15001-23-31-000-2010-01551-02 — Consejo de Estado

CONTRATO REALIDAD - Marco normativo y jurisprudencial / ELEMENTOS DE LA RELACION LABORAL - Prestación personal del servicio, subordinación y remuneración económica / CARGA DE LA PRUEBA – El actor debe demostrar la subordinación / CONTRATO DE PRESTACION DE SERVICIOS – No desvirtuado En efecto, esta Sección en la sentencia del 4 de febrero de 2016, expediente 0316-14, consejero Ponente Gerardo Arenas Monsalve desarrolló los elementos de la relación laboral así: (i) la subordinación o dependencia es la situación en la que se exige del servidor público el cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, y se le imponen reglamentos, la cual debe mantenerse durante el vínculo;

(ii) le corresponde a la parte actora demostrar la permanencia, es decir, que la labor sea inherente a la entidad, y la equidad o similitud, que es el parámetro de comparación con los demás empleados de planta, requisitos necesarios establecidos por la jurisprudencia, para desentrañar de la apariencia del contrato de prestación de servicios una verdadera relación laboral; y, (iii) por el hecho de que se declare la existencia de la relación laboral y puedan reconocerse derechos económicos laborales a quien fue vinculado bajo la modalidad de contrato de prestación de servicios que ocultó una verdadera relación laboral, no se le puede otorgar la calidad de empleado público, dado que para ello es indispensable que se den los presupuestos de nombramiento o elección y su correspondiente posesión.(…) [E]s preciso advertir que ninguno de los tres declarantes pudo tener conocimiento directo del elemento «subordinación» propio de la relación laboral, pues si bien fueron contestes en afirmar que la demandante estuvo vinculada al Hospital San Rafael de Tunja, ninguno tuvo conocimiento de quien era el funcionario encargado de impartirle órdenes, la clase de instrucciones y el horario que debía cumplir por la gestión desempeñada.

(…) [E]n razón a que en esta clase de asuntos la carga de la prueba corresponde a quien pretende demostrar la existencia de la relación laboral, y en el presente caso, la parte demandante no logró demostrar de forma contundente los elementos del contrato realidad, particularmente la subordinación, considera esta Corporación que la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Boyacá el 12 de marzo de 2015, debe ser confirmada.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre los elementos de la relación laboral, ver: C. de E, Sección Segunda, sentencia de 4 de febrero de2016, Rad. 81001-23-33-000-2012-00020-01(0316- 14), M.P. Gerardo Arenas Monsalve. En cuanto a las diferencias entre el contrato de prestación de servicios y el de carácter laboral, ver: Corte Constitucional, sentencia C-154 de 19 de marzo de 1997, Exp.

D-1430. M.P Hernando Herrera Vergara. Respecto a la aplicación del contrato realidad y las reglas para la aplicación de la prescripción, ver, C. de E., Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia unificación SU2 No.005/16 del 25 de agosto de 2016, Rad. 23001-23-33-000-2013-00260-01, M.P Carmelo Perdomo Cuéter. FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 53 / CONVENIO 111 DE LA ORGANIZACIÓN INTERNACIONAL DEL TRABAJO – ARTÍCULO 2 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 122 / CÓDIGO SUSTANTIVO DE TRABAJO – ARTÍCULO 23 / CÓDIGO SUSTANTIVO DE TRABAJO – ARTÍCULO 24 / LEY 80 DE 1993 – ARTÍCULO 32 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A Consejero ponente: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Bogotá, D. C., veintiséis (26) de noviembre de dos mil veinte (2020).

Radicación número: 15001-23-31-000-2010-01551-02(2426-15) Actor: MARGARITA MARÍA DEL PILAR CORTES MONTAÑA Demandado: E.S.E. HOSPITAL SAN RAFAEL DE TUNJA Referencia: Nulidad y Restablecimiento del Derecho sentencia segunda instancia Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, contra la sentencia proferida el 12 de marzo de 2015 por el Tribunal Administrativo de Boyacá, por medio de la cual se negaron las pretensiones de la demanda. 1.

Antecedentes 1. La demanda 1. Pretensiones En ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho consagrada en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, la señora Margarita María del Pilar Cortes Montaña formuló demanda ante la jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, en orden a que se declare la nulidad del oficio del 16 de julio de 2010, suscrito por el gerente del Hospital San Rafael de Tunja, mediante el cual denegó el reconocimiento de una relación laboral y el pago de las prestaciones sociales derivadas de ella.

Como consecuencia de lo anterior, y a título de restablecimiento del derecho, solicitó i) declarar que tiene derecho al pago de las primas, bonificaciones, vacaciones, cesantías, y demás prestaciones dejados de cancelar «en razón al ocultamiento que se hizo bajo la suscripción de contratos de prestación de servicios ficticios»; ii) cancelar la indemnización de perjuicios por el no pago de las pretensiones a que tiene derecho; y iii) dar cumplimiento a la sentencia en los términos de lo dispuesto en los artículos 178 y siguientes del Código Contencioso Administrativo. 2.

Hechos Como hechos relevantes, el apoderado de la demandante señaló los siguientes: i) El 8 de junio de 2004, la señora Margarita María del Pilar Cortés Montaña se vinculó a la E.S.E Hospital San Rafael de Tunja, a través de sendos contratos de prestación de servicios para el desempeño del cargo de cirujana plástica, relación que se presentó hasta «el último día de febrero de 2009». ii) La labor desempeñada siempre fue de carácter personal y subordinado, al atender a las directrices impuestas por el hospital, bajo un horario determinado, el que en diversas ocasiones se extendió a largas jornadas diurnas y nocturnas. iii) El 16 de junio de 2010, solicitó al gerente del Hospital de Tunja el reconocimiento de los derechos laborales y prestacionales que se generaron como consecuencia de una relación laboral encubierta a través de la figura de contratos de prestación de servicios. iv) El 17 de julio de 2010, el gerente de la entidad demandada no accedió a la pretensión solicitada bajo el argumento errado de la inexistencia de los elementos propios de la relación laboral. 1.1.3.

Normas violadas y concepto de la violación Como tales se señalaron los artículos 1, 2, 13, 25, 43, 44 y 53 de la Constitución Política; 135, 136, 158 y 192 de la Ley 201 de 1995; y 182 del Decreto ley 262 de 2000. Al desarrollar el concepto de la violación, el apoderado de la parte actora expuso los argumentos que se resumen a continuación:[1] i) La entidad demandada ha ocultado a través de la figura del contrato de prestación de servicios, que la gestión desempeñada se llevó a cabo en los precisos lineamientos de una relación laboral, al prestar el servicio de manera personal, con un horario determinado y cumplió órdenes de sus superiores, bajo una continua subordinación y dependencia. ii) La jurisdicción de lo contencioso administrativo en diversas oportunidades ha accedido al pago de las prestaciones sociales de médicos que han prestado sus servicios en instituciones hospitalarias como la aquí demandada, encontrando que la suscripción de contratos de prestación de servicios es una forma de eludir las obligaciones propias que le asisten de la vinculación de personal que cumple sus funciones de manera subordinada, aspecto que debe ser tenido en cuenta para acceder a lo solicitado.

Para tal efecto, transcribió a partes de la sentencia del Consejo de Estado del 28 de enero de 2010, expediente 0782-2008. iii) En el acápite de pruebas solicitó citar como testigos a los señores Manuel Fernando González Cruz, Juan Camilo Gómez Romero, Sandra Lilia Cifuentes Peña, Carlos Enrique Hernández Espinoza, María Ruth Fonseca Mozo, Beatriz Najar Sánchez, María Leonilde Posada y Luis Guillermo Forero Duarte. 2.

Contestación de la demanda El apoderado de la parte demandada se opuso a las pretensiones de la demanda y expuso las siguientes razones de defensa:[2] i) La señora Margarita María del Pilar Cortes Montaña prestó sus servicios como especialista en cirugía plástica y reconstructiva en la institución hospitalaria bajo la modalidad de contratos de prestación de servicio, con el fin de cubrir las urgencias que se presentaran en tal especialidad, sin que se evidenciara el elemento «subordinación» pues manejaba su agenda profesional no solo como contratista del hospital sino en su consultorio particular en la Clínicas de los Andes y Medilaser de Tunja. ii) Las actividades desarrolladas no pueden considerarse como aquellas que desempeñan los empleados de planta de la entidad, pues el llamado al que debía asistir para el manejo de los pacientes que requirieran de la especialidad de cirugía plástica, no era de carácter permanente ni tampoco se necesitaba la existencia de un horario determinado. iii) Como excepciones expuso las de inexistencia de los elementos que configuran la relación laboral, inexistencia de la causal que permita declarar la anulación del acto acusado, y prescripción. iv) En el acápite de pruebas, solicitó las declaraciones de los señores Blanca Cecilia Muñóz Orjuela, Julio Alberto Sáenz Beltrán, Gilma Liliana Roa, Ligia Dolis Peña Cáceres y Luz Stella Valderrama Farga. 1.3.

El 28 de mayo de 2014, la Sala de Decisión de Descongestión del Tribunal Administrativo de Boyacá limitó la prueba testimonial solicitada por las partes, al precisar que según lo previsto en el artículo 219 del Código de Procedimiento Civil no se cumplió con la carga de enunciar de manera sucinta la necesidad de cada declaración ni tampoco expresó los datos relacionados con la residencia y domicilio de los declarantes.[3] En razón a lo expuesto, limitó la recepción de los testimonios y sólo dispuso la citación de los señores Manuel Fernando González Cruz, Carlos Enrique Hernández Espinosa, Beatríz Najar Sánchez, solicitados por la parte actora.

Respecto de la parte demandada, ordenó la declaración de las señoras Ligia Dolis Cáceres y Luz Stella Valderrama Farga. 1.4. La sentencia apelada El Tribunal Administrativo de Boyacá, Sala de Decisión de Descongestión, mediante sentencia del 12 de marzo de 2015, denegó las súplicas de la demanda, con sustento en las siguientes consideraciones:[4] El material probatorio allegado al plenario no logró demostrar que la demandante recibiera órdenes o que la gestión realizada fuera de carácter subordinado consistente en la actitud por parte de la administración contratante de impartir parámetros con respecto a la ejecución de lo contratado.

En efecto, de los testimonios rendidos en la audiencia de pruebas solamente se deduce que la actora debía estar disponible y sólo en el evento de ser requerida se llamaría telefónicamente para que acudiera a la prestación de los servicios, mas no se cuenta con la certeza que laboró en igualdad de condiciones que los médicos de la planta de personal o que contaba con un horario previamente establecido. 1.5.

La apelación La demandante, actuando por conducto de apoderado, presentó recurso de apelación en contra de la sentencia previamente referencia, y solicitó que se revoque, y, en su lugar, se acceda a las pretensiones de la demanda. Como sustento de su pretensión expuso lo siguiente:[5] i) Las funciones que desarrolló la parte actora en el hospital fueron las mismas que realizaría cualquier médico de planta de carácter permanente y bajo subordinación de los nominadores de la entidad, las cuales fueron adelantadas de manera ininterrumpida por más de 5 años. ii) Los testimonios rendidos en el proceso demuestran que la actora si desarrolló su labor durante un horario determinado, que cumplía órdenes de los directivos del hospital y que nunca gozó del pago de prestaciones sociales u otro derecho que un funcionario legalmente vinculado hubiera disfrutado. iii) La jurisprudencia del Consejo de Estado ha señalado que la especialidad que se reviste de ciertos médicos demuestra la inexistencia de la autonomía e independencia de la gestión, pues en el presente caso se realizó la labor bajo el cumplimiento de un horario, con sujeción a órdenes, las cuales siempre se trataron de ocultar a través de la suscripción de contratos de prestación de servicios. iv) Transcribió apartes de la sentencia del Consejo de Estado del 28 de enero de 2010, expediente 0782-08, en la que se accedió a las súplicas de la demanda en un caso de un médico general que demostró los elementos propios de la relación laboral. 1.6.

Alegatos de conclusión en segunda instancia 1.6.1. Parte demandante La señora Margarita Maria del Pilar Cortes Montaña descorrió el término para alegar y reiteró los argumentos invocados en el recurso de alzada.[6] 1.6.2. Parte demandada La entidad demanda, por conducto de apoderado, descorrió el término para alegar y solicito confirmar la sentencia de primera instancia.[7] 1.7.

El Ministerio Público El agente del Ministerio Público no rindió concepto.[8] La Sala decide, previas las siguientes 2. Consideraciones 2.1. El problema jurídico De conformidad con los argumentos expuestos en el recurso de apelación, en el presente asunto se trata de establecer si entre la señora Margarita María del Pilar Cortes Montaña y la entidad demandada, existió una verdadera relación laboral que tenga como consecuencia el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales que no devengó durante el tiempo en que permaneció vinculada contractualmente con la entidad. 2.2.

Marco normativo La Constitución Política, en su preámbulo, asegura a sus integrantes «la vida, la convivencia, el trabajo, la justicia, la igualdad, el conocimiento, la libertad y la paz, dentro de un marco jurídico, democrático y participativo que asegure un orden político, económico y social justo». La anterior premisa fue desarrollada en sus artículos 13 y 25 ibidem, según los cuales: i) Todas las personas nacen libres e iguales ante la ley y «recibirán la misma protección y trato de las autoridades y gozarán de los mismos derechos, libertades y oportunidades sin ninguna discriminación por razones de sexo, raza, origen nacional o familiar, lengua, religión, opinión política o filosófica»; y, ii) se garantiza el derecho al trabajo[9] en condiciones dignas y justas, el cual surge como uno de los valores y propósitos del Estado al ser consagrado en el Preámbulo de la Constitución con particular importancia. Como sustento de lo anterior, el artículo 53 consagró el principio de la «primacía de la realidad sobre formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales», como aquella garantía de los trabajadores más allá de las condiciones que formalmente se hayan pactado.

El tenor literal de la disposición en comento, señala lo siguiente: Artículo 53. El Congreso expedirá el estatuto del trabajo. La ley correspondiente tendrá en cuenta por lo menos los siguientes principios mínimos fundamentales: Igualdad de oportunidades para los trabajadores; remuneración mínima vital y móvil, proporcional a la cantidad y calidad de trabajo; estabilidad en el empleo; irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en normas laborales; facultades para transigir y conciliar sobre derechos inciertos y discutibles; situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho; primacía de la realidad sobre formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales; garantía a la seguridad social, la capacitación, el adiestramiento y el descanso necesario; protección especial a la mujer, a la maternidad y al trabajador menor de edad.

El estado garantiza el derecho al pago oportuno y al reajuste periódico de las pensiones legales. Los convenios internacionales del trabajo debidamente ratificados, hacen parte de la legislación interna. La ley, los contratos, los acuerdos y convenios de trabajo, no pueden menoscabar la libertad, la dignidad humana ni los derechos de los trabajadores.

De lo anterior, se entiende que la finalidad de este articulado es la de exigir al legislador la consagración uniforme en los distintos regímenes de los principios mínimos fundamentales que protegen a los trabajadores y la manera de garantizarlos, en aras de hacer efectivo el principio de igualdad ante la ley. Desde tiempo atrás, la Constitución de la Organización Internacional del Trabajo (O.I.T.)[10], expresamente consagró en su Preámbulo el «reconocimiento del principio de salario igual por un trabajo de igual valor» premisa que se desarrolló en el artículo 2 del Convenio 111 de la OIT[11] al señalar que: «todo miembro para el cual este Convenio se halle en vigor se obliga a formular y llevar a cabo una política nacional que promueva los métodos adecuados a las condiciones y a las prácticas nacionales, la igualdad de oportunidades y de trato en materia de empleo y ocupación, con objeto de eliminar cualquier discriminación a este respecto».

De acuerdo a lo expuesto, el derecho constitucional de igualdad de los trabajadores está desarrollado por el Convenio Internacional del Trabajo número 111 (aprobado por Colombia mediante la Ley 22 de 1967 y ratificado en 1969), relativo a la discriminación en materia de empleo y ocupación. Dicho Convenio en Colombia es fuente de derecho de aplicación directa en virtud del artículo 53 de la Constitución Política, al decir: «los Convenios Internacionales del Trabajo debidamente ratificados, hacen parte de la legislación interna», cuyo contenido es norma interpretativa de los derechos constitucionales en virtud del artículo 93 de la Constitución Política.

En armonía con lo anterior, se tiene que el artículo 122 ibidem consagra que «no habrá empleo público que no tenga funciones detalladas en ley o reglamento, y para proveer los de carácter remunerado se requiere que estén contemplados en la respectiva planta y previstos sus emolumentos en el presupuesto correspondiente», disposición que presenta una regla de prohibición de vincular mediante contratos de prestación de servicios a personas para desempeñar funciones propias o permanentes de las entidades de la administración pública.

En este mismo sentido el Decreto 2400 de 1968 «Por el cual se modifican las normas que regulan la administración del personal civil», modificado por el artículo 1.º del Decreto Ley 3074 de 1968, dispuso lo siguiente: Artículo 1o. Modificase y adicionase el Decreto número 2400 de 1968, en los siguientes términos: El artículo 2o. quedará así: Se entiende por empleo el conjunto de funciones señaladas por la Constitución, la ley, el reglamento o asignadas por autoridad competente que deben ser atendidas por una persona natural.

Empleado o funcionario es la persona nombrada para ejercer un empleo y que ha tomado posesión del mismo. Los empleados civiles de la Rama Ejecutiva integran el servicio civil de la República. Quienes presten al Estado Servicios ocasionales como los peritos obligatorios, como los jurados de conciencia o de votación; temporales, como los técnicos y obreros contratados por el tiempo de ejecución de un trabajo o una obra son meros auxiliares de la Administración Pública y no se consideran comprendidos en el servicio civil, por no pertenecer a sus cuadros permanentes.

Para el ejercicio de funciones de carácter permanente se crearán los empleos correspondientes, y en ningún caso, podrán celebrarse contratos de prestación de servicios para el desempeño de tales funciones (Negrita no es del texto) La parte destacada de la citada disposición normativa fue declarada exequible por la Corte Constitucional en la sentencia C-614 de 2009, en los siguientes términos: La disposición normativa impugnada dispone que, para el ejercicio de funciones de carácter permanente en la administración pública, no pueden celebrarse contratos de prestación de servicios porque para ese efecto deben crearse los empleos requeridos.

Cabe advertir que esa regla jurídica se encuentra reiterada en el artículo 17 de la Ley 790 de 2002, según el cual «En ningún caso los Ministerios, los Departamentos Administrativos y los organismos o las entidades públicas podrán celebrar contratos de prestación de servicios para cumplir de forma permanente las funciones propias de los cargos existentes de conformidad con los decretos de planta respectivos».

Sin duda, esa prohibición legal constituye una medida de protección a la relación laboral, pues no sólo impide que se oculten verdaderas relaciones laborales, sino también que se desnaturalice la contratación estatal. En efecto, la norma impugnada conserva como regla general de acceso a la función pública el empleo, pues simplemente reitera que el contrato de prestación de servicios es una modalidad de trabajo con el Estado de tipo excepcional y se justifica constitucionalmente si es concebido como un instrumento para atender funciones ocasionales, que no hacen parte del “giro ordinario” de las labores encomendadas a la entidad, o siendo parte de ellas no pueden ejecutarse con empleados de planta o requieran conocimientos especializados.

De esta forma, el texto normativo impugnado constituye un claro desarrollo de las normas constitucionales que protegen los derechos laborales de los servidores públicos porque: i) impone la relación laboral, y sus plenas garantías, para el ejercicio de las funciones permanentes en la administración, ii) consagra al empleo público como la forma general y natural de ejercer funciones públicas y, iii) prohíbe la desviación de poder en la contratación pública.

De igual manera, la norma acusada despliega los principios constitucionales de la función pública en las relaciones contractuales con el Estado, en tanto reitera que el ejercicio de funciones permanentes en la administración pública debe realizarse con el personal de planta, que corresponde a las personas que ingresaron a la administración mediante el concurso de méritos.

Así mismo, la creación de empleos en la planta de personal de la administración exige convocar, en igualdad de condiciones, a todos los aspirantes y, de todos ellos, escoger con moralidad y transparencia, al servidor con mayores calidades y méritos. […] En conclusión, como la Corte encuentra ajustado a la Constitución que el legislador haya prohibido a la administración pública celebrar contratos de prestación de servicios para el ejercicio de funciones de carácter permanente, porque para ello se requiere crear los empleos correspondientes, debe declararse la exequibilidad de la disposición normativa impugnada.

A su turno, se encuentra que el Código Sustantivo de Trabajo en sus artículos 23 y 24 estableció los elementos para estructurar una relación laboral en los siguientes términos: i) La actividad personal del trabajador; ii) la continuada subordinación o dependencia «del trabajador respecto del empleador, que faculta a éste para exigirle el cumplimiento de órdenes, en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, e imponerle reglamentos, la cual debe mantenerse por todo el tiempo de duración del contrato.

Todo ello sin que afecte el honor, la dignidad y los derechos mínimos del trabajador en concordancia con los tratados o convenios internacionales que sobre derechos humanos relativos a la materia obliguen al País»; y iii) un salario como retribución del servicio, presupuestos que han servido de sustento a esta corporación para determinar la existencia de un vínculo laboral.

En efecto, esta Sección en la sentencia del 4 de febrero de 2016, expediente 0316-14, consejero Ponente Gerardo Arenas Monsalve desarrolló los elementos de la relación laboral así: (i) la subordinación o dependencia es la situación en la que se exige del servidor público el cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, y se le imponen reglamentos, la cual debe mantenerse durante el vínculo;

Marco normativo del contrato de prestación de servicios El artículo 32 de la Ley 80 de 1993 regula el contrato de prestación de servicios en los siguientes términos: Artículo 32. De los contratos estatales. Son contratos estatales todos los actos jurídicos generadores de obligaciones que celebren las entidades a que se refiere el presente estatuto, previstos en el derecho privado o en disposiciones especiales, o derivados del ejercicio de la autonomía de la voluntad, así como los que, a título enunciativo, se definen a continuación: [ ] 3.

Contrato de Prestación de Servicios. Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad. Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados.

En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable[12]. Las expresiones «no puedan realizarse con personal de planta o» y «en ningún caso [ ] generan relación laboral ni prestaciones sociales», de la norma antes citada fueron revisadas por la Corte Constitucional en la sentencia C-154 de 19 de marzo de 1997, magistrado ponente Hernando Herrera Vergara, en donde, entre otras disquisiciones, precisó las diferencias entre el contrato de prestación de servicios y el de carácter laboral, de la siguiente forma: 3.

Características del contrato de prestación de servicios y sus diferencias con el contrato de trabajo. El contrato de prestación de servicios a que se refiere la norma demandada, se celebra por el Estado en aquellos eventos en que la función de la administración no puede ser suministrada por personas vinculadas con la entidad oficial contratante o cuando requiere de conocimientos especializados, para lo cual se establecen las siguientes características: a. La prestación de servicios versa sobre una obligación de hacer para la ejecución de labores en razón de la experiencia, capacitación y formación profesional de una persona en determinada materia, con la cual se acuerdan las respectivas labores profesionales.

El objeto contractual lo conforma la realización temporal de actividades inherentes al funcionamiento de la entidad respectiva, es decir, relacionadas con el objeto y finalidad para la cual fue creada y organizada. Podrá, por esta razón, el contrato de prestación de servicios tener también por objeto funciones administrativas en los términos que se establezcan por la ley, de acuerdo con el mandato constitucional contenido en el inciso segundo del artículo 210 de la Constitución Política, según el cual “ Los particulares pueden cumplir funciones administrativas en las condiciones que señale la ley.”. b. La autonomía e independencia del contratista desde el punto de vista técnico y científico, constituye el elemento esencial de este contrato.

Esto significa que el contratista dispone de un amplio margen de discrecionalidad en cuanto concierne a la ejecución del objeto contractual dentro del plazo fijado y a la realización de la labor, según las estipulaciones acordadas. Es evidente que por regla general la función pública se presta por parte del personal perteneciente a la entidad oficial correspondiente y sólo, excepcionalmente, en los casos previstos, cuando las actividades de la administración no puedan realizarse con personal de planta o requieran de conocimientos especializados, aquellas podrán ser ejercidas a través de la modalidad del contrato de prestación de servicios. c. La vigencia del contrato es temporal y, por lo tanto, su duración debe ser por tiempo limitado y el indispensable para ejecutar el objeto contractual convenido.

En el caso de que las actividades con ellos atendidas demanden una permanencia mayor e indefinida, excediendo su carácter excepcional y temporal para convertirse en ordinario y permanente, será necesario que la respectiva entidad adopte las medidas y provisiones pertinentes a fin de que se dé cabal cumplimiento a lo previsto en el artículo 122 de la Carta Política, según el cual se requiere que el empleo público quede contemplado en la respectiva planta y previstos sus emolumentos en el presupuesto correspondiente.

Por último, teniendo en cuenta el grado de autonomía e independencia del contrato de prestación de servicios de que trata el precepto acusado y la naturaleza de las funciones desarrolladas, no es posible admitir confusión alguna con otras formas contractuales y mucho menos con los elementos configurativos de la relación laboral, razón por la cual no es procedente en aquellos eventos el reconocimiento de los derechos derivados de la subordinación y del contrato de trabajo en general, pues es claro que si se acredita la existencia de las características esenciales de éste quedará desvirtuada la presunción establecida en el precepto acusado y surgirá entonces el derecho al pago de las prestaciones sociales en favor del contratista, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formas en las relaciones de trabajo.

Como es bien sabido, el contrato de trabajo tiene elementos diferentes al de prestación de servicios independientes. En efecto, para que aquél se configure se requiere la existencia de la prestación personal del servicio, la continuada subordinación laboral y la remuneración como contraprestación del mismo. En cambio, en el contrato de prestación de servicios, la actividad independiente desarrollada, puede provenir de una persona jurídica con la que no existe el elemento de la subordinación laboral o dependencia consistente en la potestad de impartir órdenes en la ejecución de la labor contratada.

Del análisis comparativo de las dos modalidades contractuales -contrato de prestación de servicios y contrato de trabajo- se obtiene que sus elementos son bien diferentes, de manera que cada uno de ellos reviste singularidades propias y disímiles, que se hacen inconfundibles tanto para los fines perseguidos como por la naturaleza y objeto de los mismos.

En síntesis, el elemento de subordinación o dependencia es el que determina la diferencia del contrato laboral frente al de prestación de servicios, ya que en el plano legal debe entenderse que quien celebra un contrato de esta naturaleza, como el previsto en la norma acusada, no puede tener frente a la administración sino la calidad de contratista independiente sin derecho a prestaciones sociales; a contrario sensu, en caso de que se acredite la existencia de un trabajo subordinado o dependiente consistente en la actitud por parte de la administración contratante de impartir órdenes a quien presta el servicio con respecto a la ejecución de la labor contratada, así como la fijación de horario de trabajo para la prestación del servicio, se tipifica el contrato de trabajo con derecho al pago de prestaciones sociales, así se le haya dado la denominación de un contrato de prestación de servicios independiente.

De conformidad con las nítidas voces de las normas previamente señaladas, esta Corporación ha protegido el derecho al trabajo y ha tutelado los derechos de quienes han sido vinculados a través de contratos de prestación de servicios con el fin de desnaturalizar la relación laboral. Dentro de este contexto, se concluye que: i) a trabajo igual salario igual, ii) la relación laboral se estructura con los 3 elementos relacionados (prestación personal, subordinación o dependencia y remuneración); iii) es válido suscribir contratos de prestación de servicios porque así lo autoriza el artículo 32, numeral 3.º de la Ley 80 de 1993, norma que fue declarada exequible en la sentencia C-154 de 1997; y, iv) a pesar de lo expuesto, estos contratos deben celebrarse dentro del término estrictamente necesario, dada su naturaleza temporal, pues si la administración desborda tales presupuestos se estructura el denominado «contrato realidad».

Adicional a lo anterior, también se puede concluir que el contrato de prestación de servicios es aquel por el cual se vincula excepcionalmente a una persona natural con el propósito de suplir actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad y/o para desarrollar labores especializadas que no puede asumir el personal de planta.

En ambos casos no se admiten los elementos de subordinación ni de dependencia por parte del contratista, y se deben celebrar por el término estrictamente indispensable. Así las cosas, para demostrar la desnaturalización del contrato de prestación de servicios, la parte demandante debe comprobar la actividad personal; la permanencia; la continua subordinación o dependencia del trabajador respecto del empleador, que faculta a éste para exigirle el cumplimiento de órdenes, en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo; y una retribución económica por sus servicios. 2.2.2.

Sentencia de Unificación SU2 No.005/16 Esta corporación en la sentencia del 25 de agosto de 2016, expediente 0088- 16- SUJ2 No.005/16 con ponencia del magistrado Carmelo Perdomo Cuéter señaló que el denominado contrato realidad «aplica cuando se constata en juicio la continua prestación de servicios personales remunerados, propios de la actividad misional de la entidad contratante, para ejecutarlos en sus propias dependencias o instalaciones, con sus elementos de trabajo, bajo sujeción de órdenes y condiciones de desempeño que desbordan las necesidades de coordinación respecto de verdaderos contratistas autónomos, para configurar dependencia y subordinación propia de las relaciones laborales».

La citada sentencia además de reiterar la importancia del elemento «subordinación» para determinar la existencia del contrato realidad, unificó la jurisprudencia del Consejo de Estado en lo relacionado a la forma como deben ser reconocidas las prestaciones sociales y salariales de aquellos empleados que demuestran una verdadera relación laboral.

Para ello, discernió de la siguiente forma: [ ] resulta imperioso unificar el precedente con el fin último de acoger el criterio que sea más favorable a los ciudadanos que acuden ante la justicia contencioso-administrativa en busca de obtener el reconocimiento de los derechos que eran inherentes a una relación laboral pero que la Administración disfrazó con la suscripción de un contrato estatal, para lo cual ha de advertirse que el restablecimiento del derecho es una consecuencia lógica de la nulidad que se decreta, ya que una vez ejecutoriada la sentencia que así lo declara, el acto administrativo desaparece del mundo jurídico, por lo que los derechos y situaciones afectados deben volver a su estado inicial, es decir, que en las controversias de contrato realidad hay lugar a reconocer las prestaciones que el contratista dejó de devengar y el tiempo de servicios con fines pensionales, pues su situación jurídica fue mediante un contrato estatal, pero que en su ejecución se dieron los elementos constitutivos de una relación laboral, que en caso de haber sido vinculado como empleado público hubiese tenido derecho a las mismas prestaciones que devengan los demás servidores de planta de la respectiva entidad.

Por consiguiente, no resulta procedente condenar a la agencia estatal demandada al pago de las prestaciones a las que tenía derecho el contratista-trabajador a título de reparación integral de perjuicios, dado que estas se reconocen como efecto de la anulación del acto que las negó, pese a su derecho a ser tratado en igualdad de condiciones que a los demás empleados públicos vinculados a través de una relación legal y reglamentaria, esto es, a pesar de tener una remuneración constituida por los honorarios pactados, le fue cercenado su derecho a recibir las prestaciones que le hubiere correspondido si la Administración no hubiese usado la modalidad de contratación estatal para esconder en la práctica una relación de trabajo.

Pero lo anterior no es óbice para que la persona (demandante) reclame el pago de los perjuicios que estime le fueron causados por el acto presuntamente ilegal, pues en virtud del artículo 138 del CPACA “Toda persona que se crea lesionada en un derecho subjetivo amparado en una norma jurídica, podrá pedir que se declare la nulidad del acto administrativo particular, expreso o presunto, y se le restablezca el derecho; también podrá solicitar que se le repare el daño”, sin embargo, aquellos deben acreditarse a través de los medios probatorios que el sistema normativo prevé. Ahora bien, en lo que atañe al ingreso sobre el cual han de calcularse las prestaciones dejadas de percibir por el docente vinculado por contrato de prestación de servicios, cabe anotar que este corresponderá a los honorarios pactados, ya que no es dable tener en cuenta, en este caso, el empleo de planta, pues los docentes oficiales se encuentran inscritos en el escalafón nacional docente que implica remuneraciones diferenciadas según el grado en el que estén[13].

De igual manera, estableció las reglas jurisprudenciales a tener en cuenta en materia del restablecimiento del derecho cuando deba aplicarse la figura de la prescripción. Al respecto, señaló lo siguiente[14]: i) Quien pretenda el reconocimiento de la relación laboral con el Estado y, en consecuencia, el pago de las prestaciones derivadas de esta, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades, deberá reclamarlos dentro del término de tres años contados a partir de la terminación de su vínculo contractual. ii) Sin embargo, no aplica el fenómeno prescriptivo frente a los aportes para pensión, en atención a la condición periódica del derecho pensional y en armonía con los derechos constitucionales a la igualdad e irrenunciabilidad a los beneficios mínimos laborales y los principios de in dubio pro operario, no regresividad y progresividad. iii) Lo anterior, no implica la imprescriptibilidad de la devolución de los dineros pagados por concepto de aportes hechos por el trabajador como contratista, pues esto sería un beneficio propiamente económico para él, que no influye en el derecho pensional como tal (que se busca garantizar), sino en relación con las cotizaciones adeudadas al sistema de seguridad social en pensiones, que podrían tener incidencia al momento de liquidarse el monto pensional. iv) Las reclamaciones de los aportes pensionales adeudados al sistema integral de seguridad social derivados del contrato realidad, por su carácter de imprescriptibles y prestaciones periódicas, también están exceptuadas de la caducidad del medio de control (de acuerdo con el artículo 164, numeral 1, letra c, del CPACA). v) Tampoco resulta exigible el agotamiento de la conciliación extrajudicial como requisito previo para demandar a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, dado que al estar involucrados en este tipo de controversias (contrato realidad) derechos laborales irrenunciables (cotizaciones que repercuten en el derecho a obtener una pensión), que a su vez comportan el carácter de ciertos e indiscutibles, no son conciliables. vi) El estudio de la prescripción en cada caso concreto será objeto de la sentencia, una vez abordada y comprobada la existencia de la relación laboral, pues el hecho de que esté concernido el derecho pensional de la persona (exactamente los aportes al sistema de seguridad social en pensiones), que por su naturaleza es imprescriptible, aquella no tiene la virtualidad de enervar la acción ni la pretensión principal (la nulidad del acto administrativo que negó la existencia del vínculo laboral). vii) El juez contencioso-administrativo se debe pronunciar, aunque no se haya deprecado de manera expresa, respecto de los aportes al sistema de seguridad social en pensiones, una vez determinada la existencia del vínculo laboral entre el demandante y la agencia estatal accionada, sin que ello implique la adopción de una decisión extra petita, sino una consecuencia indispensable para lograr la efectividad de los derechos del trabajador. viii) El consecuente reconocimiento de las prestaciones por la nulidad del acto administrativo que niega la existencia de la relación laboral y del tiempo de servicios con fines pensionales proceden a título de restablecimiento del derecho. ix) El ingreso sobre el cual han de calcularse las prestaciones dejadas de percibir por el contratista corresponderá a los honorarios pactados.

Las anteriores reglas jurisprudenciales fueron fijadas con la finalidad de acoger el criterio más favorable a los peticionarios que acuden ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, en aras de obtener el reconocimiento de los derechos que eran inherentes a una relación laboral pero que la Administración disfrazó con la suscripción de un contrato estatal. 2.3.

En relación con la reclamación en sede administrativa i) El 16 de junio de 2010, la demandante solicitó ante el gerente de la E.S.E. Hospital San Rafael de Tunja el reconocimiento de los derechos laborales y prestacionales producto de la relación contractual que se presentó desde el 8 de junio de 2004 en su calidad de cirujana plástica.[16] ii) El 17 de julio de 2010, el gerente de la entidad demandada despacho de manera desfavorable las pretensiones invocadas por la parte actora argumentando «que no existió una relación laboral en iguales términos que los empleados de planta de la entidad, pues no se estructuraron los elementos señalados por la legislación laboral para el surgimiento de un contrato laboral».[17] 2.4.

Análisis de la Sala. El caso concreto De conformidad con las consideraciones que anteceden, se desarrollará el caso concreto en los siguientes términos: i) Prestación personal del servicio y funciones desempeñadas: Dentro del expediente se encuentra probado que la demandante celebró con la E.S.E. Hospital San Rafael de Tunja los siguientes contratos de prestación de servicios:[18] |No. Orden |Vigencia |Valor |Objeto |Folios | |016 |1 a 30 de |$7.000.000 |Cirujana |356-360 | | |enero de | |Plástica | | | |2005 | | | | |045 |1 a 30 de |$7.000.000 |Cirujana |369-373 | | |febrero de | |Plástica | | | |2005 | | | | |119 |1 a 31 de |$8.020.000 |Cirujana |379-385 | | |marzo de | |Plástica | | | |2005 | | | | |146 |1 a 30 de |$11.000.000 |Cirujana |390-394 | | |abril de | |Plástica | | | |2005 | | | | |161 |2 a 31 de |$11.000.000 |Cirujana |400-406 | | |mayo de 2005| |Plástica | | |188 |1 a 30 de |$11.000.000 |Cirujana |413-416 | | |junio de | |Plástica | | | |2005 | | | | |283 |22 de |$3.920.000 |Cirujana |74-82 | | |septiembre a| |Plástica | | | |7 de octubre| | | | | |de 2005 | | | | |295 |12 de |$9.000.000 |Cirujana |11-16 | | |octubre a 11| |Plástica | | | |de noviembre| | | | | |de 2005 | | | | |321 |4 de nov a 3|$9.000.000 |Cirujana |27-32 | | |de diciembre| |Plástica | | | |de 2005 | | | | |351 |6 de |$9.000.000 |Cirujana |57- 62 | | |diciembre de| |Plástica | | | |2005 a 5 de | | | | | |enero de | | | | | |2006 | | | | |022 |6 a 31 de |$7.500.000 |Cirujana |348-357 | | |enero de | |Plástica | | | |2006 | | | | |060 |1 de feb a |$9.000.000 |Cirujana |329- 333 | | |15 de marzo | |Plástica | | | |de 2006 | | | | |088 |16 a 31 de |$4.500.000 |Cirujana |210-215 | | |marzo de | |Plástica | | | |2006 | | | | |120 |1 a 30 de |$9.000.000 |Cirujana |194-199 | | |abril de | |Plástica | | | |2006 | | | | |136 |28 de abril |$40.000.000 |Cirujana |227 – 232 | | |a 31 de | |Plástica | | | |agosto de | | | | | |2006 | | | | |199 |1 a 17 de |$5.666.667 |Cirujana |151 -166 | | |sept de 2006| |Plástica | | |231 |26 de sept a|$10.000.000 |Cirujana |150-155 | | |25 /de | |Plástica | | | |octubre de | | | | | |2006 | | | | |263 |26 de |$11.666.667 |Cirujana |68-73 | | |octubre a 30| |Plástica | | | |de noviembre| | | | | |de 2006 | | | | |Otro si al |Prorroga de |$5.833.334 |Cirujana |94 | |contrato 263|contrato | |Plástica | | | |hasta el 17 | | | | | |de diciembre| | | | | |de 2006 | | | | |327 |18 dic de |$9.666.667 |Cirujana |1-6 | | |2006 a 15 de| |Plástica | | | |enero de | | | | | |2007 | | | | |009 |16 de enero |$112.000.000|Cirujana |277-321 | | |a 15 de | |Plástica | | | |agosto de | | | | | |2007 | | | | |160 |16 a 30 de |$7.000.000 |Cirujana |322-328 | | |septiembre | |Plástica | | | |de 2007 | | | | |178 |1 de octubre|$42.000.000 |Cirujana |245-251 | | |a 31 de | |Plástica | | | |diciembre de| | | | | |2007 | | | | |038 |15 de |$168.000.000|Cirujana |99-105 | | |febrero de | |Plástica | | | |2008 a 14 de| | | | | |febrero de | | | | | |2009 | | | | |054 |1 de enero a|$31.080.000 |Cirujana |177-182 | | |28 de | |Plástica | | | |febrero de | | | | | |2009 | | | | -A folio 37 del cuaderno principal obra copia del acta de liquidación bilateral del contrato 265 de 2005, que se suscribió entre el 19 y el 31 de agosto de 2005, por valor de $4.666.667. -Durante el desarrollo de los contratos de prestación de servicios se fijó como objeto el de «prestar sus servicios de manera autogestionaria ejecutando actividades de índole asistencial en la Empresa Social del Estado, particularmente las propias del servicio de cirugía plástica y reconstructiva de acuerdo a la propuesta presentada la cual hace parte integral de este contrato» y el de «rejuvenecimiento facial, blefaroplastia, rinoplastia, otoplastia, aumento de senos, reducción y levantamiento de senos, lipoescultura y lipectomia, microtransplante capilar, manejo clínico del paciente quemado, tratamiento de ulceras, entre otros ofrecidos en la propuesta presentada la cual hace parte integral de este contrato».[19] -A folios 200 a 206 obran las declaraciones de los señores Ligia Dolly Peña, Manuel Fernando González Cruz y Beatríz Najar Sánchez, en los que se señala que la parte actora prestó sus servicios de forma personal en el Hospital San Rafael de Tunja.

De conformidad con el material probatorio que obra en el plenario y determinados los extremos de la relación laboral, se encuentra que la demandante prestó de forma personal sus servicios en el hospital dentro del periodo comprendido entre el 1.º de enero de 2005 y el 31 de enero de 2009. Es preciso advertir que no se tendrán en cuenta los periodos relacionados en la certificación que se relacionó a folios 2.3.1 esto es entre el 9 de junio de 2004 y el 31 de diciembre de ese año, en razón a que no obra copia de los contratos de prestación de servicios por esos periodos, ni las actas de iniciación y de terminación de cada vinculo. ii) Frente a la remuneración, advierte la Corporación que, como prueba documental aportada por la demandante, obran los comprobantes de egreso donde constan las órdenes de prestación de servicios, los certificados de disponibilidad presupuestal y las actas de iniciación y de terminación del vínculo comprendido entre el 1 de enero de 2005 y el 31 de enero de 2009, documentos de los cuales se comprueba un pago como retribución a los servicios prestados.[20] iii) En cuanto a la subordinación o dependencia continuada, se tiene lo siguiente: La parte actora alegó, en el recurso de apelación, que se demostró la subordinación y dependencia continuada pues el material probatorio allegado al plenario da cuenta de que recibía órdenes e instrucciones por parte de los directivos del hospital y que se encontraba en la obligación de cumplir con un horario determinado.

En ese sentido, la Corporación no encuentra ningún medio de prueba documental en el proceso que permita inferir que la demandante recibía órdenes e instrucciones sobre la forma en que debía prestar sus servicios o ejecutar los contratos, pues no se advierte la existencia de llamados de atención, memorandos, comunicaciones, circulares, u otros medios a través de los cuales se hubieren dado dichas órdenes o en las que se le informara que estaba obligada a cumplir con un horario laboral previamente determinado, o que la prestación del servicio debiera desarrollarse exclusivamente en los términos descritos por el gerente del hospital.

En efecto, de las declaraciones aportadas al plenario no se evidenció de manera directa el elemento «subordinación» que alega la parte actora en el recurso de apelación que si existió. Así discurrieron las declaraciones: La señora Ligia Dolly Peña, de profesión instrumentadora quirúrgica afirmó lo siguiente:[21] Preguntado: Dígale al despacho lo que le conste de la prestación del servicio a través de OPS de la señora demandante con el Hospital San Rafael.

Contestó: No tengo fechas exactas de tiempo, pero si fue en el tiempo en que el hospital empezó a contratar bajo varias modalidades de contratos, y yo en mi labor de instrumentadora quirúrgica a la época que me refiero fue 2004 y 2005, no tengo presente el año en el que ella ya no volvió. Yo sí la conocí por las actividades que desarrollaba.

Ella tenía la profesión de cirujana plástica, no sé si tenga más estudios, y yo le instrumentaba cuando llegaban pacientes de urgencia o programados si era el caso por ella misma y en los turnos que nos coincidía y que yo fuera asignada a la sala de cirugía plástica o cuando yo estaba de turno y ella llegaba a pasar un paciente. Preguntado: Dígale al despacho como es la prestación de un servicio de un médico especialista para las salas de cirugías.

Contestó: Para la época y hasta ahora el especialista presenta un formato, una boleta, en la cual solicita el turno mediante una boleta en la que consigna los datos del paciente, el lugar donde está ubicado, el procedimiento que se va a realizar, los requerimientos que se necesitan para la cirugía, el especialista firma la boleta, la entrega en salas de cirugía a la jefe del servicio y de común acuerdo con el anestesiólogo determinan la hora en que se puede operar[…] Preguntado: Dígale al despacho cual es el horario de prestación de servicio de un especialista en el Hospital San Rafael y específicamente en el caso de la señora Cortes Montaña. Contestó: Tengo entendido que el horario de ella era a necesidad del hospital o sea cuando llegaba un paciente la llamaban y ella iba y lo atendía. Los que hacían ese tipo de turnos los hacían así, es decir, los llaman cuando llega un paciente y van y lo atienden y luego se van y en el caso de la dra Margarita ella atendía ese tipo de cirugías.

Preguntado: De acuerdo a sus respuestas, indíquele al despacho si la demandante recibía órdenes directas de alguna dependencia del Hospital San Rafael para realizar sus procedimientos? Contestó: No me consta, sé que la llamaban para atender cuando llegaba un paciente pero no me consta.[…]Preguntado; Señálele al despacho si el hospital a través de una oficina administrativa programaba cirugías a los especialistas, en este caso a la demandante.

Contestó: SI existía una oficina que se encargaba de la programación de cirugías y si a ella se las programaban. Preguntado: De acuerdo a las respuestas anteriores usted manifestó que existió un cambio en la forma de vinculación y contratación de quienes prestan sus servicios en el hospital, manifiéstele al despacho en que consistió dicho cambio y porque le consta.

Contestó: Me consta porque yo lo pase, yo era de planta hasta el 2005 y a raíz de la reestructuración me desvincularon del hospital pero continué prestando mi labor a través de una cooperativa de trabajo asociado. Preguntado: Manifiéstele al despacho si conoce que tipo de vinculación tuvo la señora Margarita Cortes Montaña? Contestó: Esa parte contractual la desconozco.

Preguntado: Manifiéstele al despacho si al mismo tiempo que la Dra Cortes Montaña se encontraba disponible otros especialistas que cumplieran esa labor y en qué condiciones. Contestó: No recuerdo otro especialista puesto que cirujana plástica era solo ella. Preguntado: Sabe usted de que se trataba que la actora se encontrara en disponibilidad y a que se referia con ello? Contesto: Cuando un especialista o en este caso la Dra Margarita debía estar en la ciudad, pueda que no sea su casa, pero que estuviera pendiente al llamado del hospital.

Preguntado Infórmele al despacho si recuerda cual era el horario de disponibilidad de la demandante, explicando horas y días. Contestó: No conozco sino salas de cirugías, el programa se desarrolla el martes por la tarde, de resto no sé y respecto de la dra. No tengo conocimiento de su disponibilidad. En la declaración rendida por, el señor Manuel Fernando González Cruz se señaló lo siguiente:[22] Preguntado: Dígale al despacho lo que le conste de la relación que existió entre la Dra. Cortes Montaña y la entidad demandada.

Contestó: Se que ella laboró o prestó sus servicios al Hospital San Rafael de Tunja como cirujana plástica, aclarando que fui asesor jurídico de dicha entidad entre el mes de junio y noviembre de 2005 aproximadamente en ese lapso de tiempo quien recuerdo que estaba a cargo la cirugía plástica era la Dra. Margarita reitero que habría que hacer una precisión en las fechas, no las tengo muy presentes en este momento.

Preguntado: Dígale al despacho de acuerdo a su respuesta anterior, si la Dra. era la única encargada de la cirugía plástica del hospital. Contestó: En la mayoría del tiempo si, si la memoria no me falla hubo un periodo en que la Dra. Martha Lozano apoyo ese servicio, nuevamente aclarando que no tengo precisión de las fechas. Preguntado;

Dígale al despacho si conoce que naturaleza de vinculo tenía la doctora con el hospital. Contestó: Contrato de prestación de servicios. Preguntado: Conoce usted cuantos contratos firmo la demandante? Contestó: No, no recuerdo muy bien. Preguntado: Manifieste si conoce cuál era el horario o disponibilidad que debía tener la demandante en desarrollo de ese vínculo contractual? Contestó: la cobertura de cualquier servicio asistencial, debe ser permanente, sin embargo es la oficina o subdirección científica del hospital la encargada de garantizar la permanencia en el servicio, como asesor de la época no sabría con exactitud, como esa oficina aseguraba la prestación del servicio.

Preguntado; señale al despacho si conoce en que actividades o servicios prestaba sus labores la Dra. Cortes Montaña, Contestó: hasta donde recuerdo lo hacía en urgencias, consulta externa, todo lo relacionado con cirugía plástica. Preguntado: Manifiéstele al despacho si en desarrollo de esas actividades la Dra. Cortes Montaña tenía la posibilidad de ausentarse de la ciudad cuando se desempeñó como contratista? Contestó: No me consta, pues esa coordinación la regulaba el personal de asistencia con la coordinación científica.

Preguntado: Manifiéstele al despacho quien era el encargado de la subdirección científica? Contestó: Hasta donde recuerdo para la época era el Dr. Fernando Brito y posteriormente el Dr. Carlos Augusto Sánchez. Preguntado: Manifiéstele al despacho si existía un funcionario de planta que pudiera suplir los servicios de la Dra. Cortes. Contestó: durante mi vinculación con el hospital la cirujana era la Dra. Cortes y en un tiempo estuvo la Dra. Maria Lozano[…] Preguntado: Manifiéstele al despacho si a usted le consta cual era el horario que cumplía la Dra. Maria Cortes? Contestó: Por lo que realizaba era disponibilidad permanente.

Preguntado: Cuando usted dice disponibilidad permanente quiere decir todos los días de la semana y del mes sin poder ausentarse de la ciudad? Contestó: Aclaro que en el tiempo en el cual la Dra. Margarita estuvo responsable del servicio de cirugía plástica debía garantizar la continuidad, oportunidad y permanencia en la prestación del servicio, y cualquier permiso debía ser coordinado con la subdirección científica.

Por su parte, en la declaración de la señora Beatriz Najar Sánchez adujo lo siguiente:[23] Preguntado: Dígale al despacho lo que le conste y conozca de la relación y conozca de la relación que existió entre la Dra. Margarita Cortes y el Hospital San Rafael de Tunja, aclarando porque le constan esos hechos. Contestó: La conozco porque ella y yo trabajamos en el Hospital San Rafael en ese momento, ella como cirujana y yo como enfermera jefe de la oficina de referencias.

Preguntado: Dígale al despacho si conoce del horario que debía cumplir la actora en el ejercicio de sus funciones? Contestó: no, de horarios no conozco ni tengo idea. Lo único que sé es que la podíamos llamar por la disponibilidad. Preguntado: Puede aclararle al despacho a que se refiere con la disponibilidad, especificando horas, días, y meses en los que se podía llamar a la Dra Cortes Montaña?.

Contestó: Se podía llamar cada vez que uno necesitaba comentarle de un paciente pero máximo hasta las 8:00pm. Preguntado: Conoce usted si existía alguien que pudiera cumplir las mismas labores de la Dra. Cortes?. Contestó: No recuerdo muy bien pero en cierto periodo habían dos cirujanos, ella y otra, pero no recuerdo en qué periodo de tiempo ni cuando ella estuvo sola como cirujana.

Preguntado: Conoce usted qué tipo de vinculación tenía la Dra. Cortes con el hospital? Contestó: La verdad no, no tengo idea. Preguntado: Conoce usted como se programaban o señalaban lo servicios que prestaba la Dra. Cortes Montaña en el Hospital? Contestó: Sé que se coordinaban las actividades de los médicos con la oficina del subgerente de servicios que estuviera de turno, pero primero consultaban los turnos y luego la disponibilidad.

Preguntado: Manifiéstele al despacho si existía alguien que le impartiera órdenes a la Dra. Cortes. Contestó: Ordenes como tal no lo sé. Pero por medio de la oficina de servicios se coordinaban turnos. Preguntado: De acuerdo a sus respuestas anteriores, y teniendo en cuenta que trabajó con la demandante para la misma época con qué frecuencia eran atendidos los casos de cirugía plástica y reconstructiva? Contestó: Pues recuerdo que era seguido los quemados con heridas en cualquier parte y demás situaciones relacionadas con su especialidad.

Preguntado: podría indicar al despacho si los pacientes eran valorados y tratados por la Dra. Margarita Cortes? Contestó: Si, hasta donde nosotros conocíamos los datos, ella atendía los pacientes y de acuerdo a la valoración, ella determinaba si los podía seguir atendiendo o no, o si necesitaban o no cirugía y tomar así la decisión que a su criterio médico tuviera.

En sentir de la Sala, las anteriores declaraciones no son concluyentes en el sentido de demostrar la existencia de una relación subordinada y dependiente, pues es preciso advertir que ninguno de los tres declarantes pudo tener conocimiento directo del elemento «subordinación» propio de la relación laboral, pues si bien fueron contestes en afirmar que la demandante estuvo vinculada al Hospital San Rafael de Tunja, ninguno tuvo conocimiento de quien era el funcionario encargado de impartirle órdenes, la clase de instrucciones y el horario que debía cumplir por la gestión desempeñada.

En efecto, del testimonio de la señora Ligia Dolly Peña, instrumentadora quirúrgica que prestó sus servicios en el Hospital San Rafael de Tunja entre los años 2004 y 2005, hizo referencia a que conoció a la demandante en la institución al haberla asistido en algunas oportunidades en sala de cirugía, en razón a que coincidieron en los turnos que le fueron impuestos; también señaló que no se manejaba propiamente un horario laboral, debido a que según la necesidad del hospital era llamada para que se hiciera cargo del paciente al referir que a los especialistas « los llamaban cuando llega un paciente y van y lo atienden y luego se van y en el caso de la Dra. Margarita ella atendía ese tipo de cirugías» Adicional a lo expuesto, se refirió que no le constaba si recibía órdenes o instrucciones de los directivos del hospital, al precisar que luego del llamado del hospital para atender un paciente en el área de su especialidad, ella lo valoraba y verificaba si habría la necesidad de ingreso a cirugía, «las cuales eran programadas los martes en la tarde» De igual manera, en la declaración de los señores Manuel Fernando González y Beatriz Najar Sánchez quienes fungieron como asesor y enfermera jefe del hospital, tampoco evidenciaron elementos conducentes respecto de la subordinación, pues no les constaba con claridad el horario que debía cumplir la demandante, a quien debía responder por la gestión realizada, ni el periodo de tiempo en que se desempeñó como cirujana plástica en el hospital.

Por el contrario, se observa que la parte actora contaba con el criterio médico de verificar si los pacientes tendrían que pasar o no por el quirófano para realizar las cirugías propias de su especialidad y luego de ello, programar las salas de cirugías, todo ello bajo un criterio de autonomía profesional. En consecuencia, las anteriores pruebas no demuestran de manera clara y precisa que en el sub lite se presentó el elemento de la «subordinación» que permita acceder a las pretensiones solicitadas por la actora.

Resta agregar que los antecedentes jurisprudenciales que citó la demandante a lo largo de las etapas procesales, distan de manera evidente con los supuestos sometidos en el sub lite, pues el análisis que se arribó en tales procesos se allegaron todos los elementos propios de la relación laboral, tales como la prestación personal, la subordinación y la remuneración, aspecto que en esta sede no se comprobó. Así las cosas, los argumentos previamente expuestos permiten establecer la improcedencia del reconocimiento de los derechos salariales y prestacionales que solicita la demandante en el recurso de apelación, al encontrarse que no se configuró el elemento «subordinación» propio de la relación laboral. 3.

Conclusión: En consecuencia, se reitera, en razón a que en esta clase de asuntos la carga de la prueba corresponde a quien pretende demostrar la existencia de la relación laboral, y en el presente caso, la parte demandante no logró demostrar de forma contundente los elementos del contrato realidad, particularmente la subordinación, considera esta Corporación que la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Boyacá el 12 de marzo de 2015, debe ser confirmada.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Sub Sección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A: CONFIRMAR la sentencia proferida el 12 de marzo de 2015 por el Tribunal Administrativo de Boyacá que denegó las súplicas de la demanda, dentro del proceso promovido por la señora Margarita María del Pilar Cortes Montaña contra la E.S.E Hospital San Rafael de Tunja Notifíquese y cúmplase La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI. En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA. ----------------------- [1] Folios 3 a 13 [2] Folios 159 a 162 [3] Folios 182 a 186 [4] Folios 262 a 266 [5] Folios 233 a 244 [6] Folios 272 a 281 [7] Folios 287 a 288 [8] Folio 290 [9] Artículo 13.

Todas las personas nacen libres e iguales ante la ley, recibirán la misma protección y trato de las autoridades y gozarán de los mismos derechos, libertades y oportunidades sin ninguna discriminación por razones de sexo, raza, origen nacional o familiar, lengua, religión, opinión política o filosófica. El Estado promoverá las condiciones para que la igualdad sea real y efectiva y adoptará medidas en favor de grupos discriminados o marginados.

El Estado protegerá especialmente a aquellas personas que por su condición económica, física o mental, se encuentren en circunstancia de debilidad manifiesta y sancionará los abusos o maltratos que contra ellas se cometan. [10] Aprobada en 1919 [11] Aprobado por Colombia mediante la Ley 22 de 1967 [12] Los apartes subrayados fueron declarados condicionalmente exequibles por la Corte Constitucional, mediante la sentencia C-154 de 1997, Magistrado Ponente: Dr. Hernando Herrera Vergara. [13] Decreto 2277 de 1979, “por el cual se adoptan normas sobre el ejercicio de la profesión docente”, artículo 36: “Derechos de los educadores.

Los educadores al servicio oficial gozarán de los siguientes derechos: (…) b. Percibir oportunamente la remuneración asignada para el respectivo cargo y grado del escalafón; (…)”: [14] Folios 34-35 [15] Folios 66 a 67 cuaderno principal [16] Folios 68 a 69 cuaderno principal [17] Folios 18 a 22 [18] Anexo 2 [19] Véase los folios 11 y 59 del anexo 2 [20] Anexo 2 [21] Folios 200 a 202 [22] Folios 203 a 204 [23] Folios 205 a 206