NOMBRAMIENTO EN PROVISIONALIDAD – Duración máxima de seis meses / TIEMPO DE REALIZACIÓN DE CONCURSO DE MÉRITOS PARA PROVEER CARGO – No definido por la ley / PAGO DE SALARIOS Y PRESTACIONES SOCIALES – Se causa con el nombramiento y posesión en el cargo / PAGO DEL RETROACTIVO DE SALARIOS Y PRESTACIONES SOCIALES DEJADOS DE PERCIBIR DURANTE EL TÉRMINO DE DURACIÓN DEL CONCURSO DE MÉRITOS – Improcedencia / MORA EN LA REALIZACIÓN DEL CONCURSO – Inoperancia La Sala considera necesario señalar que el artículo 132 de la Ley 270 de 1996 se limitó a señalar el tiempo máximo en el que un cargo de carrera puede ser proveído en provisionalidad, cuando quede vacante por alguna de las causales legales.
Lo anterior, como una forma de provisión de cargos de la rama judicial, mientras se realiza el nombramiento de la lista de elegibles que se encuentre vigente, conforme al procedimiento señalado en los artículos 166 y 167 de la Ley 270 de 1996. Bajo ese contexto, es evidente que la citada normativa no estableció un término máximo en que deba desarrollarse el concurso de méritos, ni mucho menos impuso la obligación de realizar los correspondientes nombramientos una vez esté elaborada la lista de elegibles, pues toda su ejecución depende de diversos factores que no son susceptibles de parametrizar.
De igual manera, el plazo razonable para el nombramiento depende de la ubicación del concursante en la lista de elegibles, es decir, corresponde determinar su derecho frente a otros y también que el cargo para el que concursó se encuentre provisto en provisionalidad y/o se encuentre vacante, caso en el cual, la provisión de los cargos con base en el registro de elegibles que se encuentre vigente tiene un límite máximo de cuatro años, conforme lo establece el artículo 165 de la Ley 270 de 1996.
De otro lado, los derechos subjetivos que surgen de la carrera judicial relativos, entre otros, al pago de salarios y prestaciones, solo se consolidan con la posesión en el cargo, es decir, con la efectiva prestación del servicio, momento a partir del cual finaliza el concurso de méritos y la persona queda sometida al régimen propio de la carrera judicial; en tal sentido, si bien es cierto la demandante demostró la existencia de un concurso para la provisión de cargos de carrera y la prolongación del mismo; también lo es que no está demostrado que dicha mora haya sido injustificada.
Así pues, debido a que el artículo 132 de la Ley 270 de 1996 señaló como tiempo máximo de 6 meses el periodo en que un cargo de carrera puede ser provisto en provisionalidad, sin que pueda entenderse que este término corresponde al término máximo en que deba desarrollarse el concurso de méritos ni el tiempo en que una vez conformada la lista de elegibles se deba realizar el respectivo nombramiento, la Sala, confirmará la sentencia del a-quo que negó las pretensiones de la demanda, por las razones expuestas en esta providencia. FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 140 / LEY 270 DE 1996 – ARTÍCULO 132 / LEY 270 DE 1996 – ARTÍCULO 165 / LEY 270 DE 1996 – ARTÍCULO 166 / LEY 270 DE 1996 – ARTÍCULO 167 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B Consejera ponente: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ Bogotá, D.C., veinte (20) de noviembre de dos mil veinte (2020).
Radicación número: 25000-23-25-000-2011-00746-01(3768-17) Actor: ELSA CONSUELO PINZÓN SANABRIA Demandado: RAMA JUDICIAL – DIRECCIÓN EJECUTIVA DE ADMINISTRACIÓN JUDICIAL Ha venido el proceso de la referencia con el informe de la Secretaría de la Sección de 17 de mayo de 2019[1], después de surtidas a cabalidad las demás etapas procesales y de establecer que no obra en el proceso irregularidades o nulidades procesales que deban ser saneadas, para decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia de 12 de mayo de 2017, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección E, por medio de la cual negó las pretensiones de la demanda incoada por la señora Elsa Consuelo Pinzón Sanabria en contra de la Dirección Ejecutiva de Administración Judicial.
I.
ANTECEDENTES. 1.1 La demanda y sus fundamentos[2]. Elsa Consuelo Pinzón Sanabria, por intermedio de apoderado judicial[3], en ejercicio del medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho –Decreto 01 de 1984- presentó demanda con el fin de que se declare la nulidad de la Resolución 5364 de 31 de diciembre de 2010 por medio de la cual el Director Ejecutivo de Administración Judicial le negó el retroactivo y pago de todos los salarios y prestaciones dejados de percibir con ocasión a la implementación tardía de la Convocatoria No. 08 de 1998 y el Acuerdo 345 de 3 de septiembre del mismo año[4].
Como consecuencia de la anterior declaración y a título de restablecimiento del derecho, solicitó: (i) el reconocimiento y pago de todos los salarios, emolumentos y prestaciones indexadas dejadas de percibir por la implementación tardía de la Convocatoria No. 08 de 1998 y el Acuerdo 345 de 1998; y, (ii) dar aplicación a los términos de los artículos 192 y 195 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
Para una mejor compresión del caso, la Sala se permite realizar un resumen de la situación fáctica, así: El 3 de septiembre de 1998 la Presidencia de la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura decidió implementar un concurso de méritos para empleados de carrera de la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura, a través del Acuerdo No. 345 de 1998; en tal virtud, fueron invitadas todas las personas que estuvieran interesadas para que consultaran la página web de la rama judicial.
Luego del proceso de selección, la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura expidió las Resoluciones 311 del 21 de agosto de 2002 y PSAR08-339 de 2008 mediante las cuales, respectivamente, fueron publicados los puntajes finales obtenidos en la etapa clasificatoria y realizaron algunas homologaciones. La señora Elsa Consuelo Pinzón Sanabria concursó para el cargo de Profesional Universitario grado 12 en el marco de la anterior convocatoria, en el cual obtuvo el primer puesto y, por consiguiente, fue nombrada el 1º de octubre de 2009.
El 16 de noviembre de 2012 la señora Elsa Consuelo Pinzón Sanabria solicitó al Director Ejecutivo de Administración Judicial el reconocimiento y pago de todos los salarios, emolumentos y prestaciones indexadas dejadas de percibir por la implementación tardía de la Convocatoria No. 08 de 1998 y el Acuerdo 345 de 1998; sin embargo, por medio de la Resolución 5364 de 31 de diciembre de 2010, en razón a que se habían acreditado el cumplimiento de los deberes y facultades que la ley y la Constitución le imponen. 1.2 Normas violadas y concepto de violación. Como disposiciones violadas citó las siguientes: Constitución Política, artículos 53, 125 y 132.
Como concepto de violación de las normas invocadas, manifestó que el acto demandado está afectado por las razones que se pasan a exponer: La figura de la provisionalidad en el campo del derecho administrativo tiene un carácter exclusivamente temporal en la prestación del servicio, entendiéndose como lo ha señalado reiteradamente la jurisprudencia, que para todo efecto se trata de una vinculación de un servidor público precaria, la cual por principio general no puede exceder más allá de seis veces, en ese sentido la administración tienen que implementar un concurso conforme la ley estatutaria de la administración de justicia para implementar dicho concurso.
Con la implementación oportuna del concurso el servidor público tiene la oportunidad de materializar a su favor otro derecho constitucional regulado en el artículo 53 de la Constitución Política, conocido como la estabilidad laboral, circunstancia que le ofrece al servidor del Estado gozar de una serie de prerrogativas y estímulos, de tal forma que en la medida que demuestre su idoneidad y eficacia en la prestación del servicio, su vinculación con la Sala Administrativa de Consejo Superior de la Judicatura debía gozar de un nivel importante de estabilidad desde el mismo momento de la implementación de la convocatoria.
En efecto, la estabilidad laboral como derecho no sólo se ubica en el ámbito exclusivo de la persona trabajadora como tal, sino que tiene un alcance que se extiende al núcleo de su familia en cuanto una persona que está vinculada por espacio de 10 o más años a una misma entidad del Estado, define en razón de sus ingresos lo que posiblemente puede percibir su entorno familiar.
De hecho, se determina incluso hasta el número de hijos que conforme a sus ingresos puede llegar a mantener y el nivel de educación que les puede proporcionar. 1.3 Contestación de la demanda. Corrido el traslado ordenado mediante en auto de 14 de diciembre de 2012 (folios 109 y 110), la Dirección Ejecutiva de Administración Judicial no efectuó manifestación alguna. 1.4 La sentencia apelada[5].
El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección E, mediante sentencia de 12 de mayo de 2017 negó las pretensiones de la demanda. Lo anterior, por las razones que a continuación se pasan a exponer: Si bien en el concepto de violación el demandante no lo señaló de manera puntual, de una lectura integral de la demanda queda claro que el acto administrativo acusado vulneró el artículo 132 de la Ley 270 de 1996[6], pues, a su juicio, el Estado dispone de un término de 6 meses para implementar el concurso.
Sin embargo, no hay derecho al pago de salario público cuando no hay labor que lo justifique, menos aún lo habrá cuando se pretende el pago de salarios y prestaciones por parte de quien no estaba vinculada a la administración; concretamente, porque la participación en concurso de méritos no puede conferir iguales derechos a los que tienen aquellas personas que ya concluyeron e ingresaron al servicio público con todas las formalidades legales, pues, se insiste, la participación solo genera una expectativa que puede o no traducirse en intereses ciertos como reiteradamente lo ha indicado el Consejo de Estado.
Bajo ese contexto, no es acertado señalar que el término para adelantar los concursos y nombrar a quienes figuren en el registro de legibles es de 6 meses, pues cuando por diversas circunstancias se rebasa este término debe proseguirse hasta lograr el fin último, esto es, la conformación del registro de elegibles con el que se deben efectuar los nombramientos.
No es legítimo pretender un nombramiento y los derechos que del mismo se derivan antes de que quede en firme dicho registro. Finalmente, si bien la participación en el concurso genera una expectativa de ser parte del registro de elegibles y con posterioridad a ser nombrado, no se puede desconocer que en el caso de estudio tales expectativas se concretaron, puesto que la actora fue nombrada en propiedad en el cargo para el cual había concursado. 1 El recurso de apelación. La parte demandante interpuso su recurso con fundamento en los siguientes argumentos[7]: No es de recibo la afirmación del a – quo, según la cual, no existe un término perentorio para que se concluya el concurso de méritos, pues ello va en contravía de los principios de la Constitución Política, concretamente, porque no es posible que una persona mantenga la expectativa 11 años para poder acceder a un cargo público de carrera.
Una de las garantías que debe consolidarse a partir de la noción de Estado Derecho es la que los administrados confían en que tanto la administración como el aparato de justicia y garanticen la estabilidad de la situación jurídica que se ha creado, de tal forma que dicha estabilidad debe evitar decisiones incoherentes con las cuales se pueda generar, en contra de los administrados, graves daños y perjuicios patrimoniales.
Bajo ese contexto, la implementación de un concurso en esencia corresponde al agotamiento de una actuación administrativa que necesariamente debe estar regulado por los principios señalados en el artículo 209 ibídem, tales como, eficiencia, igualdad y moralidad, lineamientos constitucionales que se han vulnerado de manera flagrante en la implementación de la Convocatoria No. 08 de 1998, puesto que debe considerarse que legalmente el término que dispone una autoridad para implementar un concurso de seis meses conforme el artículo 132 de la Ley 270 de 1996.
II. CONSIDERACIONES 1. Cuestión previa Antes de formular el problema jurídico, observa la Sala que la demanda se encuentra encausada a solicitar el reconocimiento de salarios y prestaciones dejados de percibir como consecuencia de la implementación tardía de la Convocatoria No. 08 1998 y el Acuerdo 345 de 3 de septiembre del mismo año[8], en ese sentido, se trata de unos presuntos perjuicios que se causaron como consecuencia de una omisión por parte de la Dirección Ejecutiva de Administración Judicial.
Al respecto, es preciso señalar que de conformidad con lo previsto en los artículos 135 a 148 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y la jurisprudencia de esta Corporación[9], la escogencia de los medios de control en ejercicio de los cuales se deben tramitar los asuntos de conocimiento de esta jurisdicción no depende de la discrecionalidad del demandante, sino del origen del perjuicio alegado y del fin pretendido, al punto de que la nulidad y restablecimiento del derecho procede en aquellos eventos en los cuales los perjuicios alegados son consecuencia de un acto administrativo que se considera ilegal y la reparación directa en los casos en los que la causa de las pretensiones se encuentra en un hecho, omisión, operación administrativa o en un acto administrativo, siempre que no se cuestione su legalidad[10].
Bajo ese contexto, a juicio de la Sala, considera que la vía procesal en el presente caso era la de reparación directa, en los términos del artículo 140 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo[11]; basta con analizar el presunto perjuicio, pues no surge de la ilegalidad del acto administrativo sino de la conducta omisiva imputada a Dirección Ejecutiva de administración Judicial por la conclusión tardía de un concurso de méritos; por esta razón, como el medio adecuado en el presente caso sería el de reparación directa y no el de restablecimiento del derecho, se presentaría una inepta demanda por indebida escogencia de la acción y sería necesario inhibirse para efectuar un pronunciamiento de fondo.
Sin embargo, esta Corporación ha señalado desde hace unos años que, en un Estado Social de Derecho, donde tiene plena vigencia el principio de legalidad, todas las autoridades, sin importar su naturaleza, deben someter sus actuaciones y decisiones al sistema de fuentes del derecho. En él, las disposiciones convencionales y las constitucionales ostentan el más alto rango por lo que se erigen como el referente obligado al que han de ajustarse las de inferior jerarquía[12].
Al respecto ha señalado que: “(…) A la luz de artículo 25 de la Convención Americana de Derechos Humanos y en los artículos 228 y 229 de la Constitución Política, es claro que los jueces tienen la obligación de adoptar decisiones de fondo en los asuntos que por razones de competencia llegan a ser de su conocimiento y sólo en casos excepcionales, en los que el juez tenga certeza de que no hay otra alternativa, procederá a la inhibición. En consonancia con ello, la interpretación de las reglas procesales debe permitir la realización, en la mayor medida posible, del derecho de acceso a la administración de justicia en sentido material, también conocida como tutela judicial efectiva.
El Consejo de Estado, refiriéndose a dicho principio, ha señalado: «[…] Bien sea entendido como norma de mayor peso o importancia o como un mandato de optimización, es claro que el rol que desempeña un principio, como lo es el del acceso a la administración de justicia, consiste en servir de criterio de interpretación adecuadora de las reglas que desarrollan el principio[13], lo que implica que el Juez debe tomar partido, en el ejercicio interpretativo, por la norma jurídica que en la mayor medida desarrolle el principio que le sirve de base y, en dado caso, imponer su prescripción sobre las demás, de manera que se deba atender de manera preferente al mandato de acción u omisión que se derive del principio frente a la regla; de esta manera se garantiza la vigencia del principio a través del resto de las normas producidas en el sistema jurídico […]”[14].
(Negrillas fuera de texto) Establecido lo anterior, la Sala concluye que las sentencias inhibitorias tienen carácter excepcionalísimo, de manera que solo tendrán lugar en aquellos casos en que el ordenamiento jurídico no admite mecanismo alguno para que se profiera una decisión de fondo. Así las cosas, en aras de efectivizar el derecho de acceso a la administración de justicia y en la medida en que no se configura ninguna causal de nulidad insaneable, la Sala decidirá de fondo el asunto pese a la indebida escogencia de la acción. 2.
Planteamiento del problema jurídico. Para atender los argumentos planteados por la parte demandante, le corresponde a la Sala: Determinar si conforme el artículo 132 de la Ley 270 de 1996, el término para la implementación del concurso de méritos de la rama judicial correspondiente a la Convocatoria No. 08 de 1998 y el Acuerdo 345 de 3 de septiembre del mismo año[15] era de 6 meses; y, además, si la señora Elsa Consuelo Pinzón Sanabria tiene derecho, a título de indemnización, al pago retroactivo de los salarios y prestaciones dejados de percibir por el período comprendido entre el 3 de septiembre de 1999 y su nombramiento, dada la tardanza que reprocha en la culminación del concurso de méritos en el que participó. Para desatar los problemas jurídicos propuestos se abordarán los siguientes aspectos: i) del proceso de selección en la carrera judicial y del Concurso de méritos convocado a través del Acuerdo 345 de 1998, y, ii) del caso en concreto. i) Del proceso de selección en la carrera judicial y del Concurso de méritos convocado a través del Acuerdo 345 de 1998 Una de las principales innovaciones de la Constitución Política de 1991, mediante la cual se ha logrado mejorar el funcionamiento del Estado y la eficiencia y eficacia de la gestión pública, es el sistema de carrera, basado en el mérito y las calidades de los aspirantes y convertido en el fundamento principal para el ingreso, la permanencia y la promoción en el servicio.
Como consecuencia de ello, el artículo 125 de la Constitución dejó por fuera de aquel sistema de administración de personal, únicamente, los empleos de elección popular, libre nombramiento y remoción, trabajadores oficiales y aquellos que determine la ley. Fue así, que dentro de la carrera de carácter especial, la Constitución consagró la carrera notarial (artículo 131), militar (artículo 217), de la Fiscalía General de la Nación (artículo 253), de la Contraloría General de la República (artículo 268-10), del Ministerio Público (artículo 279) y la judicial, esta última administrada por el Consejo Superior de la Judicatura (artículo 256-1), corporación que también elabora las listas de candidatos y las envía a la entidad que deba hacer la designación (ibidem, 256-2).
La determinación de los requisitos y condiciones para el ingreso a los cargos de carrera y el ascenso en los mismos, es función de la ley. En desarrollo de este mandato constitucional, la Ley 270 de 1996, estatutaria de la administración de justicia, dictó normas sobre carrera judicial en sus artículos 156 a 175; empero, al mismo tiempo advirtió que hasta tanto la ley ordinaria regulara la carrera judicial, continuará vigente, en lo pertinente, el Decreto ley 052 de 1987, siempre que sus disposiciones no sean contrarias a la Constitución Política y a aquel estatuto (artículo 204).
Al Consejo Superior de la Judicatura, como administrador de la carrera judicial, la Ley 270 de 1996 le confirió facultades reglamentarias, pero solamente en relación con la forma, clase, contenido, alcances y demás aspectos de cada una de las etapas del proceso de selección, incluyendo las evaluaciones previstas en la ley, aspectos en los que se deberán garantizar la publicidad y contradicción de las decisiones, conforme a lo señalado en sus artículos 160 y 162.
Por lo que entonces el concurso de méritos, se convirtió en el único camino para formar parte de la carrera. Por su parte, la Dirección Ejecutiva Seccional de Administración Judicial fue creada por la misma normativa, como órgano técnico y administrativo que tiene a su cargo, previas orientaciones del Director Ejecutivo Nacional de la Administración Judicial, la ejecución de las actividades administrativas de la Rama Judicial.
Ante tales competencias, el Consejo Superior de la Judicatura reglamentó el concurso público de méritos de la Convocatoria No. 08 de 1998 a través del Acuerdo 345 de 1998, de la siguiente manera: “(…)
ARTICULO PRIMERO. - Convocar a todos los interesados para que se inscriban en el concurso de méritos destinado a la conformación del Registro de Elegibles para los cargos de Empleados de Carrera de la Dirección Ejecutiva de Administración Judicial, con base en el cual esta Sala elaborará las correspondientes Listas de Elegibles para la provisión de los mismos.
ARTICULO SEGUNDO. - El concurso será abierto mediante convocatoria pública a los interesados, la cual será norma obligatoria y reguladora de este proceso de selección y se ceñirá a las condiciones y términos que se relacionan a continuación:
1. CARGOS EN CONCURSO Empleados de Carrera de la Dirección Ejecutiva de Administración Judicial. 2. REQUISITOS Los aspirantes deberán cumplir los siguientes requisitos: 2.1 Ser ciudadano en ejercicio. 2.2 No estar incurso en causal de inhabilidad o incompatibilidad. 2.3 Acreditar los requisitos mínimos para el cargo de aspiración. (…)
6. ETAPAS DEL CONCURSO El concurso de méritos comprende dos etapas: 6.1 Etapa de Selección. Tiene por objeto la escogencia de los aspirantes que harán parte del correspondiente Registro de Elegibles y para este concurso está conformada, con efecto eliminatorio, por las pruebas de conocimientos, aptitudes y/o habilidades técnicas según el cargo o los cargos de aspiración. (…) 6.2 Etapa Clasificatoria: Tiene por objeto establecer el orden del registro según los méritos demostrados por cada concursante, asignándole a cada una de las personas que haya superado la etapa de selección, un lugar dentro del grupo de personas que concursaron para un mismo cargo.
(…) C. Capacitación. Hasta 150 puntos. (…) d. Entrevista. (…)” ii) Del caso en concreto. La señora Elsa Consuelo Pinzón Sanabria pretende que le sea reconocidos los salarios y prestaciones por la demora injustificada del proceso de selección de los empleados de carrera de la Dirección Ejecutiva de Administración Judicial; sin embargo, el a-quo se opuso a tal pretensión como quiera que no es legítimo pretender un nombramiento y los derechos que del mismo se derivan antes de que quede en firme el registro en carrera administrativa.
Atendiendo lo antes expuesto, para efectos de resolver el punto de controversia, la Sala contará con los siguientes elementos probatorios: En virtud de la Resolución PSAR07-436 de 9 de octubre de 2007 la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura elaboró la lista de elegibles integrado por quienes aprobaron el concurso de méritos convocado mediante Acuerdo 345 de 1998, destinado a la provisión del cargo de Profesional Universitario grado 12 de la Unidad Administrativa de la Dirección Ejecutiva de Administración Judicial[16]; en tal virtud, por medio de la Resolución 3237 de 10 de agosto de 2009 el Director Ejecutivo de Administración Judicial nombró a la señora Elsa Consuelo Pinzón Sanabria en el cargo de Profesional Universitario grado 12 de la Unidad de Presupuesto de la misma entidad;[17] cargo del cual tomó posesión el 1º de abril de 2011[18].
El 16 de noviembre de 2010 la señora Elsa Consuelo Pinzón Sanabria le solicitó al Director Ejecutivo de Administración Judicial el reconocimiento y pago de todos los salarios y prestaciones dejados de percibir por la demora injustificada en la implementación en el proceso de selección de los empleados de carrera[19], petición que fue negada por la misma autoridad administrativa a través de la Resolución 5364 de 31 de diciembre de 2010, bajo el argumento, según el cual, la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura durante todo el proceso de selección cumplió con los deberes y facultades que la Constitución y la ley le imponen y le otorgan[20].
Una vez que se han expresado los diversos aspectos que resultan necesarios para resolver el fondo de la controversia, la Sala considera necesario señalar que el artículo 132 de la Ley 270 de 1996[21] se limitó a señalar el tiempo máximo en el que un cargo de carrera puede ser proveído en provisionalidad, cuando quede vacante por alguna de las causales legales.
Lo anterior, como una forma de provisión de cargos de la rama judicial, mientras se realiza el nombramiento de la lista de elegibles que se encuentre vigente, conforme al procedimiento señalado en los artículos 166 y 167 de la Ley 270 de 1996[22]. Bajo ese contexto, es evidente que la citada normativa no estableció un término máximo en que deba desarrollarse el concurso de méritos, ni mucho menos impuso la obligación de realizar los correspondientes nombramientos una vez esté elaborada la lista de elegibles, pues toda su ejecución depende de diversos factores que no son susceptibles de parametrizar.
De igual manera, el plazo razonable para el nombramiento depende de la ubicación del concursante en la lista de elegibles, es decir, corresponde determinar su derecho frente a otros y también que el cargo para el que concursó se encuentre provisto en provisionalidad y/o se encuentre vacante, caso en el cual, la provisión de los cargos con base en el registro de elegibles que se encuentre vigente tiene un límite máximo de cuatro años, conforme lo establece el artículo 165 de la Ley 270 de 1996[23].
De otro lado, los derechos subjetivos que surgen de la carrera judicial relativos, entre otros, al pago de salarios y prestaciones, solo se consolidan con la posesión en el cargo, es decir, con la efectiva prestación del servicio, momento a partir del cual finaliza el concurso de méritos y la persona queda sometida al régimen propio de la carrera judicial; en tal sentido, si bien es cierto la demandante demostró la existencia de un concurso para la provisión de cargos de carrera y la prolongación del mismo; también lo es que no está demostrado que dicha mora haya sido injustificada.
Así pues, debido a que el artículo 132 de la Ley 270 de 1996 señaló como tiempo máximo de 6 meses el periodo en que un cargo de carrera puede ser provisto en provisionalidad, sin que pueda entenderse que este término corresponde al término máximo en que deba desarrollarse el concurso de méritos ni el tiempo en que una vez conformada la lista de elegibles se deba realizar el respectivo nombramiento, la Sala, confirmará la sentencia del a-quo que negó las pretensiones de la demanda, por las razones expuestas en esta providencia. Finalmente y atendiendo el criterio de especialización laboral, se le atribuye la competencia a la Sección Segunda de esta Corporación y a la Subsección que le corresponde de acuerdo al reparto, en virtud de lo dispuesto en el numeral 2º del artículo 13 del Acuerdo 58 de 1999, modificado por el artículo 1º del Acuerdo 55 del 2003, no obstante, en el caso sub examine se evidencia que el Consejero Carmelo Perdomo Cuéter se encuentra impedido para conocer del presente asunto, con fundamento en la causal prevista en el numeral 2º del artículo 141 del Código General del Proceso, toda vez que conoció el proceso de la referencia, cuando suscribió la providencia del 3 de julio de 2012 cuando se encontraba como Magistrado del Tribunal Administrativo de Cundinamarca.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley. III. FALLA CONFIRMAR la sentencia de 12 de mayo de 2017, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección E, por medio de la cual negó las pretensiones de la demanda incoada por la señora Elsa Consuelo Pinzón Sanabria en contra de la Dirección Ejecutiva de Administración Judicial, por las razones expuestas en esta providencia. CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE Y EJECUTORIADA ESTA PROVIDENCIA ARCHÍVESE EL EXPEDIENTE. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la presente sesión. (firmado electrónicamente) CARMELO PERDOMO CUÉTER CÉSAR PALOMINO CORTÉS (Con impedimento) (firmado electrónicamente) SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ ----------------------- [1] Informe visible a folio 209. [2] Demanda visible a folios 8 a 14 del expediente. [3] El abogado Edgar Eduardo Cortés Prieto. [4] “Por el que se convoca a un concurso de méritos” [5] Visible a folios 188 a 197 del expediente. [6] “(…)
ARTÍCULO 132. FORMAS DE PROVISIÓN DE CARGOS DE LA RAMA JUDICIAL. La provisión de cargos en la Rama Judicial se podrá hacer de las siguientes maneras: 1. En propiedad. Para los empleos en vacancia definitiva, en cuanto se hayan superado todas las etapas del proceso de selección si el cargo es de Carrera, o se trate de traslado en los términos del artículo siguiente. 2.
En provisionalidad. El nombramiento se hará en provisionalidad en caso de vacancia definitiva, hasta tanto se pueda hacer la designación por el sistema legalmente previsto, que no podrá exceder de seis meses, o en caso de vacancia temporal, cuando no se haga la designación en encargo, o la misma sea superior a un mes. Cuando el cargo sea de Carrera, inmediatamente se produzca la vacante el nominador solicitará a la Sala Administrativa del Consejo Superior o Seccional de la Judicatura, según sea el caso, el envío de la correspondiente lista de candidatos, quienes deberán reunir los requisitos mínimos para el desempeño del cargo.
En caso de vacancia temporal en la Corte Suprema de Justicia, el Consejo de Estado, la Corte Constitucional o el Consejo Superior de la Judicatura o los Tribunales, la designación se hará directamente por la respectiva Corporación. 3. En encargo. El nominador, cuando las necesidades del servicio lo exijan, podrá designar en encargo hasta por un mes, prorrogable hasta por un período igual, a funcionario o empleado que se desempeñe en propiedad.
Vencido este término procederá al nombramiento en propiedad o provisionalidad según sea el caso, de conformidad con las normas respectivas.
PARÁGRAFO. Cuando la autoridad que deba efectuar el nombramiento se encuentre en vacaciones, la Sala Administrativa del respectivo Consejo Seccional, designará un encargado mientras se provee la vacante por el competente, a quien dará aviso inmediato. (…)”. [7] Visible a folios 199 y 200 del expediente. [8] “Por el que se convoca a un concurso de méritos” [9] CONSEJO DE ESTADO, sentencia de 19 de julio de 2007, rad. 33.628, C.P. Ruth Stella Correa Palacio, señaló: “Con la acción de reparación directa en los términos del artículo 86 del C.C.A. se busca la declaratoria de responsabilidad del Estado, cuando con un hecho, omisión, operación administrativa o la ocupación temporal o permanente de un inmueble por causa de trabajos públicos o cualquier otra causa, se ocasione un daño antijurídico que se le pueda imputar y, por ende, tiene el deber jurídico de indemnizar.
Jurisprudencialmente se ha establecido, además, como la acción idónea para demandar la indemnización por el daño causado por el acto legal, cuando este rompe el principio de la igualdad frente a las cargas públicas. (…) La acción de nulidad y restablecimiento del derecho, por su parte, es procedente cuando el daño proviene del acto administrativo ilegal y para lograr su reparación es menester que el juez declare su nulidad, porque solo entonces el daño causado por éste será antijurídico y comprometerá la responsabilidad patrimonial del Estado.
Es decir, que siempre que exista un acto administrativo con el cual se afirma haber causado un perjuicio, y del cual se acusa su ilegalidad, ésta será la acción correcta”. [10] CONSEJO DE ESTADO, sentencia del 27 de abril de 2006, rad. 16.079, C.P. Ramiro Saavedra Becerra. [11] “(…)
ARTÍCULO 140. REPARACIÓN DIRECTA. En los términos del artículo 90 de la Constitución Política, la persona interesada podrá demandar directamente la reparación del daño antijurídico producido por la acción u omisión de los agentes del Estado. De conformidad con el inciso anterior, el Estado responderá, entre otras, cuando la causa del daño sea un hecho, una omisión, una operación administrativa o la ocupación temporal o permanente de inmueble por causa de trabajos públicos o por cualquiera otra causa imputable a una entidad pública o a un particular que haya obrado siguiendo una expresa instrucción de la misma.
Las entidades públicas deberán promover la misma pretensión cuando resulten perjudicadas por la actuación de un particular o de otra entidad pública. En todos los casos en los que en la causación del daño estén involucrados particulares y entidades públicas, en la sentencia se determinará la proporción por la cual debe responder cada una de ellas, teniendo en cuenta la influencia causal del hecho o la omisión en la ocurrencia del daño. (…)”. [12] CONSEJO DE ESTADO, sentencia de 26 de octubre de 2017, 540012331000200600139 03 (1287-2011), C. P. Dr. William Hernández Gómez. [13] Cita de la cita: Guastini señala el rol de los principios en este tipo de interpretación: “Los principios influyen en la interpretación de las restantes disposiciones (las que no son principios) alejando a los jueces de la interpretación literal –la más cierta y previsible- y propiciando una interpretación adecuadora.”.
GUASTINI, Riccardo. Principios de derecho y discrecionalidad judicial. En: Revista Jueces para la Democracia. Información y debate. No. 34. Marzo, 1999. Págs. 38-46, especialmente 44. Sobre esto es importante resaltar que la denominada interpretación adecuadora hace referencia a la adecuación de un significado de una disposición conforme a los postulados bien de una norma jerárquicamente superior o de un principio general del derecho.
En ambas situaciones esta interpretación se lleva a cabo al entenderse que el legislador respeta la Constitución como los principios generales del derecho. Para esto véase: GUASTINI, Riccardo. Estudios sobre la interpretación jurídica. México, Universidad Nacional Autónoma de México. 1999. Págs. 47-48. [14] Consejo de Estado. Sección Tercera.
Sala Plena. Proveído del 22 de octubre de 2015. C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa. Rad. 54001-23-31-000- 2002-01809-01(42523)A. [15] “Por el que se convoca a un concurso de méritos” [16] Visible a folio 919 a 1089 del Anexo 3. [17] Visible a folio 44 del expediente. [18] Visible a folio 43 del expediente. [19] Visible a folios 14 a 19 del expediente. [20] Visible a folios 10 a 13 del expediente. [21] “(…)
ARTÍCULO 132. FORMAS DE PROVISIÓN DE CARGOS DE LA RAMA JUDICIAL. La provisión de cargos en la Rama Judicial se podrá hacer de las siguientes maneras: 1. En propiedad. Para los empleos en vacancia definitiva, en cuanto se hayan superado todas las etapas del proceso de selección si el cargo es de Carrera, o se trate de traslado en los términos del artículo siguiente. 2.
En provisionalidad. El nombramiento se hará en provisionalidad en caso de vacancia definitiva, hasta tanto se pueda hacer la designación por el sistema legalmente previsto, que no podrá exceder de seis meses, o en caso de vacancia temporal, cuando no se haga la designación en encargo, o la misma sea superior a un mes. Cuando el cargo sea de Carrera, inmediatamente se produzca la vacante el nominador solicitará a la Sala Administrativa del Consejo Superior o Seccional de la Judicatura, según sea el caso, el envío de la correspondiente lista de candidatos, quienes deberán reunir los requisitos mínimos para el desempeño del cargo.
En caso de vacancia temporal en la Corte Suprema de Justicia, el Consejo de Estado, la Corte Constitucional o el Consejo Superior de la Judicatura o los Tribunales, la designación se hará directamente por la respectiva Corporación. 3. En encargo. El nominador, cuando las necesidades del servicio lo exijan, podrá designar en encargo hasta por un mes, prorrogable hasta por un período igual, a funcionario o empleado que se desempeñe en propiedad.
Vencido este término procederá al nombramiento en propiedad o provisionalidad según sea el caso, de conformidad con las normas respectivas.
PARÁGRAFO. Cuando la autoridad que deba efectuar el nombramiento se encuentre en vacaciones, la Sala Administrativa del respectivo Consejo Seccional, designará un encargado mientras se provee la vacante por el competente, a quien dará aviso inmediato. (…)”. [22] “(…)
ARTÍCULO 166. LISTA DE CANDIDATOS. La provisión de cargos se hará de listas superiores a cinco (5) candidatos con inscripción vigente en el registro de elegibles y que para cada caso envíen las Salas Administrativas del Consejo Superior o Seccionales de la Judicatura.
ARTÍCULO 167. NOMBRAMIENTO. Cada vez que se presente una vacante en cargo de funcionario, la entidad nominadora comunicará la novedad, a más tardar dentro de los tres días siguientes, a la correspondiente Sala Administrativa del Consejo Superior o Seccional de la Judicatura, según el caso. Recibida la lista de candidatos, procederá al nombramiento dentro de los diez días siguientes.
Tratándose de vacantes de empleados, el nominador, a más tardar dentro de los tres días siguientes, solicitará a la Sala Administrativa del Consejo Superior o Seccional que corresponda, el envío de la lista de elegibles que se integrará con quienes ocupen los primeros cinco lugares en el correspondiente registro de elegibles, previa verificación de su disponibilidad.
La Sala remitirá la lista dentro de los tres (3) días siguientes y el nombramiento se hará a más tardar dentro de los diez (10) días siguientes. (…)”. [23] “(…)
ARTÍCULO 165. REGISTRO DE ELEGIBLES. La Sala Administrativa de los Consejos Superior o Seccional de la Judicatura conformará con quienes hayan superado las etapas anteriores, el correspondiente Registro de Elegibles para cargos de funcionarios y empleados de carrera de la Rama Judicial, teniendo en cuenta las diferentes categorías de empleos y los siguientes principios.
La inscripción en el registro se hará en orden descendente, de conformidad con los puntajes que para cada etapa del proceso de selección determine el reglamento. La inscripción individual en el registro tendrá una vigencia de cuatro años. Durante los meses de enero y febrero de cada año, cualquier interesado podrá actualizar su inscripción con los datos que estime necesarios y con éstos se reclasificará el registro, si a ello hubiere lugar.
Cuando se trate de cargos de funcionarios, o de empleados de las corporaciones judiciales nacionales el concurso y la incorporación al registro se hará por la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura; en los demás casos dicha función corresponde a las Salas Administrativas de los Consejos Seccionales de la Judicatura.
PARÁGRAFO. En cada caso de conformidad con el reglamento, los aspirantes, en cualquier momento podrán manifestar las sedes territoriales de su interés. (…)”.