RÉGIMEN RETROACTIVO DE CESANTÍAS / RÉGIMEN ANUALIZADO DE CESANTÍAS / SANCIÓN MORATORIA POR PAGO TARDÍO DE CESANTÍAS / PRESCRIPCIÓN DE LA SANCIÓN MORATORIA [C]oexisten dos regímenes de cesantías, las retroactivas que son dables para quienes se vincularon a la administración pública hasta el 30 de diciembre de 1996 y las anualizadas creadas por la Ley 50 de 1990, inicialmente para el sector privado y que la Ley 344 de 1996 extendió a los servidores públicos vinculados con posterioridad a su entrada en vigor (31 de diciembre de 1996).
Conforme a la normativa trascrita se tiene entonces que los empleados que se vincularon a partir del 31 de diciembre de 1996 les es aplicable el régimen de cesantías anualizadas regulado por la Ley 50 de 1990, que dispone la realización de la liquidación anual de dicha prestación social, suma que deberá ser consignada en el respectivo fondo de cesantía, con anterioridad al 15 de febrero del año siguiente, so pena de que el empleador sea sancionado al pago de un día de salario por cada día de retardo. […] [E]l término de prescripción de que trata el artículo 151 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, en el caso de la sanción por mora prevista en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, debe computarse desde el primer día en que se cause el incumplimiento, de manera que si la exigibilidad de aquella penalidad se origina el 15 de febrero respecto de las cesantías correspondientes a la anualidad inmediatamente anterior, la respectiva reclamación administrativa deberá ser presentada dentro de los tres años siguientes, so pena de configurarse la prescripción extintiva.
Asimismo, en el caso de acumulación de anualidades, el término prescriptivo deberá contabilizarse de manera independiente por cada año. FUENTE FORMAL: LEY 50 DE 1990 - ARTÍCULO 99 / LEY 344 DE 1996 / CÓDIGO PROCESAL DEL TRABAJO Y DE LA SEGURIDAD SOCIAL - ARTÍCULO 151 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN "B" Consejero ponente: CARMELO PERDOMO CUÉTER Bogotá, D. C., veintisiete (27) de agosto de dos mil veinte (2020) Radicación número: 08001-23-33-000-2012-00096-02(0151-17) Actor: VÍCTOR MANUEL ESCORCIA NAVA Demandado: MUNICIPIO E INSTITUTO DE TRÁNSITO Y TRANSPORTE DE SOLEDAD Referencia: SANCIÓN MORATORIA POR PAGO TARDÍO DE LAS CESANTÍAS ANUALIZADAS Procede la Sala a decidir los recursos de apelación interpuestos por el accionante (parcial) y el Instituto de Tránsito y Transporte de Soledad contra la sentencia de 2 de junio de 2016 proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico (sala de decisión A), mediante la cual accedió parcialmente a las súplicas de la demanda dentro del proceso del epígrafe.
I.
ANTECEDENTES 1.1 Medio de control (ff. 1 a 17). El señor Víctor Manuel Escorcia Nava, mediante apoderado, ocurre ante la jurisdicción de lo contencioso- administrativo a incoar medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho conforme al artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), contra el municipio de Soledad (Atlántico) y el Instituto Municipal de Tránsito y Transporte del mismo ente territorial, para que se acojan las pretensiones que en el apartado siguiente se precisan. 1.2 Pretensiones.
Se declare la nulidad del oficio DPT 68 de 16 de febrero de 2012, emanado del Instituto de Tránsito y Transporte de Soledad, y del acto ficto suscitado por la falta de respuesta a la petición de 9 de septiembre de 2011, formulada ante el municipio de Soledad, a través de los cuales se negó el pago de la sanción moratoria conforme a los artículos 99 y 104 de la Ley 50 de 1990.
Como consecuencia de lo anterior, a título de restablecimiento del derecho, se ordene a la parte accionada reconocer y pagar al demandante «[…] la sanción moratoria […] desde la omisión de consignación del auxilio de cesantías correspondiente a la anualidad de 2003, hasta [el] 2010 […]»; y la indexación de las sumas resultantes; por último, se condene en costas procesales. 1.3 Fundamentos fácticos.
Relata el accionante que labora en el Instituto de Tránsito y Transporte de Soledad desde el 6 de noviembre de 2003, en calidad de auxiliar administrativo código 407, grado 3. Dice que su nominador no consignó a tiempo las cesantías que se causaron entre los años 2003 y 2010, por tanto, el 9 de septiembre de 2011 solicitó de la alcaldía de Soledad «[…] el reconocimiento y pago de la sanción moratoria, [requerimiento] que no fue respondid[o] por la entidad […] generando el acto administrativo presunto o ficto […]»; idéntica petición fue formulada ante su nominador, negada por medio de oficio DPT 68 de 16 de febrero de 2012. 1.4 Disposiciones presuntamente violadas y su concepto.
Cita como normas violadas por los actos demandados los artículos 13, 29, 53 y 209 de la Constitución Política; 138 y 192 de la Ley 1437 de 2011; 13 de la Ley 344 de 1996; 1° del Decreto 1582 de 1998; 99 de la Ley 50 de 1990; 21 y siguientes del Decreto 1063 de 1991; y 20 del Código de Procedimiento Civil. Arguye que las entidades demandadas han omitido efectuar el pago oportuno de sus cesantías en el fondo en el que se encuentra afiliado, en consecuencia, los actos administrativos cuestionados trasgredieron de manera directa la Ley 50 de 1990, en detrimento de los derechos del trabajador. 1.5 Contestaciones de la demanda. 1.5.1.
Municipio de Soledad (ff. 38 a 46). Por intermedio de apoderado, se opone a las pretensiones de la demanda; arguye que no «[…] existe documento alguno que acredite, fehacientemente, que el actor haya optado por acogerse al régimen previsto por la Ley 344 de 1996 […]»; y en caso de desestimarse el anterior argumento, solicita declarar la prescripción frente a «[…] las prestaciones y reclamaciones anteriores al 9 de noviembre de 2007 […]». 1.5.2.
Instituto de Tránsito y Transporte de Soledad (ff. 47 a 50). A través de apoderada, se opuso a la prosperidad de las pretensiones; se refirió a cada uno de los hechos de la demanda, en el sentido de que algunos no son ciertos y otros no le constan; formuló las excepciones denominadas proposición jurídica incompleta, caducidad de la acción, prescripción de los derechos, inexistencia fáctica y probatoria, ineptitud de la demanda y falta de legitimación en la causa por activa, agotamiento de la «vía gubernativa» y de requisitos formales.
Aduce que el accionante «[…] omit[ió] solicitar el reconocimiento y pago de las cesantías como obligación principal la cual es generadora de la eventual sanción perseguida […] lo que hace nugatoria y sin fundamento la concesión del beneficio accesorio de indemnización por tal concepto». 1.6 La providencia apelada (ff. 278 a 294). El Tribunal Administrativo del Atlántico (sala de decisión A), mediante sentencia de 2 de junio de 2016, accedió parcialmente a las súplicas de la demanda (sin condena en costas), al considerar que el Instituto de Tránsito y Transporte de Soledad omitió el deber de consignar las cesantías en el fondo privado en el que se encontraba afiliado el demandante para los años 2003 a 2010; por consiguiente, le ordenó pagar al aludido empleador un día de salario por cada uno de retardo desde el 16 de febrero de 2004 hasta cuando cumpla la respectiva carga laboral.
Asimismo, sostuvo que en el presente caso no se configuró el fenómeno jurídico de la prescripción, habida cuenta de que el actor aún se encuentra vinculado con la referida institución y declaró probada de oficio la falta de legitimación en la causa por pasiva del municipio de Soledad. 1.7 Los recursos de apelación. 1.7.1 Parte demandante (ff. 298 a 301).
Inconforme con el restablecimiento del derecho ordenado, el accionante interpuso recurso de apelación (parcial) contra la anterior decisión, al estimar que la sanción reconocida se debe liquidar en forma separada para cada anualidad en la que la entidad nominadora incurrió en mora; por ejemplo, el año 2003 debe contabilizarse desde el 16 de febrero de 2004 hasta la fecha en que se haga efectiva la consignación de sus cesantías, y así sucesivamente por cada año que se adeude. 1.7.2 Instituto de Tránsito y Transporte de Soledad (ff. 302 a 310).
Este ente estatal también formuló alzada, porque operó la caducidad del medio de control y, en todo caso, el actor se encuentra vinculado en el Fondo Nacional del Ahorro y no al régimen anualizado de cesantías como lo pretende demostrar. Por otro lado, afirma que de llegar a ser procedente la imposición de la condena, esta sería de un día de salario por cada uno de mora «[…] desde el 16 de febrero de 2009, hasta el día que las cesantías sean consignadas en el fondo o en su defecto al término de la relación laboral […]», dado que el interesado realizó su reclamación el 25 de enero de 2012 y, por ende, se encuentran prescritos los demás períodos.
II. TRÁMITE PROCESAL Los recursos de apelación fueron concedidos mediante proveído de 28 de septiembre de 2016 (ff. 329 a 332) y admitidos por esta Corporación a través de auto de 8 de octubre de 2018 (f. 377), en el que se dispuso la notificación personal al agente del Ministerio Público y a las partes por estado, en cumplimiento de los artículos 198 (numeral 3) y 201 del CPACA. 2.1 Alegatos de conclusión. Admitidas las alzadas, se continuó con el trámite regular del proceso en el sentido de correr traslado a las partes y al Ministerio Público, con auto de 10 de junio de 2019 (f. 385), para que aquellas alegaran de conclusión y este conceptuara, oportunidad aprovechada por el demandante y el municipio de Soledad. 2.1.1 Parte actora (ff. 386 a 388).
Insiste en los argumentos planteados en su recurso de apelación y expresa que el término de prescripción empieza a contabilizarse desde cuando la obligación se hace exigible, esto es, a partir del día en que finaliza el vínculo laboral. Igualmente, precisa que se encuentra afiliado al Fondo Nacional del Ahorro desde el mes de marzo de 2016, fecha posterior a los lapsos durante los cuales se causó la mora en la consignación de las cesantías. 2.1.2 Municipio de soledad (ff. 396 a 401).
Solicita confirmar la falta de legitimación en la causa por pasiva del ente territorial y se opone a la alzada interpuesta por el accionante, comoquiera que la jurisprudencia aplicable ha precisado que no es dable liquidar la sanción moratoria de manera separada por cada anualidad reclamada. III. CONSIDERACIONES 3.1 Competencia. Conforme a la preceptiva del artículo 150 del CPACA a esta Corporación le compete conocer del presente litigio, en segunda instancia. 3.2 Problema jurídico.
Corresponde en esta oportunidad a la Sala determinar si al demandante le asiste o no el derecho al reconocimiento de la sanción moratoria prevista en el numeral 3 del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, por la no consignación de sus cesantías correspondientes a los años 2003 a 2010; y establecer si operó el fenómeno jurídico-procesal de la prescripción. 3.3 Marco jurídico.
En punto a la resolución del problema jurídico planteado en precedencia, procede la Sala a realizar el correspondiente análisis normativo y jurisprudencial a efectos de establecer la solución jurídicamente correcta respecto del caso concreto. Las cesantías comportan una prestación social a favor del trabajador que debe pagar el empleador como contraprestación por las actividades que realiza, con la finalidad de que las utilice para satisfacer sus necesidades en el evento en que cese su vinculación laboral.
La letra f) del artículo 12 de la Ley 6.ª de 1945[1] estipula que el monto de esta prerrogativa es equivalente a un mes de salario por cada año de servicios o proporcionalmente al lapso laborado. Además, la mencionada norma dispone que solo hay lugar a pagarla una vez culmine la relación laboral, por lo que esta forma de reconocimiento recibió el nombre de régimen de cesantías retroactivo.
El artículo 1.º de la Ley 65 de 1946[2] extendió dicha garantía a los trabajadores del orden territorial, entre otros, en los siguientes términos: Los asalariados de carácter permanente, al servicio de la Nación en cualquiera de las ramas del Poder Público, hállense o no escalafonados en la Carrera Administrativa, tendrán derecho al auxilio de cesantía por todo el tiempo trabajado continua o discontinuamente, a partir del 1 de enero de 1942 en adelante, cualquiera que sea la causa del retiro.
Parágrafo.- Extiéndese este beneficio a los trabajadores de los Departamentos, Intendencias y comisarías y Municipios […]. La norma en cita la reprodujo el Decreto 1160 de 1947[3] con la aclaración de que el monto de la prestación era equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente al tiempo laborado, si era inferior a ese lapso.
Con la expedición del Decreto 3118 de 1968 se creó el Fondo Nacional del Ahorro como un establecimiento público adscrito al entonces Ministerio de Desarrollo Económico, constituido por las cesantías de los trabajadores oficiales y empleados públicos, cuyo objeto, entre otros, era garantizar el pago oportuno del aludido derecho laboral. En esta norma se individualizó las entidades públicas que debían realizar la liquidación anual del emolumento, así: Artículo 27.
Liquidaciones anuales. Cada año calendario contado a partir del 1º de enero de 1969, los Ministerios, Departamentos Administrativos, Superintendencias, establecimientos públicos y empresas industriales y comerciales del Estado liquidarán la cesantía que anualmente se cause en favor de sus trabajadores o empleados. La liquidación anual así practicada tendrá carácter definitivo y no podrá revisarse aunque en años posteriores varíe la remuneración del respectivo empleado o trabajador.
El citado precepto no era aplicable a los servidores públicos del orden territorial, quienes se encontraban sujetos al régimen de cesantías dispuesto en las Leyes 6.ª de 1945 y 65 de 1946, esto es, al retroactivo. Por otra parte, la Ley 50 de 1990[4] cambió el régimen de cesantías en el sector privado al anualizado, cuyas características fueron explicadas en su artículo 99: El nuevo régimen especial de auxilio de cesantía, tendrá las siguientes características: 1ª.
El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de cesantía, por la anualidad o por la fracción correspondiente, sin perjuicio de la que deba efectuarse en fecha diferente por la terminación del contrato de trabajo. 2ª. El empleador cancelará al trabajador los intereses legales del 12% anual o proporcionales por fracción, en los términos de las normas vigentes sobre el régimen tradicional de cesantía, con respecto a la suma causada en el año o en la fracción que se liquide definitivamente. 3ª.
El valor liquidado por concepto de cesantía se consignará antes del 15 de febrero del año siguiente, en cuenta individual a nombre del trabajador en el fondo de cesantía que el mismo elija. El empleador que incumpla el plazo señalado deberá pagar un día de salario por cada retardo. El artículo 13 de la Ley 344 de 1996[5] extendió el régimen de cesantías fijado en la Ley 50 de 1990 a los servidores públicos vinculados con posterioridad a su entrada en vigor (31 de diciembre de 1996), en los siguientes términos: Sin perjuicio de los derechos convencionales, y lo estipulado en la Ley 91 de 1989, a partir de la publicación de la presente Ley, las personas que se vinculen a los Órganos y Entidades del Estado tendrán el siguiente régimen de cesantías: a) El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de cesantías por la anualidad o por la fracción correspondiente, sin perjuicio de la que deba efectuar en fecha diferente por la terminación de la relación laboral; b) Les serán aplicables las demás normas legales vigentes sobre cesantías, correspondientes al órgano o entidad al cual se vinculen que no sean contrarias a lo dispuesto en el literal a) del presente artículo.
El artículo 1.º del Decreto 1582 de 1998[6] amplió el régimen de cesantías de que trata la Ley 50 de 1990 (anualizado) a los servidores públicos del orden territorial, así: El régimen de liquidación y pago de las cesantías de los servidores públicos del nivel territorial y vinculados a partir del 31 de diciembre de 1996 que se afilien a los fondos privados de cesantías, será el previsto en los artículos 99, 102, 104 y demás normas concordantes de la Ley 50 de 1990; y el de los servidores públicos del mismo nivel que se afilien al Fondo Nacional de Ahorro será el establecido en el artículo 5 y demás normas pertinentes de la Ley 432 de 1998.
Visto lo anterior, coexisten dos regímenes de cesantías, las retroactivas que son dables para quienes se vincularon a la administración pública hasta el 30 de diciembre de 1996 y las anualizadas creadas por la Ley 50 de 1990, inicialmente para el sector privado y que la Ley 344 de 1996 extendió a los servidores públicos vinculados con posterioridad a su entrada en vigor (31 de diciembre de 1996).
Conforme a la normativa trascrita se tiene entonces que los empleados que se vincularon a partir del 31 de diciembre de 1996 les es aplicable el régimen de cesantías anualizadas regulado por la Ley 50 de 1990, que dispone la realización de la liquidación anual de dicha prestación social, suma que deberá ser consignada en el respectivo fondo de cesantía, con anterioridad al 15 de febrero del año siguiente, so pena de que el empleador sea sancionado al pago de un día de salario por cada día de retardo.
Por otra parte, en lo atañedero a la prescripción de la sanción moratoria por pago tardío de cesantías, la sección segunda del Consejo de Estado, en sentencia de unificación de 25 de agosto de 2016[7], precisó: i. Sobre las cesantías [ ] Así las cosas, ha de concluirse que respecto de las cesantías anualizadas, en el marco de la Ley 50 de 1990, no se aplica el fenómeno de prescripción, pues la obligación de su consignación en una fecha determinada surge de pleno derecho, en virtud de lo dispuesto en la ley, que le concede al empleador un término perentorio para realizar el depósito en el fondo administrador al que esté afiliado el empleado y la omisión en el cumplimiento de ese término no puede redundar en la afectación de los derechos del empleado.
No obstante, cuando se trata de la consignación de las cesantías definitivas, si la mora no se produce por negligencia del empleador, sino por una causa atribuible al empleado, sí procede el fenómeno prescriptivo, pues en tal caso, la omisión de este último en cumplir los requerimientos que el empleador hace para disponer su pago, no puede constituir un beneficio a su favor.
En los anteriores términos se precisa que las cesantías anualizadas no están sometidas al fenómeno prescriptivo, mientras que las definitivas sí están sujetas a ese fenómeno. 2. Sobre la indemnización moratoria [ ] Como se señaló en forma previa, los salarios moratorios, que están a cargo del empleador que incumpla su obligación de consignar las cesantías en el término que la ley concede, no son accesorios a la prestación “cesantías”.
Si bien es cierto se causan en torno a ellas, no dependen directamente de su reconocimiento, ni hacen parte de él; pues su causación es excepcional, está sujeta y deviene del incumplimiento u omisión del deber legal consagrado a cargo del empleador, están concebidas a título de sanción, por la inobservancia de la fecha en que se debe efectuar la consignación de esa prestación. Como hacen parte del derecho sancionador[8] y a pesar de que las disposiciones que introdujeron esa sanción en el ordenamiento jurídico, no consagran un término de prescripción, no puede considerarse un derecho imprescriptible, pues bien es sabido que una de las características del derecho sancionador es que no pueden existir sanciones imprescriptibles.
Siendo así y como quiera que las Subsecciones A y B han aplicado la prescripción trienal en asuntos relativos a sanción moratoria, se considera que no hay controversia alguna sobre ese particular; no obstante, sí es del caso precisar que la norma que se ha de invocar para ese efecto, es la consagrada en el Código de Procedimiento Laboral, artículo 151, que es del siguiente tenor literal: [ ] La razón de aplicar esta disposición normativa y no el término prescriptivo consagrado en los Decretos 3135 de 1968 y 1848 de 1969[9], previamente citados, consiste en que tales decretos en forma expresa señalan que la prescripción allí establecida, se refiere a los derechos de que tratan las referidas normas, entre los cuales no figura la sanción moratoria, pues para la época de su expedición, la sanción aludida no hacía parte del ordenamiento legal, la que solo fue creada a partir de la consagración del régimen anualizado de las cesantías, en virtud de la Ley 50 de 1990. […] El segundo supuesto planteado, tiene mayor acogida en la Sala, considerando que si bien es cierto las cesantías anualizadas se causan con corte a 31 de diciembre de cada año y se liquidan con base en el salario devengado en ese año, también lo es que la obligación de consignación en el fondo administrador de cesantías está dispuesta por el legislador, para antes del 15 de febrero del año siguiente, y la mora como tal, se produce ante el desconocimiento de esa fecha, por ende, si a partir de allí surge la obligación denominada “indemnización por mora”, es el salario que el empleado devenga al momento en que surge la mora, el que ha de tenerse como base para la liquidación de la indemnización. Precisado lo anterior, y como quiera que hay eventos en que la mora se extiende por más de un año y se produce por periodos sucesivos, es imperioso hacer una excepción a la regla planteada, no sin antes advertir que en el evento en que el empleador se retrase en la consignación de diferentes periodos de cesantías anualizadas, en forma sucesiva e incluso concurrente, no corre en forma independiente un día de salario por cada día de mora por cada uno de los periodos de cesantías debidos, sino que en el supuesto en que se produzca tal acumulación de periodos anuales de cesantías debidas, corre una única sanción que va desde el primer día de mora que se causó respecto del primer periodo, hasta aquél en que se produzca el pago de la prestación, o el retiro del servicio, atendiendo los parámetros dados en los acápites previos. […] Como se precisó anteriormente, el salario para liquidar la indemnización moratoria será el que devengue el empleado en el año en que se produzca la mora, pero si esa mora se extiende en el tiempo, a tal punto que surja el derecho a la consignación de un nuevo periodo anualizado de cesantías, a partir de que se desconozca el término para la consignación de ese último periodo, la indemnización moratoria deberá liquidarse con el salario que corresponda al último.
Para entender mejor la situación planteada, habrá de acudirse al siguiente ejemplo: Un empleado a quien se le liquidan las cesantías por el año 2004, su empleador tiene la obligación de consignarlas antes del 15 de febrero del año 2005; sin embargo, transcurre todo el año 2005 y no realiza la consignación debida. Con corte a 31 de diciembre de 2005 realiza la liquidación de las cesantías por este último año, las cuales debe consignar antes del 15 de febrero del año 2006, sin embargo, tampoco realiza la consignación y de igual manera omite tal obligación en los años sucesivos.
En el ejemplo planteado, la indemnización moratoria por el periodo comprendido entre el 15 de febrero de 2005 y el 14 de febrero de 2006, se liquida con el salario recibido por el empleado en el año 2005 -que percibía al momento en que se causó la mora-; la sanción moratoria concurrente, que surge desde el 15 de febrero de 2006 y hasta el 14 de febrero de 2007 se liquida con el salario que recibía el empleado en 2006 y así sucesivamente.
Según la posición de la Sala mayoritaria[10], el término de prescripción de que trata el artículo 151 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, en el caso de la sanción por mora prevista en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, debe computarse desde el primer día en que se cause el incumplimiento, de manera que si la exigibilidad de aquella penalidad se origina el 15 de febrero respecto de las cesantías correspondientes a la anualidad inmediatamente anterior, la respectiva reclamación administrativa deberá ser presentada dentro de los tres años siguientes, so pena de configurarse la prescripción extintiva.
Asimismo, en el caso de acumulación de anualidades, el término prescriptivo deberá contabilizarse de manera independiente por cada año. En este orden de ideas, es claro que, por omitir consignar las cesantías en los términos previstos en el régimen anualizado, el empleador, como se dijo, tendría que pagar la sanción moratoria dispuesta en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, esto es, un día de salario por cada uno de retardo, la cual puede verse afectada por la prescripción de no ser reclamada dentro de los tres años siguientes a la fecha en que se origine. 3.4 Caso concreto.
El material probatorio traído al plenario da cuenta de la situación respecto de los hechos a los cuales se refiere la presente demanda, en tal virtud, se destaca: a) El 9 de septiembre de 2011 (f. 16), el actor pidió del municipio de Soledad el pago de la sanción moratoria por no consignar oportunamente sus cesantías al fondo en el que se encuentra afiliado, durante los años 2003 a 2010; reclamación formulada en los mismos términos ante el Instituto de Tránsito y Transporte de Soledad[11], el 25 de enero de 2012 (f. 15). b) Oficio DPT 68 de 16 de febrero de 2012 (f. 17), a través del cual el Instituto accionado le negó al demandante la solicitud presentada, relacionada en la letra anterior, al considerar que «[…] no se encontró solicitud alguna de afiliación a fondos de cesantías, como tampoco […] de cambio de régimen […]». c) Certificación de 26 de enero de 2012 (f. 14), suscrita por la directora del Instituto de Tránsito y Transporte de Soledad, en la que consta que el accionante labora desde el 6 de noviembre de 2003, y actualmente ocupa el cargo de auxiliar administrativo código 407, grado 3. d) Según constancia de 26 de enero de 2016 del director del Instituto de Tránsito y Transporte de Soledad (f. 183), el actor «[…] pertenece al régimen anualizado […]» y se encuentra vinculado al Fondo Nacional del Ahorro a partir del 7 de octubre de 2015. e) De acuerdo con certificado de 26 de enero de 2016 (f. 187), emanado de la oficina de talento humano del Instituto de Tránsito y Transporte de Soledad, «[…] se pudo constatar que no existe constancia de consignación de los auxilios de cesantías [para] las anualidades […] 2003 […] [a] 2010 al [demandante,] que pertenece al régimen anualizado […]».
De las pruebas relacionadas, se colige que el accionante (i) labora para el Instituto de Tránsito y Transporte de Soledad (Atlántico) desde el 6 de noviembre de 2003; (ii) es beneficiario del régimen de cesantías anualizado, conforme a la fecha de su vinculación y la certificación allegada al expediente; (iii) el 25 de enero de 2012[12] deprecó del referido establecimiento público el reconocimiento de la sanción moratoria por no sufragar oportunamente las cesantías correspondientes a los años de 2003 a 2010, lo cual le fue negado con oficio DPT 68 de 16 de febrero de 2012; y (v) a la presentación de la demanda no le habían sido consignadas las cesantías reclamadas.
Visto lo anterior, se puede establecer que el Instituto de Tránsito y Transporte de Soledad, en su condición de nominador del actor, ha incumplido la obligación de consignar las cesantías causadas entre los años 2003 y 2010; razón por la cual, en principio, le asistiría al demandante el derecho a solicitar la sanción moratoria que ahora pretende, habida cuenta de que las pruebas documentales aportadas, permiten inferir que es procedente aplicar el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, toda vez que su afiliación al Fondo Nacional del Ahorro es posterior a los lapsos en los que se generó la mora.
En lo que concierne a la configuración de la prescripción de los salarios moratorios propuesta por el Instituto de Tránsito y Transporte de Soledad, revisado el expediente, se advierte que (i) en audiencia inicial de 19 de junio de 2013 (ff. 92 a 108), el Tribunal de instancia declaró no probado dicho medio exceptivo, debido a la vigencia del vínculo laboral entre el demandante y su empleador; y (ii) la subsección B de la sección segunda de esta Corporación, por medio de auto de 4 de junio de 2015 (ff. 119 a 127), confirmó la decisión objeto de alzada, al considerar que la prescripción extintiva debe resolverse en la aludida diligencia, únicamente en los casos que «termine o suspenda» el proceso, lo cual no se configura en este caso por tratarse de la reclamación de una prestación periódica, frente a la cual «[…] de llegar a reconocerse […], se ordenaría el pago de las sumas causadas durante los tres años anteriores a la reclamación […]».
Ahora bien, pese a lo decidido en esa oportunidad procesal, cabe reiterar que el criterio actual de la Sala mayoritaria, que se aplicará en esta sentencia, se contrae a que dicha penalidad resulta exigible a partir del 15 de febrero de cada año respecto de las cesantías causadas en el inmediatamente anterior y debe ser reclamada dentro de los tres años siguientes, so pena de la ocurrencia del instituto jurídico de la prescripción de ese derecho.
En consecuencia, el interesado disponía de tres años contados desde el 15 de febrero siguiente a cada anualidad de liquidación para reclamar la correspondiente sanción moratoria, so pena de su extinción; en el sub lite, se tiene que la petición de la sanción por mora respecto de las cesantías causadas durante los años 2003 a 2007, debía ser presentada, a más tardar, en su orden, el 15 de febrero de 2007, 2008, 2009, 2010 y 2011, plazos individuales que fueron ampliamente superados, comoquiera que formuló la solicitud de reconocimiento de la penalidad solo hasta el 25 de enero de 2012.
Por el contrario, en lo concerniente a la sanción moratoria por pago tardío de las cesantías originadas entre 2008 y 2010, resulta oportuno precisar que como el demandante había impetrado petición al respecto el 25 de enero de 2012 (con lo que interrumpió la prescripción que vencía para cada anualidad el 15 de febrero de 2012, 2013 y 2014), dicha sanción se produjo desde el 15 de febrero de 2009 hasta cuando se consigne el valor correspondiente por concepto de las cesantías que le dio origen a esa penalidad o se produzca el retiro del servicio, lo que suceda primero. Respecto de la liquidación de la aludida sanción, el empleador para el año 2008, la calculará entre el 15 de febrero de 2009 y el 14 de febrero de 2010, con base en el salario devengado en el 2009; luego, para el año 2009, del 15 de febrero de 2010 al 14 de febrero de 2011, con el recibido en el año 2010; y para el 2010, desde el 15 de febrero de 2011, con el sueldo de ese mismo año. En lo atañedero a la aplicación de sanciones moratorias separadas para cada interregno, como lo solicita el accionante, el argumento carece de asidero jurídico, en atención a la sentencia de unificación citada en el marco jurídico de este fallo, según la cual el pago «[…] no corre en forma independiente un día de salario por cada día de mora por cada uno de los periodos de cesantías debidos, sino que en el supuesto en que se produzca tal acumulación de periodos anuales de cesantías debidas, corre una única sanción que va desde el primer día de mora que se causó respecto del primer periodo, hasta aquél en que se produzca el pago de la prestación, o el retiro del servicio […]».
Por otro lado, el Instituto de Tránsito y Transporte de Soledad expresa que en este caso se configuró la excepción de caducidad, empero, esta Corporación no emitirá pronunciamiento sobre el particular, dado que fue resuelta por el a quo en la audiencia inicial de 19 de junio de 2013; por tanto, debe estarse a lo dispuesto en el respectivo proveído, que la abogada, en representación de la entidad, omitió apelar dentro de la oportunidad legal correspondiente[13].
Con fundamento en los elementos de juicio allegados al expediente y apreciados en conjunto, de acuerdo con las reglas de la sana crítica, sin más disquisiciones sobre el particular, la Sala (i) confirmará parcialmente la sentencia de primera instancia, que accedió de manera parcial a las súplicas de la demanda; (ii) la modificará, en cuanto a que ordenó el pago de la sanción moratoria contenida en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, por el retardo en la consignación de las cesantías del demandante del año 2003 al 2010, para disponerlo a partir del 15 de febrero de 2009 hasta el día en que la accionada cumpla su obligación de consignar las cesantías que generaron la penalidad o se produzca el retiro del servicio (lo que ocurra primero), liquidada con el salario vigente al momento en que empezó a causarse la mora para cada período[14]; y (iii) la adicionará para declarar probada la excepción de prescripción respecto de la sanción por mora de cesantías de 2003 a 2007.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, sala de lo contencioso administrativo, sección segunda, subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, de acuerdo con el Ministerio Público, FALLA: 1.° Confírmase parcialmente la sentencia proferida el 2 de junio de 2016 por el Tribunal Administrativo del Atlántico (sala de decisión A), que accedió de manera parcial a las pretensiones de la demanda incoada por el señor Víctor Manuel Escorcia Nava contra el Instituto de Tránsito y Transporte de Soledad (Atlántico), conforme a lo expuesto en la parte motiva. 2.° Modifícase el ordinal cuarto de la parte decisoria de la providencia apelada, en el sentido de ordenar al Instituto de Tránsito y Transporte de Soledad (Atlántico) reconocer y pagar la sanción moratoria del artículo 99 de la Ley 50 de 1990 a favor del demandante, a partir del 15 de febrero de 2009 hasta el día en que la accionada cumpla su obligación de consignar las cesantías que generaron la penalidad o se produzca el retiro del servicio (lo que ocurra primero), liquidada con el salario vigente al momento en que empezó a causarse la mora para cada período, en los términos indicados en la motivación del presente fallo. 3.° Adiciónase el fallo objeto de alzada para declarar probada la excepción de prescripción de la sanción moratoria de las cesantías de 2003 a 2007, de conformidad con la motivación. 4.° Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones que fueren menester.
Notifíquese y cúmplase, Este proyecto fue estudiado y aprobado en sala de la fecha. Firmado electrónicamente CARMELO PERDOMO CUÉTER |Firmado electrónicamente |Firmado electrónicamente | |SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ |CÉSAR PALOMINO CORTÉS | ----------------------- [1] «Por la cual se dictan algunas disposiciones sobre convenciones de trabajo, asociaciones profesionales, conflictos colectivos y jurisdicción especial de trabajo». [2] «Por la cual se modifican las disposiciones sobre cesantía y jubilación y se dictan otras». [3] «Sobre auxilio de cesantía». [4] «Por la cual se introducen reformas al Código Sustantivo del Trabajo y se dictan otras disposiciones». [5] «Por la cual se dictan normas tendientes a la racionalización del gasto público, se conceden unas facultades extraordinarias y se expiden otras disposiciones». [6] «Por el cual se reglamenta parcialmente los artículos 13 de la Ley 344 de 1996 y 5 de la Ley 432 de 1998, en relación con los servidores públicos del nivel territorial y se adoptan otras disposiciones en esta materia». [7] Expediente 08001-23-31-000-2011-00628-01(0528-14) CE-SUJ2-004-16, C. P. Luis Rafael Vergara Quintero. [8] «En sentencia C-448 de 1996, la Corte Constitucional consideró que esta sanción “busca penalizar económicamente a las entidades que incurran en mora» [9] «Normas aplicadas para efecto de prescripción, entre otras en sentencias de 21 de noviembre de 2013, Consejera ponente Bertha Lucía Ramírez de Páez (E), radicación número: 08001-23-31-000-2011-00254-01(0800- 13) y de 17 de abril de 2013, Consejero ponente Gustavo Eduardo Gómez Aranguren, radicación número: 08001-23-31-000-2007-00210-01(2664-11)». [10] De la cual en pronunciamientos anteriores se ha apartado el suscrito ponente, porque dicha sanción tiene su causación cada día de no pago hasta cuando se consigne el valor del auxilio de cesantías, por lo que podría haber una prescripción parcial, si se reclama dentro de los 3 años siguientes a su cancelación. [11] Establecimiento público del orden municipal, con personería jurídica y patrimonio propio, autonomía administrativa y financiera, en los términos del Decreto 142 de 2003 de la alcaldía de Soledad. [12] El 9 de septiembre de 2011 presentó escrito ante el municipio de Soledad, en virtud del cual pidió el pago de la sanción moratoria, sin embargo, el ente territorial no es el nominador del accionante. [13] No obstante, no se evidencia tal fenómeno por cuanto (i) el acto administrativo cuestionado, oficio DPT 68, fue expedido el 16 de febrero de 2012 (sin que se tenga prueba de la fecha de su notificación al accionante);
(ii) la solicitud de conciliación extrajudicial fue presentada el 15 de junio de 2012; (iii) el 14 de agosto de 2012, la Procuraduría General de la Nación dejó constancia la imposibilidad del acuerdo conciliatorio y dio por agotado el requisito de procedibilidad; y (iv) la demanda fue incoada ese mismo día ante la jurisdicción de lo contencioso- administrativo; lo que permite inferir que no transcurrieron los 4 meses de que trata la letra d del artículo 164 del CPACA. [14] 15 de febrero de 2009 a 14 de febrero de 2010 (salario 2009), 15 de febrero de 2010 a 14 de febrero de 2011 (salario 2010) y desde el 15 de febrero de 2011 (salario 2011).