RECURSO EXTRAORDINARIO DE REVISIÓN [E]l legislador dotó a las entidades públicas pagadoras de pensiones y a los entes de control, de una herramienta judicial para solicitar la corrección de los reconocimientos pensionales (…) se establecieron con el propósito de fortalecer el principio de moralidad de que debe estar precedida esta actividad de reconocimiento pensional (…) en tanto, el pago de las pensiones se nutre de los recursos del erario, ya de por sí limitados y que imponen un examen exigente y riguroso frente a los montos que se autorizan, pues un exceso en tales sumas que no correspondan con lo dispuesto legalmente, afecta la liquidez y solvencia del sistema.
La acción de revisión se erige como una herramienta judicial cuyo ejercicio busca introducir una excepción a la cosa juzgada para reivindicar y defender un fin constitucionalmente válido, como sería la defensa del Tesoro Público (…) En esa medida, dicho medio extraordinario no es solo un instrumento de lucha contra la corrupción, en la medida que a través de ella se puede solicitar la revisión de las pensiones reconocidas irregularmente, sino que paralelamente hace prevalecer el interés de la colectividad por encima del particular al detener o armonizar con la ley el pago de pensiones reconocidas en exceso, bien sea por error, ignorancia o desconocimiento del funcionario judicial o administrativo de las disposiciones reguladoras de la pensión o ya sea por adoptarse una interpretación que no se acompasa con los principios reguladores del sistema de seguridad social en pensiones vertidos en la Carta Superior.
FUENTE FORMAL: LEY 797 DE 2001 - ARTÍCULO 20 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN "B" Consejera ponente: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ Bogotá D.C., seis (6) de noviembre de dos mil veinte (2020) Radicación número: 11001-03-25-000-2016-00517-00(2333-16) Actor: UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL Demandado: JESÚS EMIGDIO PÉREZ CAMPO Referencia: INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN DE PERSONA BENEFICIARIA DEL RÉGIMEN DE TRANSICIÓN. SE DECLARA INFUNDADA LA ACCIÓN DE REVISIÓN I. Asunto. 1.
La Sala procede a dictar sentencia[1] dentro de la acción de revisión interpuesta por la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social contra el fallo proferido por el Tribunal Administrativo del Cauca de fecha 28 de agosto de 2014[2] por medio del cual, modificó el ordinal cuarto y confirmó en lo demás la sentencia del juzgado cuarto administrativo del circuito de Popayán de fecha 15 de junio de 2012[3].
En consecuencia, «ordenó reliquidar o reajustar la pensión vitalicia de jubilación del señor Jesús Emigdio Pérez Campo […], en el equivalente al 75% de los factores salariales devengados durante el último año de servicio, que comprende desde el 13 de diciembre de 2006 al 12 de diciembre de 2007, fecha efectiva del retiro del servicio, incluyendo como factores de liquidación la asignación básica, subsidio de alimentación, auxilio de transporte, prima de servicios, bonificación por servicios prestados, prima de navidad y prima vacacional en la proporción que corresponda.[4]» De la acción de revisión[5]. 2.
La Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social invocó como causal de revisión la contenida en el literal b) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003, que a su tenor señala lo siguiente: «ARTÍCULO 20. Revisión de reconocimiento de sumas periódicas a cargo del tesoro público o de fondos de naturaleza pública.
(…) La revisión se tramitará por el procedimiento señalado para el recurso extraordinario de revisión por el respectivo código y podrá solicitarse en cualquier tiempo por las causales consagradas para este en el mismo código y además: a) (…) b) Cuando la cuantía del derecho reconocido excediere lo debido de acuerdo con la ley, pacto o convención colectiva que le eran legalmente aplicable» Negrillas fuera de texto. 3.
La UGPP alega que la sentencia cuestionada reconoció un derecho que excede lo debido de acuerdo con la ley, en tanto dispuso la reliquidación de la pensión del señor Jesús Emigdio Pérez Campo en cuantía del 75% de la totalidad de los factores salariales devengados en el último año de servicio, si tener en cuenta que el accionado al ser beneficiario del régimen de transición, se rige por la normatividad anterior, esto es, la Ley 33 de 1985, solamente en lo que tiene que ver con la edad, el tiempo de servicio y el monto de la prestación, mientras que el ingreso base de liquidación debe calcularse conforme a las previsiones del inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y los factores a tener en cuenta son los contemplados en el Decreto 1158 de 1994, pues así lo expresó la Corte Constitucional en sentencias C- 258 de 2013 y SU 230 de 2015.
Contestación de la acción extraordinaria de revisión. 4. El apoderado del señor Jesús Emigdio Pérez Campo[6] considera que el actor con la presente acción de revisión pretende revivir términos, pues el argumento según el cual no procede la reliquidación pensional con la inclusión de todos los favores salariales percibidos en el último año laborado en atención a lo previsto por la sentencia C-258 de 2013, ya fue planteado y resuelto desfavorablemente en el proceso ordinario.
En cuanto a la SU-230 de 2015, aquella no había sido proferida para cuando se resolvió la segunda instancia de la litis ordinaria, razón por la cual no le resulta aplicable. 5. Seguidamente, señala que si bien es cierto el criterio de la Corte Constitucional dispone que el reconocimiento de la pensión de jubilación de los beneficiarios del régimen de transición sin observancia de las previsiones del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, puede derivar en abuso del derecho, también lo es que ello no es el caso del señor Pérez Campo, pues entre la mesada pensional que inicialmente fue reconocida y la reliquidación que de ella se efectuó no existe una diferencia grande, máxime cuando del certificado de factores salariales que obra a folios 84 a 87 del expediente, se logra observar que los ingresos mensuales desde 1994 a 2004, no tuvieron un incremente significativo tal como si ocurre con los altos funcionarios amparados por el artículo 17 de la Ley 4 de 1992[7], que fueron objeto de la Sentencia C-258 de 2013. 6.
Finalmente, sostiene que la UGPP no se encuentra legitimada para interponer la acción de revisión, pues el artículo 20 de la Ley 797 de 2003 dispone tal facultad solamente a favor de los siguientes entes públicos: Ministerios del Trabajo y Seguridad Social y de Hacienda y Crédito Público, Contraloría General de la República y el Procuraduría General de la Nación. II.
CONSIDERACIONES DE LA SALA. De la competencia. 7. La demanda en ejercicio de la acción de revisión que ocupa la atención de la Sala fue interpuesta[8] en vigencia del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, motivo por el cual, esta Corporación es competente para conocer de ella en aplicación de lo dispuesto en el inciso 2 del artículo 249 ibídem[9].
Así como también, atendiendo el criterio de especialización, por tratarse de un asunto de carácter pensional, la Sección Segunda es competente para conocer del presente mecanismo extraordinario al tenor de lo previsto en el artículo 13 del Acuerdo 58 de 1999, modificado por el artículo 1 del Acuerdo 55 de 2003[10] y el Acuerdo 080 de 2019[11].
Problema jurídico. 8. Corresponde a la Sala determinar si existen fundadas razones para declarar la prosperidad de la causal b) establecida en el artículo 20 de la Ley 797 de 2002, respecto de la sentencia cuestionada, para lo cual, se deberá establecer si al demandado en su calidad de beneficiario del régimen de transición contenido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, le resultaba aplicable o no para efecto de la reliquidación pensional la inclusión de la totalidad de factores salariales devengados durante su último año de servicio. 9.
Para efecto de resolver el problema jurídico planteado, la Sala abordará el estudio referido a la causal invocada, para posteriormente, resolver el caso concreto. De la causal invocada. 10. La entidad actora fundó el recurso de revisión en la causal contemplada en el literal b) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003, que dispone: «ARTÍCULO
20. REVISIÓN DE RECONOCIMIENTO DE SUMAS PERIÓDICAS A CARGO DEL TESORO PÚBLICO O DE FONDOS DE NATURALEZA PÚBLICA. <Apartes tachados INEXEQUIBLES> Las providencias judiciales que en cualquier tiempo hayan decretado o decreten reconocimiento que impongan al tesoro público o a fondos de naturaleza pública la obligación de cubrir sumas periódicas de dinero o pensiones de cualquier naturaleza podrán ser revisadas por el Consejo de Estado o la Corte Suprema de Justicia, de acuerdo con sus competencias, a solicitud del Gobierno por conducto del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, del Contralor General de la República o del Procurador General de la Nación. La revisión también procede cuando el reconocimiento sea el resultado de una transacción o conciliación judicial o extrajudicial.
La revisión se tramitará por el procedimiento señalado para el recurso extraordinario de revisión por el respectivo código y podrá solicitarse por las causales consagradas para este en el mismo código y además: a) Cuando el reconocimiento se haya obtenido con violación al debido proceso, y b) Cuando la cuantía del derecho reconocido excediere lo debido de acuerdo con la ley, pacto o convención colectiva que le eran legalmente aplicables».[12] 11.
Al respecto ha de señalarse que esta disposición tuvo respaldo en la exposición de motivos del proyecto de Ley 56 de 2002 - Senado que indicó lo siguiente: «Artículos 20 y 21. Revisión y revocatoria de pensiones. Estos artículos contemplan la posibilidad de revisar las decisiones judiciales, las conciliaciones o las transacciones que han reconocido pensiones irregularmente o por montos que no corresponden a la ley.
Así mismo, se contempla la posibilidad de revocar las pensiones irregularmente otorgadas. De esta manera, se permite afrontar los graves casos de corrupción en esta materia y evitar los grandes perjuicios que pueda sufrir la Nación».[13] 12. Con fundamento en esa teleología, el legislador dotó a las entidades públicas pagadoras de pensiones y a los entes de control, de una herramienta judicial para solicitar la corrección de los reconocimientos pensionales que se encuadren en dichas causales, las que se insiste, se establecieron con el propósito de fortalecer el principio de moralidad de que debe estar precedida esta actividad de reconocimiento pensional y como se lee en el aparte transcrito de la exposición de motivos, para enfrentar y afrontar el estado del arte actual en el tema de la corrupción que tanto perjudica las finanzas públicas, en tanto, el pago de las pensiones se nutre de los recursos del erario, ya de por sí limitados y que imponen un examen exigente y riguroso frente a los montos que se autorizan, pues un exceso en tales sumas que no correspondan con lo dispuesto legalmente, afecta la liquidez y solvencia del sistema. 13.
La acción de revisión se erige como una herramienta judicial cuyo ejercicio busca introducir una excepción a la cosa juzgada para reivindicar y defender un fin constitucionalmente válido, como sería la defensa del Tesoro Público, el cual es un bien sagrado de todos los colombianos. En esa medida, dicho medio extraordinario no es solo un instrumento de lucha contra la corrupción, en la medida que a través de ella se puede solicitar la revisión de las pensiones reconocidas irregularmente, sino que paralelamente hace prevalecer el interés de la colectividad por encima del particular al detener o armonizar con la ley el pago de pensiones reconocidas en exceso, bien sea por error, ignorancia o desconocimiento del funcionario judicial o administrativo de las disposiciones reguladoras de la pensión o ya sea por adoptarse una interpretación que no se acompasa con los principios reguladores del sistema de seguridad social en pensiones vertidos en la Carta Superior. 14.
En este punto y una vez examinada la finalidad de la acción de revisión, podría pensarse que se genera una tensión entre aquella y la seguridad jurídica de las situaciones subjetivas ya consolidadas en cabeza de la persona demandada, en cuanto que, después de contar con una decisión judicial que le confirió el derecho reclamado, a través del presente mecanismo extraordinario se sometería a revisión su situación concreta, pudiéndose afectar con ello la inmutabilidad que toda sentencia ejecutoriada merece al cabo de un tiempo debidamente determinado por la ley. 15.
El ejercicio de esta clase de acción genera colisión con la institución de la cosa juzgada y la seguridad jurídica, pero precisamente, este mecanismo se instituyó como una excepción que debe ceder ante un fin legítimo, el cual es determinar si el reconocimiento se hizo con violación al debido proceso o si como aquí se invoca, la cuantía reconocida excede lo ordenado por la Ley.
En esa línea, no tiene asidero jurídico ni social sostener una prestación periódica cuando es evidente que no era viable su reconocimiento o cuando su monto difiere en exceso, en tanto ello atentaría contra el interés de carácter general y el principio de universalidad que gobiernan el sistema de seguridad social, bajo el amparo de dar prevalencia a un interés particular, pero que es ficticio, en cuanto a que es ilegitimo, lo que en últimas representa un detrimento de los recursos sociales. 16.
Ese equilibrio entre la prestación y la legalidad de la misma es la que debe buscar el juez extraordinario cuando en virtud de su examen, analice si lo pedido en la acción extraordinaria de revisión recae en pensión irregularmente otorgada o en monto que no corresponde o constituye una mera discrepancia que en última aconteció por ausencia de reclamo o defensa en las instancias ordinarias a efectos de plantear discusiones de orden interpretativo que no resulten de evidente disparidad con lo previsto u ordenado por la ley.
Todo ello hay que entenderlo dirigido al deber de moralizar la inversión pública y los dineros estatales y que su propósito no es otro que orientar y potencializar la sostenibilidad del sistema, pues tales disposiciones buscan mantener y prolongar su viabilidad ya que continuar solventando prestaciones que no atienden a esa legalidad, debilitan y ponen en riesgo de colapso la capacidad de abastecimiento y pago que tiene el Estado a su cargo, generando un potencial déficit por la asunción de coberturas no contempladas o que previstas, exceden el monto legal, lo que implicaría la devastación del erario.
Del caso en concreto. 17. Previo al análisis de la cuestión litigiosa, en atención a los argumentos expuestos por el apoderado del demandado en el escrito contentivo de la respuesta a la acción de revisión interpuesta, la Sala considera pertinente enfatizar que la UGPP se encuentra legitimada por activa para interponer el presente mecanismo de revisión conforme lo dispuesto en el numeral 6 del artículo 6 del Decreto 575 de 2013, que al tenor literal consagra: “ARTÍCULO 6o.
FUNCIONES. La Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (UGPP) cumplirá con las siguientes funciones (…) 6. Adelantar o asumir, cuando haya lugar, las acciones previstas en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003 o normas que la adicionen o modifiquen.” 18. Legitimación que fue reconocida por la Corte Constitucional en Sentencia C-258 de 2013, en la cual además se dispuso la misma facultad para los diferentes entes administrativos de pensiones. 19.
Así las cosas, se tiene que en el presente asunto la UGPP pretende se revoque la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Cauca, a través de la cual modificó el ordinal cuarto y confirmó en lo demás la sentencia del juzgado cuarto administrativo del circuito de Popayán de fecha 15 de junio de 2012[14] y en consecuencia, ordenó reliquidar la pensión de jubilación del señor Pérez Campo en cuantía del 75% con la inclusión de todos los factores salariales percibidos en el último año laborado, para que en su lugar, se disponga la reliquidación de la pensión del accionado conforme las reglas jurisprudenciales fijadas en la sentencia C-258 de 2013 y SU 230 de 2015 por la Corte Constitucional en materia de IBL en régimen de transición y se aplique un ingreso base de liquidación del 75%, teniendo como factores los previstos en el Decreto 1158 de 1994. 20.
Al efecto, observa la Sala que en el fallo de primera instancia como el proferido por el adquem, se dejó consignado que para la fecha en que entró en vigencia el Sistema General de Seguridad Social en Pensiones, esto es, el 1 de abril de 1994, el señor Jesús Emigdio Pérez Campo contaba con más de 40 años de edad, como quiera que nació el 20 de junio de 1952, es decir, que tenía 41 años, 9 meses y 10 días.
Así mismo, acreditó haber laborado desde el 16 de mayo de 1979 hasta el 12 de diciembre de 2007, contando con 28 años, 6 meses, y 24 días de servicio[15], razón por la cual forzoso resulta concluir, que el demandado es beneficiario del régimen de transición que prevé el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, lo que significa que para el reconocimiento de su pensión, en su calidad de beneficiario de la transición, se aplican las reglas previstas en la Ley 33 de 1985 pero únicamente en tres aspectos: la edad, el tiempo de servicios o semanas de cotización y el monto, entendiéndose por este último el porcentaje o tasa de reemplazo, más no la base reguladora de la pensión o los ingresos en que se fundamenta la liquidación, por no hacer parte esta última de la transición. 21.
Entonces, el régimen anterior al cual se encontraba afiliado el demandado en su calidad de conductor de la Dirección Departamental de Salud del Cauca es el consagrado en la Ley 33 del 29 de enero de 1985[16] y Ley 62[17] de esa misma anualidad, compendios normativos que consagran los requisitos y condiciones necesarios para acceder al derecho pensional así: «ARTÍCULO 1º.- El empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco (55) tendrá derecho a que por la respectiva Caja de Previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio…» 22.
Y en cuanto a la base de liquidación para la pensión, tenemos que el artículo 3º de la citada ley regula para los efectos allí previstos, los factores que se han de tener en cuenta para la fijación de la pensión en los siguientes términos: «ARTÍCULO 3º. Todos los empleados oficiales de una entidad afiliada a cualquier Caja de Previsión, deben pagar los aportes que prevean las normas de dicha Caja, ya sea que su remuneración se impute presupuestalmente como funcionamiento o como inversión. Para los efectos previstos en el inciso anterior, la base de liquidación de los aportes proporcionales a la remuneración del empleado oficial estará constituida por los siguientes factores, cuando se trate de empleados del orden nacional: asignación básica; gastos de representación; prima técnica; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en días de descanso obligatorio." En todo caso, las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden, siempre se liquidarán sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes.» 23.
Conforme al cuerpo normativo reseñado, el fallador de segunda instancia al encontrar que el señor Jesús Emigdio Pérez Campo es beneficiario del régimen de transición, arribó a la conclusión que debía aplicársele la ley anterior al sistema general de pensiones, esto es, la Ley 33 de 1985, que permite la inclusión de todos los factores salariales percibidos en el último año laborado.
En ese sentido, el fallo aquí cuestionado indicó lo siguiente[18]: «Ahora bien, la jurisprudencia del H. Consejo de Estado ha señalado que cuando se aplica el régimen de transición es preciso recurrir a la normatividad correspondiente en su integridad. […] La alta Corporación llega a la conclusión que la Ley 33 de 1985 no indica en forma taxativa cuáles son los factores que conforman la base de liquidación pensional sino que los mismos están simplemente enunciados y no impiden la inclusión de otros conceptos devengados por el trabajador durante el último año de prestación de servicios. […] Con base en la norma citada y la jurisprudencia proferida por el H. Consejo de Estado, se torna claro que cuando se aplica el régimen de transición, se debe recurrir a la normatividad correspondiente en su integridad, que en el caso del actor corresponde a la Ley 33 de 1985, la cual otorga el derecho a pensionarse cuando se completan 20 años de servicios y 55 años de edad, en el equivalente al 75% del promedio de los salarios devengados en el último año de servicios. […] Así las cosas es procedente nulitar los actos acusados y en virtud del principio de favorabilidad e inescindibilidad normativa, ordenar la reliquidación de la pensión de jubilación incluyendo todos los factores salariales devengados durante el último año de servicios y que la entidad accionada no tuvo en cuenta al liquidar la pensión.» 24.
Lo anterior constituye el fundamento de lo dispuesto en el ordinal primero de la sentencia del 28 de agosto de 2014, que a su tenor dispuso: «PRIMERO: MODIFICAR el ordinal CUARTO la sentencia No. 104 del 15 de junio de 2012 proferida por el JUZGADO CUARTO ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO DE POPAYAN, según las consideraciones realizadas en esta providencia, el cual quedará de la siguiente manera:
CUARTO: Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho, ordénese a la CAJA NACIONAL DE PREVISIÓN SOCIAL CAJANAL y/o UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y PARAFISCAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL – U.G.P.P. a reliquidar o reajustar la pensión vitalicia de jubilación del señor Jesús Emigdio Pérez Campo (…) en el equivalente al 75% de los factores salariales devengados durante el último año de servicio, que comprende desde el 13 de diciembre de 2006 al 12 de diciembre de 2007, fecha efectiva del retiro del servicio, incluyendo como factores de liquidación la asignación básica, subsidio de alimentación, auxilio de transporte, prima de servicios, bonificación por servicios prestados, prima de navidad y prima vacacional en la proporción que corresponda.» Negrillas fuera de texto. 25.
Visto lo anterior, en lo concerniente al ingreso base de liquidación aplicado en el fallo controvertido, se obtiene que éste dispuso la reliquidación de la pensión con la inclusión de todos los factores salariales devengados en el último año de servicio, directrices que fueron acogidas por la UGPP, entidad que mediante Resolución RDP 016629 de 28 de abril de 2015, ordenó el siguiente reconocimiento pensional a cargo del accionado: «Que de conformidad con lo ordenado por el Tribunal Contencioso Administrativo del Cauca, es procedente efectuar la siguiente liquidación, así: |AÑO |FACTOR[19] |VALOR |VALOR IBL |VALOR IBL | | | |ACUMULADO | |ACTUALIZADO | |2006 |Asignación |$438.399 |$437.399 |$437.399 | | |básica mes. | | | | |2006 |Auxilio de |$381.731 |$7.929 |$7.929 | | |alimentación | | | | |2006 |Auxilio de |$535.830 |$11.130 |$11.130 | | |transporte | | | | |2006 |Prima de navidad|$910.272 |$45.514 |$45.514 | |2007 |Asignación |$8.892.319 |$8.892.319|$8.892.319 | | |básica mes. | | | | |2007 |Auxilio de |$404.837 |$404.837 |$404.837 | | |Alimentación | | | | |2007 |Auxilio de |$579.120 |$579.120 |$579.120 | | |transporte | | | | |2007 |Bonificación por|$390.014 |$390.014 |$390.014 | | |servicios | | | | | |prestados | | | | |2007 |Prima de navidad|$893.938 |$893.938 |$893.938 | |2007 |Prima de |$720.946 |$497.204 |$497.204 | | |Servicios | | | | |2007 |Prima de |$486.146 |$468.146 |$468.146 | | |vacaciones | | | | IBL: 1.052.296 X 75.99 = $789.222 SON: SETECIENTOS OCHENTA Y NUEVE MIL DOSCIENTOS VEINTIDOS PESOS M/CTE.
Esta pensión estará a cargo de: |ENTIDAD |DÍAS |VALOR CUOTA | |Fondo de Pensiones |10287 |$789.222 | |Públicas - FOPEP | | | […]»[20] 26. En consecuencia, se tiene que en virtud de la sentencia cuestionada la asignación pensional del señor Jesús Emigdio Pérez Ocampo quedó establecida en $789.222 – setecientos ochenta y nueve mil doscientos veintidós pesos-, suma que excede en aproximadamente doscientos mil pesos al monto inicialmente reconocido por la Resolución 03034 de 4 de febrero de 2008[21] y reliquidado a través de la Resolución PAP042247[22] de 4 de marzo de 2011, en virtud del retiro definitivo del servicio del demandado por un valor de $576.288, liquidación que se efectuó atendiendo a las reglas previstas en los artículos 21 y 36 de la Ley 100 de 1993 para la liquidación del IBL de las personas beneficiaria del régimen de transición. 27.
Así las cosas, si bien es cierto conforme lo dispone el ente previsional, la sentencia cuya revisión se pretende ordenó el reconocimiento pensional del accionado aplicando en su integridad el sistema anterior, esto es, la Ley 33 de 1985 y demás normas concordantes en contravía de la postura de la Corte Constitucional actualmente adoptada por esta Corporación, también lo es que en este caso la aplicación de cualquiera de los dos regímenes pensionales, sea el establecido por el ad quem o el previsto en los artículos 21 y 36 la Ley 100 de 1993, no afecta de manera cuantitativa la mesada pensional que en derecho le corresponde al señor Pérez Campo, pues tal como se expuso en precedencia la suma -$789.222- reconocida en virtud de lsa directrices impartidas por el fallo de 28 de agosto de 2014 proferido por el Tribunal Administrativo del Cauca, tan solo excede aproximadamente doscientos mil pesos al monto inicialmente reconocido en la Resolución PAP042247[23] de 4 de marzo de 2011 -$576.288-.
Es decir, que la reliquidación de la pensión del señor Pérez Campo en cuantía del 75% con la inclusión de todos los factores percibidos en el último año laborado, no deriva en el reconocimiento de una suma abiertamente desproporcional en relación con lo realmente cotizado por el accionado que afecte de manera tal los recursos y la sostenibilidad del sistema general de pensiones. 28.
Por consiguiente, como quiera que la mesada pensional reconocida en virtud de fallo cuestionado no afectó la sostenibilidad financiera del sistema previsto en la Ley 100 de 1993, considera la Sala, que es cierto conforme lo dispone el accionado que en el sub júdice no se configuró un abuso del derecho entendido este como aquellas situaciones en las que los servidores públicos beneficiarios de la transición obtienen en el último año de servicios un incremento significativo e injustificado de sus ingresos que no corresponden a la realidad de su vida laboral, requisito indispensable para acceder a la revisión de sentencias mediante el presente mecanismo extraordinario, pues así lo estableció la Sentencia de Unificación del 28 de agosto de 2018. 29.
Así las cosas, considera la Sala que en el sub examine no se reúnen los requisitos necesarios para acceder a la revisión de la sentencia de 28 de agosto de 2014, proferida por el Tribunal Administrativo del Cauca en la medida que el reconocimiento pensional del accionado en cuantía del 75% del promedio de lo devengado en el último año de servicios no deriva en un incremento desproporcional e injustificado a la suma inicialmente reconocida en los términos de los artículos 21 y 36 de la Ley 100 de 1993, es decir, que no se configuró un abuso del derecho en tanto lo percibido en el último año laborado corresponde a la realidad laboral del señor Pérez Campo, ni hubo una afectación grave a la sostenibilidad del sistema general de pensiones, si se tiene en cuenta que la cuantía frente a la aplicación del sistema previsto en la Ley 33 de 1985 y el pretendido por el ente previsional, es similar y proporcional a lo cotizado por el accionado. 30.
En consecuencia, esta Sala declarará infundada la presente acción especial de revisión interpuesta por la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO.- DECLÁRAR INFUNDADA la acción de revisión presentada por la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social contra el fallo proferido por el Tribunal Administrativo del Cauca de fecha 28 de agosto de 2014.
SEGUNDO. - Devolver al tribunal de origen el proceso No. 19001333100420100015001, que fue enviado en calidad de préstamo a esta Corporación. Cumplido lo anterior, archivar el expediente. Notifíquese y cúmplase. SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ Firma Electrónica (Con aclaración de voto) CÉSAR PALOMINO CORTÉS CARMELO PERDOMO CUÉTER Firma Electrónica Firma Electrónica CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN "B" ACLARACIÓN DE VOTO DR. CARMELO PERDOMO CUETER Radicación número: 11001-03-25-000-2016-00517-00(2333-16) Actor: UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL Demandado: JESÚS EMIGDIO PÉREZ CAMPO Con mi acostumbrado respeto, procedo a aclarar el voto en relación con la providencia adoptada por la sala de subsección en el asunto del epígrafe, por cuyo conducto se declara infundado el recurso extraordinario de revisión interpuesto por la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (UGPP) contra la sentencia de 28 de agosto de 2014 proferida por el Tribunal Administrativo del Cauca, dentro de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho incoada por el señor Jesús Emigdio Pérez Campo contra la entonces Caja Nacional de Previsión Social (Cajanal), pues pese a que acompaño la decisión, no es por las razones allí consignadas.
Lo anterior, por cuanto si bien la posición actual del máximo tribunal de lo contencioso-administrativo coincide con la adoptada en el 2013 por la Corte Constitucional (fallo C-258), lo cierto es que para el 28 de agosto de 2014, fecha en que fue dictada la providencia objeto de revisión, la tesis vigente, imperante y pacífica era la fijada por la sección segunda del Consejo de Estado desde inicios de siglo (2000), refrendado luego en sentencia de unificación de 4 de agosto de 2010[24], fundamentada por los principios de inescindibilidad normativa y favorabilidad laboral; el primero que impone la aplicación integral al caso concreto del régimen que corresponda, sin que sea dable acudir a fragmentos de otro en lo favorable (o desfavorable); el segundo, edificado en el artículo 53 de la Carta Política, que exige reconocer la «situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho».
Con base en las anteriores consideraciones, el Tribunal Administrativo del Cauca dispuso reliquidar la pensión de jubilación del actor con base en el 75% del promedio de todos los factores salariales devengados durante el último año de servicios, por estar acreditado que es beneficiario del régimen de transición contemplado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.
Cabe recordar que en el fallo de 28 de agosto de 2018, en el que se acogió la postura plasmada en las providencias C-258 de 2013 y SU-230 de 2015 sobre el mencionado tema, la sala plena de lo contencioso administrativo precisó que «No puede entenderse, en principio, que por virtud de esta sentencia de unificación las pensiones que han sido reconocidas o reliquidadas en el régimen de transición, con fundamento en la tesis que sostenía la Sección Segunda del Consejo de Estado, lo fueron con abuso del derecho o fraude a la ley; de manera que si se llegare a interponer un recurso extraordinario de revisión contra una sentencia que haya reconocido una pensión bajo esa tesis, será el juez, en cada caso, el que defina la prosperidad o no de la causal invocada»; y, por ende, determinó que «[…] los casos respecto de los cuales ya ha operado la cosa juzgada, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables».
Por tanto, como para la fecha en que se profirió el fallo revisado no se había emitido la sentencia SU-230 de 2015, que extendió la interpretación contenida en la C-258 de 2013 acerca del régimen de transición contemplado en la Ley 100 de 1993 a los pensionados bajo regímenes diferentes al de los congresistas, en virtud de los principios de seguridad jurídica y prevalencia de los principios fundamentales de la seguridad social, estimo que el presente caso resultaba impróspero, comoquiera que la UGPP pretendió que se aplicara un precedente que no estaba vigente al momento de la emisión de aquel[25].
Atentamente, CARMELO PERDOMO CUÉTER ----------------------- [1] El proceso ingresó al despacho con nota secretarial de fecha 5 de julio de 2019, folio 226. [2] Ver fallo que obra a folio 134 a 142 del expediente. [3] Ver folios 129 a 134 del expediente. [4] Ver parta resolutiva del fallo de segunda instancia que obra a folio 142 del expediente. [5] Folios 147 a 174 del expediente. [6] Folios 208 a 212 del expediente. [7] «Mediante la cual se señalan las normas, objetivos y criterios que debe observar el Gobierno Nacional para la fijación del régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de los miembros del Congreso Nacional y de la Fuerza Pública y para la fijación de las prestaciones sociales de los Trabajadores Oficiales y se dictan otras disposiciones, de conformidad con lo establecido en el artículo 150, numeral 19, literales e) y f) de la Constitución Política.
(…)
ARTÍCULO 17. <Artículo CONDICIONALMENTE EXEQUIBLE, apartes tachados INEXEQUIBLES> El Gobierno Nacional establecerá un régimen de pensiones, reajustes y sustituciones de las mismas para los Representantes y Senadores. Aquéllas y éstas no podrán ser inferiores al 75% del ingreso mensual promedio que, durante el último año, y por todo concepto, perciba el Congresista.
Y se aumentarán en el mismo porcentaje en que se reajuste el salario mínimo legal.
PARÁGRAFO. La liquidación de las pensiones, reajustes y sustituciones se hará teniendo en cuenta el último ingreso mensual promedio que por todo concepto devenguen los Representantes y Senadores en la fecha en que se decrete la jubilación, el reajuste, o la sustitución respectiva. » [8] En fecha 15 de julio de 2013, tal como se observa a folio 179 vto. [9] «Artículo 249.
Competencia. (…) De los recursos de revisión contra las sentencias ejecutoriadas proferidas por los Tribunales Administrativos conocerán las secciones y subsecciones del Consejo de Estado según la materia. De los recursos de revisión contra las sentencias ejecutoriadas proferidas por tos jueces administrativos conocerán los Tribunales Administrativos.» (Resalta la Sala). [10] «Artículo 1.
Distribución de negocios entre las secciones. El artículo 13 del Acuerdo No. 58 de 1999, por el cual se expidió el reglamento del Consejo de Estado, quedará así: Artículo 13.- Distribución de los negocios entre las secciones. Para efectos de repartimiento, los negocios de que conoce la Sala de lo Contencioso Administrativo se distribuirán entre sus secciones atendiendo un criterio de especialización y de volumen de trabajo, así: (…) Sección Segunda: (…) 3-.
El recurso extraordinario de revisión contra las sentencias de única instancia dictadas por los tribunales administrativos, en asuntos relacionados con la competencia de esta sección». [11] Por el cual se expide el Reglamento Interno del Consejo de Estado. [12] Énfasis de la Sala. [13] Consulta disponible en: http://www.imprenta.gov.co/gacetap/gaceta.mostrar_documento?p_tipo=05&p_nume ro=56&p_consec=4821 [14] Ver folios 129 a 134 del expediente. [15] Ver Certificación de 13 de mayo de 2009, que reposa a folio 57 del cuaderno de pruebas. [16] “Por la cual se dictan algunas medidas en relación con las Cajas de Previsión y con las prestaciones sociales para el Sector Público.” [17] "Por la cual se modifica el artículo 3º de la Ley 33 del 29 de enero de 1985". [18] Ver reverso del folio 139 y folios 140 y 141 del expediente. [19] Certificado de factores salariales percibidos por el demandado por el periodo de 1994 a 2007, que obra a folios 16 a 21 del expediente. [20] Resolución RDP 016629 de 28 de abril de 2015, que obra a folios 92 a 97 del expediente. [21] Folios 57 a 59 del expediente. [22] Folios77 a 78 del expediente. [23] Folios 92 a 98 del expediente. [24] Consejo de Estado, sala de lo contencioso-administrativo, sección segunda, expediente 25000-23-25-000-2006-07509-01 (112-2009), C. P. Víctor Hernando Alvarado Ardila. [25] En similares términos concluyó esta Corporación, en providencia de 10 de septiembre de 2019 (sala especial de decisión 12, consejero ponente: Ramiro Pazos Guerrero, expediente 11001-03-15-000-2016-01410-00), que al analizar un asunto análogo al que ahora nos ocupa, sostuvo: «Esa decisión, en líneas generales, es conteste con la línea jurisprudencial del Pleno de la Sección Segunda definida en la sentencia del 4 de agosto de 2010, tal como quedó expuesta en renglones precedentes.
No resultan extensivos los pronunciamientos posteriores de la Corte Constitucional (sentencias C-258 de 2013 y SU-230 de 2015), toda vez que no se trataban de decisiones preexistentes para el momento en que se adoptó la decisión objeto de revisión. […] Tampoco podría decirse que es posible la aplicación retrospectiva de la sentencia del Pleno de esta Corporación de 2018.
Vale recordar que la causal en comento fue promovida en esta oportunidad por la liquidación de la pensión en contravía de lo dispuesto por la ley. Como quedó expuesto, el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 ha tenido diferentes interpretaciones jurisprudenciales; sin embargo, para cuando se adoptó la decisión aquí cuestionada, la interpretación mayoritaria y vigente en esta Corporación era la sostenida en la sentencia de unificación de la Sección Segunda de 2010, conforme a la cual se decidió el asunto en revisión. De suerte que la causal en estudio no está llamada a prosperar, toda vez que la sentencia cuestionada observó las normas y la jurisprudencia vigentes para la fecha en que se profirió».