11001-03-15-000-2020-05044-00 — Consejo de Estado

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / AUSENCIA DE DEFECTO MATERIAL O SUSTANTIVO - Se aplicaron las normas que corresponden según la sentencia de unificación SUJ-020-20 del 11 de junio de 2020 / RÉGIMEN PENSIONAL DE LA CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA / RELIQUIDACIÓN PENSIONAL DE BENEFICIARIO DEL RÉGIMEN DE TRANSICIÓN – IBL se calcula con base en aquellos factores sobre los cuales se realizaron aportes al sistema de seguridad social [L]a decisión judicial que se cuestiona en esta oportunidad, acogió la reciente línea jurisprudencial de unificación, expuesta por la Sala Plena de Sección Segunda del Consejo de Estado, en relación con el ingreso base de liquidación de la pensión, con fundamento en el Decreto 929 de 1976, para los beneficiarios del régimen de transición de la Ley 100 de 1993.

(…) En la sentencia CE-SUJ-S2-020-20 del 11 de junio de 2020 –precedente aplicado al caso examinado– se fija una regla concreta para las personas beneficiarias del régimen especial de la Contraloría General de la República, según la cual, el IBL es el previsto en el inciso tercero del artículo 36 y en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, según corresponda; y acogiendo los requisitos de edad y tiempo de servicio del régimen especial –Decreto 929 de 1976–.

(…) De esta manera, como lo consignó la autoridad judicial en la sentencia objeto de censura, la sentencia CE-SUJ-S2-020-20 del 11 de junio de 2020 es el precedente actualmente vigente en dicha Sección –especializada en asuntos laborales y de la seguridad social de los servidores públicos–, y es la tesis que sirve como criterio orientador aplicable a casos como el presente, en el que existe identidad fáctica y jurídica con la citada sentencia de unificación. (…) En consecuencia, no le asiste razón al demandante en solicitar la aplicación íntegra del régimen contemplado en el Decreto 929 de 1976, pues como lo explicó el juez natural, es clara la posición actual de la Corporación sobre la forma como debe analizarse el ingreso base de liquidación de este régimen especial, cuando precisó que procedía a (…) “…Sentar jurisprudencia en la sección segunda del Consejo de Estado, para señalar que el ingreso base de liquidación de las pensiones reconocidas con los requisitos del Decreto 929 de 1976 en virtud del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, en cuanto al periodo corresponde a las variables previstas en los artículos 21 y 36 de esta norma; y respecto a los factores, atenderá la regla de cotización contemplada en el artículo 1º del Decreto 1158 de 1994”.

(…) Decisión de unificación que también destacó que los efectos de esa providencia serían retrospectivos, de manera que la regla jurisprudencial fijada era vinculante “para los casos pendientes de decisión tanto en vía administrativa como en sede judicial”, quedando cobijada por tanto, la situación del actor. (…) Con todo, frente al último aspecto, debe decirse que quedó materializado en el caso sub examine, que además aplicó el precedente de unificación contenido en la Sentencia CE-SUJ-S2-020-20 del 11 de junio de 2020, que se refirió de manera concreta a los beneficiarios del régimen especial de la Contraloría General de la República, en virtud del régimen de transición de la Ley 100 de 1993.

(…) Finalmente, precisa la Sala que, tratándose de providencias judiciales proferidas por altas Cortes –quienes cumplen la función de unificar la jurisprudencia y actuar como órganos de cierre en sus respectivas jurisdicciones–, se exige la configuración de un erroren la providencia judicial acusada que haga que esta riña de manera abierta con la Constitución Política y que sea incompatible con la jurisprudencia constitucional.

Lo cual no acontece en el sub examine. FUENTE FORMAL: LEY 100 DE 1993 – ARTÍCULO 21 / LEY 100 DE 1993 – ARTÍCULO 36 / DECRETO 1158 DE 1994 - ARTÍCULO 1º / DECRETO 929 DE 1976. CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA Consejera ponente: MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO Bogotá D.C., veinticinco (25) de febrero de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 11001-03-15-000-2020-05044-00(AC) Actor: FABIO MONTES GÓMEZ Demandado: CONSEJO DE ESTADO, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN A Corresponde a la Sección Cuarta, decidir en primera instancia la acción de tutela instaurada por el señor Fabio Montes Gómez, de conformidad con lo dispuesto por el Decreto 1983 de 2017.

ANTECEDENTES 1. Pretensiones El 2 de diciembre de 2020[1], el señor Fabio Montes Gómez, interpuso acción de tutela contra el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, por considerar vulnerados sus derechos fundamentales al debido proceso, de acceso a la administración de justicia, a la igualdad y a la seguridad social. En consecuencia, formuló las siguientes pretensiones[2]: “1.

Tutelar los derechos fundamentales: DEBIDO PROCESO, ACCESO A LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA, IGUALDAD, DEFENSA, FAVORABILIDAD, y SEGURIDAD SOCIAL. 2. En consecuencia, ordenar a (sic) Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Segunda – Subsección A, consejero ponente (…) REVOCAR la sentencia de segunda instancia proferida el veinte (20) de agosto de dos mil veinte (2020) dentro del proceso Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 730012333000201400593 02 03 (4432-2015) Demandante: Fabio Gómez Montes – Demandado: COLPENSIONES. – Asunto: Reliquidación pensión, y en su lugar RATIFICAR la sentencia del 28 de agosto de 2015, proferida por el Tribunal Administrativo del Tolima, que decretó la nulidad de la Resolución 34990 de 13 de marzo de 2013. 3.

Ordenar a (sic) Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Segunda – Subsección A, consejero ponente (…) REVOCAR la sentencia de segunda instancia proferida el veinte (20) de agosto de dos mil veinte (2020) dentro del proceso Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 730012333000201400593 02 03 (4432-2015) Demandante: Fabio Gómez Montes – Demandado: COLPENSIONES. – Asunto: Reliquidación pensión, para que acepte las súplicas de la demanda. 4.

Ordenar a COLPENSIONES a título de restablecimiento del derecho, RELIQUIDAR la mesada pensional de jubilación del señor FABIO GÓMEZ MONTES con base en los factores salariales devengados en el último semestre de conformidad con el decreto 929 de 1976. 5. Ordenar a COLPENSIONES el cumplimiento del fallo emitido en primera instancia y confirmado en segunda instancia dentro del proceso referido”. 2.

Hechos En el expediente, se advierten como hechos relevantes los siguientes: 2.1. El señor Fabio Gómez Montes prestó sus servicios a la Contraloría General de la República desde el 27 de mayo de 1993 hasta el 31 de mayo de 2012, en el cargo de Profesional Universitario – Grado 01. 2.2. Mediante la Resolución Nro. 030881 del 26 de agosto de 2011, el Instituto de Seguros Sociales reconoció a favor del actor la pensión de jubilación, conforme al Decreto Ley 929 de 1976, y con inclusión en nómina de pensionados una vez se acreditara el retiro definitivo del servicio. 2.3.

Posteriormente la Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones, entidad que asumió las funciones de administradora de pensiones del I.S.S., mediante la Resolución Nro. GNR 034990 del 13 de marzo de 2013, reconoció la pensión al actor por retiro definitivo del servicio. 2.4. El señor Fabio Gómez Montes solicitó la reliquidación de su pensión, conforme a lo dispuesto en el Decreto Ley 929 de 1976, esto es, con la inclusión de la totalidad de los factores devengados durante el último semestre.

Dicha petición fue resuelta negativamente por Colpensiones, mediante la Resolución Nro. GNR 192110 del 24 de julio de 2013. 2.5. Por lo anterior, el señor Fabio Gómez Montes, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, demandó a la Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones, pretendiendo la nulidad del acto administrativo por el que se negó la solicitud de reliquidación pensional, y solicitando a título de restablecimiento del derecho, que se ordenara a Colpensiones a liquidar su pensión con la totalidad de los factores devengados en la Contraloría General de la República, durante el último semestre, conforme al artículo 7º del Decreto Ley 929 de 1976. 2.6.

Del asunto conoció el Tribunal Administrativo del Tolima bajo el radicado Nro. 73001-23-33-005-2014-00593-00. Mediante sentencia del 28 de agosto de 2015 dicha autoridad judicial accedió a las pretensiones de la demanda. Indicó que no era posible, como lo hizo la administradora de pensiones, que se aplicara el Decreto 929 de 1976 para efectos del reconocimiento pensional del demandante, y que se acudiera a la Ley 100 de 1993 en lo relacionado con el monto, pues con ello se desconoce el principio de inescindibilidad de la ley.

Indicó que conocía el precedente constitucional contenido en la sentencia SU-250 de 2015, según el cual el ingreso base de liquidación no podía ser el señalado en la norma anterior y aplicable por transición conforme al artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pero que acogía la jurisprudencia del Consejo de Estado según la cual, aplica el régimen anterior más favorable, no solo para edad, tiempo de servicio y monto sino también para la base de liquidación que allí se contemplara.

Consideró que el actor tenía derecho a que se reliquidara su pensión en cuantía del 75%, teniendo en cuenta los factores devengados durante los últimos 6 meses de servicio, incluyendo sueldo, bonificación por servicios, prima de vacaciones, de servicios y de navidad “todo de acuerdo a las sextas partes”, con excepción de la indemnización de vacaciones al no ser salario ni prestación sino un descanso remunerado para el trabajador. 2.7.

La decisión fue apelada por la Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones ante el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A[3], autoridad judicial que la revocó mediante sentencia del 20 de agosto de 2020, y en su lugar, negó las pretensiones de la demanda. Consideró que el actor era beneficiario del régimen de transición contemplado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, lo que lo hacía destinatario del Decreto 929 de 1976 en todo, excepto en el ingreso base sobre el que debía efectuarse la respectiva liquidación, la cual correspondía al promedio de los salarios de los últimos 10 años sobre los que hubiere efectuado aportes al régimen de pensiones.

Sostuvo que, luego de analizado el acto administrativo acusado en el medio de control, los factores que se incluyeron en la reliquidación de la pensión fueron los establecidos en el Decreto 1158 de 1994, y en la Sentencia de Unificación de esta Corporación del 11 de junio de 2020 relacionada con el ingreso base de liquidación para quienes eran beneficiarios del Decreto 929 de 1976. 3.

Fundamentos de la acción Considera el accionante que la decisión del 20 de agosto de 2020, proferida por el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho con radicación en segunda instancia Nro. Nro. 73001-23-33-000-2014-00593-01 (4432-2015) incurrió en defecto sustantivo.

Precisó que al ser beneficiario del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, tenía derecho a que su pensión de vejez se le reconociera con la edad, tiempo de servicio y monto establecido en el régimen anterior, que para el caso de los servidores de la Contraloría General de la República, era el previsto en el Decreto 929 de 1976.

De acuerdo con lo anterior, en su entender, su prestación debió liquidarse tomando como base el Decreto Ley 1045 de 1978 sin aplicar disposiciones de carácter general como de manera reiterada lo ha indicado el Consejo de Estado. Señaló entonces, que los factores a tener en cuenta eran aquellos que se indicaban en la certificación expedida por la Contraloría General de la República, en la que consta lo percibido durante los últimos seis (6) meses, pues que era sobre lo devengado en ese lapso que debía hacerse la liquidación respectiva, ya que lo contrario sería desdibujar el régimen especial que lo cobijaba.

Enfatizó que, teniendo en cuenta tanto la fecha de su nacimiento como aquella en que adquirió el estatus de pensionado, gozaba de un derecho adquirido al que no podía renunciar ni parcial ni totalmente y explicó que “por derechos adquiridos, se entiende, que las aquellas situaciones individuales y subjetivas que se han creado y definido bajo el imperio del Decreto 929 de 1976 régimen especial aplicable para los trabajadores de la Contraloría General de la República, y que por lo mismo han creado a favor del señor FABIO GÓMEZ MONTES cierto derecho que debe ser respetado”.

Indicó que no era viable tomar los factores señalados en el Decreto 1158 de 1994, para efectos de determinar el ingreso base de liquidación de su pensión, ya que al principio de favorabilidad se sumaba el de inescindibilidad de la ley, en virtud del cual, el Decreto 929 de 1976 debía ser aplicado en su integridad. Agregó que las pruebas del proceso daban cuenta de su calidad de beneficiario de dicho régimen, por lo que –insistió–, su pensión debía liquidarse con la inclusión de los factores devengados en el último semestre, como lo dispuso el Tribunal Administrativo del Tolima en la sentencia de primera instancia. 4.

Trámite impartido e intervenciones 4.1. Inicialmente por auto del 14 de diciembre de 2020, se inadmitió la demanda con el fin de que el señor Guillermo Gómez Montes allegara poder especial que lo facultara para actuar dentro del presente trámite constitucional. 4.2. Cumplido el requerimiento, por auto del 20 de enero de 2021 el despacho ponente admitió la acción de tutela; ordenó notificar a las partes; y vinculó en calidad de tercero con interés, a la Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones, quien actuó como demandada en el proceso ordinario, y al Tribunal Administrativo del Tolima, quien profirió el fallo de primera instancia en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho. 4.3.

El Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, rindió informe en el que manifestó que, en la providencia cuestionada se tuvieron en cuenta las reglas y subreglas fijadas en la sentencia de unificación de la Sección Segunda del Consejo de Estado del 11 de junio de 2020, sobre el ingreso base de liquidación de las pensiones reconocidas en virtud del Decreto 929 de 1976, a los beneficiarios de la transición de la Ley 100 de 1993; pronunciamiento que constituye un precedente vinculante y obligatorio en la resoluciones de casos fáctica y jurídicamente iguales.

Estimó que las razones de hecho y de derecho que sustentan la providencia que se cuestiona, estaban precisadas y señaladas en su parte motiva y que sobre esto soportaba el fundamento de su defensa. Por último, solicitó se niegue el amparo constitucional, al no configurarse los presupuestos dispuestos por la Corte Constitucional para que proceda el cuestionamiento de una providencia judicial y advirtió que, por el contrario, se trata es de la inconformidad del accionante con el sentido de la decisión. 4.4.

La Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones, hizo un recuento de los pronunciamientos de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado en relación con la forma como debe entenderse el ingreso base de liquidación en caso de estar ante un régimen especial por virtud del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y concluyó que no existía duda en cuanto a la posición unificada de entender que el IBL a tener en cuenta es el señalado el en artículo 36 y que respecto al régimen anterior aplicable a cada caso concreto, solo cobija lo relacionado con la edad, semanas y tasa de reemplazo, de manera que la decisión censurada estaba conforme con esta línea.

Pidió en consecuencia, negar las pretensiones de la presente acción de tutela. 4.5. El Tribunal Administrativo del Tolima, remitió por conducto de la Secretaría el expediente ordinario de manera digital, pero no se pronunció en relación con lo pretendido a través de la presente acción. CONSIDERACIONES DE LA SALA 1. Generalidades de la acción de tutela La acción de tutela, consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política y reglamentada por el Decreto 2591 de 1991[4], fue concebida como un mecanismo para la protección inmediata, oportuna y adecuada de derechos fundamentales, ante situaciones de amenaza o vulneración, por la acción u omisión de las autoridades, o de los particulares en casos concretos y excepcionales.

Sin embargo, es subsidiaria a otras herramientas judiciales, salvo cuando se interponga como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. 2. La acción de tutela contra providencias judiciales de altas Corporaciones 2.1. La acción de tutela procede de manera excepcional contra providencias judiciales, y así lo ha reconocido la Corte Constitucional y el Consejo de Estado.

Dada esa excepcionalidad, la jurisprudencia ha establecido una serie de requisitos generales[5] y especiales[6] que deben cumplirse de forma estricta, para lo cual, se deben reunir todos los requisitos generales, y por lo menos uno de los defectos o requisitos especiales la acción. De manera pacífica y reiterada, la jurisprudencia constitucional[7] ha indicado que cuando se interpone la acción de tutela contra providencias judiciales, el examen de los requisitos generales de procedencia debe realizarse con especial rigor, para no desconocer los principios de autonomía e independencia judicial, y los de legalidad, cosa juzgada y juez natural como elementos esenciales del derecho al debido proceso.

Es por lo anterior, que la procedencia de la acción contra providencias judiciales exige un mayor rigor en la fundamentación del vicio que se atribuye a la sentencia judicial objeto de tutela y que el análisis sobre el cumplimiento de los requisitos debe restringirse únicamente a los argumentos planteados por los intervinientes en el proceso. 2.2.

Cuando por vía de tutela se cuestiona una providencia judicial proferida por la Corte Suprema de Justicia o por el Consejo de Estado, la procedencia de la acción de amparo es más restrictiva debido a que estas Corporaciones son las encargadas de unificar la jurisprudencia en sus respectivas jurisdicciones, por lo que los principios de autonomía e independencia judicial adquieren mayor relevancia. Es así que, la Corte Constitucional ha indicado que como presupuesto adicional para admitir la procedencia de la acción de tutela, la providencia judicial atacada debe contener un error ostensible, manifiesto y flagrante que riña de manera directa con la Constitución Política y que justifique la intervención del juez constitucional.

Según lo anterior, en los eventos en que por vía de tutela se cuestione una providencia proferida por una Alta Corporación, corresponde al juez de tutela verificar el cumplimiento de: (i) los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales; (ii) la existencia de una o varias causales especiales de procedibilidad; y (iii) la configuración de un defecto en la providencia judicial acusada que haga que esta riña de manera abierta con la Constitución Política y sea incompatible con la jurisprudencia constitucional. 3.

Planteamiento del problema jurídico Precisado lo anterior, teniendo en cuenta los antecedentes del caso, al encontrar satisfechos los requisitos generales de procedibilidad de la acción contra providencias judiciales, corresponderá a la Sala establecer si al proferir la sentencia del 20 de agosto de 2020 en el medio de control con radicado Nº 73001-23-33-000-2014-00593-01 (4432-2015), el Consejo de Estado, Sección Segunda – Subsección A, incurrió en defecto sustantivo. 4.

Alcance del defecto sustantivo y su análisis en el caso concreto 4.1. El defecto sustantivo es aquel vicio relacionado con la interpretación y aplicación de las disposiciones que integran el ordenamiento jurídico, que tiene una incidencia directa en la decisión y del que se puede predicar que de forma directa y autónoma lesiona los derechos fundamentales.

Según la jurisprudencia constitucional[8], el defecto sustantivo se presenta, entre otras razones, cuando: i) La decisión judicial tiene como fundamento una norma que no es aplicable, porque a) no es pertinente, b) ha perdido su vigencia por haber sido derogada, c) es inexistente d) ha sido declarada contraria a la Constitución, e) a pesar de que la norma en cuestión está vigente y es constitucional, no se adecúa a la situación fáctica a la cual se aplicó, porque a la norma aplicada, por ejemplo, se le reconocen efectos distintos a los expresamente señalados por el legislador; ii) Pese a la autonomía judicial, la interpretación o aplicación de la norma al caso concreto, no se encuentra dentro del margen de interpretación razonable o la aplicación final de la regla es inaceptable por tratarse de una interpretación contraevidente (interpretación contra legem) o claramente perjudicial para los intereses legítimos de una de las partes o cuando en una decisión judicial se aplica una norma jurídica de manera manifiestamente errada, sacando del marco de la juridicidad y de la hermenéutica jurídica aceptable tal decisión judicial.

De esta forma, la jurisprudencia constitucional ha considerado este defecto se produce cuando el juez toma una decisión con fundamento en normas inexistentes, inconstitucionales o inaplicables al caso, lo que genera una contradicción evidente entre los fundamentos y la decisión[9]. Igualmente, puede presentarse cuando se interpreta una disposición en forma incompatible con las circunstancias fácticas y, por tanto, la interpretación dada por el juez resulta a todas luces improcedente.

En estos casos, la jurisprudencia ha sido enfática en predicar que no cualquier interpretación inadecuada puede considerarse vulneradora del derecho al debido proceso, sino que esta debe ser abiertamente arbitraria y carecer de razonabilidad. En atención a lo anterior, si bien el juez ordinario goza de autonomía e independencia para interpretar y aplicar las disposiciones del ordenamiento jurídico, el ejercicio de estas potestades no puede ser caprichoso. 4.2.

En el presente caso, las razones que tuvo la Sección Segunda, Subsección A del Consejo de Estado para negar las pretensiones del actor, Fabio Gómez Montes, fueron las siguientes: “Precedente vinculante de la Sección Segunda del Consejo de Estado. La Sección Segunda del Consejo de Estado en la sentencia de unificación de 11 de junio de 2020[10], que constituye un precedente vinculante y obligatorio en la resolución de casos fáctica y jurídicamente iguales[11], precisó que se aplicaría con efectos retrospectivos «[…] (i) respecto de los asuntos similares que actualmente se están tramitando en el seno de la administración, y los que llegaren a suscitarse;

(ii) respecto de los procesos similares que se están adelantando en juzgados, tribunales administrativos y Consejo de Estado, y los futuros que se presenten. En consecuencia, no tiene efectos respecto de aquellos asuntos en los que ya existe sentencia ejecutoriada. En tal virtud, los conflictos judiciales ya resueltos están amparados por la cosa juzgada y en consecuencia resultan inmodificables». 2.2.

La regla jurisprudencial sobre el IBL en el régimen de transición fijada fue la siguiente: «El Ingreso Base de Liquidación de las pensiones reconocidas con los requisitos del Decreto 929 de 1976 en virtud del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, en cuanto a periodo corresponde a las variables previstas en los artículos 21 y 36 de esta norma; y respecto a los factores, atenderá la regla de cotización contemplada en el artículo 1º del Decreto 1158 de 1994». 2.3.

La razón jurídica que sustenta la regla de interpretación y aplicación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 a los beneficiarios del régimen de transición, es la siguiente: […] 53. De acuerdo con la regla y subreglas contenidas en el precedente de Sala Plena[12], el ingreso base de liquidación para las pensiones de quienes están en transición es el previsto en el inciso tercero del artículo 36 o el del artículo 21 de la Ley 100 de 1993, según corresponda.

Estas personas se pensionan con los requisitos de la norma anterior en cuanto a edad, tiempo de servicio y tasa de retorno. 54. Lo expresado resulta importante para esta providencia, pues si bien aquel precedente atañe al régimen general anterior contenido en la Ley 33 de 1985, constituye un referente jurisprudencial pertinente, y por ende, plausible su aplicación para quienes siendo beneficiarios de la transición, definieron su derecho conforme a una norma especial; pues, el Sistema General de Pensiones previsto en la Ley 100 de 1993 no estableció tratos diferenciales para los distintos servidores públicos, y muestra de ello es que ingresaron a él solo en consideración al sector a donde estaban vinculados[13], sin atender las instituciones empleadoras ni las entidades previsionales que los amparaban. 55.

En apoyo de tal conclusión, la Sala encuentra que la Corte Constitucional a través de la sentencia SU-395 de 2017, al resolver acciones de tutelas contra fallos que ordenaron reliquidación de pensiones especiales, entre otras del Decreto 929 de 1976 (Contraloría General de la República), y con sustento en la tesis plasmada en el fallo C-258 de 2013[14], indicó: En primer lugar, tal como se advertía en el capítulo anterior sobre el alcance del régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, la Caja Nacional de Previsión Social -Cajanal E.I.C.E.- acertadamente se rigió para el reconocimiento y pago de las pensiones de las demandantes en los casos bajo estudio, por la citada Ley y su régimen de transición, que mantuvo (i) el tiempo de servicios, (ii) la edad y (iii) el monto de la pensión del régimen anterior; por ello, aplicó el Decreto 929 de 1976 en esos aspectos, pero no para los factores salariales, porque le correspondía lo dispuesto en la Ley 100 de 1993 y sus Decretos reglamentarios, señalados específicamente en el Decreto 1158 de 1994.

Sin embargo, en las sentencias objeto de acción de tutela se interpretó que los factores salariales deben ser los consagrados en el régimen anterior, en cuanto que las demandantes son beneficiarias del régimen de transición. Es decir, se concluyó, sin más, que el monto de la pensión al que se refiere el inciso segundo del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 no significa únicamente la tasa de reemplazo, sino que también incluye el ingreso base de liquidación en sí mismo considerado y los factores salariales -y demás elementos constitutivos de la liquidación pensional-.

De esta suerte, concluyeron que a las demandantes se les debía reconocer una pensión equivalente (i) al 75% (tasa de reemplazo establecida en el art. 7 del Decreto 929 de 1976) (ii) del promedio de los salarios devengados durante el último semestre de servicios (IBL señalado en ese mismo precepto), (iii) incluyendo los factores salariales enlistados en el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978, por así autorizarlo el artículo 17 del Decreto 929 de 1976, que hizo extensivas las disposiciones del Decreto 3135 de 1968 y las normas que lo modifican y adicionan a los empleados de la Contraloría General de la República, en cuanto no se opongan a dicho decreto ni a su finalidad.

Igualmente, se dio aplicación al caso del artículo 40 del Decreto 720 de 1978, que establece factores adicionales de salario, ordenamiento este último destinado a los servidores del ente fiscal. Frente a esta conclusión, se advierte, al rompe, un defecto sustantivo por interpretación contraria a lo expresamente establecido por el legislador en los incisos segundo y tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, así como por desconocimiento de las sentencias de constitucionalidad con efecto erga omnes C-168 de 1995 y C- 258 de 2013. 56.

Con fundamento en lo disertado, para la Sala es inequívoco que la aplicación del régimen de transición, aún respecto de beneficiarios de normas pensionales especiales, solo ampara los requisitos de edad, tiempo de servicio y tasa de retorno, pues la liquidación del derecho, en lo que corresponda atenderá las variables de los artículos 21 y 36 de la Ley 100 de 1993. […]» 2.4.

La sentencia de unificación de la Sección Segunda, también se ocupó de analizar el tema de los aportes pensionales y el principio de sostenibilidad fiscal, y desde tal panorama concluyó: […] De acuerdo con la regla fijada por la Sección Segunda, el problema planteado se resuelve señalando que el IBL para quienes están en transición es el previsto en el inciso tercero del artículo 36 y en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, según corresponda.

Estas personas se pensionan con los requisitos de edad y tiempo de servicio previstos en el Decreto 929 del 1976. 2.5. Del caso concreto “… Ahora bien, la Sala encuentra que el actor es beneficiario del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, pues nació el 8 de abril de 1947[15], pues al 1 de abril de 1994, fecha de entrada en vigor de aquella norma, tenía más de 40 años de edad, hecho que interesa a esta instancia y que no es objeto de discusión. En tal contexto, siguiendo la línea vinculante de la Sección Segunda, la Sala resolverá la apelación interpuesta por la parte demandada, concluyendo que no tiene derecho a la reliquidación de su pensión con la totalidad de los factores salariales devengados durante el último semestre de servicio, porque si bien es cierto al ser beneficiario del régimen de transición y, en tal virtud, destinatario del citado Decreto Ley 929 de 1976, adquirió el estatus pensional al cumplir la edad y el tiempo de servicios previstos en tal norma, también lo es, que el monto de su pensión es del 75% (tasa de remplazo) sobre un ingreso de liquidación IBL que corresponde al «promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión […]»[16].

Pues bien, al analizar el acto acusado, observa la Sala que los factores que se incluyeron en la reliquidación de pensión fueron los establecidos en el Decreto 1158 de 1994 y en la sentencia de unificación de esta Corporación de fecha 11 de junio de 2020 relacionada con el ingreso base de liquidación para quienes son beneficiarios del Decreto 929 de 1976.

Con fundamento en lo anterior, la Sala revocará la sentencia apelada, para en su lugar negar las súplicas de la demanda”. 4.3. Como puede verse, la decisión judicial que se cuestiona en esta oportunidad, acogió la reciente línea jurisprudencial de unificación, expuesta por la Sala Plena de Sección Segunda del Consejo de Estado, en relación con el ingreso base de liquidación de la pensión, con fundamento en el Decreto 929 de 1976, para los beneficiarios del régimen de transición de la Ley 100 de 1993.

En la sentencia CE-SUJ-S2-020-20 del 11 de junio de 2020[18] –precedente aplicado al caso examinado– se fija una regla concreta para las personas beneficiarias del régimen especial de la Contraloría General de la República, según la cual, el IBL es el previsto en el inciso tercero del artículo 36 y en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, según corresponda; y acogiendo los requisitos de edad y tiempo de servicio del régimen especial –Decreto 929 de 1976–.

De esta manera, como lo consignó la autoridad judicial en la sentencia objeto de censura, la sentencia CE-SUJ-S2-020-20 del 11 de junio de 2020 es el precedente actualmente vigente en dicha Sección –especializada en asuntos laborales y de la seguridad social de los servidores públicos–, y es la tesis que sirve como criterio orientador aplicable a casos como el presente, en el que existe identidad fáctica y jurídica con la citada sentencia de unificación. 4.4.

En consecuencia, no le asiste razón al demandante en solicitar la aplicación íntegra del régimen contemplado en el Decreto 929 de 1976, pues como lo explicó el juez natural, es clara la posición actual de la Corporación sobre la forma como debe analizarse el ingreso base de liquidación de este régimen especial, cuando precisó que procedía a “…Sentar jurisprudencia en la sección segunda del Consejo de Estado, para señalar que el ingreso base de liquidación de las pensiones reconocidas con los requisitos del Decreto 929 de 1976 en virtud del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, en cuanto al periodo corresponde a las variables previstas en los artículos 21 y 36 de esta norma; y respecto a los factores, atenderá la regla de cotización contemplada en el artículo 1º del Decreto 1158 de 1994”.

Decisión de unificación que también destacó que los efectos de esa providencia serían retrospectivos, de manera que la regla jurisprudencial fijada era vinculante “para los casos pendientes de decisión tanto en vía administrativa como en sede judicial”, quedando cobijada por tanto, la situación del actor. 4.5. No sobra destacar, que esta Sala[19] ha sido del criterio de señalar que: i) En materia de ingreso base de liquidación, este debe fijarse dentro del marco del Sistema General de Seguridad Social (Ley 100 de 1993), tal como lo determinó la jurisprudencia de la Corte Constitucional en las Sentencias C-258 de 2013, SU-230 de 2015, SU-210 de 2017 y SU-395 de 2017; posición alineada con la tesis unificada del Consejo de Estado frente a este asunto en sentencia del 28 de agosto de 2018[20]. ii) Los factores salariales que hacen parte del I.B.L. para liquidar la pensión de jubilación de los servidores públicos beneficiarios del régimen de transición, son únicamente aquellos sobre los que se haya efectuado aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones, en aplicación del Acto Legislativo 01 de 2005. iii) Y que si bien la sentencia del Consejo de Estado del 28 de agosto de 2018 no hizo referencia específica a los regímenes especiales o exceptuados, lo cierto es que la Corte Constitucional en Sentencia T–109 de 2019[21], fue enfática al indicar que la regla de exclusión de IBL del régimen de transición aplicaba al régimen general y a los especiales.

Con todo, frente al último aspecto, debe decirse que quedó materializado en el caso sub examine, que además aplicó el precedente de unificación contenido en la Sentencia CE-SUJ-S2-020-20 del 11 de junio de 2020, que se refirió de manera concreta a los beneficiarios del régimen especial de la Contraloría General de la República, en virtud del régimen de transición de la Ley 100 de 1993. 4.6.

Finalmente, precisa la Sala que, tratándose de providencias judiciales proferidas por altas Cortes –quienes cumplen la función de unificar la jurisprudencia y actuar como órganos de cierre en sus respectivas jurisdicciones–, se exige la configuración de un error en la providencia judicial acusada que haga que esta riña de manera abierta con la Constitución Política y que sea incompatible con la jurisprudencia constitucional.

Lo cual no acontece en el sub examine. 5. Conclusión Por las razones expuestas, encuentra la Sala que al proferir la sentencia del 20 de agosto de 2020, el Consejo de Estado, Sección Segunda – Subsección A, no incurrió en el defecto sustantivo alegado, por lo que se negarán las pretensiones de la acción de tutela de la referencia. En mérito de lo expuesto, la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA 1.

Negar las pretensiones de la presente acción de tutela interpuesta por el señor Fabio Gómez Montes, de conformidad con las consideraciones expuestas en la parte motiva de esta providencia. 2. Notificar la presente decisión a los interesados, por el medio más expedito. 3. Publicar la presente decisión en la página web del Consejo de Estado. 4.

De no ser impugnada la presente providencia, enviarla a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Cópiese, notifíquese y cúmplase Esta sentencia se estudió y aprobó en sesión celebrada en la fecha. | | | |(Firmado electrónicamente) |(Firmado electrónicamente) | |MILTON CHAVES GARCÍA |STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO | |Presidente de la Sala |Consejera | | | | | | | | | | | | | |(Firmado electrónicamente) |(Firmado electrónicamente) | |MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO |JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ | |Consejera |Consejero | ----------------------- [1] De acuerdo con el correo de generación de tutela en línea que reposa en el índice 2 del sistema SAMAI. [2] Hoja 6 del escrito de tutela. [3][4] Radicación Nro. 73001-23-33-000-2014-00593-01 (4432-2015). [5] Decreto 2591 de 1991, Art. 1º: “Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe en su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que estos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos que señala este decreto”. [6] Los requisitos generales para la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales son: i) que el actor indique los hechos y las razones en que se fundamenta la acción; ii) el accionante haya utilizado todos los mecanismos judiciales ordinarios y extraordinarios a su alcance para la protección de sus derechos fundamentales (subsidiariedad); iii) que la acción se haya interpuesto en un término prudencial (inmediatez); iv) que el asunto sea de evidente relevancia constitucional; v) que no se trate de una decisión proferida en sede de tutela; vi) injerencia de la irregularidad procesal en la providencia atacada. [7] Los requisitos especiales para la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales son: i) defecto orgánico, ii) defecto procedimental, iii) defecto fáctico, iv) defecto material o sustantivo, v) defecto por error inducido, vi) defecto por falta de motivación, vii) defecto por desconocimiento del precedente y viii) defecto por violación directa de la Constitución. [8] Corte Constitucional de Colombia.

Sentencia SU-686 de 2015. M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado. Y Consejo de Estado. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sentencia del 5 de agosto de 2014. Proceso No. 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ). M.P. Jorge Octavio Ramírez R. [9] Ver entre otras sentencias SU-448 de 2011 y SU-573 de 2017. [10] Sentencia SU-159 de 2002 proferida por la Corte Constitucional. [11] Consejo de Estado Sentencia de unificación CE-SUJ-S2-020-20.

Junio 11 de 2020. Expediente 05001-23-33-00-2012-00572-01 radicado interno 1882-2014. [12] La Corte Constitucional en sentencia C-816 de 2011 en la que estudió la constitucionalidad del artículo 102 de la Ley 1437 de 2011, sobre la fuerza vinculante de la jurisprudencia del Consejo de Estado, precisó: “[…] sólo a la jurisprudencia de las altas corporaciones judiciales, en cuanto órganos de cierre de las jurisdicciones - constitucional, ordinaria, contenciosa administrativa y jurisdiccional disciplinaria-, se le asigna fuerza vinculante; y en virtud de ella, las autoridades judiciales deben acudir al precedente jurisprudencial para la solución de casos fáctica y jurídicamente iguales.

Pero dicha limitación de la potestad interpretativa de jueces y magistrados no conduce a la negación completa del margen de autonomía e independencia que la Constitución les reconoce en el ejercicio de su función judicial. Por eso, como lo ha precisado la jurisprudencia de la Corte Constitucional, las autoridades judiciales cuentan con la facultad de abstenerse de aplicar el precedente judicial emanado de las cortes jurisdiccionales de cierre, previo cumplimiento de determinadas condiciones […]”. [13] Refiriéndose a la sentencia de Sala Plena del Consejo de Estado, del 28 de agosto de 2018, exp. 4403-2013.

CP. César Palomino Cortés. [14] Conforme al artículo 151 de la Ley 100 de 1993, y 2º del Decreto Reglamentario 691 de 1994, para los servidores del orden nacional, empezó a regir el 1º de abril de 1994, mientras que para los territoriales, el 30 de junio de 1995. [15] Declaró inexequibles apartes del artículo 17 de la Ley 4ª de 1992. [16] Cédula de ciudadanía, folio 26. [17] Le aplica el artículo 21 de la Ley 100 de 1993 porque a la fecha de entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones le faltaban más de diez años para adquirir el derecho. [18] Artículo 1º La asignación básica mensual. [19] Expediente Nro. 05001-23-33-00-2012-00572-01(1882-14).

M.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez. [20] Por vía de ejemplo, pronunciamiento del 30 de enero de 2020 en el expediente 11001-03-15-000-2019-04371-01(AC) sobre reliquidación pensión régimen especial de la Contraloría General de la República, Magistrado Ponente: Julio Roberto Piza Rodríguez. También pronunciamiento del 19 de febrero de 2020 en el expediente 11001-03-15-000-2019-05210-00(AC) sobre regímenes especiales, Magistrado Ponente: Jorge Octavio Ramírez Ramírez. [21] En la que indicó, entre otros, que “a juicio de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado una lectura del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 permite concluir que en el régimen de transición el IBL que debe tenerse en cuenta para liquidar el monto pensional es el previsto en el inciso 3 de dicha norma.” [22] “Así, en la Sentencia SU-230 de 2015, la Sala Plena <<reafirmó la interpretación sobre el artículo 36 de la Ley 100 establecida en la sentencia C-258 de 2013, fallo en el que por primera vez la Sala analizó el IBL, en el sentido de que, el modo de promediar la base de liquidación no puede ser la estipulada en la legislación anterior, en razón a que el régimen de transición solo comprende los conceptos de edad, monto y semanas de cotización y excluye el promedio de liquidación. Por tanto, el IBL debe ser contemplado en el régimen general para todos los efectos>> Así mismo, la Sala estima pertinente reiterar que la interpretación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 anteriormente descrita abarca a todos los regímenes anteriores a la expedición de dicha normativa, esto es, cobija tanto a quienes estuvieron afiliados al denominado régimen general (Ley 33 de 1985) como a los demás regímenes especiales (Rama Judicial, Procuraduría General de la Nación, Registraduría Nacional del Estado Civil, etc.).

En otras palabras, la interpretación establecida por la Corte Constitucional en relación con el ingreso base de liquidación como aspecto excluido del régimen de transición es aplicable para todas las normas anteriores a la Ley 100 de 1993, incluso aquellas que contemplan regímenes especiales.” (Subraya la Sala)