68001-23-31-000-2011-00128-01 — Consejo de Estado

RETIRO DEL SERVICIO DE FISCAL DELEGADO ANTE JUECES MUNICIPALES POR NOMBRAMIENTO DE REEMPLAZO POR CONCURSO DE MÉRITOS EN LA FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN – Solo procede en relación con los cargos convocados / NOMBRAMIENTO EN CARGO NO OFERTADO - Prueba Conforme a lo expuesto por la jurisprudencia de la Corte Constitucional y el Consejo de Estado, la Fiscalía General de la Nación, a partir del registro de elegibles conformado en virtud del proceso de selección, solo podía proveer el número de cargos ofertados en la convocatoria, pues lo contrario implicaría desconocer las reglas del concurso público.

En efecto, en el caso analizado, la entidad demandada solo podía efectuar nombramientos para las 744 plazas de fiscal delegado ante los jueces municipales y promiscuos que ofertó en la convocatoria 001 de 2007. Sin embargo, para efectos de establecer si la Fiscalía General, en el caso concreto, terminó el nombramiento en provisionalidad de la demandante, con el objeto de suplir un cargo que no fue ofertado en el concurso, no bastaba con afirmar que la persona nombrada en su reemplazo se encontraba en un puesto de la lista de elegibles que sobrepasaba el número de vacantes ofertadas.

Es decir, el hecho de que las personas que fueron nombradas en el acto demandado para proveer cargos de fiscal delegado ante los jueces municipales se encontraran en los puestos de la lista de elegibles 981 a 1000 ello no significa que, para ese momento, la entidad demandada hubiera provisto 980 cargos de fiscal delegado ante jueces municipales.

C. P. César Palomino Cortés. FUENTE FORMAL: LEY 938 DE 2004 / ACUERDO 001 DE 2006 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A Consejero ponente: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ Bogotá, D.C., cinco (5) de noviembre del dos mil veinte (2020). Radicación número: 68001-23-31-000-2011-00128-01(3104-15) Actor: LINA PATRICIA RINCÓN BLANCO Demandado: FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN. Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Tema: Nombramiento en provisionalidad.

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA SE – 036 - 2020 Decreto 01 de 1984 1. ASUNTO La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante frente a la sentencia proferida el 14 de mayo de 2015 por el Tribunal Administrativo de Santander – Subsección de Descongestión, que denegó las pretensiones de la demanda presentada por la señora Lina Patricia Rincón Blanco contra la Fiscalía General de la Nación. 2.

DEMANDA[1] En ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho consagrada en el artículo 85 del Decreto 01 de 1984, se formularon las siguientes pretensiones: De nulidad - Declarar la nulidad de la Resolución 0-1759 del 4 de agosto de 2010, proferida por el Fiscal General de la Nación (e), mediante la cual se dispuso terminar el nombramiento en provisionalidad de la demandante en el cargo de fiscal delegada ante los jueces municipales y promiscuos de Bucaramanga.

De restablecimiento del derecho y reparación de perjuicios: - Que como consecuencia de la anterior declaración y a título de restablecimiento del derecho, se ordene el reintegro de la demandante al cargo que ocupaba, o a otro de similar o superior categoría. - Se condene a la entidad demandada a reconocer y pagar a favor de la demandante los salarios, primas, bonificaciones y demás prestaciones sociales dejadas de percibir desde la fecha de su desvinculación (10 de agosto de 2010) hasta cuando se produzca el reintegro.

Otras: - Que se condene al pago de los intereses en la forma y términos expresados en el artículo 177 del CCA. - Se ordene la indexación de la condena, de conformidad con lo previsto en el artículo 178 del CCA. Fundamentos fácticos relevantes 1. La señora Lina Patricia Rincón Blanco ejerció el cargo de fiscal delegada ante los jueces municipales y promiscuos hasta el 10 de agosto de 2010, cuando fue desvinculada mediante la Resolución n.° 0-1759 del 4 de agosto ibidem. 2.

Según la demandante, la decisión contenida en la resolución anterior es ilegal toda vez que en su reemplazo fue nombrado «un aspirante que no se encontraba dentro de las 744 personas que conformaban la lista de elegibles de la convocatoria a concurso de méritos 001 de 2007, realizada por la Fiscalía General de la Nación». 3. Agregó que fue nombrada en un cargo de inferior categoría ―asistente de fiscal III― sin estabilidad laboral alguna, cuando ha debido seguir ocupando el cargo de fiscal delegada ante los jueces municipales de Bucaramanga, el cual desempeñaba en forma permanente, continua y estable desde hacía varios años. 4.

Por último, se intentó la conciliación ante la Procuraduría General de la Nación, pero no se logró ningún acuerdo, agotándose así el requisito de procedibilidad[2]. Normas violadas y concepto de violación En la demanda se invocaron como normas violadas las siguientes: - Constitución Política: artículos 13, 21, 25, 29 y 83 - Ley 938 de 2004: artículos 62, 63, 64 y 78 - Ley 909 de 2004: artículo 31 numeral 4 Estimó que la entidad demandada, adoptó como criterio proveer con el registro definitivo de elegibles no solo los empleos que fueron señalados en las convocatorias sino también todos aquellos que se encontraban vacantes.

Afirmó que la Fiscalía realizó la convocatoria 001 de 2007 para proveer 744 cargos de fiscal delegado ante los jueces municipales, los cuales fueron provistos a partir del registro de elegibles. Posterior a ello, la entidad continuó realizando más nombramientos para dichos cargos, a partir del registro de elegibles conformado con ocasión de esa convocatoria.

De esa manera, con su proceder, la entidad demandada desconoció las normas en que debía fundarse, pues modificó la norma reguladora del proceso de selección e incrementó el número de empleos ofertados.

3. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA Nación – Fiscalía General de la Nación: No contestó la demanda[3].

4. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN - La demandante Lina Patricia Rincón Blanco[4]. Reafirmó los argumentos expuestos en el escrito introductorio. - Fiscalía General de la Nación[5]. Solicitó denegar las pretensiones de la demanda con fundamento en los siguientes argumentos: Explicó que la Fiscalía General de la Nación, en estricto cumplimiento de las disposiciones constitucionales y legales pertinentes, el 9 de septiembre de 2007 convocó a concurso de mérito para proveer diversos cargos del área de fiscalías, en el caso del cargo de fiscal delegado ante jueces municipales y promiscuos la convocatoria fue la 001-2007.

Indicó que realizado el concurso, la Fiscalía recibió de la Comisión Nacional de Administración de la Carrera el Acuerdo n.° 007 del 24 de noviembre de 2008, por medio del cual conformó el Registro Definitivo de Elegibles para la provisión de los cargos, entre estos, los de fiscal delegado ante los jueces municipales y promiscuos. Asimismo, a través de distintos fallos de tutela se ordenó, sin excepción alguna, proveer los cargos convocados con el listado de elegibles publicado, por lo que la entidad se vio en la necesidad de acatar las decisiones judiciales y dar por terminada la situación de provisionalidad de aquellos servidores que, aunque habían prestado sus servicios durante años en la entidad, se encontraban ocupando los cargos en provisionalidad.

En lo que concierne a la demandante, explicó que su nombramiento como fiscal delegada antes los jueces municipales no era en carrera administrativa sino en provisionalidad y que, además, tampoco gozaba de algún fuero especial. En consecuencia, su estabilidad en el cargo se encontraba sujeta a que este fuera provisto mediante concurso de méritos.

Finalmente, afirmó que la terminación del nombramiento de la demandante obedeció a las facultades constitucionales y legales previstas en el numeral 2.° del artículo 251 de la Constitución Política, en concordancia con el numeral 20 del artículo 11 de la Ley 938 de 2004.

5. MINISTERIO PÚBLICO Vencido el término legal no intervino. 6. SENTENCIA APELADA[6] Mediante sentencia proferida el 14 de mayo de 2015, el Tribunal Administrativo de Santander – Subsección de Descongestión denegó las pretensiones de la demanda presentada por la señora Lina Patricia Rincón Blanco contra la Fiscalía General de la Nación. Los fundamentos de dicha decisión pasan a resumirse.

En primer lugar, consideró que el acto acusado no vulneró las normas en que debía fundarse toda vez que la demandante desempeñaba el cargo en provisionalidad, por lo que al surtirse el concurso de méritos y conformarse la lista de elegibles, ante la existencia de cargos que no fueron ocupados con las primeras 744 personas de la lista, la Fiscalía debía continuar con el nombramiento de quienes en orden de mérito ocuparon los puestos 981 a 1000.

Al respecto, indicó que como la demandante no se encontraba dentro de la lista de elegibles, no podía reclamar derechos propios de las personas que acceden a los cargos en carrera, argumentando que la Fiscalía modificó la norma obligatoria y reguladora del proceso de selección. De esa manera, a juicio del a quo, como no se lograron suplir las 744 vacantes con las primeras personas del registro de elegibles, la entidad demandada debió continuar con el nombramiento de quienes seguían en la lista hasta que esta fuera agotada.

Advirtió que, como la demandante no se encontraba en la lista de elegibles y el cargo de fiscal delegado ante los jueces municipales y promiscuos era de carrera, la Fiscalía General de la Nación debía dar por terminado su nombramiento en provisionalidad para proveer el cargo con las personas que sí conformaron la lista. En segundo lugar, explicó que en la parte motiva de la Resolución n.° 0- 1759 del 4 de agosto de 2010 quedaron consignadas las razones por las cuales se dio por terminado el nombramiento en provisionalidad de la demandante.

Dijo que lo anterior obedeció a la implementación del sistema de carrera en la entidad, así como al cumplimiento de los diferentes fallos judiciales que así lo ordenaron. Así mismo, resaltó que los empleados nombrados en provisionalidad no tienen alguna estabilidad que sea equiparable a la de los funcionarios en carrera, en razón a que el nombramiento en provisionalidad tiene como finalidad la continuidad en la prestación de un servicio público, de modo que no se altere dicha prestación hasta tanto sea provisto mediante concurso de méritos.

Precisó que la provisionalidad no genera derechos de carrera y que no es oponible frene al derecho que tiene la persona que sí aprobó el concurso de méritos. En tercer lugar, afirmó que aun cuando la demandante demostró una trayectoria en la entidad, lo cierto es que no acreditó haber superado el concurso de méritos para acceder al cargo de fiscal delegada ante los jueces municipales y promiscuos, por lo que en tal sentido no podía considerar vulnerados sus derechos al trabajo e igualdad.

En cuarto y último lugar, consideró que como consecuencia de las revocatorias realizadas en algunos nombramientos efectuados a quienes superaron las pruebas y no aceptaron en cargo, la entidad debió seguir nombrando en orden de mérito a quienes seguían en turno para proveer el cargo de fiscal delegado ante jueces municipales. De esa manera, concluyó que la demandante fue retirada con una justa causa.

Explicó que la demandante se encontraba en un tipo de vinculación temporal que subsiste mientras no exista lista de elegibles, por lo cual, una vez terminada la selección y conformados los respectivos registros con quienes culminaron las distintas etapas del concurso, las personas en provisionalidad que no superaron el concurso podían ser desvinculados para proveer los cargos con quienes sí lo aprobaron, «razón esta que constituye el fundamento del retiro de la actora ordenado por la Fiscalía General de la Nación».

7. ARGUMENTOS DE LA APELACIÓN[7] Dentro de la oportunidad legal, la señora Lina Patricia Rincón Blanco, a través de su apoderado, presentó recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia, en los siguientes términos: - La sentencia de unificación de la Corte Constitucional SU- 446 de 2011 dilucidó y resolvió con efectos inter comunis el problema jurídico objeto de la presente controversia.

En efecto, la Corte precisó que el registro de elegibles para proveer cargos por fuera del número de convocados implicaría una modificación e inobservancia de las pautas de las diversas convocatorias por vulneración del principio de confianza legítima y seguridad jurídica. - La convocatoria 001 de 2007 se expidió para proveer 744 cargos de fiscal delegado ante jueces municipales y promiscuos, de los cuales, uno de ellos lo ocupaba en provisionalidad la demandante.

Al respecto, la señora Lina Patricia Rincón se encontraba en el segundo grupo al que se hizo alusión en la sentencia de unificación. Es decir, quienes se desempeñaban en provisionalidad, participaron en el concurso, pero no lograron el puntaje máximo exigido. - La Corte Constitucional en la referida sentencia dispuso que la Fiscalía General de la Nación estaba obligada a proveer única y exclusivamente el número de cargos ofertados en cada una de las seis convocatorias que efectuó en el 2007. - La Fiscalía después de proveer los 744 cargos de fiscales delegados ante los jueces municipales y promiscuos no podía continuar realizando más nombramientos para dicho cargo.

Al hacerlo, modificó ilegalmente la convocatoria 001 de 2007, que era la norma obligatoria reguladora del proceso de selección y con su proceder, aumentó el número de empleos ofertados, por lo que puso en riesgo el derecho al trabajo de quienes ocupaban dichos cargos.

8. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN - La demandante Lina Patricia Rincón Blanco[8]. Insistió en los argumentos expuestos en el recurso de apelación. - Fiscalía General de la Nación. Vencido el término de traslado la parte demandada guardó silencio. 9. MINISTERIO PÚBLICO[9] La procuradora tercera delegada ante el Consejo de Estado solicitó confirmar la sentencia apelada, con fundamento en las siguientes consideraciones: En primer lugar, estimó acertadas las razones que llevaron al Tribunal de primera instancia a concluir que la desvinculación de la demandante se hizo conforme a la ley dada su vinculación en provisionalidad.

En efecto, consideró que, conforme a lo plasmado en la motivación del acto atacado, la Fiscalía General de la Nación hizo uso de la facultad discrecional para terminar los cargos en provisionalidad que debían ser suplidos por quienes ganaron el concurso y que, por ende, demostraron tener un mejor derecho derivado de resultado obtenido en la convocatoria n.° 001 de 2007.

En segundo lugar, sostuvo que la carga de la prueba de quien alega vulnerado un derecho le corresponde a quien lo invoca, por lo que a la demandante le correspondía demostrar que la persona que la reemplazó no se encontraba dentro de las 744 vacantes de la lista de elegibles. Resaltó que en la parte motiva del acto demandado se señaló que, como consecuencia de las revocatorias realizadas de algunos nombramientos efectuados a quienes superaron las pruebas y no aceptaron el cargo, era necesario nombrar en periodo de prueba y en orden de mérito a quienes ocuparon los puestos 981 a 100, razones suficientes para que la entidad nombrara a quienes seguían en turno para proveer el cargo de fiscal delegado ante los jueces municipales y promiscuos.

En tercer y último lugar, señaló que no existe evidencia de que la demandante hubiera concursado o quedado en un puesto de la lista de elegibles que le permitiera acceder al mencionado cargo. 10. CONSIDERACIONES 10.1 Competencia De conformidad con el artículo 129 del CCA, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto. 10.2 Problema jurídico.

De conformidad con los argumentos expuestos en el recurso de apelación, el problema jurídico que se debe resolver en esta instancia es el siguiente: ¿El acto administrativo por el cual se terminó el nombramiento de la demandante en el cargo de fiscal delegada ante los jueces municipales y promiscuos se encuentra viciado de nulidad por cuanto la Fiscalía General de la Nación ya había suplido las 744 vacantes ofertadas en la convocatoria 001 de 2007? La Sala sostendrá la siguiente tesis: El acto administrativo por el cual se terminó el nombramiento en provisionalidad de la demandante no se encuentra viciado de nulidad, toda vez que no se demostró que la Fiscalía General de la Nación, para el momento de su expedición, hubiera provisto las 744 vacantes ofertadas en la convocatoria 001 de 2007.

Para responder al anterior interrogante, se abordarán los siguientes temas: - Concurso público convocado por la Fiscalía General de la Nación, para proveer cargos en carrera administrativa (i). - Sentencia de unificación de la Corte Constitucional SU-446 de 2011 (ii) - Resolución del caso concreto (iii). i) Concurso público convocado por la Fiscalía General de la Nación, para proveer cargos en carrera administrativa.

La Ley 938 de 2004, por la cual se expide el Estatuto Orgánico de la Fiscalía General de la Nación, en su artículo 60 ―vigente para la época de los hechos[10]― dispuso que la administración y reglamentación del régimen de carrera administrativa correspondía a la Comisión Nacional de Administración de la Carrera de dicha entidad. Esta Comisión, en ejercicio de las facultades legales y conforme a lo preceptuado en el Acuerdo 001 del 30 de junio de 2006, convocó a concurso público para proveer los cargos correspondientes al área de Fiscalías, empleos que conformaban la planta global de la entidad, ofertando un total de 4697 cargos a través de las seis (6) convocatorias[11].

Culminadas las etapas del proceso de selección, la Comisión Nacional de Carrera publicó el registro definitivo de elegibles mediante el Acuerdo 007 del 24 de noviembre de 2008, modificado por el Acuerdo 032 del 30 de diciembre de 2009 y adicionado por el Acuerdo 001 del 19 de enero de 2010. Con ocasión de la implementación del sistema de carrera y con el objeto de proveer los empleos, la Fiscalía General de Nación dio por terminado los nombramientos en provisionalidad de los servidores que ocupaban no solo los cargos sometidos a concurso, sino también aquellos que no habían sido convocados.

Igualmente, dio por terminado los nombramientos de aquellos que se encontraban en una condición especial, esto es, de pre-pensionados, madre y padre cabeza de familia y discapacitados. Al respecto, durante el proceso de selección, el Legislador expidió la Ley 975 de 2005[12], mediante la cual se crearon una serie de cargos en la Fiscalía General de la Nación, con el fin de atender temas relacionados con la reincorporación de grupos armados al margen de la ley, ampliando con ello la planta de personal frente a la que se tenía para el 2005.

A su vez, con la expedición del Decreto Ley n.° 122 de 2008 se modificó la planta de personal de la Fiscalía General de la Nación, con el fin de atender las necesidades que en materia de personal requería la entidad para cumplir sus funciones, en temas relacionados con la violación de derechos humanos y la aplicación de la ley de Justicia y Paz, entre otros, para lo cual fijó como término de vigencia para dichas plazas 12 años.

Frente al anterior escenario, surgieron dos situaciones a saber: i) si los cargos creados con ocasión de la Ley 975 de 2005 y el Decreto Ley 122 de 2008 podían ser provistos con la lista de elegibles del concurso del año 2007, aun cuando ello sucedió con posterioridad al proceso de selección que se llevó a cabo al interior de la Fiscalía General de la Nación, y ii) lo relativo a las personas que se encontraban nombradas en provisionalidad y si tenían una condición de especial de protección. Al respecto, la Corte Suprema de Justicia[13] amparó los derechos fundamentales de quienes se encontraban en el registro de elegibles y ordenó culminar el proceso de nombramientos sin tener en cuenta el tope de los cargos ofertados.

Por su parte, el Consejo de Estado[14], en relación con el agotamiento de la lista de elegibles en cargos no convocados a concurso, señaló que el registro de elegibles únicamente podía ser utilizado para proveer los cargos ofertados por la Comisión Nacional de Administración de la Carrera en el 2007. Así, por ejemplo, en el fallo de tutela del 27 de enero de 2011[15], esta última corporación sostuvo lo siguiente: Sobre este particular estima la Sala, que el registro de elegibles producto de las convocatorias de 001, 002, 003, 004, 005 y 006 de 2007 de la Fiscalía General de la Nación, únicamente puede ser utilizado para proveer los cargos ofertados por la Comisión Nacional de Administración de la Carrera en el año 2007.

En este sentido, una interpretación distinta no sólo desconocería que la convocatoria es norma obligatoria y reguladora de todo el proceso de selección, (artículo 62 de la Ley 938 de 2004) […]. En sentencia de 5 de agosto de 2010. Rad. 2010-239. Consejero Ponente Dr. Alfonso Vargas Rincón, se sostuvo: (…) En el asunto objeto de estudio los cargos que se tenían que proveer mediante concurso eran 52 delegados ante el Tribunal Superior de Distrito Judicial y ante la existencia de otras vacantes en dichos cargos la entidad no podía extender los alcances de la Convocatoria 004-2007.

Con el registro de elegibles se termina el concurso de méritos el cual estaba restringido a las normas reguladoras y obligatorias que contienen las convocatorias 01 a 06 de 2007, las cuales limitan el número y los cargos en ellas determinados, pues es a partir del registro que se procede a efectuar la provisión de las vacantes para las que se realizó el concurso, es decir, si de esos 52 cargos provistos mediante concurso se originan vacantes, se debe recurrir al registro de elegibles constituido para proveer las mismas.

Al haberse efectuado por parte de la entidad demandada los 52 nombramientos de Fiscales Delegados ante Tribunal Superior que fueron objeto de la convocatoria N° 004-2007, se agotó el concurso y por esa razón no podía la entidad designar otras personas incluidas en el registro de elegibles para proveer los cargos que se encontraban vacantes en la entidad, pues el concurso se había agotado y el registro sólo podía suplir las vacantes de los 52 cargos que fueron materia de la convocatoria.”[16] […] Bajo estos supuestos, estima la Sala que la Fiscalía General de la Nación claramente excedió el registro de elegibles, producto de la Convocatoria 004-2007, al realizar nombramientos en 43 cargos que no fueron ofertados en la citada convocatoria.

En este sentido, resulta evidente que la Fiscalía no se limitó, como lo ordenaba la Convocatoria 004-2007, a proveer los 52 cargos de Fiscal ante Tribunal de Distrito si no que, por el contrario, retiró del servicio a funcionarios vinculados en provisionalidad para designar en su reemplazo personas, que como el señor Demóstenes Camargo de Ávila, habiendo ocupado el puesto 84, se encontraban por fuera del registro de elegibles, en tanto que cómo quedó visto sólo habían sido ofertados 52 cargos en la convocatoria. […].

Por su parte, la Subsección A, en sentencia del 12 de mayo de 2014[17], señaló: Con fundamento en las disposiciones y jurisprudencia trascrita, unificada tanto en las dos subsecciones de la sección segunda de esta Corporación como en la Corte Constitucional, se sostiene que el objeto de la Convocatoria 004 de 2007 de la Fiscalía General de la Nación, tenía por objeto someter a concurso de méritos 52 empleos de Fiscal Delegado ante Tribunal Superior y por lo tanto, con la lista de elegibles producto de dicho concurso, únicamente podrían proveerse esos 52 empleos y no otros que a la fecha de elaboración de la lista o con posterioridad a ella estuvieren vacantes en la entidad o provistos en provisionalidad.

De las consideraciones que se invocaron como fundamento en los actos demandados, se puede establecer que la terminación del nombramiento provisional de la demandante tuvo como objeto nombrar en periodo de prueba a un integrante de la lista en un cargo que no fue sometido al concurso de méritos mediante la Convocatoria 004 de 2007; lo que configura la violación de las normas que rigen el concurso y conlleva la nulidad del acto.

La Sala debe precisar que si bien la vinculación de la demandante en el empleo de Fiscal delegada ante Tribunal Superior del Distrito de Ibagué era en provisionalidad, también lo es que la motivación del acto que la desvinculó se torna falsa, en cuanto si bien se estaba haciendo uso de una lista de elegibles, dicha lista no se conformó con el objeto de proveer el empleo que ella desempeñaba, sino los 52 empleos que se ofertaron en la Convocatoria, dentro de los que no estaba el ocupado por la demandante y por lo tanto, no se podía hacer uso de la lista, cuando ya se había agotado el objeto que dio lugar a su conformación”.

Obsérvese que conforme a la jurisprudencia del Consejo de Estado la Fiscalía General de la Nación tan solo podría proveer el número de plazas que fueron ofertadas en las seis convocatorias realizadas en el 2007, pues lo contrario implicaría desconocer las normas que rigen el concurso. ii) Sentencia de unificación de la Corte Constitucional SU-446 de 2011[18] Mediante la sentencia de unificación SU-446 de 2011, la Corte Constitucional resolvió las diferencias que se plantearon con ocasión de las convocatorias realizadas por la Fiscalía General de la Nación en el año 2007 y para tal efecto se planteó dos problemas jurídicos, a saber: - El primero consistente en si la Fiscalía General de la Nación podía proveer los cargos que no fueron convocados a concurso teniendo en cuenta que su creación fue posterior a la convocatoria, a lo cual la Corte contestó que no era posible, y que para ello, la Fiscalía debía convocar a un nuevo concurso.

Explicó que, una vez la Fiscalía General de la Nación proveyó los cargos objeto de concurso con el registro de elegibles, ese acto administrativo cumplió su razón de ser y por ende se agotó. Así las cosas, su uso solo era posible ante las diversas situaciones administrativas que pudieran presentarse en relación con los empleos ofertados, que hicieran necesaria su activación, como lo serían la vacancia por renuncia, muerte, edad de retiro forzoso, sanción disciplinaria o penal, así como la no aceptación del empleo ni la posesión en los términos legales.

Al respecto, la Corte Constitucional, acogió en buena parte la posición asumida por la Sección Segunda del Consejo de Estado, en tanto reiteró que «el registro de elegibles que conformó la entidad sólo podía ser utilizado para proveer los cargos en las seis convocatorias que le dieron origen […]». Por ello, entre las diferentes decisiones que adoptó, dispuso que solo se entendían como servidores de carrera de la Fiscalía General de la Nación, en virtud de las convocatorias que esta realizó en el año 2007, «aquellas personas que fueron nombradas según el registro de elegibles contenido en el Acuerdo 007 de 2008 y actos complementarios, con observancia estricta de la regla referente al número de plazas por proveer según cada una de las convocatorias […]»[19]. - El segundo problema jurídico que se abordó en la sentencia de unificación consistió en la discrecionalidad de la que gozaba Fiscalía General de la Nación para definir en el marco de la planta global los cargos específicos que serían provistos con el registro de elegibles y la protección especial de las personas en situación de discapacidad, las madres, padres cabeza de familia y los pre-pensionados.

Sobre dicho aspecto, la Corte Constitucional indicó que la única limitación que tenía la Fiscalía era reemplazarlos por una persona que hubiera ganado el concurso y ocupado un lugar que le permitiera acceder a una de las plazas ofertadas. Señaló que en este caso los provisionales no podían alegar vulneración de derecho alguno al ser desvinculados de la entidad, toda vez que lo fueron para ser reemplazados por alguien que ganó el concurso.

Precisó que la estabilidad relativa que se le ha reconocido a quienes están vinculados bajo esta modalidad cede frente al mejor derecho que tienen las personas que ganaron el concurso público de méritos. Pese a lo anterior y aun ante la facultad discrecional de la que gozaba la entidad, el tribunal constitucional consideró que la Fiscalía General de la Nación sí tenía la obligación de dar un trato preferencial, como una medida de acción afirmativa, a las siguientes personas: i) las madres y padres cabeza de familia; ii) las personas que estaban próximas a pensionarse, entiéndase a quienes para el 24 de noviembre de 2008 – fecha en que se expidió el Acuerdo de 2008 -, les faltaren tres años o menos para obtener la respectiva pensión, y iii) las personas en situación de discapacidad.

En estos eventos, señaló que la Fiscalía General de la Nación debió implementar mecanismos para garantizar que las personas en las condiciones señaladas fueran las últimas en ser desvinculadas, para no lesionar los derechos de ese grupo poblacional en los términos del artículo 13 de la Constitución Política. Por ello, ordenó a la entidad demandada que dichas personas -de ser posible-, fueran nuevamente vinculadas en forma provisional en cargos vacantes de igual o equivalente jerarquía, hasta tanto se realizara el nuevo concurso y siempre que para la fecha de expedición de la sentencia existieran vacantes disponibles en los cargos que venían ocupando.

Sobre el particular advirtió: […] En el caso de los provisionales que son sujetos de especial protección, si bien la Corte no concederá la tutela, porque no ostentaban un derecho a permanecer en el empleo, sí se ordenará a la Fiscalía General de la Nación que, en el evento en que a la fecha de expedición del fallo existan vacantes disponibles en cargos iguales o equivalentes a aquellos que venían ocupando, sean vinculados en provisionalidad mientras se realiza un nuevo concurso.

La desvinculación de estos servidores solo será posible previo acto administrativo motivado en los términos de la sentencia SU-917 de 2010 […]. De acuerdo con las consideraciones a las que se ha hecho referencia, en el ordinal tercero de la parte resolutiva de la sentencia SU 446 de 2011, la Corte Constitucional ordenó: […]

TERCERO. ORDÉNASE a la Fiscalía General de la Nación, VINCULAR en forma provisional, en el evento de existir vacantes en un cargo igual o equivalente al que ocupaba, a todos aquellos servidores que fueron retirados de la entidad con fundamento en el concurso convocado en el año 2007, siempre y cuando demuestren al momento de su desvinculación y al momento del posible nombramiento, una de estas tres condiciones: i) ser madres o padres cabeza de familia; ii) ser persona próximas a pensionarse, entiéndase a quiénes para el 24 de noviembre de 2008 – fecha en que se expidió el Acuerdo 007 de 2008 – les faltaren tres años o menos para cumplir los requisitos para obtener la respectiva pensión; y iii) estar en situación de discapacidad, como una medida de acción afirmativa, por ser todos ellos sujetos de especial protección. La vinculación de estos servidores se prolongará hasta tanto los cargos que lleguen a ocupar sean provistos en propiedad mediante el sistema de carrera o su desvinculación cumpla los requisitos exigidos en la jurisprudencia constitucional, contenidos, entre otras, en la sentencia SU-917 de 2010. […].

(iii) Resolución del caso concreto De conformidad con las pruebas que obran en el expediente, para la época de los hechos, la señora Lina Patricia Rincón Blanco se desempeñaba en provisionalidad en el cargo de fiscal delegada ante los jueces municipales y promiscuos de la Dirección Seccional de Fiscalías de Bucaramanga. Mediante Resolución n.° 1759 del 4 de agosto de 2010[20], la Fiscalía General de la Nación nombró en periodo de prueba en el cargo de fiscal delegado ante los jueces municipales y promiscuos, a las personas cuyos puestos en el registro definitivo de elegibles correspondieron a los números 981 al 1000.

En consecuencia, en dicho acto administrativo se resolvió terminar el nombramiento en provisionalidad de la señora Lina Patricia Rincón Blanco, una vez el nombrado en periodo de prueba tomara posesión del cargo. Asimismo, se dispuso nombrar en propiedad en el cargo de asistente de fiscal III a la demandante, con fundamento en los derechos de carrera adquiridos en virtud del concurso para proveer cargos de las unidades locales de Fiscalía, llevado a cabo en 1994.

La señora Lina Patricia Rincón Blanco se notificó de la anterior determinación el 10 de agosto de 2010[21] y el 5 de octubre de ese año tomó posesión del cargo de asistente de fiscal III, adscrito a la Dirección Seccional de Fiscalías de Bucaramanga[22]. Conforme a lo anterior, la parte recurrente insistió en que debe declararse la nulidad de la Resolución n.° 1759 del 4 agosto de 2010, pues, a su juicio, la Fiscalía General de la Nación dio por terminado su nombramiento en provisionalidad cuando ya había suplido las 744 vacantes ofertadas en la convocatoria 001 de 2007.

Al respecto, la Sala constata que de acuerdo con la Convocatoria 001 de 2007, la Comisión Nacional de Administración de la Carrera de la Fiscalía General de la Nación ofertó 744 cargos de fiscal delegado ante jueces municipales y promiscuos. De esa manera, conforme a lo expuesto por la jurisprudencia de la Corte Constitucional y el Consejo de Estado, la Fiscalía General de la Nación, a partir del registro de elegibles conformado en virtud del proceso de selección, solo podía proveer el número de cargos ofertados en la convocatoria, pues lo contrario implicaría desconocer las reglas del concurso público.

Al respecto, era necesario determinar cuántas personas fueron nombradas para ese cargo, si todas aceptaron, si se posesionaron, si se revocaron nombramientos o si se presentó alguna situación administrativa que hubiera implicado la vacancia de alguna de las plazas ofertadas. Sobre el particular, la Sala trae a colación las consideraciones expuestas por la Subsección B de la Sección Segunda, en sentencia del 25 de abril de 2019[23], en la que se explicó lo siguiente: Ahora bien, no basta conocer al momento de proferirse la resolución que retira a un funcionario en provisionalidad por el concurso de méritos, cuántos nombramientos con ocasión al mismo ha realizado la entidad frente al empleo de ocupaba aquél, toda vez que es probable, que un número significativo de los nombramientos realizados a partir del registro de elegibles se hayan revocado porque los beneficiarios de los mismos no aceptaron el cargo por el cual concursaron o dejaron vencer el término para posesionarse en el mismo, y de otro lado, porque algunos de los participantes que fueron nombrados en período de prueba no superaron éste, dejando libres las vacantes que ocuparon transitoriamente para que las mismas sean ocupadas por otras personas que se encuentren en el registro elegibles.

La anterior información es de significativa importancia, porque el propósito del concurso público es que en el número de cargos ofertados, se realicen nombramientos en propiedad, de carácter definitivo, y no solamente en período de prueba, transitorios o condicionados a que se supere la última etapa del concurso público; de manera tal que la entidad nominadora respetando el número de vacantes que fue objeto del proceso de selección, debe realizar los nombramientos que sean necesarios para proveer la totalidad de éstas, sobre todo cuando ha tenido que revocar algunos nombramientos o porque algunos participantes no superaron el período de prueba.

En atención a la situación descrita, es muy probable que al proferirse la resolución que termina el vínculo laboral de un funcionario en provisionalidad con ocasión al concurso público, el número de nombramientos exceda al de cargos ofertados, sin que ello per se signifique que se desconoció el concurso méritos, porque también debe considerarse cuántos de los nombramientos en período de prueba realizados para el momento en que se emitió dicha resolución se han revocado, y cuántos de los realizados no fueron exitosos porque los participantes no superaron dicha etapa del proceso de selección [Negrilla fuera del texto].

Es así como a la parte demandante le correspondía demostrar que, en efecto, la terminación de su nombramiento se efectuó para proveer una plaza que no fue de las ofertadas en la convocatoria 001 de 2007, porque la entidad demandada, para ese momento, ya había suplido los 744 cargos vacantes, aspecto que en definitiva no se encontró debidamente acreditado en el proceso, como así también lo consideró el agente del Ministerio Público al rendir su concepto Además, la Sala observa que en la motivación del acto demandado se expresó que una de las razones para efectuar los nombramientos de las personas allí relacionadas (del número 981 al 1000) era, precisamente, el hecho de haberse realizado algunas revocatorias: Que como consecuencia de las revocatorias realizadas a algunos nombramientos efectuados a quienes superaron las pruebas y no aceptaron el nombramiento en el cargo de FISCAL DELEGADO ANTE JUECES MIUNICIPALES Y PROMISCUOS, se hace necesario nombrar en periodo de prueba y el orden de méritos a quienes ocuparon los puestos que se detallan a continuación […] [negrilla fuera del texto].

De esa manera, la Sala reitera que el simple hecho de que las personas que se nombraron en reemplazo de quienes se desempeñaban en el cargo de fiscal delegado en provisionalidad ocuparan un lugar en la lista de elegibles que excedía el número de los cargos convocados (744) no puede significar per se que la entidad hubiera terminado el nombramiento de la demandante cuando ya había ocupado el número de plazas ofertadas.

Nótese que, conforme a la motivación del acto, para ese momento la entidad había efectuado la revocatoria de algunos nombramientos. Sobre este mismo asunto, en un caso similar al que ocupa la atención de la Sala, la Sección Segunda, Subsección B[24] del Consejo de Estado se pronunció en el sentido de afirmar la necesidad de aportar las pruebas suficientes que lleven a la certeza de que la Fiscalía General de la Nación desconoció las reglas del concurso.

Al respecto, en sentencia del 29 de mayo de 2020, sostuvo: Es decir, si bien es cierto de acuerdo con la Convocatoria No. 001 de 2007 abierta por la Fiscalía General de la Nación salieron a concurso 744 cargos de Fiscal Delegado ante los Juzgados Municipales, esto no quiere decir que en la lista solo podrían optar por los derechos de carrera en este cargo los primeros 744 enlistados, pues algunos de ellos, por cualquier razón, decidirán no aceptar el nombramiento o no superaran el periodo de prueba, con lo cual perderían sus derechos de carrera y saldrían de la lista de elegibles, dándole paso al siguiente.

Por este simple y lógico motivo, el demandante para efectos de demostrar la falsa motivación del acto de retiro tiene que aportar el material probatorio suficiente que permita llevar al fallador a la certeza de que a la fecha de su retiro, se habían copado los 744 cargos de Fiscal Delegado ante los Jueces Municipales, para darle paso a la aplicación de los preceptos estimados por la jurisprudencia tanto de la Corte Constitucional como del Consejo de Estado y a partir de allí ordenar la nulidad del acto demandando y su consecuente restablecimiento del derecho [negrilla fuera del texto].

Bajo ese entendido, en lo que respecta a la expedición de la Resolución 1759 del 4 de agosto de 2010, la Sala destaca que al proceso no se allegó información que diera cuenta del número de nombramientos efectuados para esa fecha, de cuántas revocatorias fueron realizadas y menos del lugar que ocupó en el registro definitivo de elegibles la persona que fue nombrada en reemplazo de la demandante.

Así las cosas, para la Sala, la señora Lina Patricia Rincón Blanco no logró acreditar que, con la terminación de su nombramiento en provisionalidad, la Fiscalía General de la Nación haya desconocido las reglas previstas en la convocatoria 001 de 2007, porque para esa fecha hubiera suplido los 744 cargos de fiscal delegado ante los jueces municipales y promiscuos ofertados.

Finalmente, cabe agregar que tampoco se acreditó que la demandante se encontrara en alguna de las tres situaciones de especial protección a las que se hizo alusión en la sentencia de unificación de la Corte Constitucional, como para pretender que se le diera un trato preferencial al momento de terminarse su nombramiento. Por el contrario, lo que sí se evidenció es que la señora Lina Patricia Rincón Blanco fue nombrada en propiedad en el cargo de asistente de fiscal III, con fundamento en los derechos de carrera que adquirió por el concurso llevado a cabo en 1994.

En síntesis, la aquí demandante no tuvo la condición de «retirada de la entidad». Por lo tanto, a juicio de esta Sala no se desvirtuó la presunción de legalidad del acto administrativo demandado. Conclusión general: El acto administrativo por el cual se terminó el nombramiento de la señora Lina Patricia Rincón Blanco, en el cargo de fiscal delegada ante jueces municipales y promiscuos no se encuentra viciado de nulidad, por cuanto la parte demandante no acreditó que la Fiscalía General de la Nación, para ese momento, hubiera suplido las 744 vacantes ofertadas en la convocatoria 001 de 2007.

DECISIÓN DE SEGUNDA INSTANCIA Por las razones que anteceden la Subsección confirmará la sentencia de primera instancia que denegó las pretensiones de la demanda. Condena en costas Toda vez que el artículo 55 de la Ley 446 de 1998 indica que sólo hay lugar a la imposición de condena en costas cuando alguna de las partes hubiere actuado temerariamente y, en el sub lite, ninguna procedió de esa forma, en el presente asunto no habrá lugar a imponerlas.

En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Segunda, Subsección A administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA Primero: Confírmese la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Santander, Subsección de Descongestión – Despacho n.° 01, del 14 de mayo de 2015 mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda que en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho promovió la señora Lina Patricia Rincón Blanco contra la Nación - Fiscalía General de la Nación. Segundo: Sin condena en costas en esta instancia. Tercero: Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones correspondientes en la plataforma del Consejo de Estado denominada «SAMAI».

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Subsección en la sesión de la fecha. WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ Firmado electrónicamente RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Firmado electrónicamente CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA. ----------------------- [1] Folios 1 a 13 del expediente. [2] Folio 36, ibidem. [3] Conforme se hizo constar en el auto del 27 de agosto de 2014 (ff. 75 del expediente). [4] Folios 65 a 68, ibidem. [5] Folios 354 a 370, ibidem. [6] Folios 419 a 427, ibidem. [7] Folios 431 a 444 del expediente. [8] Folios 520 a 534 del expediente. [9] Folios 535 a 544, ibidem. [10] Los artículos 44 a 77 de la Ley 938 de 2004 fueron derogados por el artículo 121 del Decreto Ley 20 de 2014. |[11] |Denominación del cargo | |Convocatoria| | |001-2007 |Fiscal delegado ante Jueces Municipales y | | |Promiscuos | |002-2007 |Fiscal delegado ante Jueces del Circuito | |003-2007 |Fiscal delegado ante Jueces del Circuito | | |Especializado | |004-2007 |Fiscal delegado ante Tribunales del Distrito | |005-2007 |Asistente de Fiscal I, II, III y IV | |006-2007 |Asistente Judicial IV | [12] «Por la cual se dictan disposiciones para la reincorporación de miembros de grupos armados organizados al margen de la ley, que contribuyan de manera efectiva a la consecución de la paz nacional y se dictan otras disposiciones para acuerdos humanitarios». [13] Ver entre otras sentencias T-48023 de 27 de mayo de 2010, Magistrado Ponente Alfredo Gómez Quintero. [14] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, sentencia de tutela de 27 de enero de 2011, Consejero ponente Gerardo Arenas Monsalve, radicación 23001-23-31-000-2010- 00569-01 y Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, sentencia de tutela de 5 de agosto de 2010, Consejero ponente Alfonso Vargas Rincón, radicación 18001-23-31-000-2010- 00239-01. [15] Consejo de Estado, fallo de tutela de enero 27 de 2011.

Radicación 23001-23-31-000-2010-00569-01. [16] Consejo de Estado, fallo de tutela de agosto 5 de 2010, Radicación número: 18001-23-31-000-2010-00239-01(AC), Consejero Ponente Dr. Alfonso Vargas Rincón. [17],-u™ ¨ÍÎÜàúü~ « ° Î ÿ &1^< B g h v „ … Ž ± # ðáðÒðÃðÃð´ðÒ¤?y?y?y?y?y?y?y?y?y?b Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A. Sentencia del 12 de mayo de 2014, Consejero Ponente Dr. Luis Rafael Vergara Quintero.

Radicación: 73001-23-31-000-2010-00706-01 (1769- 13). [18] Corte Constitucional. Sentencia SU 446 del 26 de mayo de 2011. [19] Ibídem. [20] Folios 17 a 23 del expediente. [21] Folio 16, ibidem. [22] Folio 24, ibidem. [23] Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B. Sentencia del 25 de abril de 2019. Radicación n.° 13001-33-31-000-2010-00914-01(0631-16).

Consejera Ponente: Sandra Lisset Ibarra Vélez. [24] Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 29 de mayo de 2020, radicación número: 68001-23-31-000-2011-01 (4105-2015). Consejero Ponente: César Palomino Cortés.