SANCIÓN MORATORIA POR PAGO TARDÍO DE CESANTÍAS / PRESCRIPCIÓN DE LA SANCIÓN MORATORIA / APLICACIÓN DEL PRECEDENTE JUDICIAL - Sentencia de 6 de agosto de 2020 [L]a reclamación del empleado sobre un derecho o prestación debida, deberá efectuarse dentro de los 3 años siguientes a la exigibilidad de la misma, so pena de la prescripción. Debe señalarse igualmente, que el anterior término, es susceptible de interrupción a través del simple reclamo escrito del trabajador, pero solo por un lapso igual, es decir, un trienio. […] [A]nte las diversas formas como se contabilizaba el término de la prescripción para reclamar la sanción moratoria de la Ley 50 de 1990, por la no consignación de cesantías anualizadas, la Sección Segunda en Sentencia de unificación CE-SUJ-SII-022-2020 del 6 de agosto de 2020, aclarara lo referente al momento a partir del cual se contabiliza el término de prescripción para reclamar la sanción moratoria de la Ley 50 de 1990, por la no consignación de cesantías anualizadas, para lo cual, fijó la siguiente regla jurisprudencial: (…) i.- El momento a partir del cual se contabiliza el término de la prescripción de la sanción moratoria del régimen anualizado de cesantías –Ley 50 de 1990, es desde su causación y exigibilidad, es decir, 15 de febrero de la anualidad siguiente, por ende, la reclamación administrativa deberá presentarse dentro de los tres años siguientes, so pena de configurarse la prescripción extintiva. ii.- En el evento en que se acumulen anualidades sucesivas de mora en la consignación de cesantías del régimen de Ley 50 de 1990, el término prescriptivo de la sanción deberá contabilizarse de manera independiente por cada año, de tal modo que el empleado dispone de 3 años contados a partir del 15 de febrero del año siguiente a su causación para reclamar la sanción moratoria correspondiente, so pena de su extinción. Así las cosas, la sanción moratoria del sistema anualizado de cesantías se hace exigible a partir del día siguiente a aquel en que vence el plazo consagrado en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, por ende, desde el 15 de febrero de la anualidad siguiente, el empleado dispone de tres años para reclamar ante la administración el reconocimiento de la penalidad, so pena de verse afectado por el medio extintivo de la prescripción. FUENTE FORMAL: LEY 50 DE 1990 - ARTÍCULO 99 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN "B" Consejero ponente: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ Bogotá D. C., trece (13) de noviembre de dos mil veinte (2020) Radicación número: 25000-23-42-000-2017-04879-01(6245-19) Actor: JORGE ENRIQUE CUBIDES RODRÍGUEZ Demandado: MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Referencia: SANCIÓN MORATORIA CESANTÍAS PARCIALES – PRESCRIPCIÓN. I. ASUNTO La Sala resuelve el recurso de apelación interpuesto por el demandante contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca- sección segunda, subsección E de fecha 9 de agosto de 2019 que declaró probada la excepción de prescripción respecto de la totalidad de los derechos reclamados y en consecuencia, negó las pretensiones de la demanda.

II.

ANTECEDENTES La demanda. 2. El señor Jorge Enrique Cubides Rodríguez presentó demanda[1] contra la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio[2] con la finalidad de obtener la nulidad del acto ficto resultado de la falta de respuesta de la petición de fecha 18 de octubre de 2016 por medio de la cual reclamó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria consagrada en la Ley 1071 de 2006 por el pago tardío de las cesantías parciales.

Como restablecimiento del derecho, solicitó se condene a la entidad demandada a título de sanción moratoria, a un día de salario por cada día de retardo contados desde el 28 de septiembre de 2013 hasta el 10 de junio de 2015. Las anteriores pretensiones se sustentan en los siguientes hechos relevantes[3]: 3. El demandante manifiesta que el 25 de junio de 2013 solicitó al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio el reconocimiento y pago de sus cesantías parciales, las cuales fueron reconocidas mediante Resolución No 349 del 24 de febrero de 2014 y aclarada mediante Resolución 437 del 5 de abril de 2016. 4.

Indicó que el pago del auxilio reconocido debió realizarse a más tardar el 27 de septiembre de 2013, siendo que el mismo solo se efectuó el 10 de junio de 2015, por lo cual, el 18 de octubre de 2016 solicitó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por la cancelación tardía de sus cesantías parciales. Señaló que la secretaría de educación de Cundinamarca le informó mediante oficio CE- 2016569864 del 24 de octubre de 2016 que el competente para darle respuesta a su solicitud es la Fiduprevisora y esta última a través del oficio No 201601711484591 del 22 de diciembre de 2016 se limitó a indicar la fecha en que el dinero de sus cesantías se encontraba disponible para su retiro, sin pronunciarse acerca de la penalidad reclamada.

Concepto de violación. 5. Adujo que para el caso del accionante, se dejó de aplicar lo dispuesto en la Ley 1071 de 2006 en cuanto a los términos consagrados para el reconocimiento y pago de las cesantías. Además, adujo que la respuesta de la administración omitió pronunciarse respecto del derecho reclamado y no fue emitida por quien era el competente para ello, como quiera que conforme al artículo 180 de la Ley 115 de 1994, es la Nación- Ministerio de educación Nacional – Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio de Educación la entidad que debe reconocer las prestaciones sociales de los docentes.

Contestación de la demanda. 6. La Nación – Ministerio de Educación Nacional – FOMAG pese a haber sido notificada en debida forma, no contestó la demanda tal como quedó registrado en la audiencia inicial celebrada en fecha 10 de octubre de 2018[4]. Sentencia de primera instancia. 7. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca mediante sentencia de fecha 9 de agosto de 2019 declaró probada la excepción de prescripción respecto de la totalidad de los derechos reclamados y en consecuencia, negó las pretensiones de la demanda.

Sostuvo que la administración incurrió en retardo tanto para expedir el acto de reconocimiento y pago de las cesantías parciales como para el pago efectivo de las mismas, como quiera que la solicitud fue presentada el 25 de junio de 2013 y los 15 días se cumplieron el 17 de julio de 2013, más 10 días de ejecutoria, dan el 31 de julio de 2013 y los 45 días posteriores vencieron el 4 de octubre de 2013 observando que el pago solo fue realizado el 10 de junio de 2015.

Sin embargo, el término prescriptivo para reclamar la sanción moratoria es de 3 años contados a partir de su exigibilidad, es decir, 5 de octubre de 2013, por ello, fenecía el 5 de octubre de 2016, encontrado que el actor presentó la reclamación el día 18 de octubre de 2016, cuando ya había operado el fenómeno prescriptivo. Recurso de apelación. 8.

El demandante alega que de conformidad con el artículo 41 del Decreto 3135 de 1968, el derecho a la sanción moratoria se hace exigible a partir de la realización del pago de las cesantías, que para el caso del accionante ocurrió el 10 de junio de 2015, de manera que a partir de esta fecha contaba con 3 años para elevar la reclamación tendiente al reconocimiento de la penalidad. 9.

Por otra parte, adujo que la condena en costa impuesta es improcedente pues con ella se quebranta el derecho de acceso a la administración de justicia como quiera que todos los trabajadores afectados en sus derechos se abstendría de clamar justicia por el simple temor de no tener certeza de fallos que le favorezcan y por el contrario, verse avocados a pagar de su patrimonio las costas que se le imponen.

V. CONSIDERACIONES Análisis del asunto 10. Al agotarse el trámite legal del proceso ordinario dentro del presente asunto, encontrándose en la oportunidad para decidir el recurso de apelación interpuesto por el demandante contra la sentencia proferida en primera instancia y sin que se evidencien vicios que acarreen nulidades y requieran el ejercicio de control de legalidad por parte del órgano judicial, corresponde a la Sala proceder a plantear el problema jurídico.

Problema Jurídico: Establecer a partir de cuándo se hace exigible el derecho a la sanción moratoria derivada del reconocimiento y pago tardío de las cesantías parciales y si en tal virtud, se configuró la prescripción de la obligación. De la exigibilidad y prescripción en materia de la sanción moratoria. 11. En la Sentencia de Unificación CE-SUJ004 de 25 agosto de 2016, la Sección Segunda fijó la regla jurisprudencial por la cual estableció que la sanción moratoria está sujeta al término prescriptivo señalado en el artículo 151 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social y su exigibilidad es el momento mismo en que se produce la mora.

La regla es del siguiente tenor: <<[…] 3.- La fecha a partir de la cual procede la reclamación de la indemnización por la mora en la consignación de las cesantías anualizadas, es el momento mismo en que se produce la mora, es decir, desde el 15 de febrero del año en que se debió realizar el pago…>> 12. De acuerdo con la disposición transcrita, la reclamación del empleado sobre un derecho o prestación debida, deberá efectuarse dentro de los 3 años siguientes a la exigibilidad de la misma, so pena de la prescripción. Debe señalarse igualmente, que el anterior término, es susceptible de interrupción a través del simple reclamo escrito del trabajador, pero solo por un lapso igual, es decir, un trienio.

En ese orden el término prescriptivo se cuenta desde que la obligación se haya hecho exigible, el cual, de manera concreta, en las obligaciones sometidas a plazo, surge a partir del vencimiento de éste. Pese a que la providencia en cita no estableció tal regla para los eventos relacionados con las cesantías definitivas o parciales de los servidores públicos, lo cierto es que tal como lo dispuso la Sección Segunda de esta Corporación en sentencia prenotada, la penalidad por mora al tratarse de un derecho eminentemente sancionatorio no puede ser imprescriptible y por tanto, se encuentra sujeto al término previsto en el artículo 151 del Código Procesal del Trabajo y de Seguridad, que dispone sin excepción o modalidad alguna la extinción total del derecho que no haya sido reclamado al cabo de los 3 años siguientes a su exigibilidad. 13.

Así las cosas, se tiene que esta Corporación en Sentencia de Unificación CE-SUJ-SII-012-2018 del 18 de julio del 2018[5] respecto a la exigibilidad de la sanción moratoria con ocasión al pago tardío de las cesantías definitivas o parciales, determinó las siguientes reglas jurisprudenciales: «3.5.2 Sentar jurisprudencia precisando que cuando el acto que reconoce las cesantías se expide por fuera del término de ley, o cuando no se profiere; la sanción moratoria corre 70 días hábiles después de radicada la solicitud de reconocimiento, término que corresponde a: i) 15 días para expedir la resolución; ii) 10 días de ejecutoria del acto; y iii) 45 días para efectuar el pago. 194.

Así mismo, en cuanto a que el acto que reconoce la cesantía debe ser notificado al interesado en las condiciones previstas en el CPACA, y una vez se verifica la notificación, iniciará el cómputo del término de ejecutoria. Pero si el acto no fue notificado, para determinar cuándo corre la ejecutoria, deberá considerarse el término dispuesto en la ley para que la entidad intentara notificarlo personalmente, esto es, 5 días para citar al peticionario a recibir la notificación, 5 días para esperar que compareciera, 1 para entregarle el aviso, y 1 más para perfeccionar el enteramiento por este medio.

De igual modo, que cuando el peticionario renuncia a los términos de notificación y de ejecutoria, el acto de reconocimiento adquiere firmeza a partir del día que así lo manifieste. En ninguno de estos casos, los términos de notificación correrán en contra del empleador como computables para sanción moratoria. 195. De otro lado, también se sienta jurisprudencia precisando que cuando se interpone el recurso, la ejecutoria correrá 1 día después que se notifique el acto que lo resuelva.

Si el recurso no es resuelto, los 45 días para el pago de la cesantía, correrán pasados 15 días de interpuesto.» 14. De las reglas jurisprudenciales transcritas es claro, que el término para contabilizar la exigibilidad de la sanción moratoria depende de si el acto administrativo fue expedido en tiempo o no. En ese orden, si la resolución que reconoce las cesantías fue proferida pasados los 15 días que prevé la norma, la aludida penalidad se hará exigible a partir de los 65 o 70[6] días siguientes contados desde la fecha en que se radicó solicitud de liquidación de la prestación social.

Por el contrario, si el acto fue expedido dentro de los 15 días siguientes a la petición de liquidación de las cesantías la misma se hará exigible dentro de los 45 días siguientes a la ejecutoria de la decisión que las reconoce. 15. En consecuencia, esta Sala establece que la sanción moratoria prevista en la Ley 244 de 1995 adicionada y modificada por la Ley 1071 de 2006 se encuentra sujeta al término de prescripción trienal previsto en el artículo 151 del CPT y que su exigibilidad se causa desde el momento en que el empleador incurre en mora en el reconocimiento y pago de la prestación aludida.

Solución al caso. 16. De las pruebas debidamente decretadas en la audiencia inicial[7], se obtiene que mediante Resolución 000349 del 24 de febrero de 2014[8], le fue reconocido al actor por concepto de cesantías parciales la suma de $99.882.090.oo, del cual le fue girado la suma de $50.000.000.oo para compra de vivienda. En dicho acto administrativo se indicó que el señor Jorge Enroque Cubides Rodríguez radicó solicitud de reconocimiento de dicho auxilio en fecha 25 de junio de 2013.

Posteriormente, la secretaría de educación de Cundinamarca profirió la Resolución No 000437 del 5 de abril de 2016[9] a través de la cual aclaró el artículo segundo de la Resolución 000349 de 2014, en el sentido de indicar que de los $50.000.000.oo autorizados como anticipo de cesantías con destino a compra de vivienda, por orden judicial se destinarán a la señora Astrid Marlen Morales Baquero la suma de $31.109.259.oo y a la vendedora señora Luna Amaya Nubia la suma de $18.890.741.oo., valor que fue cancelada en fecha 6 de octubre de 2015[10]. 17.

Así mismo, reposa la petición instaurada en fecha 18 de octubre de 2016[11] por el demandante tendiente a reclamar el reconocimiento y pago de la sanción moratoria consagrada en el artículo 4 y 5 de la Ley 1071 de 2006 debido al pago tardío de las cesantías parciales. 18. En el asunto bajo estudio, si bien la secretaría de educación de Cundinamarca reconoció las cesantías del actor a través de la Resolución 000349 del 24 de febrero de 2014 también lo es que, este fue emitido por fuera del término legal previsto para esos efectos, de manera que el plazo máximo de pago de la prestación y la fecha a partir de la cual se genera la respectiva sanción moratoria corresponden al cómputo de 70 días hábiles después de formulada la solicitud de reconocimiento, período que se divide así: (i) 15 días para expedir la resolución, (ii) 10 de ejecutoria del acto y (iii) 45 para efectuar el pago. 19.

Entonces, como la petición fue presentada el 25 de junio de 2013 la resolución de reconocimiento debía ser proferida a más tardar el 17 de julio siguiente y cobraría ejecutoria el 31 de ese mes, motivo por el cual la entidad tenía hasta el 4 de octubre de 2013 para pagar las cesantías de manera oportuna. Así las cosas, la Sala destaca las siguientes fechas importantes para determinar si la solicitud de sanción moratoria se hizo dentro de la oportunidad de ley: |Concepto |Fecha | |Presentación de la petición de cesantías |25/6/2013 | |parciales | | |Término para expedir la resolución (15 días) |17/7/2013 | |Término ejecutoria de la resolución (10 días) |31/7/2013 | |Término para efectuar el pago (45 días) |4/10/2013 | |Exigibilidad de la sanción moratoria: |5/10/2013 | |Reconocimiento de las cesantías definitivas: |24/2/2014 | |Pago de las cesantías parciales. |6/10/2015 | |Fecha de reclamación de la sanción moratoria: |18/10/2016 | |Transcurso de tiempo entre la exigibilidad de |3 años y 13 días | |la sanción moratoria y la reclamación ante la | | |administración | | 20.

En consecuencia, como quiera que la penalidad por mora objeto del presente asunto se hizo exigible el 5 de octubre de 2013, el demandante debió acudir ante la administración a reclamar su derecho dentro de los 3 años siguientes, observándose de la documental aportada al proceso que tan solo elevó petición en ese sentido el 18 de octubre de 2016, es decir, después de los tres años siguientes al día en que la obligación se hizo exigible, por ende, operó la prescripción extintiva de ese derecho como bien lo declaró el aquo. 21.

Visto lo anterior, no le asiste razón al recurrente en cuanto alega que el término de la prescripción de la sanción moratoria debe contarse a partir del momento en que se realice el pago de las cesantías, puesto que en sentencia de unificación CE-SUJ-SII-012-2018 del 18 de julio del 2018 se estableció como regla jurisprudencial que el término para contabilizar la exigibilidad de la sanción moratoria depende de si el acto administrativo fue expedido en tiempo o no. Para el presente asunto, al haber sido expedido la resolución que reconoció las cesantías pasados los 15 días que prevé la norma para dicho propósito, la aludida penalidad se hizo exigible a partir de los 70 días siguientes contados desde la fecha en que se radicó solicitud de liquidación de la prestación social como se ilustró en líneas precedentes. 22.

De otra parte, en lo referente a la condena en costa impuesta en la sentencia de primera instancia al demandante, debe señalarse que el a quo aplicó de manera restrictiva lo dispuesto en el artículo 392 del Código de Procedimiento Civil (CPC), hoy 365[12] del Código General del Proceso (CGP) por remisión expresa del artículo 188[13] del CPACA a la parte vencida, pues no verificó su causación ni estudió aspectos como la temeridad o mala fe en la que este pudo incurrir, sino que adoptó esa decisión con el único fundamento de que la norma en mención preceptuaba de manera inexorable la imposición de tal condena. 23.

Esta Sala es del criterio que la referida normativa deja a disposición del juez la procedencia o no de la condena en costas, puesto que para ello debe examinar la actuación procesal de la parte vencida y comprobar su causación y no el simple hecho de que las resultas del proceso le fueron desfavorables a sus intereses, pues dicha imposición surge después de tener certeza de que la conducta desplegada por aquella comporta temeridad o mala fe, actuación que, se reitera, no desplegó el a quo, por lo que, la Sala echa de menos alguna evidencia de causación de expensas que justifique su imposición al demandante.

Conforme a lo expuesto, la Sala confirmará la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca- sección segunda, subsección E de fecha 9 de agosto de 2019 en cuanto declaró probada la excepción de prescripción respecto de la totalidad de la sanción moratoria reclamada y en consecuencia, negó las pretensiones de la demanda, excepto la condena en costa que será revocada.

En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, administrando justicia, en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: Confirmar la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca de fecha 9 de agosto de 2019 en cuanto declaró probada la excepción de prescripción respecto de la totalidad de la sanción moratoria reclamada y negó las pretensiones de la demanda.

SEGUNDO: Revocar la condena en costas, conforme lo expuesto en la parte motiva de este proveído.

TERCERO: Por Secretaría de la Sección Segunda devuélvase el expediente al tribunal de origen para lo de su competencia.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ Firma Electrónica CÉSAR PALOMINO CORTÉS Firma Electrónica CARMELO PERDOMO CUÉTER Firma Electrónica ----------------------- [1] En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo – Ley 1437 de 2011 [2] En adelante, FOMAG. [3] Folio 16 del expediente. [4] Folios 52 y 53. [5] Rad. 73001-23-33-000-2014-00580-01 (4961-2015). [6] Dependiendo de la fecha en que se elevó la petición, ya sea en vigencia del Decreto 01/84 o bajo el régimen de la Ley 1437 de 2011. [7] Ver folio 53 del expediente. [8] Folio 4. [9] Folio 5. [10] Folio 8. [11] Folio 6. [12] «En los procesos y en las actuaciones posteriores a aquellos en que haya controversia la condena en costas se sujetará a las siguientes reglas: 1.

Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, casación, queja, súplica, anulación o revisión que haya propuesto. Además, en los casos especiales previstos en este código. Además, se condenará en costas a quien se le resuelva de manera desfavorable un incidente, la formulación de excepciones previas, una solicitud de nulidad o de amparo de pobreza, sin perjuicio de lo dispuesto en relación con la temeridad o mala fe. […]». [13] «Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil».