25000-23-42-000-2016-03818-01 — Consejo de Estado

CONTRATO DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS / ELEMENTOS CONSTITUTIVOS DE LA RELACIÓN LABORAL / CONTRATO REALIDAD / PRUEBA DE LOS ELEMENTOS CONSTITUTIVOS DE LA RELACIÓN LABORAL [E]n cuanto tiene que ver con la contratación de personas naturales, la norma exige que solo se celebraran tratándose de estas, cuando: (i) no puedan realizarse con el personal de planta o se (ii) requieran de conocimientos especializados. […] [L]a consecuencia jurídica lógica, radica en que no se generará una relación laboral y con ello tampoco se producirá ningún tipo de prestación social, además de tener un límite temporal, siendo solo posible por el término indispensable para el cumplimiento de la labor contratada. […] [Q]uien demande, tiene que desvirtuar inicialmente la presunción del artículo 32 de la Ley 80 de 1993 y consecuentemente la del acto administrativo mediante el cual se nombró. Es así, que es inminente que se prueben los elementos de la relación laboral, esto es, (i) la actividad personal del trabajador, (ii) subordinación continuada y dependencia del trabajador y (iii) remuneración como retribución del trabajo prestado, para que se pueda configurar un contrato de trabajo.

FUENTE FORMAL: CP - ARTÍCULO 53 / LEY 80 DE 1993 - ARTÍCULO 32 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN "B" Consejera ponente: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ Bogotá, D.C., veintisiete (27) de noviembre de dos mil veinte (2020) Radicación número: 25000-23-42-000-2016-03818-01(6241-18) Actor: LADY ARAMINTA BOLAÑOS CHAMIZO Demandado: INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO - IDU Referencia: CONTRATO REALIDAD.

La Sala decide los recursos de apelación que presentan las partes actora y demandada contra la sentencia adiada el 27 de junio de 2018, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección “E”, mediante la cual se accede parcialmente a las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES La demanda[1] 1. La señora LADY ARAMINTA BOLAÑOS CHAMIZO, mediante apoderado, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrado en el artículo 138 de la Ley 1437 de 2011, Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, presenta demanda en contra del INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO - IDU –, para que se declare la existencia una relación laboral entre las partes del litigio (fl.1).

Pretensiones 2. Se declare nulo el acto administrativo contenido en el Oficio Número DTGJ 20164250205151, de 9 de marzo de 2016 (fl.147), que expide el Director Técnico de Gestión Judicial del –IDU- y que niega a la actora su reclamación administrativa de reconocimiento y pago de derechos laborales y prestacionales, como una funcionaria de planta - PROFESIONAL ESPECIALIZADO- del instituto, en igualdad de condiciones a los cargos vinculados a aquel (fls.147 y 148), estimando que “por cuanto se trata de una contratista, la norma es clara al establecer que la suscripción de contratos de prestación de servicios no genera relación laboral alguna entre el contratante y el contratista, así como tampoco genera derecho al pago de prestaciones sociales” (fl.148). 3.

Conforme a lo anterior, se declare la existencia de una relación laboral, sin solución de continuidad entre las partes de la demanda, durante el periodo del 1° de noviembre de 2005, al 14 de agosto de 2014 (fl.1). Así, se reconozca y pague a la demandante, todos los derechos laborales y prestacionales causados en dicho periodo, indemnización por despido sin justa causa, e indemnización moratoria de carácter laboral (fl.3).

Fundamentos fácticos 4. Refiere la demandante LADY ARAMINTA BOLAÑOS CHAMIZO que prestó sus servicios para el INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO - IDU, ejerciendo funciones como PROFESIONAL ESPECIALIZADO, que dentro de la estructura organizacional pertenecía a la Oficina de Gestión Ambiental, lo anterior por medio de reiteradas órdenes de prestación de servicios, sin solución de continuidad, cumpliendo un horario asignado en forma habitual y permanente, bajo subordinación a un jefe inmediato, recibiendo una remuneración; entre el 1° de noviembre de 2005, y el 14 de agosto de 2014, con elementos propios de la entidad, en igualdad de condiciones que los profesionales de planta (fls.1 a 3). 5.

Se establece dentro del plenario, que la actora elevó reclamación administrativa ante el IDU, solicitando el reconocimiento de una relación laboral y el consecuente pago de prestaciones sociales, el 18 de febrero de 2016 (fls.147 y 148), a lo cual aquel respondió mediante el acto administrativo demandado, negando dichas expectativas en consideración a que la contratación fue de las estatuidas en la Ley 80 de 1993, con lo cual no asiste el pago de prestaciones sociales en los vínculos contractuales. 6.

Se constata audiencia de conciliación extrajudicial declarada fallida entre las partes, en la Procuraduría 139 - Delegada para Asuntos Administrativos, el 9 de agosto de 2016, interpuso demanda la actora ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, el 18 de agosto de 2016 (fl.10), admitida el 28 de noviembre de 2016 (fl.29), con sentencia de 27 de junio de 2018, la cual accede parcialmente a las pretensiones de la demanda (fls.268 y 269) y que fuera apelada por la parte actora y la accionada del litigio, el 10 de agosto de 2018 (fls.273 a 277 y 278 a 284).

Concepto de violación 7. Para la demandante con el acto demandado se incurre en violación de la ley, estando en contravía de los artículos 13, 25, 53 y 125 de la Constitución Política, afectando principios como la igualdad y el derecho al trabajo; entretanto, que desdibuja la regulación establecida en el artículo 32 de la Ley 80 de 1993, estima que con la negativa del acto administrativo, se afecta una verdadera relación laboral, que se configura bajo reiterados contratos de prestación de servicios, siendo plausible que estuvieron presentes los elementos de una verdadera relación laboral, ya que tuvo una prestación personal del servicio, una remuneración, y subordinación, donde existió imposición de horarios y órdenes, caso que encuentra reiterada sustentación legal y jurisprudencial, la que ha sido desconocida existiendo una expedición irregular del acto, con falsa motivación del mismo que excluye hechos probados (fls.3 a 5).

Oposición a la demanda[2] 8. La entidad accionada sostiene que deben desestimarse todas las pretensiones de la demanda porque la modalidad de contratación estuvo de acuerdo a las disposiciones de la Ley 80 de 1993, actuó la administración de buena fe y en la relación laboral alegada no aparecen los elementos fundantes de una relación laboral, además se atiende a un acuerdo de voluntades dentro del cual la contratista conocía de antemano las condiciones contractuales, y en la cual no procede el pago de prestaciones sociales, destacando que no tiene la condición de empleada pública para ello, ya que no estuvo vinculada de manera legal y reglamentaria, con mediación de un acto de nombramiento y posesión (fls.39 a 62) Sentencia apelada[3] 9.

La sentencia accede a las pretensiones de la demanda. Encuentra el Tribunal de Instancia que la actora logra acreditar los elementos esenciales de la relación laboral, así falla declarando la nulidad del acto administrativo discutido. Lo anterior lo considera frente a los contratos aportados dentro del plenario, testimonios y la documental que indica las funciones desarrolladas en cuanto aquellas, asignadas de forma obligatoria a la accionante, las establece el colegiado del resorte y naturaleza de la entidad y que para su cumplimiento se sujetaron a los horarios de la entidad, ejecutadas dentro de la planta física de la misma, resultando indiscutible que las órdenes recibidas de los superiores hacia la actora nunca obedecieron a la coordinación contractual, además de ser atemporal pues perdura por más de 8 años (fls.257 a 264).

Frente al análisis de la prescripción encuentra que de acuerdo al momento de la reclamación y la finalización de la última relación contractual no opera la misma siendo un relación sin solución de continuidad (fls.265 y 266). 10. Así resuelve (fls.268 y 269): “PRIMERO. – Se DECLARAN no probadas las excepciones propuestas por la entidad demandada, conforme a la parte motiva de la presente decisión.

SEGUNDO. – DECLARAR la nulidad del oficio No. DTGJ 20164250205151 del 9 de marzo de 2016, proferido por el INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO – IDU, notificado el 10 de marzo de 2016, por medio del cual se negó el reconocimiento de la acción legal y reglamentaria con la demandante, y el consecuente reconocimiento y pago de las acreencias salariales y prestacionales dejadas de percibir.

TERCERO. – DECLARAR la existencia de la relación laboral que tuvo lugar entre la demandante LADY ARAMINTA BOLAÑOS CHAMIZO, identificada con cedula de ciudadanía No. 34.528.958 de Chía (Cundinamarca) y el INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO – IDU, durante el tiempo comprendido entre el 1º de noviembre de 2005 al 14 de agosto de 2014, el cual registra interrupciones cortas.

CUARTO. – Se DECLARA no probada la excepción de prescripción trienal de las prestaciones sociales dejadas de percibir como consecuencia de la declaratoria de la existencia del contrato realidad entre la demandante LADY ARAMINTA BOLAÑOS CHAMIZO, identificada con cedula de ciudadanía No. 34.528.958 de Chía (Cundinamarca) y el INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO – IDU, durante el tiempo comprendido entre el 1º de noviembre de 2005 al 14 de agosto de 2014, conforme a lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

QUINTO. – Conforme a lo expuesto en la parte motiva de esta providencia, y como consecuencia de las anteriores declaraciones, a título de restablecimiento del derecho, se CONDENA al INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO – IDU, a pagar a la demandante LADY ARAMINTA BOLAÑOS CHAMIZO, identificada con cedula de ciudadanía No. 34.528.958 de Chía (Cundinamarca), todas y cada una de las prestaciones sociales dejadas de percibir, por el periodo comprendido entre el 1º de noviembre de 2005 al 14 de agosto de 2014 (descontando sus interrupciones), teniendo en cuenta los honorarios pactados en cada uno de los contratos de prestación de servicios, de conformidad con lo señalado en la parte motiva de esta decisión.

SEXTO. – Como consecuencia de las declaraciones anteriores y a título de restablecimiento del derecho, se CONDENA al INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO – IDU, a calcular si existe diferencia entre los aportes realizados mes a mes por la contratista, durante el periodo comprendido entre el 1º de noviembre de 2005 al 14 de agosto de 2014 (descontando sus interrupciones), y los que decidieron efectuar en calidad de empleador, teniendo en cuenta los honorarios pactados en cada uno de los contratos de prestación de servicios, debiendo para ello cotizar a los respectivos regímenes la suma que resultara faltante por concepto de aportes a pensión y salud siendo necesario que la parte actora acredite las cotizaciones efectuadas, y en el caso en el que exista diferencia o no se hubieran efectuado, deberá asumir el porcentaje correspondiente.

SÉPTIMO. – ORDENAR que los anteriores pagos que resulten a favor de la demandante LADY ARAMINTA BOLAÑOS CHAMIZO, identificada con cedula de ciudadanía No. 34.528.958 de Chía (Cundinamarca), se ajustaran en su valor según lo dispuesto en el artículo 187 del Código de Procedimiento Administrativo, hasta la fecha de ejecutoria de esta sentencia, dando aplicación a la siguiente formula: Índice Final R= Rh x ------------------- Índice Inicial En donde el valor presente (R) se determina multiplicando el valor histórico (Rh), que es lo dejado de percibir por la demandante LADY ARAMINTA BOLAÑOS CHAMIZO, identificada con cedula de ciudadanía No. 34.528.958 de Chía (Cundinamarca), desde la fecha en que se causen cada una de las prestaciones, por el guarismo que resulta de dividir el índice final de precios al consumidor, certificado por el DANE (vigente a la fecha de ejecutoria de esta sentencia), por el índice inicial (vigente para la fecha que debió hacerse el pago, según se dispuso en la parte motiva de la sentencia).

Por tratarse de pagos de tracto sucesivo, la formula se aplicará separadamente mes por mes, para cada mesada prestacional y para los demás emolumentos teniendo en cuenta que el índice inicial es el vigente al momento de la acusación de cada uno de ellos.

OCTAVO. – El tiempo laborado por la demandante LADY ARAMINTA BOLAÑOS CHAMIZO, identificada con cedula de ciudadanía No. 34.528.958 de Chía (Cundinamarca), comprendido entre 1º de noviembre de 2005 al 14 de agosto de 2014 el cual registra interrupciones, deberá computarse para efectos pensionales en la respectiva entidad de previsión social o fono privado de pensiones al que se encuentre afiliada la demandante.

NOVENO. – Condenar en costas en primera instancia a la parte demandada. Estas costas serán liquidadas por la Secretaría de la Sección Segunda, Subsección “E”, siguiendo el procedimiento establecido en el artículo 366 del C.G.P. Fijar como agencias en derecho la suma de quinientos mil ($500.000,00) pesos.” ” Recurso de apelación INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO - IDU[4] 11.

Recurre el fallo de instancia bajo el cargo de una indebida la valoración de las pruebas aportadas - en especial las testimoniales - ya que (i) el cumplimiento de un horario obedece a que el objeto del contrato tenía sus elementos para desarrollarse en las instalaciones de la entidad, por lo cual es posible la coincidencia con los horarios de esta (fl.279), (ii) el acatamiento de órdenes a un jefe inmediato no existió en consideración a que la contratista debía ocuparse de tareas en diferentes áreas físicas de la entidad, estándose a lo dispuesto en los contratos que exigían una coordinación de desarrollo del contrato con diferentes funcionarios (fl.280) y (iii) el fenómeno prescriptivo recae sobre varios de los contratos (fls.282 y 283).

LA PARTE ACTORA[5] 12. Solicita que conforme (i) a la orden del numeral “quinto” del resuelve de la providencia apelada se aclare que las prestaciones sociales no son las comunes a todos los trabajadores sino que sean las correspondientes a un funcionario de planta del –IDU-, (ii) se revoque la orden de no pagar la sanción moratoria del artículo 65 del C.S.T., (iii) se revoque la orden de no pagar directamente a la actora el porcentaje de los aportes que realizó a Seguridad Social y le correspondía pagar a la demandada, (iv) se queja de la condena en costas la que considera escasa dada la cuantía del proceso.

Alegatos de conclusión y Concepto del Ministerio Público en segunda instancia 13. La demandante reitera los argumentos de la demanda y se opone a los argumentos conclusivos del IDU (fls.324 a 334), el IDU reitera sus argumentos de alzada (fls.307 a 322). El Ministerio Público no eleva concepto (fl.335). CONSIDERACIONES Planteamiento del problema jurídico 14.

De acuerdo a los argumentos expuestos por los apelantes, el problema jurídico se contrae a determinar si en la sentencia de primera instancia se realizó una adecuada valoración de las pruebas obrantes en el proceso con lo cual se probaron los elementos de la relación laboral en especial el elemento de la subordinación; de allí determinar si resulta procedente el reconocimiento de la sanción moratoria, el pago directamente a la actora de los aportes en seguridad social que realizó y la modificación del valor de las costas. 15.

Para dilucidar el problema jurídico planteado, se analizará la normatividad y la jurisprudencia relacionada al contrato realidad, para proceder al estudio de las pruebas recaudadas a fin de establecer si sobrevino la realidad sobre las formas. Normatividad y jurisprudencia aplicable al caso concreto 16. El numeral 3º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, posibilita celebrar contratos de prestación de servicios con las entidades del sector público: “ARTÍCULO

32. DE LOS CONTRATOS ESTATALES. Son contratos estatales todos los actos jurídicos generadores de obligaciones que celebren las entidades a que se refiere el presente estatuto, previstos en el derecho privado o en disposiciones especiales, o derivados del ejercicio de la autonomía de la voluntad, así como los que, a título enunciativo, se definen a continuación: (…) 3o.

Contrato de Prestación de Servicios. Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad. Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados.

En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable.” (Subrayado propio) 17. De tal forma, en cuanto tiene que ver con la contratación de personas naturales, la norma exige que solo se celebraran tratándose de estas, cuando: (i) no puedan realizarse con el personal de planta o se (ii) requieran de conocimientos especializados. 18.

De allí, que la consecuencia jurídica lógica, radica en que no se generará una relación laboral y con ello tampoco se producirá ningún tipo de prestación social, además de tener un límite temporal, siendo solo posible por el término indispensable para el cumplimiento de la labor contratada. 19. Justamente la Corte Constitucional en Sentencia C-154-97, estableció que el ejercicio de tal potestad es ajustado a la Carta Política, siempre y cuando la administración no la utilice para ocultar la existencia de una verdadera relación laboral personal subordinada y dependiente.

En el mismo sentido, el Consejo de Estado ha reiterado la necesidad de que se acrediten fehacientemente los tres elementos propios de una relación de trabajo, como son la prestación personal del servicio, la remuneración y en especial, la subordinación y dependencia del trabajador respecto del empleador. 20. En este mismo sentido, la sentencia de Unificación[6] de la Sección Segunda de esta Corporación, con ponencia del Consejero Carmelo Perdomo Cuéter, indicó: “De lo anterior se colige que el contrato de prestación de servicios se desfigura cuando se comprueban los tres elementos constitutivos de una relación laboral, esto es, la prestación personal del servicio, la remuneración y la continuada subordinación laboral, de lo que surge el derecho al pago de prestaciones sociales a favor del contratista, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas en las relaciones laborales, consagrado en el artículo 53 de la Constitución Política, con el que se propende por la garantía de los derechos mínimos de las personas preceptuados en normas respecto de la materia.

En otras palabras, el denominado “contrato realidad” aplica cuando se constata en juicio la continua prestación de servicios personales remunerados, propios de la actividad misional de la entidad contratante, para ejecutarlos en sus propias dependencias o instalaciones, con sus elementos de trabajo, bajo sujeción de órdenes y condiciones de desempeño que desbordan las necesidades de coordinación respecto de verdaderos contratistas autónomos, para configurar dependencia y subordinación propia de las relaciones laborales[7]”.(Subraya la Sala) 21.

De tal forma, se hace necesario remitir al citado artículo 53 de la Constitución Política que dispone frente a los principios mínimos fundamentales en materia laboral entre otros, el de la primacía de la realidad sobre las formalidades. “ARTICULO 53. El Congreso expedirá el estatuto del trabajo. La ley correspondiente tendrá en cuenta por lo menos los siguientes principios mínimos fundamentales: Igualdad de oportunidades para los trabajadores; remuneración mínima vital y móvil, proporcional a la cantidad y calidad de trabajo; estabilidad en el empleo; irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en normas laborales; facultades para transigir y conciliar sobre derechos inciertos y discutibles; situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho; primacía de la realidad sobre formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales; garantía a la seguridad social, la capacitación, el adiestramiento y el descanso necesario; protección especial a la mujer, a la maternidad y al trabajador menor de edad.

El estado garantiza el derecho al pago oportuno y al reajuste periódico de las pensiones legales. Los convenios internacionales del trabajo debidamente ratificados, hacen parte de la legislación interna. La ley, los contratos, los acuerdos y convenios de trabajo, no pueden menoscabar la libertad, la dignidad humana ni los derechos de los trabajadores.” 22.

Por su parte, el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo[8], señala los elementos esenciales del contrato de trabajo, de la siguiente manera: “ARTÍCULO 23. ELEMENTOS ESENCIALES. <Artículo subrogado por el artículo 1o. de la Ley 50 de 1990. El nuevo texto es el siguiente:> 1. Para que haya contrato de trabajo se requiere que concurran estos tres elementos esenciales: a. La actividad personal del trabajador, es decir, realizada por sí mismo; b. La continuada subordinación o dependencia del trabajador respecto del empleador, que faculta a éste para exigirle el cumplimiento de órdenes, en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, e imponerle reglamentos, la cual debe mantenerse por todo el tiempo de duración del contrato.

Todo ello sin que afecte el honor, la dignidad y los derechos mínimos del trabajador en concordancia con los tratados o convenios internacionales que sobre derechos humanos relativos a la materia obliguen al país; y c. Un salario como retribución del servicio. 2. Una vez reunidos los tres elementos de que trata este artículo, se entiende que existe contrato de trabajo y no deja de serlo por razón del nombre que se le dé ni de otras condiciones o modalidades que se le agreguen.” (Subrayado propio) 23.

Aquí se debe precisar, que en materia probatoria, la presunción que se establece en la citada norma opera de forma distinta cuando se trata en materia laboral ordinaria, ya que se está dejando la carga de la prueba en manos del empleador, caso distinto ocurre, cuando se involucran relaciones entre los servidores públicos o particulares frente al Estado, los cuales deberán asumir esa carga siempre que intenten develar una relación laboral a través de un contrato de prestación de servicios. 24.

En efecto, quien demande, tiene que desvirtuar inicialmente la presunción del artículo 32 de la Ley 80 de 1993 y consecuentemente la del acto administrativo mediante el cual se nombró. Es así, que es inminente que se prueben los elementos de la relación laboral, esto es, (i) la actividad personal del trabajador, (ii) subordinación continuada y dependencia del trabajador y (iii) remuneración como retribución del trabajo prestado, para que se pueda configurar un contrato de trabajo.

El caso concreto 25. La señora LADY ARAMINTA BOLAÑOS CHAMIZO, dice haber laborado para el INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO - IDU, desde el 1° de noviembre de 2005, al 14 de agosto de 2014, como PROFESIONAL ESPECIALIZADO, manifestando que fue contratada mediante reiterados contratos de prestación de servicios que buscaron evadir la existencia del verdadero vínculo laboral que sostuvo con el mismo. 26.

Entonces, se tiene que el objeto se determinó en los contratos así: ““Prestar servicios profesionales y de apoyo a la gestión de la entidad, para la supervisión del componente de Seguridad Industrial y Salud Ocupacional de los contratos de interventoría de las obras contratadas por el IDU, en el marco de los planes, programas, procesos y proyectos encaminados al desarrollo y la sostenibilidad de la infraestructura para la movilidad, y para la realización de actividades que se requieran relacionadas con los respectivos contratos de obra que no están asignadas a las interventorías”.

En otros: “Brindar apoyo profesional especializado para el manejo y seguimiento del programa de salud ocupacional, con proyectos de desarrollo y sostenibilidad de la infraestructura asociada a la red de centralidades”. 28. Aunado a lo anterior, están las siguientes obligaciones de la contratista, que dentro del particular se consignan, así: “OBLIGACIONES ESPECÍFICAS DEL CONTRATISTA: 1) Realizar seguimiento a los programas de seguridad y salud ocupacional establecidos en los proyectos de infraestructura IDU, según lo establecido en el Manual de Interventoría, Manual de Seguimiento Ambiental o la regulación interna sobre el tema. 2) Elaborar obligaciones de seguridad y salud ocupacional. 3) Identificar, evaluar y proponer medidas de control para los factores de riesgo ocupacionales en obra. 4) Conceptuar sobre la presencia de condiciones inseguras en obra, para tomar acción inmediata de corrección. 5) Revisión del programa de salud ocupacional y seguridad industrial de los estudios y diseños ambientales. 6) Llevar un registro completo de las estadísticas de accidentalidad de las obras. 7) Participar en el fortalecimiento del sistema integrado de gestión ambiental, seguridad y salud ocupacional, con el fin de minimizar los riesgos, disminuir la accidentalidad en obras y estandarizar actividades en obra. 8) Brindar apoyo en la elaboración de material educativo en temas ambientales, de seguridad industrial y salud ocupacional. 9) Gestionar licencias y permisos de acuerdo con las obligaciones y cronogramas establecidos en los proyectos. 10) Atender posibles procedimientos sancionatorios de las obras asignadas. 11) Participar en la elaboración, ejecución y seguimiento del Plan Institucional de Gestión Ambiental (PIGA) interno y externo. 12) Apoyar la respuesta a solicitudes de información, quejas, derechos de petición y correspondencia en general, dando cumplimiento a los manuales de Derechos de petición y de Correspondencia. 13) Realizar los reportes necesarios para mantener actualizadas todas las bases de datos de la entidad. 14) Apoyar la presentación de informes solicitados por autoridades, organismos de control y elaborar informes solicitados por la misma Entidad, dando cumplimiento al Manual de Correspondencia. 15) Presentar informe mensual de las actividades desarrolladas en los términos establecidos y los informes requeridos por la OGA para el seguimiento de las tareas encomendadas.” 29.

Ahora bien, el INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO - IDU, tiene del desarrollo de su como objeto de la siguiente manera: “El Instituto de Desarrollo Urbano es una entidad pública descentralizada con personería jurídica, patrimonio propio, autonomía administrativa, y domicilio en Bogotá. Fue creada mediante el Acuerdo 19 de octubre 6 de 1972 del Concejo de Bogotá y está destinada a ejecutar obras viales y de espacio público para el Desarrollo Urbano de la capital.

Con el Decreto 993 de octubre 14 de 1997, se distribuyeron unos negocios y asuntos entre la Secretaría de Tránsito y Transportes, el Fondo de Educación y Seguridad Vial (FONDATT) y el Instituto de Desarrollo Urbano, asignando a este último algunas actividades en materia vial, de parqueo, de construcción, mantenimiento y utilización de infraestructura vial y semaforización. Este fue derogado posteriormente con el Decreto 1029 de diciembre 7 de 1998, y las entidades mencionadas reasumieron algunas de estas funciones, en especial la Secretaría de Tránsito y Transportes y el FONDATT, que parcialmente fueron responsabilidad del IDU.

Con el Acuerdo 2 de 1999, se crea el Sistema de Información de la Malla Vial de Bogotá, que estará a cargo del IDU quien verificará y compilará la información existente de estudios ya realizados y por realizar en las diferentes vías del Distrito Capital. Corresponde a la entidad ejecutar proyectos de infraestructura física y acciones de mantenimiento y mejoramiento, para que los habitantes de Bogotá se movilicen de manera adecuada, disfruten del espacio público, mejoren su calidad de vida y se alcance el desarrollo sostenible.

Para desarrollar su misión el Instituto se formuló los siguientes objetivos: • Definir y participar en la preparación de los planes de desarrollo urbano en los aspectos relacionados con la construcción, mantenimiento y operación del espacio público para la movilidad, tanto vehicular como peatonal. • Estudiar, formular y ejecutar los proyectos necesarios para el desarrollo y mantenimiento de la infraestructura física del espacio público para la movilidad. • Estructurar estrategias financieras para la ejecución de los planes y programas de la entidad, de acuerdo con los parámetros del Concejo Distrital, del CONFIS y de la Tesorería Distrital. • Ejercer las funciones de autoridad técnica en asuntos urbanos relacionados con la infraestructura vial, el espacio público y la movilidad en general. • Establecer y participar en la formulación de políticas del sector tránsito, transporte y espacio público de la movilidad, manteniendo un sistema de planeación integral articulado con el Departamento Administrativo de Planeación Distrital y las demás entidades de la Administración del Distrito Capital.” 30.

Así mismo, se tienen los testimonios rendidos el 30 de agosto de 2017 (fls.220 a 225, CD. 219), solicitados por la demandante, donde MARÍA FERNANDA NIVIA (min.0:04:30), MARY LUZ MESA FERNANDEZ (min.0:24:30), SHIRLEI PIMIENTO ORTEGA (min.0:45:30), compañeros de trabajo de la actora, afirman ser testigos directos del tiempo, modo y lugar en que se ejecutaron por parte de ella las funciones pactadas en los contratos suscritos, resultando coincidentes frente a tres aspectos sustanciales de la probanza del elemento de la subordinación, aspecto central discutido en este plenario; así informan (i) el cumplimiento de un horario, sin posibilidad de abandonar las instalaciones de ejecución de las actividades por parte de la contratista (debía solicitar permiso con antelación para ausentarse), (ii) la dependencia a las órdenes e indicaciones para la ejecución emanadas de sus superiores, (iii) la imposibilidad de ejecutar el objeto del contrato de manera independiente, estando sujeta a los parámetros fijados por la entidad y obligada a permanecer en las áreas físicas asignadas para el desarrollo del mismo. 31.

Al contrario, el testimonio solicitado por la accionada, ALEJANDRA MUÑOZ CALDERÓN (Min. 1:00:00) quien se desempeña en la entidad hace 18 años, narra que conoció a la actora y a otros contratistas, sobre los cuales afirma que no existió subordinación ya que los mismos han desnaturalizado la figura contemplada en la Ley 80 de 1993, para agregarle elementos que no son exigidos como prestar las funciones dentro de los horarios de la entidad y emplean herramientas de la aquella para realizar su labor, al final indica que el cargo con las funciones desempeñadas por la actora no existe dentro de la planta de personal de la demandada. 32.

Los aspectos revelados son indicadores de una relación subordinada, en todo caso, se consigue probar dicho elemento al verificar las funciones determinadas y el objeto de los contratos transcritos, que se constata fueron cumplidos por la demandante, que son del resorte de acción del demandado. De allí, frente a los elementos del contrato realidad, siendo que aparece aceptado por las partes del litigio la (i) prestación personal del servicio y (ii) una remuneración por el mismo, lo cual también se verifica en lo corrido del proceso, en suma resultan probados los elementos de una verdadera relación laboral atendiendo a los principios de la sana crítica y al revisar el caudal probatorio obrante, siendo incuestionable (i) que existió ánimo permanente de contratar a la actora por parte de la entidad accionada, al revisar la continuada y atemporal contratación descrita, que las funciones desarrolladas son de (ii) la naturaleza y objeto de la entidad demandada, y fueron desarrolladas de forma (iii) subordinada, tal como se desprende de lo antedicho, por lo cual se confirmará el sentido de la sentencia recurrida. 33.

Así mismo, se constata que no existe una interrupción significativa entre los contratos; es decir, que supere con amplitud los 15 días hábiles, en contra del artículo 10 del Decreto 1045 de 1978, así que la relación contractual se establecerá no por un único periodo sin solución de continuidad de tal forma, siendo que la reclamación administrativa se radicó el 18 de febrero de 2016 (fls.147 y 148), se tendrían prescritas las aspiraciones prestacionales sobre los periodos sin solución de continuidad anteriores al 18 de febrero de 2013 (fls.147 y 148), aspecto que no ocurre en el presente estudio, pues se atiende a un único periodo sin solución de continuidad que culmina el 14 de agosto de 2014, y no transcurre un plazo superior a tres años en contra de la disposición del artículo 102 del Decreto 1848 de 1969, reglamentario del Decreto 3135 de 1968, para solicitar por vía administrativa el reconocimiento de la relación laboral y por ende el pago de los salarios y prestaciones, interrumpiendo el fenómeno jurídico de la prescripción. 34.

Resuelto lo anterior, la Sala indicará frente a las discrepancias expuestas en el recurso de alzada por parte del demandante, que (i) se estará a lo resuelto en la instancia en cuanto la condena contra el –IDU- se hará de acuerdo a las prestaciones sociales que reciba un funcionario equivalente de la planta de ese instituto, (ii) liquidadas frente al valor pactado en los contratos, pues no se prueba la existencia de un cargo con las mismas funciones, (iii) no se accederá a que se revoque la orden de no pagar la sanción moratoria del artículo 65 del C.S.T., pues esta es una sentencia constitutiva de derechos y las obligaciones nacen de la misma con lo cual tal mora no procede. 35.

También pide el actor (iii) se revoque la orden de no pagar directamente a la actora el porcentaje de los aportes que realizó a Seguridad Social y le correspondía pagar a la demandada; la Sala explicará, que en materia de los aportes en salud, lo primero es traer a la disertación que el Preámbulo de la Ley 100 de 1993[9], define que el Sistema de la Seguridad Social Integral es el conjunto de instituciones, normas y procedimientos, de que dispone la persona y la comunidad para gozar de calidad de vida, mediante el cumplimiento progresivo de los planes y programas que el Estado y la sociedad desarrollen para proporcionar la cobertura integral de las contingencias, especialmente las que menoscaban la salud y la capacidad económica, de los habitantes del territorio nacional, con el fin de lograr el bienestar individual y la integración de la comunidad. 36.

A partir de allí, la ley desarrolló el Sistema General de Pensiones y el Sistema General de la Seguridad Social en Salud, este último está dirigido a la regulación de la sanidad general en la Nación, el cual dentro de sus características primordiales integra entre otros aspectos, la obligatoriedad de afiliación, previo pago de la cotización reglamentaria y la libertad de elección de los afiliados a la entidad promotora de salud. 37.

Así mismo, la Corte Constitucional[10], señalo que: “Los recursos del Sistema de Seguridad Social en Salud son rentas parafiscales porque son contribuciones que tienen como sujeto pasivo un sector específico de la población y se destinan para su beneficio, y conforme al principio de solidaridad, se establecen para aumentar la cobertura en la prestación del servicio de salud.

El diseño del sistema general de seguridad social en salud define en forma específica los destinatarios, los beneficiarios y los servicios que cubre el plan obligatorio de salud, todos constitutivos de la renta parafiscal.” 38. Así explica la Corte Constitucional[11] frente a la protección constitucional de los recursos de la Seguridad Social y la destinación específica de los aportes a salud y pensión, “que los recursos que ingresan al Sistema de Seguridad Social, tanto en salud como en pensiones, con independencia de la denominación que de ellos se haga (cotizaciones, aportes, cuotas moderadoras, copagos, tarifas, deducibles, bonificaciones, etc.), no pueden ser utilizados para propósitos distintos a los relacionados con la seguridad social debido a su naturaleza parafiscal.” 39.

También por su naturaleza parafiscal los recursos de la Seguridad Social, solo pueden ser empleados para garantizar la prestación de los servicios de salud en los dos regímenes; subsidiario y contributivo, no siendo legal destinarlos a otros presupuestos, además por esa misma naturaleza, son ingresos no gravados fiscalmente.

Así a la contratista no le es dable cancelarle directamente los aportes que en su oportunidad efectuó, pues estos son de obligatorio pago y recaudo, al margen de que se haya prestado o no el servicio de salud, por cuanto su finalidad es la de garantizar el acceso a la sanidad para la población más vulnerable y subsidiada, atendiendo al principio de solidaridad. 40.

Ahora bien, de la misma forma, la Ley 100 de 1993 creó el Sistema General de Pensiones cuyos objetivos son garantizar a la población, el amparo contra las contingencias derivadas de la vejez, invalidez o muerte, mediante el reconocimiento de una pensión y prestaciones determinadas en la Ley. También busca la ampliación progresiva de cobertura a los segmentos de población no cubiertos con el Sistema, está compuesto, fundamentalmente, por el “Régimen Solidario de Prima Media con Prestación Definida” y el “Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad”. 41.

El Régimen de Prima Media, es aquel mediante el cual, los afiliados o sus beneficiarios obtienen una pensión de vejez, de invalidez o de sobrevivientes, o una indemnización, previamente definidas y una de las principales características es que los aportes de los afiliados y sus rendimientos, así como el reconocimiento y pago de las pensiones de este régimen, se efectúan con cargo a una “bolsa común”, de tal manera que la financiación de la pensión obligatoria del Régimen de Prima Media, cuenta con la garantía de un fondo común de naturaleza pública, que se nutre de los aportes de sus afiliados.

Así lo establece el artículo 32 de la Ley 100 de 1993, cuando señala, que “los aportes de los afiliados y sus rendimientos, constituyen un fondo común de naturaleza pública, que garantiza el pago de las prestaciones de quienes tengan la calidad de pensionados en cada vigencia”, y que “El Estado garantiza el pago de los beneficios a que se hacen acreedores los afiliados”. 42.

El Régimen de Ahorro Individual, es aquel mediante el cual los afiliados, tendrán derecho a una pensión de vejez, a la edad que escojan, siempre y cuando el capital acumulado en su cuenta de ahorro individual les permita obtener una pensión mensual, superior al 110% del salario mínimo legal mensual vigente en el Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, los aportes pensionales se depositan en una cuenta de ahorro individual a nombre de cada afiliado, es decir, éste es dueño de su propia cuenta.

Bajo este sistema, la pensión obligatoria se financia con los aportes efectuados por el afiliado y el empleador, más los rendimientos generados. Si el afiliado es trabajador independiente, los aportes los asume él en un 100%. 43. Con independencia de cuál sea el régimen al que se encuentre afiliada la actora, pues no está corroborado en el expediente tal aspecto, se debe atender a que los fines para los cuales están destinados los aportes a pensión, dado que corresponde al contratista por ley sufragar dicha contribución, en tanto está obligado por ley a efectuar su pago, posteriormente resulta inviable ordenarse su devolución, así se haya declarado la existencia de un vínculo laboral, pues, de admitirse tal pretensión, se le estaría otorgando “un beneficio propiamente económico, que no influye en el derecho pensional como tal”[12]. 44.

Resuelto lo anterior se reiterará lo que en pronunciamientos anteriores indicó esta ponente frente a que una vez determinada la existencia del realidad sobre las formas, lo ordenado no es procedente, ya que por su naturaleza parafiscal[13], a pesar de que se haya declarado a su favor la existencia del contrato realidad[14], estos dineros son de obligatorio pago y recaudo para un fin específico y no constituyen un crédito a favor del interesado, “lo que excluye la posibilidad de titularidad que sobre los mismos pretenda el actor ejercer”.[15] 45.

De lo expuesto, entonces, se modificará del fallo apelado, el numeral “SEXTO” en cuanto el reconocimiento de aportes en seguridad social solo se hará sobre los aportes a pensión y la forma correcta de ordenarlos pagar a la demandada, de acuerdo a la jurisprudencia desarrollada por esta Subsección, es que a título de restablecimiento del derecho la Administración determine mes a mes si existe diferencia entre los aportes que se debieron efectuar y los realizados por la actora, y cotizar al respectivo fondo de pensiones de la demandante la suma faltante por concepto de aportes a pensión sólo en el porcentaje que le correspondía como empleador, en los periodos en los que se demostró la relación laboral. 46.

Para tales efectos, la interesada deberá acreditar las cotizaciones que realizó al mencionado sistema durante su vínculo y en la eventualidad de que no las hubiese hecho o existiese diferencia en su contra, tendrá la carga de cancelar o completar según el caso, el porcentaje que le incumbía como trabajadora. 47. También se queja la demandante (iv) del monto de la condena en costas al demandado, la que considera escasa dada la cuantía del proceso; en cuanto a este punto la jurisprudencia de la Sala[16] en dicha temática ha precisado que el artículo 188 del CPACA entrega al juez la facultad de disponer sobre su condena, lo cual debe resultar de analizar diversos aspectos dentro de la actuación procesal, tales como la conducta de las partes, y que principalmente aparezcan causadas y comprobadas, siendo consonantes con el contenido del artículo 365 del CGP. 48.

Al realizar un análisis sobre la necesidad de condenar en costas a la parte vencida del proceso, atendiendo los criterios ya definidos por la jurisprudencia, no se encuentra evidencia de causación de expensas que justifiquen su imposición a la parte demandada, por ello, esta sentencia al contrario de lo pedido, se abstendrá de condenarla en costas, y REVOCARÁ la orden del numeral “NOVENO”, del resuelve del fallo de instancia. 49.

Finalmente, pese a encontrarse probados los elementos de la relación laboral, se dirá que esto no implica que la accionante detente la condición de empleado público en miramiento a que no existen los elementos de una relación legal y reglamentaria en cuanto al artículo 122 de la Constitución Política. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: CONFIRMAR CON MODIFICACIÓN la sentencia apelada, salvo el ordinal “SEXTO” que se modificará en cuanto ordena consignar a los fondos de la actora, tanto aportes a pensión y salud, siendo solo procedentes los primeros; y “NOVENO”, de su parte resolutiva que condena en costas a la demanda por lo cual se REVOCA, conforme lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: Por la Secretaría de la Sección Segunda de la Corporación devuélvase el expediente al Tribunal Administrativo de Cundinamarca y déjense las constancias de rigor. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE, Y CÚMPLASE. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la presente sesión FIRMA ELECTRÓNICA SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ FIRMA ELECTRÓNICA FIRMA ELECTRÓNICA CARMELO PERDOMO CUÉTER CÉSAR PALOMINO CORTÉS (Con aclaración de voto) CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B || |:|Nulidad y restablecimiento del derecho | |Expediente |:|25000-23-42-000-2016-03818-01 (6241-2018) | |Demandante |:|Lady Araminta Bolaños Chamizo | |Demandado |:|Instituto de Desarrollo Urbano (IDU) | |Materia |:|Contrato realidad | |Asunto |:|Aclaración de voto | |Consejera ponente |:|Sandra Lisset Ibarra Vélez | Con mi acostumbrado respeto, procedo a aclarar el voto en relación con la providencia adoptada por la sala de subsección en el asunto del epígrafe, por cuyo conducto se modifica la sentencia de 27 de junio de 2018, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca (sección segunda, subsección E), mediante la cual se accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, en los siguientes términos:

PRIMERO: CONFIRMAR CON MODIFICACIÓN la sentencia apelada, salvo el ordinal “SEXTO” que se modificará en cuanto ordena consignar a los fondos de la actora, tanto aportes a pensión y salud, siendo solo procedentes los primeros; y “NOVENO”, de su parte resolutiva que condena en costas a la demanda por lo cual se REVOCA, conforme lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. Al respecto, pese a que comparto la decisión, difiero en cuanto se advierte en el proyecto que no es dable pagarle a la demandante el porcentaje que aportó para el sistema de seguridad social (pensiones y salud), a pesar de que una cosa es la devolución de lo que ella tuvo que sufragar respecto del porcentaje que correspondía a sus empleadores en los lapsos en los que no operó el fenómeno prescriptivo, y otra, es que las entidades completen al sistema los aportes correspondientes a pensión, tal como se dejó consignado en la sentencia de unificación CE-SUJ2 No. 5 de 2016.

Sobre este aspecto, se destaca que cuando en la aludida providencia de unificación se afirma que «resulta oportuno precisar que la imprescriptibilidad de la que se ha hablado no opera frente a la devolución de los dineros pagados por concepto de aportes hechos por el trabajador como contratista, pues esto sería un beneficio propiamente económico para él, que no influye en el derecho pensional como tal (que se busca garantizar), sino en relación con las cotizaciones adeudadas al sistema de seguridad social en pensiones, que podrían tener incidencia al momento de liquidarse el monto pensional» (negrilla fuera de texto), no nos estamos refiriendo a que no se le pueda devolver al interesado el porcentaje que debió asumir su empleador, solo que al ser una pretensión de naturaleza económica o patrimonial también se somete al término prescriptivo.

A partir de los anteriores prolegómenos, aunque estimo que la devolución del porcentaje de cotización al sistema integral de seguridad social hace parte del restablecimiento del derecho de la accionante, sin perjuicio de que opere la prescripción, y una decisión en contrario podría constituir un enriquecimiento sin justa causa a favor de la entidad estatal demandada, lo cierto es que la Sala mayoritaria ha adoptado un derrotero diferente, en el sentido de que no hay lugar a pagar a la actora dicho porcentaje, motivo por el cual se acoge tal rumbo.

Atentamente, CARMELO PERDOMO CUÉTER ----------------------- [1] Folios 350 a 407. [2] Folios 415 a 425. [3] Folios 268 a 293. [4] Folios 570 a 526. [5] Folios 273 a 277. [6] CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA. Consejero Ponente: Dr. CARMELO PERDOMO CUÉTER. Bogotá D.C., Veinticinco (25) de agosto de dos mil diecise[pic]is (2016), radicación número: 230012333000201300dos mil dieciséis (2016), radicación número: 230012333000201300260 01 (0088-15) CE–SUJ2-005-16. [7] En similares términos, se pronunció el Consejo de Estado, sección segunda, subsección B, en sentencia de 27 de enero de 2011, consejero ponente: Víctor Hernando Alvarado Ardila, expediente: 5001-23-31-000-1998- 03542-01(0202-10). [8] Modificado por el artículo 1º de la Ley 50 de 1990. [9] “Por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones”. [10] Sentencia C-821 de 2001, M. P. Jaime Córdoba Triviño. [11] Sentencia C-895 de 2009, M.P. Jorge Iván Palacio Palacio [12] Consejo de Estado, Sección Segunda, Sentencia de 25 de agosto de 2016, Radicación 20130026001 (00882015), C.P. Carmelo Perdomo Cuéter. [13] Consejo de Estado, Sección Segunda.

Sentencia de 28 de septiembre de 2016. Radicación 76001 23 33 000 2012 00288 01 (3681 2013) C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez. [14] Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección B. Radicado 76001 23 33 000 2012 00288 01 (3681 2013) C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez. [15] Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección B. Radicado 76001 23 33 000 2012 00288 01 (3681 2013) C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez. [16] Sentencia del 19 de enero de 2015, No. Interno 4583-2013, Consejero Ponente Gustavo Eduardo Gómez Aranguren;

Sentencia del 16 de julio de 2015, No. Interno 4044-2013, Consejera Ponente (e) Sandra Lisset Ibarra Vélez.