 del Código Civil en los siguientes términos: La ley distingue tres especies de culpa o descuido. Culpa grave, negligencia grave, culpa lata, es la que consiste en no manejar los negocios ajenos con aquel cuidado que aun las personas negligentes o de poca prudencia suelen emplear en sus negocios propios.

Esta culpa en materias civiles equivale al dolo. Culpa leve, descuido leve, descuido ligero, es la falta de aquella diligencia y cuidado que los hombres emplean ordinariamente en sus negocios propios. Culpa o descuido, sin otra calificación, significa culpa o descuido leve. Esta especie de culpa se opone a la diligencia o cuidado ordinario o mediano. El que debe administrar un negocio como un buen padre de familia, es responsable de esta especie de culpa.

Culpa o descuido levísimo es la falta de aquella esmerada diligencia que un hombre juicioso emplea en la administración de sus negocios importantes. Esta especie de culpa se opone a la suma diligencia o cuidado. El dolo consiste en la intención positiva de inferir injuria a la persona o propiedad de otro. A estos parámetros generales, establecidos en el Código Civil, hay que añadir parámetros específicos para la determinación de la culpa grave (civil) tratándose de sujetos cualificados.

Así, por ejemplo, el enjuiciamiento de la actuación del funcionario público ha de hacerse considerando, además, los parámetros objetivos contenidos en los artículos constitucionales y legales, esto es los artículos 6[10], y 121[11] la Carta Política y los desarrollos legislativos y reglamentarios relativos al ejercicio de la función pública en general y el cargo en particular.

A lo anteriormente dicho hay que añadir que el análisis del elemento de la culpabilidad, en tanto que constitutivo del delito, está subordinado a los límites de la tipicidad. En sede penal no basta, como se dijo anteriormente, demostrar que la voluntad estuvo directa o indirectamente encaminada a una conducta contraria al derecho o la buena fe, sino que hace falta demostrar el desconocimiento de una regla específica.

Es decir, la censura realizada en sede penal tiene que ver con la posibilidad subjetiva de actuación distinta y la intención igualmente subjetiva de no hacerlo. No existe, pues, culpa genérica sino consecuente a la realización del tipo penal. En otras palabras, mientras que en el análisis de la culpa civil resulta irrelevante el direccionamiento de la voluntad, en sede penal, salvo expresa disposición en contrario, la culpabilidad se identifica con el direccionamiento de la voluntad al ilícito.

Por último, en el análisis en sede penal se aplica un baremo probatorio exigente en orden a desvirtuar la presunción de inocencia en cuanto principio fundante del Estado de Derecho. En sede penal es menester acreditar, más allá de toda duda razonable, que el acusado infringió dolosamente el tipo en cuestión, exigencia, que no se da en el análisis de la culpa civil.

Ahora bien, cuando se analiza la culpa de la víctima, en sede de justicia administrativa, dicho estudio no solamente comprende las actuaciones realizadas por la persona investigada durante la investigación, sino que también aquellas que se dieron antes y/o después del proceso penal. En efecto, en ocasiones es la actuación de la víctima la que da lugar a que se inicie la investigación penal, siendo esta tan determinante que el motivo para que se impusiera una medida de aseguramiento, así por ejemplo, esta Corporación en sentencia del 11 de abril de 2012 declaró probada la excepción de la culpa de la víctima en un caso en el que a un ciudadano se le encontró un arma de fuego sin que acreditara la propiedad o permiso de porte de la misma, actuación está que conllevó a que se iniciara el correspondiente procesal y dio lugar a que apareciera comprometida su responsabilidad por el delito por el cual fue investigado[12].

Sobre esto último, es importante destacar que aun cuando la absolución de una persona se dé por una denominada causal objetiva, ello no implica la responsabilidad automática de la entidad accionada, pues siempre debe analizarse la causal de exoneración. En ese sentido, en el caso bajo estudio, se tiene que la principal razón por la cual se dictó la medida de aseguramiento en contra del señor Carlos Ospina González tuvo su razón de ser, que durante el proceso de adjudicación de las viviendas se omitieron una serie de requisitos.

Al momento culminar el proceso penal se determinó que no existió propósito de obtener provecho ilícito por parte del demandante; sin embargo, desde el punto de vista civil, observa el suscrito que fue dicha conducta la determinante para que se iniciara la investigación y en su momento se impusiera la medida de aseguramiento. El demandante si bien no incurrió en un ilícito, faltó al principio de planeación de se deben tener en los contratos estatales, razón por la cual se predica la existencia de la causal de exoneración. Luego entonces, fue la propia conducta del actor el que dio origen a la investigación y la que justificó en parte que la fiscalía le impusiera la medida de aseguramiento, pues para el momento procesal, se tenía que el demandante podía haber incurrido en el delito investigado que si bien posteriormente fue desvirtuado, no conlleva a que se tenga la responsabilidad de la demandada, pues se reitera, fue la conducta del actor la que en su momento dio lugar a que se impusiera la medida de aseguramiento.

Así pues, lo anterior lleva a indicar que el análisis de la culpa de la víctima, no solo se reduce a la duración del proceso penal, sino que puede ser antes o después de aquel, y el análisis realizado en la sentencia debió hacerse enfatizado desde la culpa civil para evidenciar que el demandante estaba llamado a soportar la detención de la cual fue objeto.

En los anteriores términos, salvo mi voto respecto de la decisión mayoritaria adoptada por la Sala de subsección en el asunto de la referencia. Cordialmente, Firma electrónica RAMIRO PAZOS GUERRERO Magistrado ----------------------- [1] Como se indica en las decisiones de la Fiscalía y la Rama Judicial. Así mismo, consta en el certificado del Juzgado Penal del Circuito de Ciudad de Bolívar, Antioquia del 15 de abril de 2004 que obra en el folio 166 del c. 1. [2] En el proceso penal el demandante Ospina González fue absuelto junto al señor Carlos Fernando Márquez Trujillo.

De la consulta realizada en los sistemas de la Rama Judicial se desprende que el señor Márquez Trujillo demandó por acción de reparación directa y la demanda fue rechazada. El proceso se encuentra archivado desde el 17 de noviembre de 2004. [3] Certificación expedida por el Juez Penal del Circuito de Ciudad Bolívar Antioquia (Fol. 344 C. Principal). [4] Corte Constitucional.

Sentencia SU-072 del 5 de julio de 2018. M.P.: Dr. José Fernando Reyes Cuartas. [5] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sala Plena, sentencia del 28 de agosto del 2014, exp. 36149, M.P. Hernán Andrade Rincón (E). [6] << (…) PREGUNTADO: ¿Sabe usted a que se dedicaba el señor OSPINA GONZÁLEZ, para la fecha de los hechos de la detención? CONTESTÓ: Si él se dedicaba a hacer contratos a construir a prestar servicios de construcción como ingeniero Civil.

PREGUNTADO: ¿Sabe donde laboraba el señor OSPINA y cuánto devengaba y a que destina sus ingresos? CONTESTÓ: Él laboraba en el momento de la detención independiente, con algunas obras que se conseguía con amigos o con otro ingeniero que le daban trabajo, devengaba en esa época no sé cuánto, y lo destinaba a sus necesidades básicas al sostenimiento de su familia (…)>> (f. 388, c. 1). [7] <<(…) PREGUNTADO: ¿Sabe usted a que se dedicaba el señor OSPINA GONZÁLEZ, para la fecha de los hechos de la detención? CONTESTÓ: Él estaba trabajando como contratista de obras, él tenía varias obras, en Medellín, no sé si tenía en otras partes.

PREGUNTADO: ¿Sabe donde laboraba el señor OSPINA y cuánto devengaba y a que destina sus ingresos? CONTESTÓ: Las obras no las sé, él estaba trabajando, el salario depende de la obra de acuerdo a la obra depende el salario, son obras de $4.000.000 a $5.000.000 millones mensuales, no sé exactamente eso es lo que les oye hablar (…)>> (f. 389, c. 1). [8] <<(…) PREGUNTADO: ¿Sabe usted a que se dedicaba el señor OSPINA GONZÁLEZ, para la fecha de los hechos de la detención? CONTESTÓ: Si el ejercía su profesión de ingeniero civil, en Ciudad Bolívar.

PREGUNTADO: ¿Sabe donde laboraba el señor OSPINA y cuánto devengaba y a que destina sus ingresos? CONTESTÓ: Pues laboraba en Ciudad Bolívar en la Alcaldía Municipal, no sé cuánto devengaba y destinaba sus ingresos al sustento de su familia esposa, madre y hermano (…)> (fls. 389-390, c. 1). [9] Este valor corresponde a que el demandante Carlos Alberto Ospina González estuvo privado de su libertad por un tiempo total de 31,00 meses y, por lo tanto, se le debe indemnizar por concepto lucro cesante consolidado la suma total de $30.320.562. [10] “ARTICULO   6.

Los particulares sólo son responsables ante las autoridades por infringir la Constitución y las leyes. Los servidores públicos lo son por la misma causa y por omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones”. [11] “ARTICULO 121. Ninguna autoridad del Estado podrá ejercer funciones distintas de las que le atribuyen la Constitución y la ley”. [12] Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, Sentencia del 11 de abril de 2012, Exp.

No. 23513. M.P Mauricio Fajardo Gómez. Otras sentencias en las que se indicó que la culpa de la víctima se encontraba también ubicada en un ámbito pre procesal, se encuentran Consejo de Estado, Sentencia de 25 de julio de 2002, Exp. 13744, Actor: Gloria Esther Noreña B, Consejo de Estado, Sentencia de 2 de mayo de 2002 Exp. 13262, Actor: Héctor A. Correa Cardona y otros;

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de veinte (20) de abril de dos mil cinco (2005); Consejero Ponente: Ramiro Saavedra Becerra; Radicación: 05001-23-24-000-1994-00103-01(15784); Actor: Francisco Luis Vanegas Ospina y otros; Demandado: Municipio de Tarso, Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, sentencia de 30 de abril de 2014, expediente 27414, C.P.: Danilo Rojas Bethancourt, Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera Subsección B, sentencia de 18 de febrero de 2010, exp.17933, C.P. Ruth Stella Correa Palacio;

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección “C”, sentencia de 2 de mayo de 2007; exp.15.463, C.P. Mauricio Fajardo Gómez; Sección Tercera, Subsección “C”, sentencia de 30 de marzo de 2011, exp. 19565, C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa; Sección Tercera, Subsección “C”, C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa, sentencia de 13 de abril de 2011, exp. 19889;

Sección Tercera, Subsección “C”, sentencia de 26 de febrero de 2014, exp. 29.541, C.P. Enrique Gil Botero; Sección Tercera, sentencia de 13 de mayo de 2009; C.P. Ramiro Saavedra Becerra; exp.17.188; Sección Tercera, Subsección “C”, sentencia de 11 de julio de 2013, exp. 27.463, C.P. Enrique Gil Botero.