CONTRATO DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS / CONTRATO REALIDAD / ELEMENTOS DE LA RELACIÓN LABORAL / PRUEBA DE LOS ELEMENTOS DE LA RELACIÓN LABORAL [E]n cuanto tiene que ver con la contratación de personas naturales, la norma exige que solo se celebraran tratándose de estas, cuando: (i) no puedan realizarse con el personal de planta o se (ii) requieran de conocimientos especializados. […] [L]a consecuencia jurídica lógica, radica en que no se generará una relación laboral y con ello tampoco se producirá ningún tipo de prestación social, además de tener un límite temporal, siendo solo posible por el término indispensable para el cumplimiento de la labor contratada. […] [Q]uien demande, tiene que desvirtuar inicialmente la presunción del artículo 32 de la Ley 80 de 1993 y consecuentemente la del acto administrativo mediante el cual se nombró. Es así, que es inminente que se prueben los elementos de la relación laboral, esto es, (i) la actividad personal del trabajador, (ii) subordinación continuada y dependencia del trabajador y (iii) remuneración como retribución del trabajo prestado, para que se pueda configurar un contrato de trabajo.
FUENTE FORMAL: CP - ARTÍCULO 53 / LEY 80 DE 1993 - ARTÍCULO 32 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN "B" Consejera ponente: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ Bogotá, D.C., seis (6) de noviembre de dos mil veinte (2020) Radicación número: 66001-23-33-000-2015-00433-01(2197-19) Actor: MARTHA AYALA HINESTROZA Demandado: E.S.E. SALUD PEREIRA Referencia: CONTRATO REALIDAD La Sala decide los recursos de apelación que presentan la entidad convocada y la demandante, contra la sentencia de 5 de octubre de 2018, proferida por el Tribunal Administrativo de Risaralda – Sala Cuarta de Decisión, mediante la cual se accede de manera parcial a las pretensiones de la demanda.
ANTECEDENTES La demanda[1] 1. La señora MARTHA AYALA HINESTROZA, mediante apoderada, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrado en el artículo 138 de la Ley 1437 de 2011, Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, presenta demanda en contra de la E.S.E. SALUD PEREIRA, para que se declare la existencia una relación laboral entre las partes del litigio (fl.404).
Pretensiones 2. Se declare nulo el acto administrativo contenido en el Oficio No. D- 462, de 25 de febrero de 2015 (fl.10), que expide la gerencia del demandado y que niega a la actora la reclamación administrativa de reconocimiento y pago de todos los derechos laborales y prestacionales, como AUXILIAR DE ENFERMERÍA vinculada de planta a esa Empresa Social del Estado (fl.17). 3.
Conforme a lo anterior se declare la existencia de una relación laboral, sin solución de continuidad, durante el periodo del 15 de mayo de 2004, al 2 de diciembre de 2012 (fl.406, vto.). Así, se reconozca y pague a la demandante todos los derechos laborales y prestacionales causados en dicho periodo conforme a la escala salarial de una AUXILIAR DE ENFERMERÍA de planta, trabajo suplementario, caja de compensación, reajuste salarial, y a las demás consecuenciales (fl.407).
Fundamentos fácticos 4. Refiere la demandante MARTHA AYALA HINESTROZA, que prestó sus servicios para la E.S.E. SALUD PEREIRA, ejerciendo funciones como AUXILIAR DE ENFERMERÍA, en igualdad de condiciones que sus pares de planta, por medio de reiteradas órdenes de prestación de servicios, sin solución de continuidad, cumpliendo un horario asignado en forma habitual y permanente, cumpliendo horas extras, recibiendo una remuneración, bajo subordinación a un jefe inmediato, desde el 15 de mayo de 2004 y hasta el 2 de diciembre de 2012, siendo beneficiada la E.S.E. demandada con su trabajo (fls.404 a 406, vto.). 5.
Se establece dentro del plenario, que la actora elevó derecho de petición ante el HOSPITAL DEPARTAMENTAL, solicitando el reconocimiento de una relación laboral y el consecuente pago de prestaciones sociales, el 6 de febrero de 2015 (fl.8), ante lo cual aquel respondió mediante el acto demandado, negando dichas expectativas pues considera que la relación fue de orden contractual, conforme a la normativa vigente (fl.17). 6.
Se constata audiencia de conciliación extrajudicial declarada fallida entre las partes, ante la Procuraduría 38 - Judicial II para Asuntos Administrativos en Pereira - Risaralda, el 24 de junio de 2015 (fls.249 a 251), interpuso demanda la actora ante el Juzgado Administrativo de Descongestión Mixto de Pereira el 7 de octubre de 2015 (fl.334), remitiéndose por competencia al Tribunal Administrativo de Risaralda, el 24 de septiembre de 2015 (fl.337), admitida así el 4 de febrero de 2016 (fl.351), con sentencia de 5 de octubre de 2018, la cual accede parcialmente a las pretensiones de la demanda (fls.637 a 658), apelada por la accionada, el 11 de octubre de 2018 (fls.660 a 662), y por la actora el 22 de octubre de 2018 (fls.663 a 669).
Concepto de violación 7. El acto demandado incurre en infracción de las normas en que debía fundarse; artículos 13, 25 y 53, de la Constitución Política de Colombia, principio de realidad sobre las formas y de trato no discriminatorio e igualitario frente a la relación laboral que se niega en la respuesta a la petición elevada, acto que se expide con desconocimiento del precedente judicial en el debido proceso y principio de legalidad en materia administrativa, por tanto despachado con falsa motivación (fls.408 a 411).
Oposición a la demanda[2] 8. La entidad accionada sostiene que deben desestimarse todas las pretensiones de la demanda en cuanto no existió la deprecada relación laboral pues lo demandado atendió a las regulaciones permitidas en el artículo 32 de la ley 80 de 1993, de igual manera no se establecen los elementos fundantes de la relación laboral, en especial el elemento de la subordinación, en tanto, que la relación que se dice continua, no lo fué al existir interrupciones entre los contratos por lo cual están prescritos para demandarse varios de ellos (fls.413 a 428).
Sentencia apelada[3] 9. El fallo impugnado accede parcialmente a las pretensiones de la demanda, señala que dentro del plenario se contó con la presencia de los contratos de prestación de servicios, junto a testimonios que conducen a la plena certeza de la configuración de una relación laboral en cuanto se probó el ánimo de la entidad demandada de emplear de forma permanente los servicios de la accionante, que se dieron de forma subordinada, como lo ha sido reiterado para el caso de una enfermera por la jurisprudencia, desvirtuándose la autonomía e independencia en la prestación de servicios (fls.645 a 652). 10.
Así mismo estima que no ocurre solución de continuidad en la relación, y de acuerdo a la fecha de reclamación y la finalización del último contrato suscrito no opera el fenómeno prescriptivo, entonces reconoce las prestaciones de acuerdo al monto pactado en los contratos, ordena el pago a la actora de aportes realizados por ella a seguridad social, y niega (i) pago de cotizaciones efectuadas a Caja de Compensación ya que no fueron demostradas (fl.652), (ii) la dotación de acuerdo a que la asignación mensual de la demandante fue superior a 2 SMMLV (fl.653), (iii) el reconocimiento de trabajo suplementario pues los cuadros de turno que se aportaron no permiten determinar que el mismo se causó (fl.655), (iv) reconocimiento de prima de servicios y bonificación de servicios prestados, como factores salariales aplicables solo a trabajadores del orden nacional (fl.652), al final también se despacha desfavorablemente la pretensión sobre sanción moratoria en cuanto es una sentencia constitutiva de derechos, así como el reajuste salarial, de acuerdo a la validez de la remuneración pactada en los contratos (fl.655, vto.). 11.
Así, declara (fls.374 y 375). “1. SE DECLARA NO PROBADA la excepción de prescripción formulada por la entidad demandada, conforme a lo expuesto en esta providencia.
2. SE DECLARA LA NULIDAD del acto administrativo contenido en el oficio No. D-462 del 25 de febrero de 2015, por medio del cual la E.S.E Salud Pereira negó el reconocimiento de la relación la laboral reclamada por la demandante, así como el pago de prestaciones sociales correspondientes, conforme a lo expuesto en la parte considerativa de la presente providencia. 3.
Como consecuencia de la anterior declaración, y a título de restablecimiento del derecho, SE CONDENA a la E.S.E. Salud Pereira a pagar en favor de la demandante Martha Ayala Hinestroza las prestaciones laborales de orden legal a las cuales tiene derecho, tomando como base los honorarios contractuales derivados de los contratos de prestación de servicios correspondientes a los períodos en los cuales se demostró la existencia de la relación laboral, es decir el 17 de mayo de 2004 y el 2 de diciembre de 2012, de acuerdo con las consideraciones de esta providencia. 4.
Asimismo, se condena a la demandada a pagar a favor de la demandante los porcentajes de cotización correspondientes a pensión y salud que debió trasladar a los Fondos respectivos, durante el período acreditado en que prestó sus servicios. En su defecto, la entidad efectuará las cotizaciones a que haya lugar, conforme se expuso en la parte motiva de esta providencia. 5.
El tiempo laborado bajo la modalidad de contrato de prestación de servicios, se debe computar para efectos pensionales. 6. Se condena a la demandada a efectuar los ajustes de valor sobre las sumas que resulten a favor del demandante según el índice de precios al consumidor de conformidad con el inciso final del artículo 187 del C.P.A.C.A, para lo cual se observará lo señalado en la parte motiva de este fallo. 7.
La entidad demandada dará cumplimiento al presente fallo en los términos referidos en el artículo 192 del CPACA. Para lo anterior se enviará la copia respectiva del acta a la Procuraduría Regional, para los efectos del Artículo 75 numeral 12 del Decreto 262 de 2000.
8. SE NIEGAN las demás súplicas de la demanda, por lo considerado. 9. Se condena en costas en esta instancia a la parte demandada vencida. 11. Ejecutoriada esta providencia, devuélvase al rematante de la cuota de gastos si a ello hubiere lugar, y archívese el expediente.” Recursos de apelación E.S.E. SALUD PEREIRA[4] 12. Para la convocada, (i) no resultan probadas las funciones ejercidas por la convocante como subordinadas, (ii) pues lo apreciado como subordinación en cumplimiento de horarios y órdenes superiores, se refiere al cumplimiento de turnos acordados, con la habitual coordinación exigida para la debida ejecución contractual, además que (iii) frente al análisis de continuidad de la relación no se aprecia que existe interrupción entre varios contratos y en todo caso (iii) los testimonios carecen de credibilidad pues surgen incoherencias entre los mismos; de tal forma se debe revocar la sentencia apelada negando las pretensiones de la demanda (fls.660 a 662).
DEMANDANTE[5] 13. Diverge del fallo de instancia en cuanto se sustrae de reconocer (i) la prima de servicios y bonificación por servicios prestados, la cual siempre ha sido pagada a las auxiliares de enfermería de planta, (ii) las cotizaciones a la caja de compensación familiar, (iii) dotación, pues no se atiende a que de lo pagado fue necesario realizar pagos de pólizas y seguridad social que restados no se compadecen con 2 SMMLV, exigidos por ley, (iv) bonificación por antigüedad y alimentación, las cuales son percibidas por las auxiliares de enfermería de planta, el (iv) pago de trabajo suplementario, desconociendo los cuadros de turnos allegados y (vi) la sanción moratoria por no consignación de cesantías.
Alegatos de conclusión y Concepto del Ministerio Público en segunda instancia 14. La actora reitera sus alegatos de alzada (fls.704 y 705). La convocada guarda silencio (fl.706). El Ministerio Público no presentó Concepto (fl.706). CONSIDERACIONES Planteamiento del problema jurídico 15. De acuerdo a los argumentos expuestos por los apelantes, el problema jurídico se contrae a determinar si en la sentencia de primera instancia se realizó una adecuada valoración de las pruebas obrantes en el proceso con lo cual se probaron los elementos de la relación laboral, en especial el elemento de la subordinación. En caso de que se determine lo anterior, ingresar al estudio de la procedencia de las prestaciones negadas y exigidas por la actora. 16.
Para dilucidar el problema jurídico planteado, se analizará la normatividad y la jurisprudencia relacionada al contrato realidad, se procederá al estudio de las pruebas recaudadas a fin de establecer si sobrevino la realidad sobre las formas, y de encontrarse probada dicha relación, analizar los aspectos recurridos por la convocante. Normatividad y jurisprudencia aplicable al caso concreto 17.
El numeral 3º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, posibilita celebrar contratos de prestación de servicios con las entidades del sector público: “ARTÍCULO
32. DE LOS CONTRATOS ESTATALES. Son contratos estatales todos los actos jurídicos generadores de obligaciones que celebren las entidades a que se refiere el presente estatuto, previstos en el derecho privado o en disposiciones especiales, o derivados del ejercicio de la autonomía de la voluntad, así como los que, a título enunciativo, se definen a continuación: (…) 3o.
Contrato de Prestación de Servicios. Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad. Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados.
En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable.” (Subrayado propio) 18. De tal forma, en cuanto tiene que ver con la contratación de personas naturales, la norma exige que solo se celebraran tratándose de estas, cuando: (i) no puedan realizarse con el personal de planta o se (ii) requieran de conocimientos especializados. 19.
De allí, que la consecuencia jurídica lógica, radica en que no se generará una relación laboral y con ello tampoco se producirá ningún tipo de prestación social, además de tener un límite temporal, siendo solo posible por el término indispensable para el cumplimiento de la labor contratada. 20. Justamente la Corte Constitucional en Sentencia C-154-97, estableció que el ejercicio de tal potestad es ajustado a la Carta Política, siempre y cuando la administración no la utilice para ocultar la existencia de una verdadera relación laboral personal subordinada y dependiente.
En el mismo sentido, el Consejo de Estado ha reiterado la necesidad de que se acrediten fehacientemente los tres elementos propios de una relación de trabajo, como son la prestación personal del servicio, la remuneración y en especial, la subordinación y dependencia del trabajador respecto del empleador. 21. En este mismo sentido, la sentencia de Unificación[6] de la Sección Segunda de esta Corporación, con ponencia del Consejero Carmelo Perdomo Cuéter, indicó: “De lo anterior se colige que el contrato de prestación de servicios se desfigura cuando se comprueban los tres elementos constitutivos de una relación laboral, esto es, la prestación personal del servicio, la remuneración y la continuada subordinación laboral, de lo que surge el derecho al pago de prestaciones sociales a favor del contratista, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas en las relaciones laborales, consagrado en el artículo 53 de la Constitución Política, con el que se propende por la garantía de los derechos mínimos de las personas preceptuados en normas respecto de la materia.
En otras palabras, el denominado “contrato realidad” aplica cuando se constata en juicio la continua prestación de servicios personales remunerados, propios de la actividad misional de la entidad contratante, para ejecutarlos en sus propias dependencias o instalaciones, con sus elementos de trabajo, bajo sujeción de órdenes y condiciones de desempeño que desbordan las necesidades de coordinación respecto de verdaderos contratistas autónomos, para configurar dependencia y subordinación propia de las relaciones laborales[7]”.(Subraya la Sala) 22.
De tal forma, se hace necesario remitir al citado artículo 53 de la Constitución Política que dispone frente a los principios mínimos fundamentales en materia laboral entre otros, el de la primacía de la realidad sobre las formalidades. “ARTICULO 53. El Congreso expedirá el estatuto del trabajo. La ley correspondiente tendrá en cuenta por lo menos los siguientes principios mínimos fundamentales: Igualdad de oportunidades para los trabajadores; remuneración mínima vital y móvil, proporcional a la cantidad y calidad de trabajo; estabilidad en el empleo; irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en normas laborales; facultades para transigir y conciliar sobre derechos inciertos y discutibles; situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho; primacía de la realidad sobre formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales; garantía a la seguridad social, la capacitación, el adiestramiento y el descanso necesario; protección especial a la mujer, a la maternidad y al trabajador menor de edad.
El estado garantiza el derecho al pago oportuno y al reajuste periódico de las pensiones legales. Los convenios internacionales del trabajo debidamente ratificados, hacen parte de la legislación interna. La ley, los contratos, los acuerdos y convenios de trabajo, no pueden menoscabar la libertad, la dignidad humana ni los derechos de los trabajadores.” 23.
Por su parte, el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo[8], señala los elementos esenciales del contrato de trabajo, de la siguiente manera: “ARTÍCULO 23. ELEMENTOS ESENCIALES. <Artículo subrogado por el artículo 1o. de la Ley 50 de 1990. El nuevo texto es el siguiente:> 1. Para que haya contrato de trabajo se requiere que concurran estos tres elementos esenciales: a. La actividad personal del trabajador, es decir, realizada por sí mismo; b. La continuada subordinación o dependencia del trabajador respecto del empleador, que faculta a éste para exigirle el cumplimiento de órdenes, en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, e imponerle reglamentos, la cual debe mantenerse por todo el tiempo de duración del contrato.
Todo ello sin que afecte el honor, la dignidad y los derechos mínimos del trabajador en concordancia con los tratados o convenios internacionales que sobre derechos humanos relativos a la materia obliguen al país; y c. Un salario como retribución del servicio. 2. Una vez reunidos los tres elementos de que trata este artículo, se entiende que existe contrato de trabajo y no deja de serlo por razón del nombre que se le dé ni de otras condiciones o modalidades que se le agreguen.” (Subrayado propio) 24.
Aquí se debe precisar, que en materia probatoria, la presunción que se establece en la citada norma opera de forma distinta cuando se trata en materia laboral ordinaria, ya que se está dejando la carga de la prueba en manos del empleador, caso distinto ocurre, cuando se involucran relaciones entre los servidores públicos o particulares frente al Estado, los cuales deberán asumir esa carga siempre que intenten develar una relación laboral a través de un contrato de prestación de servicios. 25.
En efecto, quien demande, tiene que desvirtuar inicialmente la presunción del artículo 32 de la Ley 80 de 1993 y consecuentemente la del acto administrativo mediante el cual se nombró. Es así, que es inminente que se prueben los elementos de la relación laboral, esto es, (i) la actividad personal del trabajador, (ii) subordinación continuada y dependencia del trabajador y (iii) remuneración como retribución del trabajo prestado, para que se pueda configurar un contrato de trabajo.
El caso concreto 26. La señora MARTHA AYALA HINESTROZA, dice haber laborado para la E.S.E. SALUD PEREIRA, desde el 15 de mayo de 2004, hasta el 2 de diciembre de 2012 (fl.8), como AUXILIAR DE ENFERMERÍA. Manifiesta que fue contratada mediante reiterados contratos de prestación de servicios que buscaron evadir la existencia del verdadero vínculo laboral que sostuvo con esa E.S.E. 27.
La Sala abordará el estudio del presente caso, atendiendo las reglas jurisprudenciales que se vienen observando en litigios de similares carácteristicas fácticas, por tanto antes de iniciar cualquier análisis probatorio, debe reiterarse la indispensable presencia de los contratos suscritos entre las partes, en procura de destacar su objeto, temporalidad, funciones y demás aspectos que permitan establecer la existencia de los elementos de una posible relación laboral, lo que implica que no es posible realizar un análisis de los periodos sobre los cuales estos no obren, de tal forma se hará el estudio estrictamente frente a los contratos debidamente aportados. 28.
Tal exigencia se apuntó por esta Subsección[9] y refiere al particular que: “(…) el contrato estatal en la modalidad de prestación de servicio, resulta necesario para asuntos como el presente, a fin de determinar su objeto, temporalidad o plazo, pago y forma de pago pactadas por las partes, es decir, aspectos que son de vital importancia en la definición de conflictos jurídicos como el sub examine”. 29.
De tal forma, se encuentran aportados por la demandante e incorporados en debida forma, según se aprecia en audiencia inicial de 6 de diciembre de 2017 (fl.479, CD - fl.488), los siguientes contratos suscritos entre los extremos procesales: |N° |FECHA |VALOR |VIGENCIA | |OP |17/05/04|$1.945.434.oo |Desde el 17/05/04 hasta | |329-2004 | |Pagaderos en |el 16/07/04. | | | |forma mensual la| | | | |suma de | | | | |$892.362.oo. | | |OP |17/07/04|Pagaderos en |Desde el 17/07/04 hasta | |513-2004 | |forma mensual la|el 31/01/05 | | | |suma de | | | | |$892.362.oo. | | |OP |01/03/05|$3.569.448.oo |Desde el 01/03/05 hasta | |147-2005 | |Pagaderos en |el 30/06/05. | | | |forma mensual la| | | | |suma de | | | | |$892.362.oo. | | |OP |01/07/05|$3.569.448.oo |Desde el 01/07/05 hasta | |382-2005 | |Pagaderos en |el 31/10/05. | | | |forma mensual la| | | | |suma de | | | | |$892.362.oo. | | |OP |01/11/05|$2.677.086.oo |Desde el 01/11//05 hasta| |682-2005 | |Pagaderos en |el 26/01/06. | | | |forma mensual la| | | | |suma de | | | | |$892.362.oo. | | |OP |27/01/06|$6.558.860.oo |Desde el 27/01/06 hasta | |215-2006 | |Pagaderos en |el 26/08/06. | | | |forma mensual la| | | | |suma de | | | | |$936.980.oo. | | |OP |27/08/06|$5.387.635.oo |Desde el 27/08/06 hasta | |522-2006 | |Pagaderos en |el 26/01/07. | | | |forma mensual la| | | | |suma de | | | | |$1.077.527.oo. | | |OP |27/01/07|$5.387.635.oo |Desde el 27/01/07 hasta | |041-2007 | |Pagaderos en |el 26/06/07. | | | |forma mensual la| | | | |suma de | | | | |$1.077.527.oo. | | |OP |29/06/07|$5.387.635.oo |Desde el 29/06/07 hasta | |773-2007 | |Pagaderos en |el 28/11/07, más una | | | |forma mensual la|prórroga de 41 días.
Al | | | |suma de |8 de enero de 2008. | | | |$1.472.000.oo. | | |OP |03/01/08|$716.000.oo |Desde el 09/01/08 hasta | |088-2008 | |Pagaderos al |el 27/01/08. | | | |finalizar las | | | | |actividades | | | | |contratadas | | |OP |06/02/08|$5.657.015.oo |Desde el 06/02/08 hasta | |357-2008 | |Pagaderos en |el 05/07/08. | | | |forma mensual la| | | | |suma de | | | | |$1.131.403.oo. | | |OP |01/07/08|$3.394.209.oo |Desde el 06/07/08 hasta | |807-2008 | |Pagaderos en |el 05/10/08. | | | |forma mensual la| | | | |suma de | | | | |$1.131.403.oo. | | |OP |01/10/08|$2.074.239.oo |Desde el 06/10/08 hasta | |1006-2008| |Pagaderos en |el 05/12/08. | | | |forma mensual la| | | | |suma de | | | | |$1.131.403.oo. | | |OP |01/12/08|$565.702.oo |Desde el 06/12/08 hasta | |1444-2008| |Pagaderos al |el 21/12/08. | | | |finalizar las | | | | |actividades | | | | |contratadas. | | |OP |02/01/09|$7.591.494.oo |Desde el 03/01/09 hasta | |186-2009 | |Pagaderos en |el 02/07/09. | | | |forma mensual la| | | | |suma de | | | | |$1.265.249.oo. | | |OP |01/07/09|$5.060.996.oo |Desde el 02/07/09 hasta | |690-2009 | |Pagaderos en |el 01/10/09. | | | |forma mensual la| | | | |suma de | | | | |$1.265.249.oo. | | |OP |28/10/09|$2.699.198.oo |Desde el 01/11/09 hasta | |1155-2009| |Pagaderos en |el 03/01/10. | | | |forma mensual la| | | | |suma de | | | | |$1.265.249.oo. | | |OP |04/01/10|$9.122.442.oo |Desde el 04/01/10 hasta | |075-2010 | |Pagaderos en |el 03/08/10. | | | |forma mensual la| | | | |suma de | | | | |$1.303.206.oo. | | |OP |26/07/10|$5.212.824.oo |Desde el 08/08/10 hasta | |686-2010 | |Pagaderos en |el 07/12/10., más | | | |forma mensual la|prórroga de 29 días, | | | |suma de |hasta el 6 de enero de | | | |$1.303.206.oo., |2011. | | | |más una adición | | | | |de $1.529.766.oo| | |OP |03/01/11|$6.5162.030.oo |Desde el 07/01/11 hasta | |076-2011 | |Pagaderos en |el 06/06/11. | | | |forma mensual la| | | | |suma de | | | | |$1.303.206.oo. | | |OP |03/06/11|$6.5162.030.oo |Desde el 07/06/11 hasta | |594-2011 | |Pagaderos en |el 06/11/11 más prórroga| | | |forma mensual la|de 57 días, hasta el 3 | | | |suma de |de enero de 2012. | | | |$1.303.206.oo. | | | | |más una adición | | | | |de $2.476.091.oo| | |OP |02/01/12|$5.369.208.oo |Desde el 04/01/12 al | |045-2012 | |Pagaderos en |30/06/2012 | | | |forma mensual la| | | | |suma de | | | | |$1.303.302.oo., | | | | |más dos | | | | |adicionales por | | | | |valor de | | | | |$1.208.072.oo y | | | | |$1.342.302.oo | | |OP |26/06/12|$6.5162.030.oo |Desde el 01/07/12 al | |586-2012 | |Pagaderos en |31/08/12 | | | |forma mensual la| | | | |suma de | | | | |$1.342.302.oo. | | |OP |01/09/12|$2.684.604.oo |Desde el 01/09/12 hasta | |953-2012 | |Pagaderos en |el 30/10/12., más | | | |forma mensual la|prórroga de 8 días, | | | |suma de |hasta el 8 de noviembre | | | |$1.342.302.oo. |de 2012. | |OP |14/11/12|$2.326.657.oo |Desde el 14/11/12 al | |1442-2012| |Pagaderos en |02/12/12 | | | |forma mensual la| | | | |suma de | | | | |$1.342.302.oo. | | 30.
Así, se tiene que el objeto se determinó en los señalados como: “La contratista se compromete con la ESE Salud Pereira a prestar los servicios de tiempo completo como Auxiliar de Enfermería asignada al Área de Urgencias de la Unidad Intermedia de Salud de Kennedy, o en la Unidad Intermedia de Salud donde se requiera de acuerdo a la necesidad del servicio de la Empresa Social del Estado Salud Pereira.” 31.
Aunado lo anterior, figuran las siguientes “CONDICIONES ESPECIALES DE EJECUCIÓN DE LA ORDEN PREVIA” que dentro del particular se consignan: “1. La contratista deberá dar cumplimiento al cronograma de actividades dado a conocer por su interventor, el cual desarrollará en forma estricta, con el fin de que la Empresa Social del Estado Salud Pereira ejecute en forma acorde los programas que lleva a cabo y que han sido previamente establecidos. 2.
La contratista deberá afiliarse al sistema de seguridad social en salud, pensión y ARP. 3. Diligenciar toda la información requerida para soportar todas las actividades ejecutadas. 4. Aplicar los protocolos de manejo de atención que cumple la Empresa Social del Estado Salud Pereira para dar cumplimiento a los procesos diseñados según las necesidades de la población que atiende la empresa. 5.
Atender las recomendaciones que sobre la prestación de la actividad encomendada le realice su interventor. 6. Cumplir el cronograma de actividades dado a conocer por su interventor, cual desarrollará en forma estricta con el fin de que la Empresa Social del Estado Salud Pereira ejecute en forma acorde los programas que lleva a cabo y que han sido previamente establecidos. 7.
Rendir un informe mensual sobre las actividades desarrolladas con ocasión de la ejecución del contrato, los informes deben ser presentados al interventor designado para el contrato.” 32. De tal forma, se encuentra que acorde con lo exigido para la prestación del servicio se tiene que dentro del manual específico de la entidad, para el cargo de enfermera se contienen las siguientes funciones: |MANUAL ESPECIFICO DE FUNCIONES Y COMPETENCIAS LABORALES | |IDENTIFICACIÓN | |Nivel: | |Asistencial | |Denominación del Empleo: | |Auxiliar Área Salud | |Código: | |412 | |Grado: | |03 | |N° de Cargos: | |82 | |Dependencia: | |Donde se ubique el cargo | |Cargo del jefe Inmediato: | |Quien ejerza la supervisión directa | |Ubicación Geográfica: | |Municipio de Pereira | |PROPÓSITO PRINCIPAL | |Ejecución de labores auxiliares de enfermería en la atención de | |individuos, núcleo familiar y comunidad, en cualquiera de las áreas | |clínicas hospitalarias y ambulatorias, a la que se asignado. | |FUNCIONES ESENCIALES | |Urgencias - Observación e Intervención | | | |Cumplir y aplicar con las normas procesos y protocolos establecidos| |por la empresa a fin de prestar un servicio en condiciones de | |calidad a la comunidad usuaria. | |Recibir al usuario, prepararlo para la consulta de urgencias y | |administrar los tratamientos ordenados por el Médico. | |Realizar todos los procedimientos que se deriven de la consulta y | |requieran ejecución inmediata. | |Mantener el consultorio ordenado, limpio y con los implementos | |necesarios para realizar la consulta. | |Elaborar las notas de enfermería, registrando la evolución del | |paciente, según las observaciones de la enfermera al recibir o | |entregar el turno, verificando el estado. | 33.
Sea lo primero entrar al estudio de los elementos fundantes de la relación laboral, y se aprecia que las partes no divergen de la (i) prestación del servicio, ni de la (ii) remuneración de la misma; entonces como eje central de la probanza de los elementos de la realidad sobre las formas estará determinar si la labor se ejecutó de forma subordinada, y se encuentra que este aspecto se afirma por sí mismo, en el objeto y las funciones transcritas de los contratos, como de otras especificidades determinadas en los mismos. 34.
En efecto, atiéndase a que dichas funciones se focalizan sobre la obligación a la contratista de “dar cumplimiento al cronograma de actividades dado a conocer por su interventor, el cual desarrollara en forma estricta, con el fin de que la Empresa Social del Estado Salud Pereira ejecute en forma acorde los programas que lleva a cabo y que han sido previamente establecidos”, entre otras; aspecto que se refuerza de las declaraciones rendidas por los testigos convocados a la audiencia de pruebas desarrollada el 30 de mayo de 2018 (fl.611, CDS – fl.20), señor JHON EDWIN MARTÍNEZ RAMIREZ y señoras MYRIAM DEL CARMEN OLIVEROS y GLADYS LUCÍA CARDONA, a quienes les constan que las condiciones de tiempo, modo y lugar en las que se desarrollaron las actividades de la enfermera y describen el cumplimiento de un horario, ejecución de órdenes directas dictadas por personal médico superior e imposibilidad de abandonar el sitio de trabajo, o no asistir a él sin permiso previo de los mismos, es decir, se constata el cumplimiento de la labor en igualdad de condiciones que sus pares de planta. 35.
Cierto resulta entonces, que probados están los elementos de una verdadera relación laboral atendiendo a los principios de la sana crítica al revisar el caudal probatorio obrante, siendo incuestionable (i) que existió el ánimo permanente de contratar a la actora por parte de la entidad accionada, al reflejarse la continuada y atemporal contratación descrita, atendiendo a que las funciones desarrolladas son de (ii) la naturaleza de la entidad demandada, y fueron desarrolladas de forma (iii) subordinada, como lo es para una AUXILIAR DE ENFERMERÍA, que se encuentra bajo las órdenes de superiores en el desarrollo de su labor; y de cuyo cargo se logra probar su existencia –AUXILIAR DE ENFERMERÍA COD. 412 (fls.307 a 309), entonces, se confirmará el sentido de la sentencia recurrida. 36.
Señalado lo anterior, se constata que existió una relación contractual entre las partes, desde el 17 de mayo del año 2004 y el 2 de diciembre del año 2012, se atiende a que este último extremo procesal obedeció a la terminación anticipada y voluntaria de la actora a pesar de que el último contrato fue suscrito hasta el 14 de enero de 2013. 37.
Ahora bien, la sentencia de instancia indica una relación sin solución de continuidad lo cual se valora justo al no apreciarse interrupción entre las órdenes significativa, y siendo que la reclamación administrativa se interpuso por la accionante el 6 de febrero de 2015 (fl.8), se dirá que no se encuentran prescritas las pretensiones sobre los contratos suscritos en el antedicho periodo sin solución de continuidad, siendo idóneo de ser reclamado en cuanto al pago de prestaciones sociales, pues sobre aquel no transcurrió un plazo superior a tres años en contra de la disposición del artículo 102 del Decreto 1848 de 1969, reglamentario del Decreto 3135 de 1968, para solicitar por vía administrativa el reconocimiento de la relación laboral y por ende el pago de los salarios y prestaciones, interrumpiendo el fenómeno jurídico de la prescripción, entonces confirmado será también en este sentido la sentencia apelada. 38.
No obstante, se deberán aclarar aspectos de disconformidad de la parte accionante frente a la resolutiva en el fallo de instancia, pues se queja la actora en su escrito de apelación al respecto del reconocimiento sobre las horas extras, a lo cual se dirá que dentro del expediente no existe prueba de la causación de estas prestaciones, pues en realidad obran cuadros de turnos imprecisos, que no indican fechas certeras, ni que se realizarán por la actora, por eso ni la afirmación de los testigos que declaran ello, ni su afirmación es prueba suficiente que lleve a la conclusión que en efecto prestó el servicio por el tiempo extra señalado. 39.
Debió demostrar que en efecto estuvo laborando para la E.S.E. en los turnos a que hace referencia en su escrito, “mal haría esta Corporación con basarse solo en los hechos narrados por el interesado sin que medie prueba que refleje la veracidad de los mismos, por ejemplo, mediante certificaciones, copias de planillas de asistencia en las que se pueda verificar que brindó atención en los horarios que afirma estuvo laborando”[10], así se estará a lo resuelto en la sentencia, así mismo en cuanto a la sanción moratoria, pues esta es una sentencia de naturaleza constitutiva, de la cual nacen las obligaciones ordenadas en aquella, por lo cual no procede tampoco ese reconocimiento. 40.
Ahora bien, importante es aclarar que frente al reconocimiento de las prestaciones que deberán ser reconocidas a la actora se sostuvo en anterior providencia[11] que “el reconocimiento de la primacía de la realidad sobre la formalidades que conlleva a la declaración de existencia de una relación laboral subyacente de un contrato de prestación de servicio, no puede otorgar al accionante la calidad de empleado público, por lo que no es posible reconocer prestaciones sociales de carácter extralegal que devenguen otros funcionarios de la planta de personal del ente territorial demandado, (…)”.
En consideración, a la demandante le asiste el derecho al reconocimiento de las prestaciones sociales de carácter legal que devengue un(a) AUXILIAR DE ENFERMERÍA de planta del demandado tales como vacaciones, primas, bonificaciones, cesantías entre otras, más no podrán reconocérsele aquellas extralegales, por cuanto comportan un beneficio para los empleados públicos, condición de la que ella carece.
En ese mismo sentido y en cuanto al reajuste salarial pretendido, la Subsección reitera lo señalado en tal pronunciamiento en cuanto por ello, “no surge el derecho al reconocimiento y pago de las diferencias salariales”, entonces en dicho aspecto se estará a lo resuelto en la instancia. 41. En cuanto a la forma de liquidar las prestaciones sociales reconocidas se precisa que se pagará a la accionante con el equivalente a las prestaciones sociales que un trabajador (a) de la misma categoría como AUXILIAR DE ENFERMERÍA -CÓDIGO -412 de la demandada, devenga en dicha entidad, tomando como base el valor de los honorarios pactados en los contratos de prestación de servicios, cargo del cual se prueba la existencia. 42.
No obstante lo anterior, se revocará la orden de pagar a la actora los valores por concepto de los aportes que realizó al sistema de seguridad social, numeral “CUARTO”, en cuanto en el mismo se ordenó devolverle los valores que ella aporto al sistema de seguridad social, en el porcentaje que le correspondería al empleador y que fueran asumidos por la demandante, pues tal devolución no resulta procedente. 43.
La Sala explicará, que en materia de los aportes en salud, lo primero es traer a la disertación que el Preámbulo de la Ley 100 de 1993, define que el Sistema de la Seguridad Social Integral es el conjunto de instituciones, normas y procedimientos, de que dispone la persona y la comunidad para gozar de calidad de vida, mediante el cumplimiento progresivo de los planes y programas que el Estado y la sociedad desarrollen para proporcionar la cobertura integral de las contingencias, especialmente las que menoscaban la salud y la capacidad económica, de los habitantes del territorio nacional, con el fin de lograr el bienestar individual y la integración de la comunidad. 44.
A partir de allí, la ley desarrolló el Sistema General de Pensiones y el Sistema General de la Seguridad Social en Salud, este último está dirigido a la regulación de la sanidad general en la Nación, el cual dentro de sus características primordiales integra entre otros aspectos, la obligatoriedad de afiliación, previo pago de la cotización reglamentaria y la libertad de elección de los afiliados a la entidad promotora de salud. 45.
Así mismo, la Corte Constitucional, señalo que: “Los recursos del Sistema de Seguridad Social en Salud son rentas parafiscales porque son contribuciones que tienen como sujeto pasivo un sector específico de la población y se destinan para su beneficio, y conforme al principio de solidaridad, se establecen para aumentar la cobertura en la prestación del servicio de salud.
El diseño del sistema general de seguridad social en salud define en forma específica los destinatarios, los beneficiarios y los servicios que cubre el plan obligatorio de salud, todos constitutivos de la renta parafiscal.” 46. Así explica la Corte Constitucional frente a la protección constitucional de los recursos de la Seguridad Social y la destinación específica de los aportes a salud y pensión, “que los recursos que ingresan al Sistema de Seguridad Social, tanto en salud como en pensiones, con independencia de la denominación que de ellos se haga (cotizaciones, aportes, cuotas moderadoras, copagos, tarifas, deducibles, bonificaciones, etc.), no pueden ser utilizados para propósitos distintos a los relacionados con la seguridad social debido a su naturaleza parafiscal.” 47.
También por su naturaleza parafiscal los recursos de la Seguridad Social, solo pueden ser empleados para garantizar la prestación de los servicios de salud en los dos regímenes; subsidiario y contributivo, no siendo legal destinarlos a otros presupuestos, además por esa misma naturaleza, son ingresos no gravados fiscalmente. Así a la contratista no le es dable cancelarle directamente los aportes que en su oportunidad efectuó, pues estos son de obligatorio pago y recaudo, al margen de que se haya prestado o no el servicio de salud, por cuanto su finalidad es la de garantizar el acceso a la sanidad para la población más vulnerable y subsidiada, atendiendo al principio de solidaridad. 48.
Ahora bien, de la misma forma, la Ley 100 de 1993 creó el Sistema General de Pensiones cuyos objetivos son garantizar a la población, el amparo contra las contingencias derivadas de la vejez, invalidez o muerte, mediante el reconocimiento de una pensión y prestaciones determinadas en la Ley. También busca la ampliación progresiva de cobertura a los segmentos de población no cubiertos con el Sistema, está compuesto, fundamentalmente, por el “Régimen Solidario de Prima Media con Prestación Definida” y el “Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad”. 49.
El Régimen de Prima Media, es aquel mediante el cual, los afiliados o sus beneficiarios obtienen una pensión de vejez, de invalidez o de sobrevivientes, o una indemnización, previamente definidas y una de las principales características es que los aportes de los afiliados y sus rendimientos, así como el reconocimiento y pago de las pensiones de este régimen, se efectúan con cargo a una “bolsa común”, de tal manera que la financiación de la pensión obligatoria del Régimen de Prima Media, cuenta con la garantía de un fondo común de naturaleza pública, que se nutre de los aportes de sus afiliados.
Así lo establece el artículo 32 de la Ley 100 de 1993, cuando señala, que “los aportes de los afiliados y sus rendimientos, constituyen un fondo común de naturaleza pública, que garantiza el pago de las prestaciones de quienes tengan la calidad de pensionados en cada vigencia”, y que “El Estado garantiza el pago de los beneficios a que se hacen acreedores los afiliados”. 50.
El Régimen de Ahorro Individual, es aquel mediante el cual los afiliados, tendrán derecho a una pensión de vejez, a la edad que escojan, siempre y cuando el capital acumulado en su cuenta de ahorro individual les permita obtener una pensión mensual, superior al 110% del salario mínimo legal mensual vigente en el Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, los aportes pensionales se depositan en una cuenta de ahorro individual a nombre de cada afiliado, es decir, éste es dueño de su propia cuenta.
Bajo este sistema, la pensión obligatoria se financia con los aportes efectuados por el afiliado y el empleador, más los rendimientos generados. Si el afiliado es trabajador independiente, los aportes los asume él en un 100%. 51. Con independencia de cuál sea el régimen al que se encuentre afiliada la actora, pues no está corroborado en el expediente tal aspecto, se debe atender a que los fines para los cuales están destinados los aportes a pensión, dado que corresponde al contratista por ley sufragar dicha contribución, en tanto está obligado por ley a efectuar su pago, posteriormente resulta inviable ordenarse su devolución, así se haya declarado la existencia de un vínculo laboral, pues, de admitirse tal pretensión, se le estaría otorgando “un beneficio propiamente económico, que no influye en el derecho pensional como tal”. 52.
Resuelto lo anterior se reiterará lo que en pronunciamientos anteriores indicó esta ponente frente a que una vez determinada la existencia del realidad sobre las formas, lo ordenado no es procedente, ya que por su naturaleza parafiscal, a pesar de que se haya declarado a su favor la existencia del contrato realidad, estos dineros son de obligatorio pago y recaudo para un fin específico y no constituyen un crédito a favor del interesado, “lo que excluye la posibilidad de titularidad que sobre los mismos pretenda el actor ejercer”. 53.
De lo expuesto, se orientará que el reconocimiento de aportes en seguridad social solo se hará sobre los aportes a pensión y la forma correcta de ordenarlos pagar al demandado, de acuerdo a la jurisprudencia desarrollada por esta Subsección, es que a título de restablecimiento del derecho la Administración determine mes a mes si existe diferencia entre los aportes que se debieron efectuar y los realizados por la actora, y cotizar al respectivo fondo de pensiones donde se encuentre afiliada la demandante, la suma faltante por concepto de aportes a pensión sólo en el porcentaje que le correspondía como empleador, en los periodos en los que se demostró la relación laboral. 54.
Para tales efectos, la interesada deberá acreditar las cotizaciones que realizó al mencionado sistema durante su vínculo y en la eventualidad de que no las hubiese hecho o existiese diferencia en su contra, tendrá la carga de cancelar o completar según el caso, el porcentaje que le incumbía como trabajador. 55. También se confirmará lo relativo a la dotación cuyo análisis del colegiado de instancia fue acertado al negarla y resulta procedente esa decisión, de acuerdo al artículo 1° del Decreto Reglamentario 1978 de 1989, el cual dispuso de manera expresa que la dotación de calzado y vestido de labor es aplicable a quienes prestan sus servicios a través de contrato de trabajo, siempre que su remuneración mensual sea inferior a dos (2) veces el salario mínimo legal vigente; para lo cual será indispensable haber laborado para la entidad al menos 3 meses antes de cada suministro. 56.
En cuanto a la condena en costas al demandado, la jurisprudencia de la Sala[12] en dicha temática ha precisado que el artículo 188 del CPACA entrega al juez la facultad de disponer sobre su condena, lo cual debe resultar de analizar diversos aspectos dentro de la actuación procesal, tales como la conducta de las partes, y que principalmente aparezcan causadas y comprobadas, siendo consonantes con el contenido del artículo 365 del CGP. 57.
Al realizar un análisis sobre la necesidad de condenar en costas a la parte vencida del proceso, atendiendo los criterios ya definidos por la jurisprudencia, no se encuentra evidencia de causación de expensas que justifiquen su imposición a la parte demandada, quien dentro de sus facultades hizo uso mesurado de su derecho, por ello, esta sentencia se abstendrá de condenar en costas al demandado, revocando el numeral “NOVENO” de la Sentencia de Instancia. 58.
Finalmente, pese a encontrarse probados los elementos de la relación laboral, se dirá que esto no implica que la accionante detente la condición de empleada pública en miramiento a que no existen los elementos de una relación legal y reglamentaria en cuanto al artículo 122 de la Constitución Política. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: CONFIRMAR CON MODIFICACIÓN la sentencia apelada, salvo el ordinal “TERCERO (3.)” y “CUARTO” (4.)” de su parte resolutiva que se MODIFICAN conforme lo expuesto en la parte motiva de esta providencia, los cuales se quedarán de la siguiente manera: “TERCERO: CONDENAR a la E.S.E. SALUD PEREIRA a pagar la señora MARTHA AYALA HINESTROZA el equivalente a las prestaciones sociales que un trabajador (a) de la misma categoría como AUXILIAR DE ENFERMERÍA -CÓDIGO -412 de la demandada, devenga en dicha entidad, tomando como base el valor de los honorarios pactados en los contratos de prestación de servicios ejecutados por la demandante durante el periodo comprendido entre el 17 de mayo de 2004 y el 2 de diciembre de 2012.
CUARTO: CONDENAR a la E.S.E. SALUD PEREIRA a efectuar los aportes con destino al sistema de seguridad social en pensiones respecto del periodo en que se demostró la existencia de la relación laboral entre las partes del presente proceso, esto es, el transcurridos entre el 17 de mayo de 2004 y el 2 de diciembre de 2012, en caso de presentarse diferencias en perjuicio de la demandante efectuar el pago de las mismas como su empleador al fondo de pensiones en el que se encuentre afiliada la actora.
Así mismo, la demandante deberá acreditar las cotizaciones efectuadas al mencionado sistema durante estos periodos y en caso de no haberlas efectuado o de que se verifique diferencia alguna en su contra, tendrá la obligación de completar o cancelar dicho faltante, conforme se expuso en la parte considerativa de la presente sentencia. REVOCAR la orden de instancia que ordena el pago a la demandante de los aportes en salud y pensión, según se explicó en la parte motiva de este fallo.
SEGUNDO: REVOCAR el numeral “NOVENO (9.)” en cuanto condena en costas a la parte demandada.
TERCERO: Por la Secretaría de la Sección Segunda de la Corporación devuélvase el expediente al Tribunal Administrativo de Risaralda y déjense las constancias de rigor. CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE, Y CÚMPLASE. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la presente sesión Firma electrónica SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ Firma electrónica Firma electrónica CARMELO PERDOMO CUÉTER CÉSAR PALOMINO CORTÉS (Con aclaración de voto) DEVOLUCIÓN DEL PORCENTAJE APORTADO AL SISTEMA DE SEGURIDAD SOCIAL [D]ifiero en cuanto se advierte en el proyecto que no es dable pagarle a la demandante el porcentaje que aportó para el sistema de seguridad social (pensiones y salud) […] [E]stimo que la devolución del porcentaje de cotización al sistema integral de seguridad social hace parte del restablecimiento del derecho de la accionante, sin perjuicio de que opere la prescripción, y una decisión en contrario podría constituir un enriquecimiento sin justa causa a favor de la entidad estatal demandada CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN "B" ACLARACIÓN DE VOTO DR. CARMELO PERDOMO CUETER Radicación número: 66001-23-33-000-2015-00433-01(2197-19) Actor: MARTHA AYALA HINESTROZA Demandado: EMPRESA SOCIAL DEL ESTADO (ESE) SALUD PEREIRA Referencia: CONTRATO REALIDAD Con mi acostumbrado respeto, procedo a aclarar el voto en relación con la providencia adoptada por la sala de subsección en el asunto del epígrafe, por cuyo conducto se modifica la sentencia de 5 de octubre de 2018, proferida por el Tribunal Administrativo de Risaralda, mediante la cual se accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, en los siguientes términos:
PRIMERO: CONFIRMAR CON MODIFICACIÓN la sentencia apelada, salvo el ordinal “TERCERO (3.)” y “CUARTO” (4.)” de su parte resolutiva que se MODIFICAN conforme lo expuesto en la parte motiva de esta providencia, los cuales se quedarán de la siguiente manera: “TERCERO: CONDENAR a la E.S.E. SALUD PEREIRA a pagar la señora MARTHA AYALA HINESTROZA el equivalente a las prestaciones sociales que un trabajador (a) de la misma categoría como AUXILIAR DE ENFERMERÍA -CÓDIGO -412 de la demandada, devenga en dicha entidad, tomando como base el valor de los honorarios pactados en los contratos de prestación de servicios ejecutados por la demandante durante el periodo comprendido entre el 17 de mayo de 2004 y el 2 de diciembre de 2012. […] REVOCAR la orden de instancia que ordena el pago a la demandante de los aportes en salud y pensión, según se explicó en la parte motiva de este fallo.
Al respecto, pese a que comparto la decisión, difiero en cuanto se advierte en el proyecto que no es dable pagarle a la demandante el porcentaje que aportó para el sistema de seguridad social (pensiones y salud), a pesar de que una cosa es la devolución de lo que ella tuvo que sufragar respecto del porcentaje que correspondía a sus empleadores en los lapsos en los que no operó el fenómeno prescriptivo, y otra, es que las entidades completen al sistema los aportes correspondientes a pensión, tal como se dejó consignado en la sentencia de unificación CE-SUJ2 No. 5 de 2016.
Sobre este aspecto, se destaca que cuando en la aludida providencia de unificación se afirma que «resulta oportuno precisar que la imprescriptibilidad de la que se ha hablado no opera frente a la devolución de los dineros pagados por concepto de aportes hechos por el trabajador como contratista, pues esto sería un beneficio propiamente económico para él, que no influye en el derecho pensional como tal (que se busca garantizar), sino en relación con las cotizaciones adeudadas al sistema de seguridad social en pensiones, que podrían tener incidencia al momento de liquidarse el monto pensional» (negrilla fuera de texto), no nos estamos refiriendo a que no se le pueda devolver al interesado el porcentaje que debió asumir su empleador, solo que al ser una pretensión de naturaleza económica o patrimonial también se somete al término prescriptivo.
A partir de los anteriores prolegómenos, aunque estimo que la devolución del porcentaje de cotización al sistema integral de seguridad social hace parte del restablecimiento del derecho de la accionante, sin perjuicio de que opere la prescripción, y una decisión en contrario podría constituir un enriquecimiento sin justa causa a favor de la entidad estatal demandada, lo cierto es que la Sala mayoritaria ha adoptado un derrotero diferente, en el sentido de que no hay lugar a pagar a la actora dicho porcentaje, motivo por el cual se acoge tal rumbo.
Por otra parte, frente al reconocimiento y pago de las prestaciones sociales «tomando como base el valor de los honorarios pactados en los contratos de prestación de servicios ejecutados por la demandante», considero que lo correcto es ordenar lo que resulte más benéfico a esta, habida cuenta de que al haber cargo homólogo en la planta de personal de la entidad, debe tenerse en cuenta el salario de dicho empleo en la medida en que sea superior a los honorarios, pero en el proyecto no se hace anotación alguna al respecto.
Atentamente, CARMELO PERDOMO CUÉTER ----------------------- [1] Folios 404 a 412. [2] Folios 120 a 131. [3] Folios 637 a 658. [4] Folios 388 a 386. [5] Folios 663 a 669. [6] CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA. Consejero Ponente: Dr. CARMELO PERDOMO CUÉTER. Bogotá D.C., Veinticinco (25) de agosto de dos mil diecise[pic]is (2016), radicación número: 230012333O CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA.
Consejero Ponente: Dr. CARMELO PERDOMO CUÉTER. Bogotá D.C., Veinticinco (25) de agosto de dos mil dieciséis (2016), radicación número: 230012333000201300260 01 (0088-15) CE–SUJ2-005-16. [7] En similares términos, se pronunció el Consejo de Estado, sección segunda, subsección B, en sentencia de 27 de enero de 2011, consejero ponente: Víctor Hernando Alvarado Ardila, expediente: 5001-23-31-000-1998- 03542-01(0202-10). [8] Modificado por el artículo 1º de la Ley 50 de 1990. [9] CONSEJO DE ESTADO.
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. SECCIÓN SEGUNDA. SUBSECCION B. Consejera ponente: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ. Bogotá D.C., ocho (8) de septiembre de dos mil diecisiete (2017). Radicación número: 47001-23-33-000-2014-00094-01(4569-15). Actor: TIRSA BEATRIZ BARRANCO RICO. Demandado: SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE – SENA. [10] Ibídem. [11] Consejo de Estado.
M.P. SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ. 6 de octubre de 2016. Radicación: 66001 23 33 000 2013 00091 01 (0237 2014). Demandante: Miguel Ángel Castaño Gallego. Demandado: Municipio de Pereira – Secretaría de Educación Municipal. [12] Sentencia del 19 de enero de 2015, No. Interno 4583-2013, Consejero Ponente Gustavo Eduardo Gómez Aranguren; Sentencia del 16 de julio de 2015, No. Interno 4044-2013, Consejera Ponente (e) Sandra Lisset Ibarra Vélez.