76001-23-31-000-2004-05106-01 — Consejo de Estado

76001-23-31-000-2004-05106-01Consejo de Estado · SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN ASentencia2021-02-05

Ponente: María Adriana Marín

Actor: Rodrigo De Jesús Hernández Y Otros·Demandado: Nación - Ministerio De Salud Y Otros

De qué trata

Síntesis: La Jurisdicción Contencioso-Administrativa conoce de las controversias cuando se demanda la ocurrencia de un daño atribuible a una acción u omisión de una entidad estatal. Así se infiere del artículo 82 del C.C.A., modificado por el artículo 1º de la Ley 1107 de 2006. De otro lado, el artículo 624 del CGP -que modificó el artículo 40 de la Ley 153 de 1887- establece que los recursos interpuestos se regirán por la ley vigente al momento de su presentación y la competencia se definirá de acuerdo con las reglas vigentes al momento de formulación de la demanda. Como consecuencia, en el caso concreto la cuantía se establece bajo la vigencia del numeral 2 del artículo 20 del C.P.C. y la competencia -por el factor objetivo- por el numeral 6 del artículo 132 del C.C.A. -con la modificación introducida por el Decreto ley 527 de 1988-. Teniendo en cuenta lo anterior, para que un proceso de reparación directa iniciado en el año 2008 tuviera apelación ante el Consejo de Estado, la cuantía debería ser equivalente o superior a $51´730.000 y dado que, en el caso concreto, la pretensión mayor individualmente considerada se calculó (…), la Sala tiene competencia funcional para conocer del mismo.CADUCIDAD DE LA ACCIÓN / CONCEPTO DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN / PRESUPUESTO PROCESAL EN LA JURISDICCIÓN DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO / CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / TÉRMINO DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / CÓMPUTO DEL TÉRMINO DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / CONTEO DEL TÉRMINO DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / HECHO DAÑOSO / DAÑO ANTIJURÍDICO / OCURRENCIA DEL HECHO DAÑOSO / MUERTE DEL PACIENTE / PRUEBA DE LA MUERTE / CERTIFICADO DE DEFUNCIÓN / DEMANDA EN TIEMPO / PRESENTACIÓN DE LA DEMANDA EN TIEMPO / INEXISTENCIA DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTALa caducidad es la sanción que consagra la ley por el ejercicio tardío del derecho de acción, esto es, la desatención de los plazos y términos definidos en el ordenamiento jurídico para la presentación oportuna de la correspondiente demanda. Además, se trata de un presupuesto procesal que puede ser declarado de oficio, inclusive. Para casos como el sub lite, la norma de caducidad aplicable es la contenida en el numeral 8 del artículo 136 del C.C.A. -modificado por el artículo 44 de la Ley 446 de 1998- según la cual la acción de reparación directa: “caducará al vencimiento del plazo de (2) años, contados a partir del día siguiente del acaecimiento del hecho, omisión u operación administrativa o de ocurrida la ocupación temporal o permanente del inmueble de propiedad ajena por causa de trabajos públicos o por cualquier otra causa”. Ahora bien, la señora (…) falleció (…), según da cuenta el certificado de defunción aportado con la demanda (…). En ese orden de ideas, la demanda se presentó de forma oportuna.LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA / LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR ACTIVA / DEMANDANTE / MUERTE DE PACIENTE / ACREDITACIÓN DE LA RELACIÓN AFECTIVA PARA LA INDEMNIZACIÓN DEL PERJUICIO MORAL / RELACIÓN DE PARENTESCO / PARENTESCO DE CONSANGUINIDAD / PARENTESCO DE AFINIDADEl señor (…) y las menores (…) están legitimados formalmente en la causa por activa, en cuanto adujeron ser damnificados con el daño, consistente este en la muerte de su esposa y madre, respectivamente.LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR PASIVA / HOSPITAL UNIVERSITARIO / EMPRESA SOCIAL DEL ESTADO / PERSONERÍA JURÍDICA / PATRIMONIO AUTÓNOMO / NATURALEZA JURÍDICA DE LA EMPRESA SOCIAL DEL ESTADO / DEMANDA CONTRA ENTIDAD PÚBLICA / DEMANDADO / ENTIDAD SIN ÁNIMO DE LUCRO / SUMINISTRO DEL MEDICAMENTO / ENTIDAD TERRITORIAL / DEPARTAMENTO / MUNICIPIO / FALLA DEL SERVICIO[E]l Hospital Universitario (…) es una empresa social del Estado, con personería jurídica y patrimonio autónomo, de conformidad con el Decreto departamental 064 del 22 de enero de 2008. Como consecuencia, tiene interés en controvertir las pretensiones contenidas en la demanda y defender el interés objeto del proceso, por lo que está legitimado formalmente en la causa por pasiva. Igualmente, FUNCÁNCER es una entidad sin ánimo de lucro, con personería jurídica (…), y está legitimada en la causa por pasiva, dado que en la demanda se alegó que esta no suministró el medicamento prescrito a la paciente. Finalmente, el departamento (…) y el municipio (…) están legitimados formalmente en la causa por pasiva, por cuanto la parte actora aduce en la demanda demoras y fallas administrativas en la entrega de los medicamentos y los atribuye a tales entidades.ELEMENTOS DE LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO / CLÁUSULA DE RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACONTRACTUAL DEL ESTADO / DISPOSICIÓN CONSTITUCIONAL / DAÑO ANTIJURÍDICO / CONCEPTO DE DAÑO ANTIJURÍDICO / ELEMENTOS DEL DAÑO ANTIJURÍDICO / REQUISITOS DEL DAÑO ANTIJURÍDICO / CARACTERÍSTICAS DEL DAÑO ANTIJURÍDICO / PRUEBA DEL DAÑO ANTIJURÍDICO / ACREDITACIÓN DEL DAÑO ANTIJURÍDICO / CERTEZA DEL DAÑO / DAÑO CIERTO / DAÑO PERSONAL / ANTIJURICIDAD DEL DAÑOEl artículo 90 de la Constitución Política contiene la cláusula general de responsabilidad del Estado. El avance significativo del sistema implementado, basado en la noción de lesión, fue haber reivindicado el daño -y por consiguiente a la víctima- y su función en la institución de la responsabilidad. En efecto, el daño entendido como la afectación, vulneración o lesión a un interés legítimo y lícito se convirtió en el eje central de la obligación resarcitoria y, por ende, tanto la atribución como la fundamentación normativa o jurídica del deber de reparar quedaron concentrados en un nuevo elemento que es la imputación. (…) [E]l daño, a efectos de que sea resarcible o indemnizable, requiere la constatación de los siguientes elementos: i) certeza, es decir, que se pueda apreciar material y jurídicamente -que no se limite a una mera conjetura, hipótesis o eventualidad-, ii) personal, esto es, que sea padecido por quien lo alega, en tanto haga parte de su patrimonio material o inmaterial, bien por la vía directa o hereditaria, iii) lícito, de modo que no recaiga sobre un bien o cosa no amparada por el ordenamiento jurídico, y iv) persistente, en tanto no haya sido previamente reparado por otras vías.ELEMENTOS DE LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO / PRESUPUESTOS DE LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO / DAÑO ANTIJURÍDICO / ACREDITACIÓN DEL DAÑO ANTIJURÍDICO / PRUEBA DEL DAÑO ANTIJURÍDICO / MUERTE DEL PACIENTE / REGISTRO CIVIL / REGISTRO DE DEFUNCIÓN / IMPUTACIÓN DE RESPONSABILIDAD DEL ESTADO / FALLA DEL SERVICIO / ACREDITACIÓN DE LA FALLA DEL SERVICIO / PRESTACIÓN DEL SERVICIO MÉDICO ASISTENCIAL / ACREDITACIÓN DE LA RESPONSABILIDAD MÉDICA / ACREDITACIÓN DE LA PÉRDIDA DE OPORTUNIDADEn el sub lite, el daño -la muerte de la señora (…), se encuentra demostrado con el registro civil de defunción (…). Además, con la copia de los registros civiles de matrimonio y nacimiento (…) quedó demostrado que el señor (…) y las menores (…) son esposo e hijas, respectivamente, de la señora (…), hecho a partir del cual se considera acreditado el daño que sufrieron por la muerte de aquella. (…) [L]a sola acreditación del daño no permite dar por establecida la responsabilidad de la entidad demandada, por cuanto es preciso, además, que la parte actora demuestre que aquella incurrió en una falla del servicio, y que esta deficiencia fue la que generó causalmente aquel. En otras palabras, la parte actora debe probar que el servicio médico-asistencial no se prestó; se brindó de forma deficiente o de manera inoportuna, y que esta circunstancia desencadenó causalmente el daño alegado (…) o, al menos, produjo una pérdida de oportunidad de recuperación o de supervivencia.RESPONSABILIDAD DEL ESTADO EN LA PRESTACIÓN DEL SERVICIO MÉDICO / RÉGIMEN DE RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO / EVOLUCIÓN JURISPRUDENCIAL / TÍTULO DE IMPUTACIÓN DE RESPONSABILIDAD DEL ESTADO / FALLA PROBADA DEL SERVICIO / OBLIGACIÓN DE MEDIO / SENTENCIA DE UNIFICACIÓN JURISPRUDENCIAL / REGLAS DE LA CARGA DE LA PRUEBA / REQUISITOS DE CARGA DE LA PRUEBA / DEBER PROBATORIO / FALLA EN EL SERVICIO MÉDICO / CARGA DE LAS PARTES EN LA ACCIÓN DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO / DEMANDANTE / DEBERES DEL DEMANDANTE / LEX ARTIS / AJUSTE DE LA LEX ARTIS / NEXO CAUSAL / NEXO DE CAUSALIDAD / PRUEBA DEL NEXO CAUSAL EN LA RESPONSABILIDAD MÉDICA / RESPONSABILIDAD MÉDICA ASISTENCIALLa jurisprudencia del Consejo de Estado ha considerado que, por regla general, el título de imputación aplicable en asuntos médico - sanitarios es el de la falla probada el servicio. Como consecuencia, le corresponde a la parte demandante demostrar el desconocimiento de la lex artis aplicable al caso concreto, en otros términos, la desatención a las obligaciones que emanan del conocimiento científico (…). Lo anterior no impide que la Sala reconozca, como lo ha hecho en oportunidades anteriores, la dificultad probatoria en punto al nexo causal que suelen tener los demandantes en este tipo de casos, dado el especialísimo carácter técnico inherente a los procedimientos médico asistenciales.NOTA DE RELATORÍA: Sobre el régimen de responsabilidad del Estado por falla en el servicio médico ver sentencia de 30 de julio de 1992, Exp. 6897, C.P. Daniel Suárez Hernández, sentencia del 24 de agosto de 1992, rad. 6754, C.P. Carlos Betancur Jaramillo, sentencia del 7 de diciembre de 2004, Exp. 14421 y sentencia del 27 de abril de 2011, Exp. 19192, C.P. Mauricio Fajardo Gómez.RESPONSABILIDAD SANITARIA DEL ESTADO / RESPONSABILIDAD DEL ESTADO EN LA PRESTACIÓN DEL SERVICIO MÉDICO / RÉGIMEN DE RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO / EVOLUCIÓN JURISPRUDENCIAL / TÍTULO DE IMPUTACIÓN DE RESPONSABILIDAD DEL ESTADO / FALLA PROBADA DEL SERVICIO / ANÁLISIS DE LA PRUEBA POR EL JUEZ / ALCANCE DE LAS FACULTADES DEL JUEZ / DEBERES DEL JUEZ / VALORACIÓN DE LAS PRUEBAS EN CONJUNTO / NEXO CAUSAL / NEXO DE CAUSALIDAD / PRUEBA DEL NEXO CAUSAL EN LA RESPONSABILIDAD MÉDICA[S]i bien el régimen aplicable a los eventos en los cuales se discute la responsabilidad patrimonial del Estado por las actividades médico-sanitarias es, de manera general, el de la falla probada del servicio, la especial naturaleza de la actividad en estudio le permite al juez de la causa acudir a diversos medios probatorios (…) para formar su convencimiento acerca de la existencia del nexo de causalidad, sin que por ello se pueda afirmar que dicha relación causal se presume.FALTA DE CONFIGURACIÓN DE LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO / INEXISTENCIA DE RESPONSABILIDAD MÉDICA / PRESTACIÓN DEL SERVICIO MÉDICO HOSPITALARIO / SERVICIO MÉDICO / MÉDICO / SERVICIO MÉDICO DILIGENTE / SERVICIO MÉDICO OPORTUNO / ATENCIÓN AL PACIENTE / MUERTE DE PACIENTE POR CÁNCER / PACIENTE CON CÁNCER / INEXISTENCIA DE NEXO DE CAUSALIDAD / INEXISTENCIA DE PRUEBA DEL NEXO DE CAUSALIDAD / INEXISTENCIA DEL NEXO DE CAUSALIDAD / RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO POR PÉRDIDA DE OPORTUNIDAD - No configurada / SUMINISTRO DE ELEMENTOS MÉDICO QUIRÚRGICO / SUMINISTRO DEL MEDICAMENTO[N]inguna de las entidades demandadas comprometió su responsabilidad patrimonial, porque la parte demandante no demostró -ni siquiera indiciariamente- el nexo causal alegado. Los medios de convicción que integran el acervo probatorio dan cuenta, por el contrario, de que la atención suministrada fue oportuna y adecuada. Y si bien la señora (…) tuvo que acudir a una acción de tutela para que se le ordenara la entrega de medicamentos, esa sola circunstancia no permite inferir que a la paciente se le privó de la posibilidad de recuperar su salud o de sobrevivir un tiempo adicional, lo que eventualmente habría configurado una pérdida de la oportunidad. Como consecuencia de lo anterior, las demandadas acreditaron la diligencia requerida en el suministro de los servicios hospitalarios necesarios para el tratamiento de la enfermedad. (…) En efecto, las declaraciones rendidas en el proceso dan cuenta de que la paciente fue sometida de manera oportuna, diligente y cuidadosa al tratamiento requerido para combatir el cáncer de mama.MEDIOS DE PRUEBA / TESTIMONIO / PRUEBA TESTIMONIAL / DECLARACIÓN DEL TESTIGO SOSPECHOSO / TESTIGO SOSPECHOSO / TESTIMONIO SOSPECHOSO / VALORACIÓN DE LA DECLARACIÓN DEL TESTIGO SOSPECHO / ANÁLISIS DE LAS PRUEBAS POR EL JUEZ - Estudio riguroso de los testimonios sospechosos / PRINCIPIO DE LA SANA CRÍTICA / CREDIBILIDAD DEL TESTIMONIO / IMPARCIALIDAD DEL TESTIMONIO / VALORACIÓN DE LAS PRUEBAS EN CONJUNTO / MÉDICO / PROFESIÓN DE MEDICINA / PRINCIPIO DE CONTRADICCIÓN DE LA PRUEBASi bien el ordenamiento jurídico califica como sospechosas las declaraciones de personas que en concepto del juez se encuentren en circunstancias que afecten su credibilidad o imparcialidad -por razones de parentesco, dependencia, relación con las partes o sus apoderados, antecedentes personales, entre otras- lo cierto es que esta Corporación ha sostenido que no pueden descartarse de plano sus afirmaciones, sino que deben valorarse de manera más rigurosa, a partir de la confrontación y ponderación con las demás pruebas del proceso, y a las circunstancias fácticas de cada caso, de acuerdo con el principio probatorio de la sana crítica. En tal virtud, la Sala valorará los testimonios médicos tratantes, comoquiera que no fueron cuestionados o tachados por la parte actora y, por el contrario, fueron practicados con la presencia del apoderado de los demandantes y sometidos al principio de contradicción.NOTA DE RELATORÍA: Sobre el valor probatorio del testigo sospechoso ver sentencia del 14 de julio de 2016, Exp. 36932, C.P. Hernán Andrade Rincón.CARGA DE LA PRUEBA / REGLAS DE LA CARGA DE LA PRUEBA / CARGA DE LAS PARTES EN LA ACCIÓN DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO / CARGA PROCESAL DE LAS PARTES DEL PROCESO / CONDUCTA DE LA PARTE DEMANDANTE / CONDUCTA OMISIVA DE LA PARTE DEMANDANTE / INCUMPLIMIENTO DE CARGA DE LA PRUEBA / OMISIÓN DE APORTAR LA PRUEBA / MUERTE DE PACIENTE POR CÁNCER / PACIENTE CON CÁNCER - Estado avanzado de la enfermedad / ENFERMEDAD GRAVE DEL PACIENTE / INEXISTENCIA DE NEXO DE CAUSALIDAD / INEXISTENCIA DE PRUEBA DEL NEXO DE CAUSALIDAD / INEXISTENCIA DEL NEXO DE CAUSALIDADDe allí que era carga de la parte demandante demostrar, como lo sostuvo a lo largo del proceso, que la suspensión de la radioterapia y la negativa a la entrega de algunos medicamentos fue lo que desencadenó el deceso de la paciente. En el expediente no se demostró que la entrega oportuna de los medicamentos (…) hubiera evitado el óbito de la paciente o una mayor expectativa de vida. Por el contrario, las pruebas permiten inferir que el cáncer que aquejaba a la paciente se encontraba avanzado y, por tanto, el pronóstico era reservado.MEDIOS DE PRUEBA / PRUEBAS EN LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO / FALLO DE TUTELA / SENTENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA / ENTIDAD TERRITORIAL / DEBERES DE LA ENTIDAD TERRITORIAL / MUNICIPIO / DEPARTAMENTO / FUNCIONES DEL MUNICIPIO / FUNCIONES DEL DEPARTAMENTO / HABILITACIÓN DE ARS / AFILIACIÓN A LA ARS / SUMINISTRO DEL MEDICAMENTO / HISTORÍA CLÍNICA / VALOR PROBATORIO DE LA HISTORIA CLÍNICA / MUERTE DE PACIENTE POR CÁNCER / PACIENTE CON CÁNCER - Estado avanzado de la enfermedad / ENFERMEDAD GRAVE DEL PACIENTE / INEXISTENCIA DE NEXO DE CAUSALIDAD / INEXISTENCIA DE PRUEBA DEL NEXO DE CAUSALIDAD / INEXISTENCIA DEL NEXO DE CAUSALIDAD[L]a sentencia de acción de tutela permite dar por acreditado que era deber del municipio (…) y del departamento (…) garantizar la afiliación de la paciente a una ARS, así como la obligación del HUV de suministrarle los medicamentos prescritos; no obstante, esa sentencia no permite inferir que a la paciente se le desencadenó la muerte o se le redujo su expectativa de vida. Por el contrario, la historia clínica de la paciente permite dar por acreditado que el cáncer que sufría la señora (…) se encontraba en una etapa muy avanzada y que, por consiguiente, el tratamiento que se le prescribió (…) era simplemente paliativo.RESPONSABILIDAD DEL ESTADO EN LA PRESTACIÓN DEL SERVICIO MÉDICO / RÉGIMEN DE RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO / EVOLUCIÓN JURISPRUDENCIAL / RESPONSABILIDAD MÉDICA ASISTENCIAL / TÍTULO DE IMPUTACIÓN DE RESPONSABILIDAD DEL ESTADO / FALLA PROBADA DEL SERVICIO / SENTENCIA DE UNIFICACIÓN JURISPRUDENCIAL / CAMBIO DE LÍNEA JURISPRUDENCIAL / FALLA DEL SERVICIO PRESUNTA - Inaplicación / REGLAS DE LA CARGA DE LA PRUEBA / CARGA DE LA PRUEBA / CARGA DE LAS PARTES EN LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO / DEMANDANTE / DEBERES DEL DEMANDANTE[L]a jurisprudencia de la Corporación abandonó el criterio de falla presunta acogido, entre otros, en las sentencias citadas por la parte actora en el recurso de apelación. El motivo para recoger este título jurídico de imputación o régimen de responsabilidad consistió en que contrariaba la regla probatoria contenida en el artículo 177 del C.P.C., según la cual quien alega un hecho está obligado a acreditar los supuestos de hecho y derecho en que se fundamenta.DEBERES DE LA RESPONSABILIDAD MÉDICA / DEBERES DEL MÉDICO / OBLIGACIONES DEL MÉDICO / OBLIGACIÓN DE MEDIO / RESPONSABILIDAD SANITARIA DEL ESTADO / RESPONSABILIDAD DEL ESTADO EN LA PRESTACIÓN DEL SERVICIO MÉDICO / RESPONSABILIDAD EN LA PRESTACIÓN DEL SERVICIO MÉDICO HOSPITALARIO / RESPONSABILIDAD MÉDICA / LEX ARTIS / AJUSTE DE LA LEX ARTIS[L]as obligaciones que surgen en desarrollo de la actividad médico-sanitaria a cargo de la Administración son de medios y no de resultados, por lo que la prestación exigible es la aplicación de las técnicas idóneas y pertinentes en función de la práctica médica (lex artis ad hoc), sin que pueda aceptarse una responsabilidad basada en la sola producción del daño.CARGA DE LA PRUEBA / REGLAS DE LA CARGA DE LA PRUEBA / CARGA DE LAS PARTES EN LA ACCIÓN DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO / CARGA PROCESAL DE LAS PARTES DEL PROCESO / CONDUCTA DE LA PARTE DEMANDANTE / CONDUCTA OMISIVA DE LA PARTE DEMANDANTE / INCUMPLIMIENTO DE CARGA DE LA PRUEBA / OMISIÓN DE APORTAR LA PRUEBA / INEXISTENCIA DE LA FALLA EN EL SERVICIO MÉDICO / INEXISTENCIA DE LA FALLA EN EL SERVICIO MÉDICO ASISTENCIAL / INEXISTENCIA DE NEXO DE CAUSALIDAD / INEXISTENCIA DE PRUEBA DEL NEXO DE CAUSALIDAD / INEXISTENCIA DEL NEXO DE CAUSALIDADEl artículo 177 del C.P.C., aplicable al sub lite, dispone que quien alega un hecho debe demostrar la ocurrencia de este para que se produzca el efecto pretendido. En este caso, la Sala advierte que la parte demandante debió demostrar con las pruebas idóneas para ello la supuesta falla del servicio en que habría incurrió la entidad demandada en el procedimiento de radioterapia y quimioterapia. (…) Por consiguiente, la Sala confirmará la sentencia apelada, en cuanto denegó las súplicas de la demanda, ya que no se acreditó el nexo causal alegado en la demanda.

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / RECURSO DE APELACIÓN CONTRA SENTENCIA / NORMA VIGENTE / VIGENCIA DE LA NORMA / FACTOR DE COMPETENCIA / APLICACIÓN DE LAS NORMAS PROCESALES EN LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO / APLICACIÓN DE LA LEY PROCESAL EN EL TIEMPO / PRESENTACIÓN DE LA DEMANDA / COMPETENCIA DEL CONSEJO DE ESTADO EN SEGUNDA INSTANCIA / COMPETENCIA POR RAZÓN DE LA CUANTÍA / COMPETENCIA OBJETIVA La Jurisdicción Contencioso-Administrativa conoce de las controversias cuando se demanda la ocurrencia de un daño atribuible a una acción u omisión de una entidad estatal.

Así se infiere del artículo 82 del C.C.A., modificado por el artículo 1º de la Ley 1107 de 2006. De otro lado, el artículo 624 del CGP -que modificó el artículo 40 de la Ley 153 de 1887- establece que los recursos interpuestos se regirán por la ley vigente al momento de su presentación y la competencia se definirá de acuerdo con las reglas vigentes al momento de formulación de la demanda.

Como consecuencia, en el caso concreto la cuantía se establece bajo la vigencia del numeral 2 del artículo 20 del C.P.C. y la competencia -por el factor objetivo- por el numeral 6 del artículo 132 del C.C.A. -con la modificación introducida por el Decreto ley 527 de 1988-. Teniendo en cuenta lo anterior, para que un proceso de reparación directa iniciado en el año 2008 tuviera apelación ante el Consejo de Estado, la cuantía debería ser equivalente o superior a $51´730.000 y dado que, en el caso concreto, la pretensión mayor individualmente considerada se calculó (…), la Sala tiene competencia funcional para conocer del mismo.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 82 / LEY 1107 DE 2006 - ARTÍCULO 1 / CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO - ARTÍCULO 624 / LEY 153 DE 1887 - ARTÍCULO 40 / CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL - ARTÍCULO 20 NUMERAL 2 / CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 132 / DECRETO LEY 527 DE 1988 CADUCIDAD DE LA ACCIÓN / CONCEPTO DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN / PRESUPUESTO PROCESAL EN LA JURISDICCIÓN DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO / CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / TÉRMINO DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / CÓMPUTO DEL TÉRMINO DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / CONTEO DEL TÉRMINO DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / HECHO DAÑOSO / DAÑO ANTIJURÍDICO / OCURRENCIA DEL HECHO DAÑOSO / MUERTE DEL PACIENTE / PRUEBA DE LA MUERTE / CERTIFICADO DE DEFUNCIÓN / DEMANDA EN TIEMPO / PRESENTACIÓN DE LA DEMANDA EN TIEMPO / INEXISTENCIA DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA La caducidad es la sanción que consagra la ley por el ejercicio tardío del derecho de acción, esto es, la desatención de los plazos y términos definidos en el ordenamiento jurídico para la presentación oportuna de la correspondiente demanda.

Además, se trata de un presupuesto procesal que puede ser declarado de oficio, inclusive. Para casos como el sub lite, la norma de caducidad aplicable es la contenida en el numeral 8 del artículo 136 del C.C.A. -modificado por el artículo 44 de la Ley 446 de 1998- según la cual la acción de reparación directa: “caducará al vencimiento del plazo de (2) años, contados a partir del día siguiente del acaecimiento del hecho, omisión u operación administrativa o de ocurrida la ocupación temporal o permanente del inmueble de propiedad ajena por causa de trabajos públicos o por cualquier otra causa”.

Ahora bien, la señora (…) falleció (…), según da cuenta el certificado de defunción aportado con la demanda (…). En ese orden de ideas, la demanda se presentó de forma oportuna. FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 136 NUMERAL 8 / LEY 446 DE 1998 - ARTÍCULO 44 LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA / LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR ACTIVA / DEMANDANTE / MUERTE DE PACIENTE / ACREDITACIÓN DE LA RELACIÓN AFECTIVA PARA LA INDEMNIZACIÓN DEL PERJUICIO MORAL / RELACIÓN DE PARENTESCO / PARENTESCO DE CONSANGUINIDAD / PARENTESCO DE AFINIDAD El señor (…) y las menores (…) están legitimados formalmente en la causa por activa, en cuanto adujeron ser damnificados con el daño, consistente este en la muerte de su esposa y madre, respectivamente.

LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR PASIVA / HOSPITAL UNIVERSITARIO / EMPRESA SOCIAL DEL ESTADO / PERSONERÍA JURÍDICA / PATRIMONIO AUTÓNOMO / NATURALEZA JURÍDICA DE LA EMPRESA SOCIAL DEL ESTADO / DEMANDA CONTRA ENTIDAD PÚBLICA / DEMANDADO / ENTIDAD SIN ÁNIMO DE LUCRO / SUMINISTRO DEL MEDICAMENTO / ENTIDAD TERRITORIAL / DEPARTAMENTO / MUNICIPIO / FALLA DEL SERVICIO [E]l Hospital Universitario (…) es una empresa social del Estado, con personería jurídica y patrimonio autónomo, de conformidad con el Decreto departamental 064 del 22 de enero de 2008.

Como consecuencia, tiene interés en controvertir las pretensiones contenidas en la demanda y defender el interés objeto del proceso, por lo que está legitimado formalmente en la causa por pasiva. Igualmente, FUNCÁNCER es una entidad sin ánimo de lucro, con personería jurídica (…), y está legitimada en la causa por pasiva, dado que en la demanda se alegó que esta no suministró el medicamento prescrito a la paciente.

Finalmente, el departamento (…) y el municipio (…) están legitimados formalmente en la causa por pasiva, por cuanto la parte actora aduce en la demanda demoras y fallas administrativas en la entrega de los medicamentos y los atribuye a tales entidades. ELEMENTOS DE LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO / CLÁUSULA DE RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACONTRACTUAL DEL ESTADO / DISPOSICIÓN CONSTITUCIONAL / DAÑO ANTIJURÍDICO / CONCEPTO DE DAÑO ANTIJURÍDICO / ELEMENTOS DEL DAÑO ANTIJURÍDICO / REQUISITOS DEL DAÑO ANTIJURÍDICO / CARACTERÍSTICAS DEL DAÑO ANTIJURÍDICO / PRUEBA DEL DAÑO ANTIJURÍDICO / ACREDITACIÓN DEL DAÑO ANTIJURÍDICO / CERTEZA DEL DAÑO / DAÑO CIERTO / DAÑO PERSONAL / ANTIJURICIDAD DEL DAÑO El artículo 90 de la Constitución Política contiene la cláusula general de responsabilidad del Estado.

El avance significativo del sistema implementado, basado en la noción de lesión, fue haber reivindicado el daño -y por consiguiente a la víctima- y su función en la institución de la responsabilidad. En efecto, el daño entendido como la afectación, vulneración o lesión a un interés legítimo y lícito se convirtió en el eje central de la obligación resarcitoria y, por ende, tanto la atribución como la fundamentación normativa o jurídica del deber de reparar quedaron concentrados en un nuevo elemento que es la imputación. (…) [E]l daño, a efectos de que sea resarcible o indemnizable, requiere la constatación de los siguientes elementos: i) certeza, es decir, que se pueda apreciar material y jurídicamente -que no se limite a una mera conjetura, hipótesis o eventualidad-, ii) personal, esto es, que sea padecido por quien lo alega, en tanto haga parte de su patrimonio material o inmaterial, bien por la vía directa o hereditaria, iii) lícito, de modo que no recaiga sobre un bien o cosa no amparada por el ordenamiento jurídico, y iv) persistente, en tanto no haya sido previamente reparado por otras vías.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 90 ELEMENTOS DE LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO / PRESUPUESTOS DE LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO / DAÑO ANTIJURÍDICO / ACREDITACIÓN DEL DAÑO ANTIJURÍDICO / PRUEBA DEL DAÑO ANTIJURÍDICO / MUERTE DEL PACIENTE / REGISTRO CIVIL / REGISTRO DE DEFUNCIÓN / IMPUTACIÓN DE RESPONSABILIDAD DEL ESTADO / FALLA DEL SERVICIO / ACREDITACIÓN DE LA FALLA DEL SERVICIO / PRESTACIÓN DEL SERVICIO MÉDICO ASISTENCIAL / ACREDITACIÓN DE LA RESPONSABILIDAD MÉDICA / ACREDITACIÓN DE LA PÉRDIDA DE OPORTUNIDAD En el sub lite, el daño -la muerte de la señora (…), se encuentra demostrado con el registro civil de defunción (…).

Además, con la copia de los registros civiles de matrimonio y nacimiento (…) quedó demostrado que el señor (…) y las menores (…) son esposo e hijas, respectivamente, de la señora (…), hecho a partir del cual se considera acreditado el daño que sufrieron por la muerte de aquella. (…) [L]a sola acreditación del daño no permite dar por establecida la responsabilidad de la entidad demandada, por cuanto es preciso, además, que la parte actora demuestre que aquella incurrió en una falla del servicio, y que esta deficiencia fue la que generó causalmente aquel.

En otras palabras, la parte actora debe probar que el servicio médico-asistencial no se prestó; se brindó de forma deficiente o de manera inoportuna, y que esta circunstancia desencadenó causalmente el daño alegado (…) o, al menos, produjo una pérdida de oportunidad de recuperación o de supervivencia. RESPONSABILIDAD DEL ESTADO EN LA PRESTACIÓN DEL SERVICIO MÉDICO / RÉGIMEN DE RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO / EVOLUCIÓN JURISPRUDENCIAL / TÍTULO DE IMPUTACIÓN DE RESPONSABILIDAD DEL ESTADO / FALLA PROBADA DEL SERVICIO / OBLIGACIÓN DE MEDIO / SENTENCIA DE UNIFICACIÓN JURISPRUDENCIAL / REGLAS DE LA CARGA DE LA PRUEBA / REQUISITOS DE CARGA DE LA PRUEBA / DEBER PROBATORIO / FALLA EN EL SERVICIO MÉDICO / CARGA DE LAS PARTES EN LA ACCIÓN DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO / DEMANDANTE / DEBERES DEL DEMANDANTE / LEX ARTIS / AJUSTE DE LA LEX ARTIS / NEXO CAUSAL / NEXO DE CAUSALIDAD / PRUEBA DEL NEXO CAUSAL EN LA RESPONSABILIDAD MÉDICA / RESPONSABILIDAD MÉDICA ASISTENCIAL La jurisprudencia del Consejo de Estado ha considerado que, por regla general, el título de imputación aplicable en asuntos médico - sanitarios es el de la falla probada el servicio.

Como consecuencia, le corresponde a la parte demandante demostrar el desconocimiento de la lex artis aplicable al caso concreto, en otros términos, la desatención a las obligaciones que emanan del conocimiento científico (…). Lo anterior no impide que la Sala reconozca, como lo ha hecho en oportunidades anteriores, la dificultad probatoria en punto al nexo causal que suelen tener los demandantes en este tipo de casos, dado el especialísimo carácter técnico inherente a los procedimientos médico asistenciales.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre el régimen de responsabilidad del Estado por falla en el servicio médico ver sentencia de 30 de julio de 1992, Exp. 6897, C.P. Daniel Suárez Hernández, sentencia del 24 de agosto de 1992, rad. 6754, C.P. Carlos Betancur Jaramillo, sentencia del 7 de diciembre de 2004, Exp. 14421 y sentencia del 27 de abril de 2011, Exp. 19192, C.P. Mauricio Fajardo Gómez.

RESPONSABILIDAD SANITARIA DEL ESTADO / RESPONSABILIDAD DEL ESTADO EN LA PRESTACIÓN DEL SERVICIO MÉDICO / RÉGIMEN DE RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO / EVOLUCIÓN JURISPRUDENCIAL / TÍTULO DE IMPUTACIÓN DE RESPONSABILIDAD DEL ESTADO / FALLA PROBADA DEL SERVICIO / ANÁLISIS DE LA PRUEBA POR EL JUEZ / ALCANCE DE LAS FACULTADES DEL JUEZ / DEBERES DEL JUEZ / VALORACIÓN DE LAS PRUEBAS EN CONJUNTO / NEXO CAUSAL / NEXO DE CAUSALIDAD / PRUEBA DEL NEXO CAUSAL EN LA RESPONSABILIDAD MÉDICA [S]i bien el régimen aplicable a los eventos en los cuales se discute la responsabilidad patrimonial del Estado por las actividades médico- sanitarias es, de manera general, el de la falla probada del servicio, la especial naturaleza de la actividad en estudio le permite al juez de la causa acudir a diversos medios probatorios (…) para formar su convencimiento acerca de la existencia del nexo de causalidad, sin que por ello se pueda afirmar que dicha relación causal se presume.

FALTA DE CONFIGURACIÓN DE LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO / INEXISTENCIA DE RESPONSABILIDAD MÉDICA / PRESTACIÓN DEL SERVICIO MÉDICO HOSPITALARIO / SERVICIO MÉDICO / MÉDICO / SERVICIO MÉDICO DILIGENTE / SERVICIO MÉDICO OPORTUNO / ATENCIÓN AL PACIENTE / MUERTE DE PACIENTE POR CÁNCER / PACIENTE CON CÁNCER / INEXISTENCIA DE NEXO DE CAUSALIDAD / INEXISTENCIA DE PRUEBA DEL NEXO DE CAUSALIDAD / INEXISTENCIA DEL NEXO DE CAUSALIDAD / RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO POR PÉRDIDA DE OPORTUNIDAD - No configurada / SUMINISTRO DE ELEMENTOS MÉDICO QUIRÚRGICO / SUMINISTRO DEL MEDICAMENTO [N]inguna de las entidades demandadas comprometió su responsabilidad patrimonial, porque la parte demandante no demostró -ni siquiera indiciariamente- el nexo causal alegado.

Los medios de convicción que integran el acervo probatorio dan cuenta, por el contrario, de que la atención suministrada fue oportuna y adecuada. Y si bien la señora (…) tuvo que acudir a una acción de tutela para que se le ordenara la entrega de medicamentos, esa sola circunstancia no permite inferir que a la paciente se le privó de la posibilidad de recuperar su salud o de sobrevivir un tiempo adicional, lo que eventualmente habría configurado una pérdida de la oportunidad.

Como consecuencia de lo anterior, las demandadas acreditaron la diligencia requerida en el suministro de los servicios hospitalarios necesarios para el tratamiento de la enfermedad. (…) En efecto, las declaraciones rendidas en el proceso dan cuenta de que la paciente fue sometida de manera oportuna, diligente y cuidadosa al tratamiento requerido para combatir el cáncer de mama.

MEDIOS DE PRUEBA / TESTIMONIO / PRUEBA TESTIMONIAL / DECLARACIÓN DEL TESTIGO SOSPECHOSO / TESTIGO SOSPECHOSO / TESTIMONIO SOSPECHOSO / VALORACIÓN DE LA DECLARACIÓN DEL TESTIGO SOSPECHO / ANÁLISIS DE LAS PRUEBAS POR EL JUEZ - Estudio riguroso de los testimonios sospechosos / PRINCIPIO DE LA SANA CRÍTICA / CREDIBILIDAD DEL TESTIMONIO / IMPARCIALIDAD DEL TESTIMONIO / VALORACIÓN DE LAS PRUEBAS EN CONJUNTO / MÉDICO / PROFESIÓN DE MEDICINA / PRINCIPIO DE CONTRADICCIÓN DE LA PRUEBA Si bien el ordenamiento jurídico califica como sospechosas las declaraciones de personas que en concepto del juez se encuentren en circunstancias que afecten su credibilidad o imparcialidad -por razones de parentesco, dependencia, relación con las partes o sus apoderados, antecedentes personales, entre otras- lo cierto es que esta Corporación ha sostenido que no pueden descartarse de plano sus afirmaciones, sino que deben valorarse de manera más rigurosa, a partir de la confrontación y ponderación con las demás pruebas del proceso, y a las circunstancias fácticas de cada caso, de acuerdo con el principio probatorio de la sana crítica.

En tal virtud, la Sala valorará los testimonios médicos tratantes, comoquiera que no fueron cuestionados o tachados por la parte actora y, por el contrario, fueron practicados con la presencia del apoderado de los demandantes y sometidos al principio de contradicción. NOTA DE RELATORÍA: Sobre el valor probatorio del testigo sospechoso ver sentencia del 14 de julio de 2016, Exp. 36932, C.P. Hernán Andrade Rincón. CARGA DE LA PRUEBA / REGLAS DE LA CARGA DE LA PRUEBA / CARGA DE LAS PARTES EN LA ACCIÓN DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO / CARGA PROCESAL DE LAS PARTES DEL PROCESO / CONDUCTA DE LA PARTE DEMANDANTE / CONDUCTA OMISIVA DE LA PARTE DEMANDANTE / INCUMPLIMIENTO DE CARGA DE LA PRUEBA / OMISIÓN DE APORTAR LA PRUEBA / MUERTE DE PACIENTE POR CÁNCER / PACIENTE CON CÁNCER - Estado avanzado de la enfermedad / ENFERMEDAD GRAVE DEL PACIENTE / INEXISTENCIA DE NEXO DE CAUSALIDAD / INEXISTENCIA DE PRUEBA DEL NEXO DE CAUSALIDAD / INEXISTENCIA DEL NEXO DE CAUSALIDAD De allí que era carga de la parte demandante demostrar, como lo sostuvo a lo largo del proceso, que la suspensión de la radioterapia y la negativa a la entrega de algunos medicamentos fue lo que desencadenó el deceso de la paciente.

En el expediente no se demostró que la entrega oportuna de los medicamentos (…) hubiera evitado el óbito de la paciente o una mayor expectativa de vida. Por el contrario, las pruebas permiten inferir que el cáncer que aquejaba a la paciente se encontraba avanzado y, por tanto, el pronóstico era reservado. MEDIOS DE PRUEBA / PRUEBAS EN LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO / FALLO DE TUTELA / SENTENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA / ENTIDAD TERRITORIAL / DEBERES DE LA ENTIDAD TERRITORIAL / MUNICIPIO / DEPARTAMENTO / FUNCIONES DEL MUNICIPIO / FUNCIONES DEL DEPARTAMENTO / HABILITACIÓN DE ARS / AFILIACIÓN A LA ARS / SUMINISTRO DEL MEDICAMENTO / HISTORÍA CLÍNICA / VALOR PROBATORIO DE LA HISTORIA CLÍNICA / MUERTE DE PACIENTE POR CÁNCER / PACIENTE CON CÁNCER - Estado avanzado de la enfermedad / ENFERMEDAD GRAVE DEL PACIENTE / INEXISTENCIA DE NEXO DE CAUSALIDAD / INEXISTENCIA DE PRUEBA DEL NEXO DE CAUSALIDAD / INEXISTENCIA DEL NEXO DE CAUSALIDAD [L]a sentencia de acción de tutela permite dar por acreditado que era deber del municipio (…) y del departamento (…) garantizar la afiliación de la paciente a una ARS, así como la obligación del HUV de suministrarle los medicamentos prescritos; no obstante, esa sentencia no permite inferir que a la paciente se le desencadenó la muerte o se le redujo su expectativa de vida.

Por el contrario, la historia clínica de la paciente permite dar por acreditado que el cáncer que sufría la señora (…) se encontraba en una etapa muy avanzada y que, por consiguiente, el tratamiento que se le prescribió (…) era simplemente paliativo. RESPONSABILIDAD DEL ESTADO EN LA PRESTACIÓN DEL SERVICIO MÉDICO / RÉGIMEN DE RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO / EVOLUCIÓN JURISPRUDENCIAL / RESPONSABILIDAD MÉDICA ASISTENCIAL / TÍTULO DE IMPUTACIÓN DE RESPONSABILIDAD DEL ESTADO / FALLA PROBADA DEL SERVICIO / SENTENCIA DE UNIFICACIÓN JURISPRUDENCIAL / CAMBIO DE LÍNEA JURISPRUDENCIAL / FALLA DEL SERVICIO PRESUNTA - Inaplicación / REGLAS DE LA CARGA DE LA PRUEBA / CARGA DE LA PRUEBA / CARGA DE LAS PARTES EN LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO / DEMANDANTE / DEBERES DEL DEMANDANTE [L]a jurisprudencia de la Corporación abandonó el criterio de falla presunta acogido, entre otros, en las sentencias citadas por la parte actora en el recurso de apelación. El motivo para recoger este título jurídico de imputación o régimen de responsabilidad consistió en que contrariaba la regla probatoria contenida en el artículo 177 del C.P.C., según la cual quien alega un hecho está obligado a acreditar los supuestos de hecho y derecho en que se fundamenta.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL - ARTÍCULO 177 DEBERES DE LA RESPONSABILIDAD MÉDICA / DEBERES DEL MÉDICO / OBLIGACIONES DEL MÉDICO / OBLIGACIÓN DE MEDIO / RESPONSABILIDAD SANITARIA DEL ESTADO / RESPONSABILIDAD DEL ESTADO EN LA PRESTACIÓN DEL SERVICIO MÉDICO / RESPONSABILIDAD EN LA PRESTACIÓN DEL SERVICIO MÉDICO HOSPITALARIO / RESPONSABILIDAD MÉDICA / LEX ARTIS / AJUSTE DE LA LEX ARTIS [L]as obligaciones que surgen en desarrollo de la actividad médico- sanitaria a cargo de la Administración son de medios y no de resultados, por lo que la prestación exigible es la aplicación de las técnicas idóneas y pertinentes en función de la práctica médica (lex artis ad hoc), sin que pueda aceptarse una responsabilidad basada en la sola producción del daño. CARGA DE LA PRUEBA / REGLAS DE LA CARGA DE LA PRUEBA / CARGA DE LAS PARTES EN LA ACCIÓN DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO / CARGA PROCESAL DE LAS PARTES DEL PROCESO / CONDUCTA DE LA PARTE DEMANDANTE / CONDUCTA OMISIVA DE LA PARTE DEMANDANTE / INCUMPLIMIENTO DE CARGA DE LA PRUEBA / OMISIÓN DE APORTAR LA PRUEBA / INEXISTENCIA DE LA FALLA EN EL SERVICIO MÉDICO / INEXISTENCIA DE LA FALLA EN EL SERVICIO MÉDICO ASISTENCIAL / INEXISTENCIA DE NEXO DE CAUSALIDAD / INEXISTENCIA DE PRUEBA DEL NEXO DE CAUSALIDAD / INEXISTENCIA DEL NEXO DE CAUSALIDAD El artículo 177 del C.P.C., aplicable al sub lite, dispone que quien alega un hecho debe demostrar la ocurrencia de este para que se produzca el efecto pretendido.

En este caso, la Sala advierte que la parte demandante debió demostrar con las pruebas idóneas para ello la supuesta falla del servicio en que habría incurrió la entidad demandada en el procedimiento de radioterapia y quimioterapia. (…) Por consiguiente, la Sala confirmará la sentencia apelada, en cuanto denegó las súplicas de la demanda, ya que no se acreditó el nexo causal alegado en la demanda.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL - ARTÍCULO 177 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A Consejera ponente: MARÍA ADRIANA MARÍN Bogotá D.C., cinco (5) de febrero de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 76001-23-31-000-2004-05106-01(50153) Actor: RODRIGO DE JESÚS HERNÁNDEZ Y OTROS Demandado: NACIÓN - MINISTERIO DE SALUD Y OTROS Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA Temas: RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL DEL ESTADO- Elementos para su configuración-Régimen de falla probada -Corresponde a la parte actora acreditar el incumplimiento obligacional -Desconocimiento de la lex artis ad hoc / RESPONSABILIDAD MÉDICO SANITARIA- no se probó la negligencia médica-no se demostró la falla del servicio alegada en la demanda-la entidad probó diligencia y cuidado -la sola acreditación de un daño o de una falla administrativa del servicio no genera responsabilidad -necesidad de que exista nexo causal entre la falla y el daño alegado.

La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia del 15 de mayo de 2013, proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, en la que se negaron las súplicas de la demanda. I. SÍNTESIS DEL CASO La señora María Nelcy Rodríguez Solano fue diagnosticada con cáncer de mama. Luego de 10 meses de conocer el resultado de la patología, la paciente acudió al HUV, centro médico en el que se le practicó una cirugía consistente en una cuadrantectomía más vaciamiento generalizado en axila y retropectoral.

Además, la paciente fue sometida a varios ciclos de quimioterapia y radioterapia. Posteriormente, se le diagnosticó metástasis en hígado. Luego, aquella tuvo que presentar una acción de tutela para que supuestamente se le suministraran los medicamentos prescritos. Finalmente, la señora Rodríguez Solano falleció como consecuencia del cáncer que sufría. En la demanda se solicitó que se declarara la responsabilidad de las entidades demandadas por falla del servicio médico-sanitario.

Se alegó que los obstáculos administrativos y la falta de diagnóstico oportuno de la metástasis desencadenaron la muerte de la señora María Nelcy Rodríguez Solano. II.

ANTECEDENTES 1. Demanda Mediante escrito del 1º de diciembre de 2004 (F. 24 a 33 c. 1), el señor Rodrigo de Jesús Hernández, en nombre propio y en representación de sus hijas menores: Aura María; Marisol y Ángela María Hernández, por intermedio de apoderado judicial (F. 1 c. 1), presentaron demanda de reparación directa contra la Nación-Ministerio de Protección Social [hoy de Salud y Protección Social]; el departamento del Valle del Cauca; el municipio de Candelaria; el Hospital Universitario del Valle Evaristo García E.S.E. y la Fundación Fondo de Droga para el Cáncer-FUNCANCER, para que se les declare patrimonialmente responsables de los perjuicios ocasionados por la muerte de la señora María Nelcy Rodríguez Solano, ocurrida el 5 de marzo de 2004.

Como consecuencia, solicitaron que se accediera a las siguientes pretensiones: Primera. La Nación-Ministerio de Protección Social, el municipio de Candelaria-Secretaría de Salud Pública, el departamento del Valle del Cauca-Secretaría de Salud Departamental, el Hospital Universitario del Valle Evaristo García E.S.E., el Sisbén de Candelaria y la Fundación Fondo de Droga para el Cáncer-FUNCÁNCER, representados legalmente como quedó anotado, son responsables administrativamente en forma solidaria de todos los perjuicios materiales y morales causados al señor Rodrigo de Jesús Hernández y a sus menores hijas: Aura María, Marisol y Ángela María Hernández Rodríguez, por la muerte de su esposa y madre de las menores en cita, señora María Nelcy Rodríguez Solano, ocurrida el día 5 de marzo de 2004 en el Hospital Universitario del Valle Evaristo García E.S.E. de esta ciudad, debido a protuberantes fallas en el servicio médico asistencial, a cargo del Hospital Universitario del Valle Evaristo García, amén de las negligencia de la secretarías de salud municipal y departamental del Valle del Cauca, del Sisbén de Candelaria, y de Funcáncer.

Segunda. Condénese a la Nación-Ministerio de Protección Social, el municipio de Candelaria-Secretaría de Salud Pública, el departamento del Valle del Cauca-Secretaría de Salud Departamental, el Hospital Universitario del Valle Evaristo García E.S.E., el Sisbén de Candelaria y la Fundación Fondo de Droga para el Cáncer-FUNCÁNCER en forma solidaria a pagar al demandante todos los daños y perjuicios materiales y morales causados con los hechos que se demandan, conforme a la siguiente liquidación o la que se demostrare en el proceso, así: A. Perjuicios materiales en la modalidad de daño emergente.

La suma de $180´000.000 aproximadamente, correspondientes a las sumas de dinero que debieron invertirse en la atención médico-quirúrgico de la paciente María Nelcy Rodríguez Solano. B. Perjuicios materiales en la modalidad de lucro cesante. La suma de $190´000.000 aproximadamente, en consideración a la edad de la señora María Nelcy Rodríguez Solano, calculada conforme a las tablas de expectativa o esperanza de vida (setenta años aproximadamente), calculada conforme a las tablas de supervivencia que para este efecto existen.

C. Perjuicios morales o pretium doloris. El equivalente en moneda nacional a mil (1.000) salarios mínimos mensuales legales vigentes para el padre y esposo demandante, señor Rodrigo de Jesús Hernández, persona mayor de edad (…). Igualmente, para cada una de sus menores hijas Aura María, Ángela María y Marisol Hernández Rodríguez, por concepto de perjuicios morales o pretium doloris, en razón del trauma psíquico que padecen por la muerte de su esposa y madre, respectivamente, y el viacrucis que les tocó padecer durante la enfermedad y hospitalización de quien en vida respondió al nombre de María Nelcy Rodríguez Solano. Tercera.

Las condenas serán actualizadas conforme a la evolución mensual del índice de precios al consumidor (IPC), certificado por el DANE. Cuarta. La sentencia se ejecutará o cumplirá por las entidades demandadas dentro de los treinta días siguientes a su ejecutoria (artículo 16 del C.C.A.). Las sumas de dinero reconocidas en la sentencia devengarán intereses corrientes comerciales y moratorios de acuerdo con la ley (F. 24 y 25 c. 1).

Los fundamentos fácticos de la demanda son, en síntesis, los siguientes: El 30 de noviembre de 2001, se le diagnosticó cáncer de mama derecha a la señora María Nelcy Rodríguez Solano. El diagnóstico lo realizó el médico patólogo Hermes Pinzón Ríos. Posteriormente, la paciente inició su tratamiento en el Hospital Universitario del Valle Evaristo García E.S.E.- HUV., el cual incluyó una cirugía. El HUV le formuló varios medicamentos a la paciente, así como 35 sesiones de radioterapia.

Con este tratamiento, la paciente tuvo una evolución positiva. El 8 de agosto de 2003, a la paciente se le suspendieron las sesiones de radioterapia. Le dijeron que pidiera una nueva cita en enero de 2004. Posteriormente, a la señora Rodríguez se le diagnosticó metástasis en el hígado, motivo por el cual le formularon un medicamento que se cotizó en la Fundación Fondo de Droga para el Cáncer-FUNCÁNCER por un valor de $5´121.729.

La paciente no podía asumir ese costo. La señora María Nelcy Rodríguez acudió al Sisben de Candelaria para que le suministraran la medicina que requería para su recuperación. Además, la paciente pidió colaboración a las Secretarías de Salud del Valle del Cauca y de Candelaria, para los mismos efectos, pero no logró obtener el medicamento.

Por tal motivo, la señora Rodríguez tuvo que interponer acción de tutela. El Juzgado Décimo Civil del Circuito de Cali amparó los derechos fundamentales de la peticionaria. A pesar de la orden dada por el juez de tutela, las entidades demandadas no entregaron el medicamento y tampoco suministraron el tratamiento que requería la señora Rodríguez.

La Subdirectora Financiera del HUV negó la atención a la paciente, con el argumento de que el contrato interadministrativo suscrito con el departamento del Valle del Cauca para la atención de la población de régimen subsidiado ya no estaba vigente. El HUV se limitó a suministrar a la paciente dólex e ibuprofeno, medicamentos que sólo mitigaron el dolor, pero no combatieron la patología de base.

El 5 de marzo de 2004, falleció la señora Rodríguez Solano. Como fundamentos jurídicos de la demanda, la parte actora invocó los artículos 2, 6, 48, 49 y 90 de la Constitución Política y 1, 4 y 8 de la Ley 100 de 1993. Manifestó que la muerte de la señora María Nelcy Rodríguez constituyó un daño antijurídico imputable a las entidades demandadas, ya que debido a su negligencia se produjo su muerte.

La demanda dice expresamente que la falla del servicio consistió en que a la paciente se le suspendió abruptamente el servicio de salud, por cuanto no continuaron las sesiones de radioterapia y tampoco se le suministraron los medicamentos necesarios para controlar la metástasis del cáncer, motivo por el cual tuvo que interponer una acción de tutela para que se le garantizaran sus derechos fundamentales a la salud y a la seguridad social. 2.

Trámite de primera instancia El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca admitió la demanda en auto del 8 de marzo de 2005 (F. 36 y 37 c. 1). La Fundación Fondo de Droga para el Cáncer-FUNCÁNCER contestó la demanda para impugnar las pretensiones elevadas. Propuso las excepciones de hecho de un tercero y ausencia de los elementos estructurales de la responsabilidad.

Indicó que el daño no le era atribuible porque se limitó a presentar una cotización requerida por la Secretaría de Salud del Valle del Cauca, sin que llegara a expedirse una orden de compra. Precisó que esa entidad no entrega medicamentos de forma directa a los pacientes, sino que estos se remiten al departamento de compras del HUV (F..60 a 62 c. 1).

El departamento del Valle del Cauca formuló las excepciones de falta de legitimación en la causa por pasiva y de inexistencia de la obligación de reparación. Después de afirmar que no le constaban los hechos narrados en la demanda, la entidad territorial se limitó a aducir que el HUV es una empresa social del Estado con personería jurídica, sometida al régimen jurídico previsto en el artículo 195 de la Ley 100 de 1993, por lo que la responsabilidad, en caso de hallarse acreditada, sólo le sería imputable al centro hospitalario (F. 72 a 75 c. 1).

La Nación-Ministerio de Salud contestó la demanda para invocar la falta de legitimación en la causa por pasiva. Puntualizó que el ordenamiento jurídico no le asignó la función de prestar servicios asistenciales, razón por la cual no era procedente su vinculación al proceso, y mucho menos su declaratoria de responsabilidad (F. 88 a 101 c. 1).

El Hospital Universitario del Valle Evaristo García E.S.E.-HUV contestó la demanda para oponerse integralmente a las pretensiones formuladas. Afirmó que la parte actora omitió narrar en los hechos del libelo petitorio, que la paciente acudió por consulta al HUV 11 meses después de diagnosticada su enfermedad, situación que influyó en su tratamiento.

Además, precisó que, si bien la paciente se sometió a radioterapia, lo cierto es que dejó pasar 8 meses sin consultar, hasta el 21 de octubre de 2003, oportunidad en la cual se diagnosticó con enfermedad metastásica en hígado y pulmones. En tal virtud, propuso la excepción de inexistencia del deber de reparar, por haber actuado con diligencia y cuidado, dado que el cáncer de la paciente era III B, por lo que el único manejo que se le podía brindar era paliativo (F. 153 a 158 c. 1).

El centro médico demandado llamó en garantía a la aseguradora La Previsora S.A., con fundamento en la póliza de responsabilidad civil 1002991 (F. 185 a 187 c. 1). Mediante auto del 21 de abril de 2006, el tribunal de primera instancia admitió la vinculación al proceso del tercero llamado en garantía (F. 189 y 190 c. 1). La Previsora S.A. solicitó que se denegaran las súplicas de la demanda.

Adujo que no estaba probada la relación de causalidad entre el comportamiento del HUV y el daño reclamado en la demanda. Agregó que el hospital cumplió con los deberes profesionales aplicables al caso concreto, y que, además, obró con diligencia y cuidado, de allí que no estuviera acreditada la falla del servicio que se invocaba en la demanda.

Frente al llamamiento en garantía, solicitó que en caso de condena se limitara el amparo a la cobertura y que se declarara la obligación del asegurado de soportar una cuota por concepto de deducible (F. 200 a 214 c. 1). Vencido el período probatorio dispuesto en providencia del 28 de septiembre de 2006 (F. 216 a 219 c. 1), el Tribunal de primera instancia, mediante auto del 14 de agosto de 2012, corrió traslado a las partes para presentar alegatos de conclusión y al Ministerio Público para que rindiera concepto (F. 383 c. 1).

La parte actora alegó que el acervo probatorio recaudado daba cuenta de que a la paciente se le suspendió durante 6 meses el tratamiento que venía realizándosele, tiempo durante el cual desarrolló la metástasis a hígado. Adujo que este comportamiento del HUV condenó a la señora María Nelcy Rodríguez a morir más rápidamente, lo que demuestra que existe nexo causal entre la falla del servicio imputable a las entidades demandadas y la producción del daño (F. 386 a 390 c. 1).

La aseguradora llamada en garantía, en breve documento de intervención, arguyó que había quedado demostrado que la paciente consultó tardíamente al HUV. Para el momento del diagnóstico, aquella sufría un cáncer de mama grado III B, lo que significaba que el estado de la patología era avanzado. Además, la paciente suspendió el tratamiento durante varios meses, lo que contribuyó a que su muerte se acelerara (F. 384 y 385 c. 1).

El agente del Ministerio Público delegado ante el Tribunal de primera instancia rindió concepto en el que solicitó que se denegaran las súplicas de la demanda. En su criterio, de las pruebas recaudadas se podía concluir que la paciente consultó ante el HUV tardíamente, un año después de habérsele diagnosticado el cáncer de mama. Además, la paciente abandonó el tratamiento durante 8 meses, hasta que apareció la metástasis en hígado, momento en el cual retomó el mismo.

Finalizó su intervención aduciendo que el HUV prestó el servicio de forma integral y oportuna, de modo que quedó demostrada la diligencia y cuidado (F. 392 a 400 c. 1). 3. Sentencia apelada El 15 de mayo de 2013, el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca profirió la sentencia impugnada, en la que declaró probada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva del Ministerio de Salud, y negó las pretensiones de la demanda (F. 405 a 428 c. ppal.).

En primer lugar, el Tribunal de primera instancia consideró que de la valoración del acervo probatorio no se desprendía la configuración de una falla del servicio atribuible al HUV. Puntualizó que la atención suministrada a la paciente fue oportuna e integral, sin que pudiera reprochársele al hospital demandado la circunstancia de que el cáncer hubiera hecho metástasis al hígado, en cuanto que la paciente dejó de consultar durante 8 meses.

El a quo desvirtuó la supuesta renuencia de las entidades demandadas a la atención médica oportuna y a la entrega de los medicamentos prescritos, en los siguientes términos: “(…) la paciente llegó al HUV con un diagnóstico avanzado de cáncer de mama, puesto que en la fecha que ingresó a consulta en dicha institución médica, había pasado casi un año desde que se le detectó la enfermedad, la cual avanzó a pesar del tratamiento dado para mejorar su calidad de vida.

De las pruebas obrantes se puede establecer que la entidad demandada impartió el tratamiento adecuado según la patología que presentaba la paciente”. En suma, el Tribunal concluyó que no estaban configurados los elementos estructurales de la responsabilidad patrimonial del Estado y, por tanto, denegó las súplicas de la demanda. 4. Recurso de apelación La parte actora, inconforme con la decisión, interpuso recurso de apelación que fue concedido mediante auto del 29 de noviembre de 2013 (F. 437 y 438 c. ppal.) y admitido por esta Corporación en proveído del 28 de marzo de 2014 (F. 443 y 444 c. ppal.).

Los fundamentos del recurso de apelación son, en síntesis, los siguientes (F. 429 a 431 c. ppal.): El Tribunal valoró de forma parcial el material probatorio, puesto que de los documentos aportados con la demanda se desprende que el HUV retardó y postergó las citas y el tratamiento de la señora María Nelcy Rodríguez, lo que propició el desenlace fatal.

Además, FUNCANCER le informó a la paciente que los medicamentos que requería para su tratamiento sólo se vendían completos, pero su costo era de $5´121.759. La señora María Nelcy era una persona humilde, proveniente de una familia pobre, carente de recursos económicos, que no podía sufragar el costo del citado medicamento. Entonces, la paciente tuvo que acudir al juez constitucional para que le ampararan sus derechos fundamentales y, como consecuencia, se diera la orden a las entidades públicas demandadas de suministrarle el medicamento.

De modo que fue el trámite burocrático el que condenó a María Nelcy Rodríguez Solano a morir lenta y angustiosamente. Finalmente, el HUV no detectó a tiempo la metástasis al hígado del cáncer que sufrió la paciente, pues no contaba con el P-SCAN, único medio para detectar esa circunstancia. 5. Trámite de segunda instancia Mediante auto del 2 de mayo de 2014 se corrió traslado a las partes para alegar de conclusión en esta instancia y al Ministerio Público para rendir concepto (F. 446 c. ppal.).

En esta etapa sólo intervinieron el Ministerio de Salud y Protección Social y el Ministerio Público; las demás partes guardaron silencio. El Ministerio de Salud y Protección Social pidió que se confirmara la sentencia recurrida, toda vez que carece de legitimación en la causa por pasiva (F. 448 a 452 c. ppal.). El Ministerio Público rindió concepto, en el cual solicitó que se confirmara la sentencia apelada.

Los fundamentos de la petición son los que se resumen a continuación (F. 464 a 472 c. ppal.): Los perjuicios sufridos por los demandantes no se debieron a fallas en el servicio médico; por el contrario, este fue prestado con las garantías debidas y procurando en todo momento salvar la vida de la paciente, evitando mayores perjuicios a su salud.

Las acciones que realizaron los galenos fueron las adecuadas frente al estado de salud que presentaba la señora María Nelcy Rodríguez. El médico, a pesar de todos los esfuerzos que realice, no puede dar garantía absoluta de los resultados a favor de los pacientes. El material probatorio permite concluir que no se probó la falla del servicio médico aducida por los demandantes, pues la atención suministrada a la señora María Nelcy Rodríguez fue oportuna y adecuada.

Finalmente, no puede desconocerse la falta de cuidado de la paciente en el caso concreto, pues una vez realizada la cirugía debió hacer presencia continua ante el médico, para controlar la evolución de la enfermedad. III. CONSIDERACIONES 1. Jurisdicción y competencia La Jurisdicción Contencioso-Administrativa conoce de las controversias cuando se demanda la ocurrencia de un daño atribuible a una acción u omisión de una entidad estatal.

Como consecuencia, en el caso concreto la cuantía se establece bajo la vigencia del numeral 2 del artículo 20 del C.P.C. y la competencia -por el factor objetivo- por el numeral 6 del artículo 132 del C.C.A. -con la modificación introducida por el Decreto ley 527 de 1988-. Teniendo en cuenta lo anterior, para que un proceso de reparación directa iniciado en el año 2008 tuviera apelación ante el Consejo de Estado, la cuantía debería ser equivalente o superior a $51´730.000 y dado que, en el caso concreto, la pretensión mayor individualmente considerada se calculó en $190´000.000[1], la Sala tiene competencia funcional para conocer del mismo. 2.

Ejercicio oportuno de la acción La caducidad es la sanción que consagra la ley por el ejercicio tardío del derecho de acción, esto es, la desatención de los plazos y términos definidos en el ordenamiento jurídico para la presentación oportuna de la correspondiente demanda. Además, se trata de un presupuesto procesal que puede ser declarado de oficio, inclusive.

Para casos como el sub lite, la norma de caducidad aplicable es la contenida en el numeral 8 del artículo 136 del C.C.A. -modificado por el artículo 44 de la Ley 446 de 1998- según la cual la acción de reparación directa: “caducará al vencimiento del plazo de (2) años, contados a partir del día siguiente del acaecimiento del hecho, omisión u operación administrativa o de ocurrida la ocupación temporal o permanente del inmueble de propiedad ajena por causa de trabajos públicos o por cualquier otra causa”.

Ahora bien, la señora María Nelcy Rodríguez Solano falleció el 5 de marzo de 2004, según da cuenta el certificado de defunción aportado con la demanda (F. 8 c. 1). En ese orden de ideas, la demanda se presentó de forma oportuna, el 1º de diciembre de 2004. 3. Legitimación en la causa El señor Rodrigo de Jesús Hernández y las menores Aura María, Marisol y Ángela están legitimados formalmente en la causa por activa, en cuanto adujeron ser damnificados con el daño, consistente este en la muerte de su esposa y madre, respectivamente (F. 1 y 8 a 12 c. 1).

Con el recurso de apelación no se controvirtió la decisión adoptada por el Tribunal de primera instancia de declarar probada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva del Ministerio de Salud y Protección Social. Como consecuencia, la Sala no se pronunciará sobre ese aspecto y, por tanto, se mantendrá la decisión adoptada.

De otro lado, el Hospital Universitario del Valle Evaristo García E.S.E. es una empresa social del Estado, con personería jurídica y patrimonio autónomo, de conformidad con el Decreto departamental 064 del 22 de enero de 2008. Como consecuencia, tiene interés en controvertir las pretensiones contenidas en la demanda y defender el interés objeto del proceso, por lo que está legitimado formalmente en la causa por pasiva.

Igualmente, FUNCÁNCER es una entidad sin ánimo de lucro, con personería jurídica, cuyo domicilio es la ciudad de Cali (F. 59 c. 1), y está legitimada en la causa por pasiva, dado que en la demanda se alegó que esta no suministró el medicamento prescrito a la paciente. Finalmente, el departamento del Valle del Cauca y el municipio de Candelaria están legitimados formalmente en la causa por pasiva, por cuanto la parte actora aduce en la demanda demoras y fallas administrativas en la entrega de los medicamentos y los atribuye a tales entidades. 4.

Análisis de la Sala Problema jurídico: consiste en definir, en primer término, si el proceso de metástasis que sufrió la señora María Nelcy Rodríguez es imputable al HUV y, por tanto, si la muerte o la pérdida de oportunidad de una mayor expectativa de vida es atribuible a éste, en virtud de una falla del servicio médico-asistencial. En segundo lugar, habrá de determinarse si existieron fallas del servicio administrativas que impidieran o retardaran la entrega o suministro de medicamentos esenciales a favor de la señora María Nelcy Rodríguez. 4.1.

El daño El artículo 90 de la Constitución Política contiene la cláusula general de responsabilidad del Estado. El avance significativo del sistema implementado, basado en la noción de lesión, fue haber reivindicado el daño -y por consiguiente a la víctima- y su función en la institución de la responsabilidad. En efecto, el daño entendido como la afectación, vulneración o lesión a un interés legítimo y lícito se convirtió en el eje central de la obligación resarcitoria y, por ende, tanto la atribución como la fundamentación normativa o jurídica del deber de reparar quedaron concentrados en un nuevo elemento que es la imputación. En otros términos, el análisis de la responsabilidad no inicia con el título o régimen jurídico aplicable -salvo, como se indicará más adelante, en materia de consentimiento informado y de error jurisdiccional- sino con la verificación de la existencia del daño, entendido como la alteración negativa a un interés protegido.

Además de lo anterior, el daño, a efectos de que sea resarcible o indemnizable, requiere la constatación de los siguientes elementos: i) certeza, es decir, que se pueda apreciar material y jurídicamente -que no se limite a una mera conjetura, hipótesis o eventualidad-, ii) personal, esto es, que sea padecido por quien lo alega, en tanto haga parte de su patrimonio material o inmaterial, bien por la vía directa o hereditaria, iii) lícito, de modo que no recaiga sobre un bien o cosa no amparada por el ordenamiento jurídico, y iv) persistente, en tanto no haya sido previamente reparado por otras vías (v.gr. el seguro de daños).

En efecto, sólo será daño resarcible la afectación o lesión que, en primer lugar, recaiga o afecte un interés lícito o no contrario a derecho y, en segunda medida, que sea antijurídica, esto es, que el ordenamiento jurídico no imponga el deber de soportarla en términos resarcitorios. El daño injusto o antijurídico -damnum iniuria datum- para que exista tiene que verificarse en dos dimensiones: la primera, que la lesión recaiga sobre una situación jurídica y protegida -damnum contra ius- y, la segunda, que esa afectación no se concrete en virtud de un derecho o potestad otorgada por el ordenamiento -damnum non iure-[2].

En el sub lite, el daño -la muerte de la señora María Nelcy Rodríguez-, se encuentra demostrado con el registro civil de defunción (F. 8 c. 1). Además, con la copia de los registros civiles de matrimonio y nacimiento (F. 9 a 12 c. 1) quedó demostrado que el señor Rodrigo de Jesús Hernández y las menores Aura María, Marisol y Ángela son esposo e hijas, respectivamente, de la señora María Nelcy Rodríguez Solano, hecho a partir del cual se considera acreditado el daño que sufrieron por la muerte de aquella. 4.2.

La imputación Está probado que la señora María Nelcy Rodríguez Solano, a la edad de 32 años, advirtió la presencia de una masa en su glándula mamaria derecha. El 20 de noviembre de 2001, a la paciente se le practicó una biopsia que arrojó como diagnosticó un carcinoma medular de mama (F. 2 c. 4). La Sala desconoce qué médico tomó las muestras para la biopsia.

Al proceso sólo se aportó la historia clínica de la atención de la paciente en el HUV, así como el informe de patología suscrito por el médico patólogo Hermes Pinzón Ríos que da cuenta de que la señora Rodríguez sufría de un carcinoma medular: “De los cortes histológicos se aprecia tejido adiposo y mamario con presencia de neoplasia de estirpe epitelial, constituido por células grandes con núcleos y nucléolo prominente que se agrupan en nidos e islotes formando un patrón sólido con infiltrado inflamatorio de tipo linfoplasmocitario peri e intratumoral.

Hay áreas de necrosis y presencia de figuras mitóticas. La neoplasia compromete el estroma fibroconectivo y la grasa mamaria” (F. 2 c. 4). Ahora, el 20 de septiembre de 2002, 10 meses después del resultado de la patología, la paciente acudió al HUV. De este hecho da cuenta la historia clínica y la afirmación contenida en la contestación de la demanda que no fue desvirtuada por la parte actora.

En el HUV a la paciente se le diagnosticó, para ese momento, un carcinoma de seno derecho etapa IIIB. En la historia clínica se consignó: “paciente que refiere masa en seno derecho de más de dos años de evolución, tiene biopsia de hace un año que fue positiva. Examen físico: seno derecho completamente tumoral, infiltración de piel, adenopatía axial derecha” (F. 7 a 25 c. 4).

El 28 de noviembre de 2002, la paciente recibió tres ciclos de quimioterapia con respuesta positiva; no obstante, el diámetro del carcinoma seguía siendo de 6x6 centímetros (F. 5 c. 5). El 17 de diciembre de 2002, se practicó a la paciente una cuadrantectomía derecha y vaciamiento[3]. El procedimiento se describió, así: “cirugía general se realiza incisión en mama y axila realizando cuadrantectomía más vaciamiento generalizado en axila y retropectoral.

Extrae todo tejido axilar y ganglios retropectorales” (F. 5 c. 5). A la paciente se le ordenó un plan de quimioterapia y radioterapia que se realizó hasta el 24 de febrero de 2003. En la historia clínica se indicó que para ese momento había finalizado las sesiones de quimioterapia. Además, que la paciente se sometió a radioterapia desde el 6 de marzo hasta el 8 de agosto de 2003 (F. 7 c. 5).

La paciente dejó de asistir a los controles y a consulta según se consignó en la historia clínica (F. 8 c. 5). El 12 de noviembre de 2003, la señora Rodríguez Solano acudió nuevamente al HUV. En este momento se le diagnostica metástasis en hígado (F. 9 c. 5). Ahora bien, con la demanda se allegó la cotización que efectuó FUNCÁNCER a la Secretaría de Salud Departamental del Valle del Cauca, de los siguientes medicamentos por valor de $5´121.759: “dexametasona x 8 mg.

Ampolla. Meticortén x 50 mg. Tab. Docetaxel x 80 mg. Ampolla. Capecitabina x 500 mg. Ondasetro x 8 mg. Ampolla” (F. 3 c. 1). La Secretaría de Salud del Valle del Cauca, mediante oficio 2690/2003- 0048600, indicó que la señora Rodríguez Solano no aparecía en la base de datos del régimen subsidiado de salud del municipio de Candelaria (F. 6 c. 1).

En sentencia del 19 de diciembre de 2003, el Juzgado Décimo Civil del Circuito de Cali amparó los derechos fundamentales a la vida y la salud de la señora María Nelcy Rodríguez Solano y, en tal virtud, ordenó a la Secretaría de Salud del Valle adelantar los trámites necesarios para garantizar la afiliación de la paciente a una ARS. Adicionalmente, ordenó al HUV la entrega de todos los medicamentos que requiriera la paciente, con cargo al presupuesto de la Secretaría de Salud del Valle del Cauca (F. 13 a 19 c. 1).

En la acción de tutela la señora María Nelcy Rodríguez alegó que desde el 30 de julio de 2002 se le diagnosticó cáncer de mama derecha, motivo por el cual fue atendida en el HUV, institución en la cual se le practicó una cirugía, varias sesiones de quimioterapia y radioterapia. Agregó que, luego de una ecografía abdominal, se advirtió la presencia de metástasis.

Precisó que “dados los escasos recursos, resultó favorecida por el régimen subsidiado de salud, inscrita en la base de datos No. 28571, sin que se le hubieran entregado los medicamentos dexametasona, meticorten, docetaxel, capecitabina y condasentron” (F. 13 c. 1). El Juzgado Décimo Civil del Circuito de Cali accedió a la tutela, con fundamento en el siguiente argumento: “De lo anterior se desprende que efectivamente a la accionante le está siendo vulnerado el derecho fundamental a la salud correlativo con el derecho a la vida, pues padece una enfermedad de alto costo y está el Estado en el deber de mejorar su calidad de vida prestándole los servicios necesarios” (F. 17 c. 1).

Ahora bien, la sola acreditación del daño no permite dar por establecida la responsabilidad de la entidad demandada, por cuanto es preciso, además, que la parte actora demuestre que aquella incurrió en una falla del servicio, y que esta deficiencia fue la que generó causalmente aquel. En otras palabras, la parte actora debe probar que el servicio médico- asistencial no se prestó; se brindó de forma deficiente o de manera inoportuna, y que esta circunstancia desencadenó causalmente el daño alegado (v.gr. muerte) o, al menos, produjo una pérdida de oportunidad de recuperación o de supervivencia. La jurisprudencia del Consejo de Estado ha considerado que, por regla general, el título de imputación aplicable en asuntos médico-sanitarios es el de la falla probada el servicio.

Como consecuencia, le corresponde a la parte demandante demostrar el desconocimiento de la lex artis aplicable al caso concreto, en otros términos, la desatención a las obligaciones que emanan del conocimiento científico: Este aspecto que no ha sido pacífico en la jurisprudencia, comoquiera que paralelamente a la postura que en una época propendió por cimentar la responsabilidad estatal en estos casos sobre la falla presunta del servicio, ha tenido acogida, igualmente, la posición -por lo demás prohijada por la Sala en sus más recientes fallos- de acuerdo con la cual el título jurídico de imputación a tener en cuenta en los supuestos en comento es el de la falla del servicio probada.

Así pues, de la aceptación -durante un significativo período de tiempo- de la aplicabilidad de la tesis de la falla del servicio presunta a este tipo de casos por entender más beneficioso para la Administración de Justicia que en lugar de someter al paciente a la demostración de las fallas en los servicios y técnicas científicas prestadas por especialistas, se impusiese a éstos -por encontrarse en las mejores condiciones de conocimiento técnico y real de cuanto hubiere ocurrido- la carga de atender los cuestionamientos que contra sus procedimientos se formulan por los accionantes[4], posteriormente se pasó al entendimiento de acuerdo con el cual el planteamiento en mención condujo a que en todos los litigios originados en los daños causados con ocasión de la prestación del servicio médico asistencial se exigiese, a las entidades públicas demandadas, la prueba de que dicho servicio hubiere sido prestado debidamente, para posibilitarles la exoneración de responsabilidad, cuando en realidad ‘… no todos los hechos y circunstancias relevantes para establecer si las entidades públicas obraron debidamente tienen implicaciones técnicas o científicas.

Habrá que valorar, en cada caso, si estas se encuentran presentes o no. Así, habrá situaciones en las que, sin duda, es el paciente quien se encuentra en mejor posición para demostrar ciertos hechos relacionados con la actuación de la entidad respectiva. Allí está, precisamente, la explicación del dinamismo de las cargas, cuya aplicación se hace imposible ante el recurso obligado a la teoría de la falla del servicio presunta, donde simplemente se produce la inversión permanente del deber probatorio’[5].

Con fundamento en dicha consideración, se determinó que la demostración de la falla en la prestación del servicio médico asistencial corre por cuenta de la parte demandante[6] [7]. Lo anterior no impide que la Sala reconozca, como lo ha hecho en oportunidades anteriores, la dificultad probatoria en punto al nexo causal que suelen tener los demandantes en este tipo de casos, dado el especialísimo carácter técnico inherente a los procedimientos médico asistenciales, por ello, esta Subsección ha sostenido: Ahora bien, no pueden perderse de vista las dificultades que caracterizan la actividad probatoria en procesos como el que mediante el presente pronunciamiento se decide, habida cuenta de que la actividad médica entraña conocimientos técnicos y científicos de difícil constatación que, en determinados supuestos, le impiden al juez tener plena certeza sobre el nexo de causalidad existente entre un específico procedimiento médico y el resultado que al mismo se le pretende imputar.

No obstante, la dificultad que conlleva el análisis de las pruebas en materia médica no faculta al juez para presumir la existencia del aludido nexo causal. Empero, también se ha sostenido y así se reitera que, en aplicación del principio de libertad probatoria, el juez de la causa puede recurrir a cualquier medio demostrativo que le resulte útil para formar su convencimiento en relación con la existencia y las particularidades de los presupuestos fácticos relevantes para resolver de fondo la litis, mecanismos acreditativos entre los cuales el artículo 175 del Código de Procedimiento Civil consagra el indicio como uno de los que válidamente puede apreciar el operador judicial con el propósito de formar su íntima convicción (…)[8].

En este orden de ideas, si bien el régimen aplicable a los eventos en los cuales se discute la responsabilidad patrimonial del Estado por las actividades médico-sanitarias es, de manera general, el de la falla probada del servicio, la especial naturaleza de la actividad en estudio le permite al juez de la causa acudir a diversos medios probatorios (v.gr. prueba indiciaria) para formar su convencimiento acerca de la existencia del nexo de causalidad, sin que por ello se pueda afirmar que dicha relación causal se presume.

En el sub examine, la Sala encuentra -al igual que lo hizo el a quo- que ninguna de las entidades demandadas comprometió su responsabilidad patrimonial, porque la parte demandante no demostró -ni siquiera indiciariamente- el nexo causal alegado. En efecto, la parte actora alegó que fueron las demoras administrativas las que desencadenaron la muerte de la paciente, así como la falta de diagnóstico oportuno de la metástasis a hígado que sufrió esta.

Los medios de convicción que integran el acervo probatorio dan cuenta, por el contrario, de que la atención suministrada fue oportuna y adecuada. Y si bien la señora Rodríguez Solano tuvo que acudir a una acción de tutela para que se le ordenara la entrega de medicamentos, esa sola circunstancia no permite inferir que a la paciente se le privó de la posibilidad de recuperar su salud o de sobrevivir un tiempo adicional, lo que eventualmente habría configurado una pérdida de la oportunidad.

Como consecuencia de lo anterior, las demandadas acreditaron la diligencia requerida en el suministro de los servicios hospitalarios necesarios para el tratamiento de la enfermedad y no obran pruebas en el expediente que permitan inferir responsabilidad o derivar conductas omisivas en el cuidado de la condición clínica que presentaba la señora Rodríguez.

Por el contrario, quedó acreditado que la paciente conoció el diagnóstico del cáncer de mama desde noviembre de 2001 y, sin embargo, sólo acudió a procurar la atención del servicio de salud en septiembre de 2002. En tal virtud, no se sometió a ningún tratamiento o procedimiento con anterioridad a esa fecha. En efecto, las declaraciones rendidas en el proceso dan cuenta de que la paciente fue sometida de manera oportuna, diligente y cuidadosa al tratamiento requerido para combatir el cáncer de mama.

Si bien el ordenamiento jurídico califica como sospechosas las declaraciones de personas que en concepto del juez se encuentren en circunstancias que afecten su credibilidad o imparcialidad -por razones de parentesco, dependencia, relación con las partes o sus apoderados, antecedentes personales, entre otras-[9] lo cierto es que esta Corporación ha sostenido que no pueden descartarse de plano sus afirmaciones, sino que deben valorarse de manera más rigurosa, a partir de la confrontación y ponderación con las demás pruebas del proceso, y a las circunstancias fácticas de cada caso, de acuerdo con el principio probatorio de la sana crítica[10].

Igualmente, precisó: Primero hay que decir que la paciente consulta al hospital un año después de habérsele hecho el diagnóstico de cáncer de seno (…) en mi opinión todo ese tiempo perdido sin tratamiento es claro que influye en la progresión y agresividad de esta enfermedad que la llevó a la muerte. De acuerdo con lo dicho anteriormente, se ve que el no tratamiento durante un año la lleva a tener un tumor de 20 centímetros de diámetro en el momento de la consulta, metástasis ganglionales, con compromiso de piel, lo que llevó a una clasificación de un cáncer avanzado estado IIIB.

En la clasificación de los tumores, el máximo estadio es el estado IV, y el estado IIIB es el que lo antecede, siendo para muchos oncólogos lo mismo un estado IIIB a un estado IV (…) La paciente termina su ciclo de radioterapia con la interrupción que se anota en la historia clínica y posteriormente como es la historia natural de estos pacientes avanzados, hace metástasis hepáticas y pulmonares que finalmente como en todos estos pacientes llevan a la muerte (F. 31 a 34 c. 4).

En idéntico sentido declaró la médica radioterapeuta Brenda Lucía Saldarriaga Primero, quien atendió a la paciente en la etapa de tratamiento. Puntualizó que la radioterapia es un tratamiento complementario local, que tiene como finalidad evitar la recidiva, es decir, que vuelva a aparecer el tumor, pero no tiene nada que ver con la parte sistémica del organismo.

Sostuvo que la radioterapia se “focaliza en la parte local del tumor, mientras que la metástasis se presenta a nivel sistémico, pues se presenta a distancia orgánica” (F. 26 a 30 c. 4). Igualmente, el médico oncólogo Alejandro Hijuelos Reyes manifestó que el cáncer que sufrió la señora Rodríguez Solano era tratable pero no curable (F. 41 a 45 c. 4).

Finalmente, el médico oncólogo Diego Noreña López rindió experticia -solicitada por la parte actora- en la que se consignó: “Cuando se inició la radioterapia (tratamiento focal y paliativo), no se pretendía curar a la paciente, sino mejorar su estado, tratar de detener el progreso ya avanzado de la enfermedad. La radioterapia se programa por periodos cortos de 2 a 3 semanas que no exceden de 4 a 7 semanas, pues es un tratamiento con efectos severos si se excede.

La interrupción anotada y la cita en enero de 2004 era tendiente a evaluar su resultado, sin seguir irradiando de forma indefinida y nada tiene que ver con que haya hecho metástasis al hígado y seguramente a pulmones, huesos y posiblemente cerebro” (F. 32 a 38 c. 2). A diferencia de lo sostenido en la demanda, del análisis del acervo probatorio que integra el expediente se desprende que la atención y valoración de la paciente fue adecuada, integral y oportuna.

De allí que era carga de la parte demandante demostrar, como lo sostuvo a lo largo del proceso, que la suspensión de la radioterapia y la negativa a la entrega de algunos medicamentos fue lo que desencadenó el deceso de la paciente. El hecho de que la paciente tuviera que interponer una acción de tutela para el acceso de medicamentos, por sí solo, no denota una falla del servicio atribuible a la Secretaría de Salud del Valle del Cauca.

Adicionalmente, la parte actora no acreditó, ni siquiera indiciariamente, que esta fuera la razón del deceso de la paciente o que esta circunstancia acelerara el mismo. En el expediente no se demostró que la entrega oportuna de los medicamentos “dexametasona, meticorten, docetaxel, capecitabina y condasentron” hubiera evitado el óbito de la paciente o una mayor expectativa de vida.

Por el contrario, las pruebas permiten inferir que el cáncer que aquejaba a la paciente se encontraba avanzado y, por tanto, el pronóstico era reservado. En otras palabras, la sentencia de acción de tutela permite dar por acreditado que era deber del municipio de Candelaria y del departamento del Valle del Cauca garantizar la afiliación de la paciente a una ARS, así como la obligación del HUV de suministrarle los medicamentos prescritos; no obstante, esa sentencia no permite inferir que a la paciente se le desencadenó la muerte o se le redujo su expectativa de vida.

Por el contrario, la historia clínica de la paciente permite dar por acreditado que el cáncer que sufría la señora María Nelcy Rodríguez se encontraba en una etapa muy avanzada y que, por consiguiente, el tratamiento que se le prescribió a partir de noviembre de 2003 era simplemente paliativo. En efecto, como se indicó, la jurisprudencia de la Corporación abandonó el criterio de falla presunta acogido, entre otros, en las sentencias citadas por la parte actora en el recurso de apelación. El motivo para recoger este título jurídico de imputación o régimen de responsabilidad consistió en que contrariaba la regla probatoria contenida en el artículo 177 del C.P.C., según la cual quien alega un hecho está obligado a acreditar los supuestos de hecho y derecho en que se fundamenta.

De allí que se impone la negativa de las pretensiones, ya que la parte demandante no acreditó los supuestos de hecho sobre los que estructuró la demanda, esto es, que a la paciente no se le debió suspender los ciclos de radioterapia; que la falla administrativa en la demora de la entrega de los medicamentos condujo a la muerte o agravación de la paciente y, finalmente, que el HUV debió haber diagnosticado a través de un P.E.T. SCAN[11].

De modo que, se insiste, en el caso concreto el daño alegado consistió en el deceso de la paciente, sin que de los documentos que integran el acervo probatorio se pueda concluir que del hecho de que aquella tuviera que interponer una acción de tutela para garantizar su afiliación a una ARS y la entrega de medicamentos prescritos generó o produjo esa consecuencia. Además, el argumento según el cual el HUV no contaba con el tomógrafo P.E.T. SCAN, fue introducido con el recurso de apelación, motivo por el cual no hizo parte del litigio y, como consecuencia, no integró la causa petendi.

Como consecuencia, la Sala no estudiará este argumento de la apelación, porque se vulneraría el derecho fundamental de defensa y contradicción del HUV. La Sala debe insistir que las obligaciones que surgen en desarrollo de la actividad médico-sanitaria a cargo de la Administración son de medios y no de resultados, por lo que la prestación exigible es la aplicación de las técnicas idóneas y pertinentes en función de la práctica médica (lex artis ad hoc), sin que pueda aceptarse una responsabilidad basada en la sola producción del daño. El artículo 177 del C.P.C., aplicable al sub lite, dispone que quien alega un hecho debe demostrar la ocurrencia de este para que se produzca el efecto pretendido.

En este caso, la Sala advierte que la parte demandante debió demostrar con las pruebas idóneas para ello la supuesta falla del servicio en que habría incurrió la entidad demandada en el procedimiento de radioterapia y quimioterapia. Es importante destacar que la sola acreditación del daño no es suficiente para declarar la responsabilidad de la entidad demandada, comoquiera que es necesario, además, que esa afectación se haya producido en virtud de una falla del servicio médico, esto es, el desconocimiento de la lex artis ad hoc o conocimiento científico aplicable al caso concreto.

Por consiguiente, la Sala confirmará la sentencia apelada, en cuanto denegó las súplicas de la demanda, ya que no se acreditó el nexo causal alegado en la demanda. 5. Condena en costas El artículo 55 de la Ley 446 de 1998 -que modificó el artículo 170 del C.C.A.- indica que sólo habrá lugar a la imposición de costas cuando alguna de las partes haya actuado con temeridad o mala fe dentro del proceso.

En el caso concreto no habrá lugar a la imposición de costas y agencias en derecho, toda vez que las partes no obraron de esa forma. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA:

PRIMERO. CONFIRMAR la sentencia del 15 de mayo de 2013, proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca.

SEGUNDO. Sin lugar a costas.

TERCERO. Ejecutoriada esta providencia, DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen.

CUARTO. Se deja constancia de que esta providencia fue aprobada por la Sala en la fecha de su encabezado y que se suscribe en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar la integridad y autenticidad del presente documento en el link http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidad or.

CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente MARÍA ADRIANA MARÍN JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ Firmado electrónicamente MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO ----------------------- [1] Por concepto de lucro cesante (F. 33 c. 1). [2] Cf. GALGANO, Franceso “I fatti illeciti”, Ed. Cedam, octava reimpresión, Milán, 2016, pág. 27. [3] “Operación quirúrgica para extirpar el cáncer y un poco del tejido que lo rodea, pero no la mama.

Es posible que se extraigan algunos ganglios linfáticos debajo del brazo para hacer una biopsia. A veces también se extrae parte del revestimiento de la pared torácica cuando el cáncer está cerca de este. También se llama cirugía para conservar la mama, cirugía para preservar la mama, lumpectomía, mastectomía parcial y mastectomía segmentaria” https://www.cancer.gov/espanol/publicaciones/diccionario/def/cuadrantectomia (Consultado el 9 de diciembre de 2020). [4] Cita del original.

“Especialmente a partir de la unificación de criterios en torno al tema, la cual tuvo lugar con la sentencia de 30 de julio de 1992, con ponencia del Magistrado Daniel Suárez Hernández, referida, junto con toda la evolución hasta entonces evidenciada en relación con este tipo de asuntos, en: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 24 de agosto de 1992, rad. 6754”. [5] Cita del original.

Sección Tercera, sentencia del 7 de diciembre de 2004, exp. 14.421. [6] Cita del original. “Aunque se matizará el referido aserto con la aseveración de acuerdo con la cual dicha regla general se excepcionaría cuando la carga probatoria atribuida al demandante ‘resulte extraordinariamente difícil o prácticamente imposible y dicha carga se torne, entonces, excesiva.

Solo en este evento y de manera excepcional, será procedente la inversión del deber probatorio, previa la inaplicación del artículo 177 del Código de Procedimiento Civil –que obligaría a la parte actora a probar siempre el incumplimiento por el demandado de su deber de prestar debidamente el servicio mencionado–, por resultar la regla en él contenida, en el caso concreto, contraria a la equidad, prevista en el artículo 230 de la Constitución Política como criterio auxiliar de la actividad judicial’”.

Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 7 de diciembre de 2004, rad. 14.421. [7] Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 27 de abril de 2011, exp. 19.192, M.P. Mauricio Fajardo Gómez. [8] Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 27 de abril de 2011, exp. 19.192, M.P. Mauricio Fajardo Gómez. [9] En los términos del artículo 217 del Código de Procedimiento Civil: “Testigos sospechosos.

Son sospechosos para declarar las personas que en concepto del juez, se encuentren en circunstancias que afecten su credibilidad o imparcialidad, en razón de parentesco, dependencias, sentimientos o interés con relación a las partes o a sus apoderados, antecedentes personales u otras causas”. [10] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 14 de julio de 2016, exp. 36932, M.P. Hernán Andrade Rincón. [11] “Una tomografía por emisión de positrones (TEP) puede combinarse con una tomografía computarizada (TC) en muchos centros de tratamiento para el cáncer.

Sin embargo, es posible que escuche al médico hablar de este procedimiento como simplemente una exploración por TEP. Una TEP-TC es una forma de detección del cáncer y de conocer su estadio. Estadios es la manera de describir dónde se ubica el cáncer, si se ha diseminado y si está modificando el modo en que funcionan los órganos. Saber esto, lo ayuda a usted y al médico a elegir el mejor tratamiento.

También ayuda a los médicos a predecir su probabilidad de recuperación” https://www.cancer.net/es/desplazarse-por-atenci%C3%B3n-del- c%C3%A1ncer/diagn%C3%B3stico-de-c%C3%A1ncer/pruebas-y- procedimientos/tomograf%C3%ADa-por-emisi%C3%B3n-de-positrones-y- tomograf%C3%ADa-computarizada-tep-tc (consultado el 9 de diciembre de 2020).