ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / VULNERACIÓN DEL DERECHO FUNDAMENTAL AL DEBIDO PROCESO / CONFIGURACIÓN DE DEFECTO POR DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE – No se aplicó jurisprudencia que constituye precedente judicial / EXPIRACIÓN DEL TÉRMINO DE NOMBRAMIENTO DE EMPLEADO EN PROVISIONALIDAD EN CARGO DE CARRERA – Debida motivación del acto administrativo / PRINCIPIO DE RAZÓN SUFICIENTE – Se acreditó [L]a Sentencia T–407 de 2016 fue uno de los fundamentos citados en el acto administrativo que dio por terminado el nombramiento en provisionalidad de [M.V.B.C.] y a que el precedente allí consignado fue invocado por el Municipio de Tipacoque en el proceso ordinario, incluso desde la contestación de la demanda, el Tribunal accionado no lo tuvo en consideración, ni siquiera para descartarlo.
(…), del apartamiento de la tesis expuesta por la Corte Constitucional; y por la otra, de que el referido Tribunal no brindó justificación de las razones por las que se alejaba del precedente alegado por el Municipio de Tipacoque. De hecho, el Tribunal Administrativo de Boyacá – Sala de Decisión Sexta pasó por alto, si quiera, referirse al precedente contenido en la Sentencia T-407 de 2016.
(…) Los fundamentos de la decisión de segunda instancia hicieron alusión (i) a las divergentes posturas que existían previa y posteriormente a la expedición de la Ley 909 de 2004 sobre la terminación de nombramientos provisionales en cargos de carrera, (ii) a la obligatoriedad de motivar tales actos administrativos, (iii) a la Sentencia SU-917 de 2010 que -como se explicó previamente- alude al principio de razón suficiente y (iv) a la Sentencia SU-556 de 2014 en la que se explicó tanto que los servidores públicos nombrados en provisionalidad en cargos de carrera gozan de una estabilidad intermedia o relativa, como que las razones aducidas en el acto de retiro deben atender al servicio prestado por quien desempeñaba el cargo.
(…) Es notorio que el Tribunal Administrativo de Boyacá – Sala de Decisión Sexta sí efectuó una exposición de motivos que sustentaron su postura. Sin embargo, este se abstuvo de analizar la regla establecida en la Sentencia T-407 de 2016, pese a que esta fue invocada reiteradamente por el Municipio de Tipacoque en el curso del medio de control y a que en esta expresamente se indica que el vencimiento del término del nombramiento constituye una razón suficiente para la finalización de este.
(…) Por lo anterior, se concluye que en el caso analizado el Tribunal Administrativo de Boyacá – Sala de Decisión Sexta incurrió en el defecto por desconocimiento del precedente alegado por el municipio tutelante, ya que se acreditó la existencia de un precedente vinculante aplicable al caso, al que dicha autoridad judicial hizo a un lado sin justificar específicamente los motivos por los que no acogió tal criterio, es más sin siquiera referirse a lo expuesto por la Corte Constitucional en la Sentencia T–407 de 2016, esto es, sin cumplir con los requisitos de transparencia y suficiencia que le permitieran apartarse del mismo.
FUENTE FORMAL: LEY 909 DE 2004. CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA Consejero ponente: MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO Bogotá D.C., veinticinco (25) de febrero de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 11001-03-15-000-2021-00109-00(AC) Actor: MUNICIPIO DE TIPACOQUE (BOYACÁ) Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOYACÁ Y JUZGADO SEGUNDO ADMINISTRATIVO ORAL DE DUITAMA Corresponde a la Sección Cuarta decidir en primera instancia, la acción de tutela instaurada por el Municipio de Tipacoque - Boyacá, de conformidad con lo dispuesto por el Decreto 1983 de 2017.
ANTECEDENTES 1. Pretensiones El 18 de diciembre de 2020, el Municipio de Tipacoque - Boyacá instauró acción de tutela contra el Juzgado Segundo Administrativo Oral de Duitama y el Tribunal Administrativo de Boyacá – Sala de Decisión Sexta, por considerar vulnerados sus derechos al debido proceso y al acceso a la administración de justicia; así como a los principios a la confianza legítima y a la seguridad jurídica.
En consecuencia, formuló las siguientes pretensiones: “PRIMERA. - Con fundamento en lo precedente, solicito de los Honorables Consejeros de Estado, TUTELAR los derechos y principios fundamentales sustentados en esta acción (V/gr. Debido Proceso, Defensa, Contradicción, Acceso Efectivo a la Administración de Justicia, Seguridad Jurídica y Confianza Legítima) y/o los demás derechos que la Sala encuentre vulnerados al estudiar de fondo el presente asunto.
SEGUNDA. – Como consecuencia de tal amparo, ordenar anular y/o dejar sin efectos la Sentencia proferida por el Juzgado Segundo Administrativo Oral De Duitama, de 08 de noviembre de 2018 y, la Sentencia del Tribunal Contencioso Administrativo de Boyacá – Sala De Decisión No. 6, M.P. Dr. Feliz Alberto Rodríguez Riveros, de 25 de junio de 2020, mediante la cual dicho Tribunal resolvió modificar y confirmar la sentencia de primera instancia, proferidas dentro del Medio de Control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado en el Sistema Judicial Siglo XXI bajo el No. 15238-3333-001-2017-00123- 00(01), que cursó en contra del Municipio de Tipacoque - Boyacá, esta última referida electrónicamente el 30 de junio de 2020, pero sin que la misma hubiese sido adjuntada al mensaje, con Auto de obedecimiento del 06 de agosto de 2020 -fecha ésta en que fue conocida la decisión de Segunda Instancia-, y ordenar que se adopten los lineamientos contenidos dentro de la ratio decidendi de las Sentencias T-753/10, T- 147/13, T-360/15 y T407/16, en consonancia con la línea jurisprudencial mayoritaria del Consejo de Estado, expresadas por las Secciones Primera, Segunda, Tercera y Cuarta, conforme a las cuales se disponga que el acto demandado si se encuentra debidamente motivado y, que la causal o motivo de expiración o vencimiento del término de duración del nombramiento provisional, es constitucionalmente admisible para dicho propósito, sin precisar de otra motivación. TERCERA. - De acuerdo con los diferentes lineamientos mayoritarios del Consejo de Estado y de los “precedentes” constitucionales esbozados, en casos como el presente y, como consecuencia de lo anterior, solicito se ordene al Tribunal accionado que en un plazo no superior a los 20 días siguientes a la notificación de la providencia que ampare los derechos fundamentales solicitados, emita la decisión de reemplazo, tomando como referente las motivaciones o los precedentes judiciales que en este escrito hemos sustentado.
CUARTA. - De ser procedente, se vincule a las autoridades judiciales que profirieron las decisiones de Primera y Segunda Instancias, así como a la persona que fue retirada del servicio mediante el acto que fue anulado, en este caso a través de sus sucesores, dado el fallecimiento de MELBA VICTORIA BLANCO CETINA (q.e.p.d.), a efectos de que ejerciten su derecho a la defensa y contradicción. QUINTA. - De no ser procedentes las anteriores pretensiones, solicito se disponga la protección de los derechos fundamentales y el restablecimiento de los derechos del Municipio accionante que, con base en los hechos de esta acción, el Honorable Despacho encuentre vulnerados.
SEXTA. - Se profieran las demás órdenes que el Despacho disponga para el cumplimiento debido del fallo que se profiera”. 2. Hechos Del expediente, se advierten como hechos relevantes los siguientes: 1. Mediante Decreto 001 de 4 de enero de 2017, el alcalde municipal de Tipacoque (Boyacá) dio por terminado el nombramiento en provisionalidad de Melba Victoria Blanco Cetina como técnico administrativo, código 367, grado 02, dada la expiración del plazo del referido nombramiento.
Como fundamento de tal decisión, además de citar el artículo 2º del Decreto 015 de 2012 sobre el término de nombramientos provisionales, indicó que en la Sentencia T–407 de 2016 la Corte Constitucional se pronunció sobre “la validez del retiro de provisionales por vencimiento del término del nombramiento”. 2. En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, al cual le correspondió el radicado Nº 15238-33-33-002-2017- 00123-00, la señora Melba Victoria Blanco Cetina demandó al Municipio de Tipacoque (Boyacá), pretendiendo la nulidad del Decreto 001 del 4 de enero de 2017, por el cual se terminó su nombramiento en provisionalidad, y a título de restablecimiento del derecho, solicitando su reintegro al cargo que ocupaba y el pago de salarios y prestaciones dejadas de percibir. 3.
Del asunto conoció el Juzgado Segundo Administrativo Oral de Duitama, que mediante Sentencia del 8 de noviembre de 2018, accedió a las pretensiones de la parte actora. 4. Contra la anterior decisión, el Municipio de Tipacoque interpuso recurso de apelación ante el Tribunal Administrativo de Boyacá – Sala de Decisión Sexta, que mediante sentencia del 25 de junio de 2020, confirmó el sentido de la decisión de primera instancia. Sin embargo, en razón a que Melba Victoria Blanco Cetina murió antes de que se profiriera dicha sentencia, el Tribunal modificó la orden impartida por el Juzgado, a fin de reconocer como sucesores procesales a su cónyuge e hijos y de ordenar el pago de una indemnización “equivalente a los salarios y prestaciones dejados de percibir hasta el momento de la sentencia, descontando de ese monto las sumas que por cualquier concepto laboral, público o privado, dependiente o independiente, haya recibido el actor, sin que la suma a pagar por indemnización sea inferior a seis (6) meses ni pueda exceder de veinticuatro (24) meses de salario”.
A juicio del Tribunal, el acto administrativo que da por terminado un nombramiento provisional de un empleado que desempeña un cargo de carrera administrativa debe estar debidamente motivado, esto es, debe contener las razones por las cuales se prescindirá del empleado. Explicó que el nombramiento provisional busca suplir una necesidad temporal del servicio, pero no altera la naturaleza del cargo, el cual sigue siendo de carrera administrativa; de allí que el nombramiento que en él se haga, no se equipara a un nombramiento en un cargo de libre nombramiento y remoción, y por tal motivo, el nominador no cuenta con la misma discresionalidad.
Precisó que esta circunstancia genera una estabilidad intermedia en el empleo público, “…en tanto la persona nombrada en provisionalidad, si bien tiene la expectativa de permanencia en el cargo hasta que el mismo sea provisto mediante concurso, no goza de la estabilidad reforzada del funcionario nombrado en propiedad en dicho cargo, en tanto no ha superado el concurso de méritos”.
Acogiendo lo señalado en la Sentencia SU–556 de 2014, de la Corte Constitucional, precisó que el acto de retiro de un empleado “…debe referirse a la aptitud del funcionario para un cargo público específico; sin que el vencimiento del término de duración del nombramiento en provisional constituya por sí sola razón justificable del retiro del servicio de un funcionario nombrado en provisionalidad.” Concluyó que, el motivo expuesto por el alcalde municipal de Tipacoque para dar por terminada la vinculación de la señora Blanco Cetina no podía considerarse como razón suciente o justificable, por no hacer parte de las causales previstas en el artículo 41 de la Ley 909 de 2004 y, además, porque lo indicado en el artículo 10 del Decreto 1227 de 2005 –reglamentario de la citada ley–, dispuso que antes de cumplirse el término de duración del nombramiento provisional, el nominador por resolución motivada podía darlo por terminado, pero que la expiración del plazo no era razón suficiente. 3.
Fundamentos de la acción La parte actora argumentó que el Juzgado Segundo Administrativo Oral de Duitama y el Tribunal Administrativo de Boyacá – Sala de Decisión Sexta incurrieron en los defectos procedimental por exceso ritual manifiesto, por desconocimiento del precedente, sustantivo, fáctico, por decisión sin motivación y por violación directa de la Constitución. Defecto procedimental por exceso ritual manifiesto: las autoridades judiciales se desviaron del procedimiento fijado por la ley, debido a que exigieron requisitos no consagrados en esta.
El artículo 41 de la Ley 909 de 2004 establece las causales de retiro del servicio de los empleados públicos. El literal n) de tal artículo dispuso que el retiro también procede “Por las demás que determinen la Constitución Política y las leyes.” Y, justamente una de las causales dispuestas en el ordenamiento jurídico para efectos del retiro es la consagrada en el artículo 10 del Decreto 1227 de 2005 que establece: “Antes de cumplirse el término de duración del encargo, de la prórroga o del nombramiento provisional, el nominador, por resolución motivada, podrá darlos por terminados”.
Norma en virtud de la cual se dio por terminado el nombramiento de Melba Victoria Blanco Cetina. No obstante, los jueces concluyeron que aquel motivo “no puede ser considerado como razón suficiente o justificable, como quiera que la misma no hace parte de las causales de retiro establecidas en el artículo 41 de la Ley 909 de 2004”. Entonces, el hecho de sostener que para efectuar el retiro del servicio el alcalde debía escoger una causal diferente a la elegida implica exigir requisitos no establecidos en la ley y consecuentemente significa la configuración del defecto procedimental.
Explicó que de acuerdo con la Corte Constitucional, el defecto procedimental también se presenta por vulneración al debido proceso; derecho transgredido por las autoridades judiciales, porque desatendieron los argumentos expuestos en el acto que fue demandado y en el curso del proceso ordinario. En ambas, el Municipio explicó que la ley y la jurisprudencia lo habilitaban para terminar el nombramiento provisional por finalizar el plazo del nombramiento.
No es cierto, en consecuencia, que el acto adoleciera de falsa motivación, pues la terminación del plazo del contrato sí es una causal válida, conforme a las exigencias normativas y jurisprudenciales. Desconocimiento del precedente: los jueces accionados se apartaron del precedente contenido en las Sentencias T–753 de 2010, SU-917 de 2010, T–147 de 2013, T–360 de 2015 y T–407 de 2016 de la Corte Constitucional, conforme a las cuales la expiración del plazo es razón suficiente para dar por terminado un nombramiento provisional, sin requerir de otra motivación diferente.
De hecho, la Sentencia T–407 de 2016 fue uno de los fundamentos expuestos en el acto administrativo que originó la controversia. Precisó que de la Sentencia SU–917 de 2010 se desprende que las causales de retiro del servicio de los empleados públicos no son taxativas. Interpretación que está en concordancia con lo expuesto en la Sentencia T–407 de 2016, en la que se indicó que no solo las causales dispuestas en la Sentencia SU–917 de 2010 son válidas para motivar el acto de retiro: “(…) la Corte ha manifestado que las razones que se utilicen para motivar un acto de esta naturaleza, deben estar fundadas en hechos comprobables y argumentos constitucionalmente admisibles.
Así, estableció que son admisibles razones puntuales como (i) la provisión definitiva de un cargo, (ii) la imposición de sanciones disciplinarias, (iii) la calificación insatisfactoria. No obstante, regla fijada por la sentencia SU-917 de 2010 y reiterada por la T-360 de 2015, también pueden existir otras circunstancias que justifiquen el retiro del cargo que se discute.
Tal es el caso de la expiración del plazo en el nombramiento”. Agregó que dicha regla de decisión también se encuentra en las Sentencias del 18 de julio de 2018 (Radicado 2017-02988-00); y del 25 de mayo de 2019 (Radicado 20001-23-33-000-2019-00637-01), proferidas por la Sección Cuarta y Primera del Consejo de Estado, respectivamente. Finalmente, indicó que no se justificaron las razones por las que se apartaba del precedente, puntualmente de la regla establecida en la Sentencia T–407 de 2016, relativa a que la finalización del plazo del nombramiento provisional sí es razón suficiente para terminar el vínculo de un empleado nombrado en provisionalidad en un cargo de carrera administrativa.
Defecto sustantivo, porque el Tribunal Administrativo de Boyacá – Sala de Decisión Sexta incurrió en este error, debido a que “primero adujo que el Art. 41 de la Ley 909/04 no dispone de la causal que el Alcalde tuvo en cuenta y, que el Art. 10 del Decreto 1227/05 no es aplicable por sí solo, con lo cual desconoció que, el inciso 4º del Art. 125 de la Carta es el que dispuso que pueden existir otras causales legales de retiro del servicio; desconoció que el literal n) del Art. 41 citado, también expresa que pueden existir otras casuales (sic) de retiro y, desconoció que de manera autónoma el Art. 10 del Decreto 1227/05, facultó a los nominadores para el efecto mediante acto motivado”.
Defecto fáctico: ya que las autoridades judiciales no valoraron adecuadamente el Decreto 001 de 4 de enero de 2017, mediante el cual se dio por terminado el nombramiento provisional de Melba Victoria Blanco Cetina, pues no se percataron que la decisión del alcalde se fundamentó, además de en las normas aplicables, en el precedente fijado en la Sentencia T–407 de 2016, y se explicó que la razón por la que se terminaba el nombramiento provisional obedecía a la expiración del plazo de este.
Decisión sin motivación: la parte actora aseveró que “Esta causal fue desarrollada y argumentada dentro de otra de las especiales (sic) de procedencia de esta acción de amparo”. Violación directa de la Constitución: las autoridades judiciales dejaron de aplicar los artículos 29, 125 numeral 4, 228 y 241 de la Constitución Política. 4. Trámite impartido e intervenciones 1.
En Auto de 20 de enero de 2021, se admitió la acción de tutela interpuesta por el Municipio de Tipacoque (Boyacá) contra el Juzgado Segundo Administrativo Oral de Duitama y el Tribunal Administrativo de Boyacá – Sala de Decisión Sexta; se ordenó notificar en calidad de tercero a los sucesores procesales de la señora Melba Victoria Blanco Cetina; y se ordenó efectuar las notificaciones correspondientes. 2.
Los sucesores procesales de la señora Melba Victoria Blanco Cetina –su cónyuge e hijos– sostuvieron que la acción no cumple con el requisito de la inmediatez, ya que la sentencia de segunda instancia se notificó el 1º de julio de 2020, pero la tutela se interpuso tardíamente el 17 de enero de 2021. Además, reprocharon que el Municipio haya asegurado –de mala fe– que supuestamente solo conoció el fallo de segunda instancia hasta el 6 de agosto de 2020.
Enfatizaron que el requisito de inmediatez es de obligatorio cumplimiento, más tratándose de entidades públicas. De otra parte, manifestaron que las sentencias que resolvieron el asunto estuvieron debidamente sustentadas en las normas aplicables y que se acató el precedente de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado, según el cual no es razón suficiente para terminar un nombramiento en provisionalidad la expiración del plazo de este.
También hicieron referencia a las Sentencias SU–917 de 2010, T–147 de 2013, T–221 de 2014 de la Corte Constitucional; y las del 26 de junio de 2008 y 7 de septiembre de 2015, proferidas por el Consejo de Estado – Sección Segunda y Sección Quinta, respectivamente, en las que se respalda la postura del Tribunal Administrativo de Boyacá – Sala de Decisión Sexta sobre la expiración del plazo como una razón que no es suficiente para motivar el acto de retiro de una persona nombrada provisionalmente en un cargo de carrera.
Consideraron que el municipio tutelante esté empleando la acción de tutela como una instancia adiciona, por lo que solicitaron negar las pretensiones formuladas en el escrito de tutela. 3. El Tribunal Administrativo de Boyacá – Sala de Decisión Sexta explicó que su decisión se fundamentó en la interpretación que efectuó la Sección Quinta del Consejo de Estado en Sentencia de tutela del 29 de abril de 2015[1], Radicado Nº 11001-03-15- 000-2014-04126-00, en la que se expuso que la finalización del término del nombramiento provisional no es razón suficiente de motivación del acto de retiro, debido a que el acto de retiro debe referirse a la aptitud del funcionario para desempeñar el cargo público.
Como la finalización del plazo no obedece a un motivo específico relacionado con el servicio prestado, ni a la provisión del cargo en carrera, a sanción disciplinaria o calificación insatisfactoria, tal razón no constituye razón suficiente para motivar un acto de retiro, en consecuencia, la tutela interpuesta es improcedente, pues “la sentencia cuestionada no está viciada de ningún defecto que dé lugar a vulnerar los derechos fundamentales invocados por el accionante”. 4.
El Juzgado Segundo Administrativo Oral del Circuito de Duitama aseguró que en el caso no se cumplen los requisitos de procedibilidad de la tutela contra providencia judicial, debido a que “las decisiones proferidas dentro del Proceso de Nulidad y Restablecimiento adelantado por la señora MELBA VICTORIA BLANCO CETINA contra el MUNICIPIO DE TIPACOQUE, se encuentran ajustadas a derecho y se profirieron acatando los principios que rigen el debido proceso; la sentencia se sustenta en razones fácticas y jurídicas, se fundamenta en las normas vigentes para la época en que acontecieron los hechos”.
CONSIDERACIONES DE LA SALA 1. Generalidades de la acción de tutela La acción de tutela, consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política y reglamentada por el Decreto 2591 de 1991[2], fue concebida como un mecanismo para la protección inmediata, oportuna y adecuada de derechos fundamentales, ante situaciones de amenaza o vulneración, por la acción u omisión de las autoridades, o de los particulares en casos concretos y excepcionales.
Sin embargo, es subsidiaria a otras herramientas judiciales, salvo cuando se interponga como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. 2. La acción de tutela contra providencias judiciales La acción de tutela procede de manera excepcional contra providencias judiciales, y así lo ha reconocido la Corte Constitucional y el Consejo de Estado.
Dada esa excepcionalidad, la jurisprudencia ha establecido una serie de requisitos generales[3] y especiales[4] que deben cumplirse de forma estricta, para lo cual, se deben reunir todos los requisitos generales, y por lo menos uno de los defectos o requisitos especiales la acción. De manera pacífica y reiterada, la jurisprudencia constitucional[5] ha indicado que cuando se interpone la acción de tutela contra providencias judiciales, el examen de los requisitos generales de procedencia debe realizarse con especial rigor, para no desconocer los principios de autonomía e independencia judicial, y los de legalidad, cosa juzgada y juez natural como elementos esenciales del derecho al debido proceso.
Es por lo anterior, que la procedencia de la acción contra providencias judiciales exige un mayor rigor en la fundamentación del vicio que se atribuye a la sentencia judicial objeto de tutela y que el análisis sobre el cumplimiento de los requisitos debe restringirse únicamente a los argumentos planteados por los intervinientes en el proceso. 3.
Planteamiento del problema jurídico Teniendo en cuenta que en el escrito de intervención de los sucesores procesales de la señora Melba Victoria Blanco Cetina, se alegó el incumplimiento del requisito de inmediatez, de manera preliminar, la Sala precisa que en el caso sí se cumple dicho requisito, comoquiera que la sentencia de segunda instancia cuestionada, se profirió por el Tribunal Administrativo de Boyacá el 25 de junio de 2020, se notificó el 30 de junio de 2020[6], y la acción de tutela se presentó el 18 de diciembre de 2020[7], esto es, antes de los seis meses contados a partir de la notificación de la providencia acusada, plazo fijado como razonable por la jurisprudencia constitucional[8].
Si bien en la solicitud de amparo la parte actora controvirtió las decisiones proferidas en primera y segunda instancia en el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho con radicado Nº 15238-33-33-002- 2017-00123-00/01, la Sala circunscribirá el estudio de los defectos alegados respecto de la sentencia del 25 de junio de 2020 proferida por el Tribunal Administrativo de Boyacá – Sala de Decisión Sexta, por ser esta la decisón que puso fin a la controversia propuesta por la señora Melba Victoria Blanco Cetina (Q.E.P.D.).
Precisado lo anterior, teniendo en cuenta los antecedentes del caso, al encontrar satisfechos los requisitos generales de procedibilidad de la acción contra providencias judiciales, corresponderá a la Sala establecer si al proferir la Sentencia de 25 de junio de 2020, el Tribunal Administrativo de Boyacá – Sala de Decisión Sexta incurrió en los defectos por desconocimiento del precedente, procedimental, sustantivo, fáctico, decisión sin motivación y violación directa de la Constitución Política, invocados por el municipio de Tipacoque (Boyacá). 4.
Alcance del defecto por desconocimiento del precedente El precedente judicial alude a que un caso similar ya ha sido resuelto en el pasado y sirve como referente para que se decidan otros conflictos semejantes. Ese precedente, por su pertinencia, debe ser considerado por el juez al momento de decidir el nuevo caso. La Corte Constitucional ha sostenido que la aplicación del precedente judicial implica que: “un caso pendiente de decisión debe ser fallado de conformidad con el(los) caso(s) del pasado, sólo (i) si los hechos relevantes que definen el caso pendiente de fallo son semejantes a los supuestos de hecho que enmarcan el caso del pasado, (ii) si la consecuencia jurídica aplicada a los supuestos del caso pasado, constituye la pretensión del caso presente y (iii) si la regla jurisprudencial no ha sido cambiada o ha evolucionado en una distinta o más específica que modifique algún supuesto de hecho para su aplicación”.
Para la Sala es posible plantear la transgresión del precedente si se demuestra: i) la existencia de una o varias decisiones judiciales que guardan identidad fáctica y jurídica con el caso en que se solicita su aplicación (existencia del precedente); ii) que tales decisiones (precedentes) sean vinculantes para la autoridad judicial demandada, tanto por ser el precedente vigente, como por tener la fuerza vinculante suficiente (vinculatoriedad); iii) que la decisión judicial que se cuestiona en sede de tutela sea contraria al precedente vinculante (contradicción con el precedente vinculante); iv) que el juez de instancia no presente una justificación razonable para apartarse del precedente vinculante (inexistencia de justificación razonable para separarse del precedente).
El desconocimiento del precedente constitucional, es una causal autónoma y específica de procedibilidad, que se configura, entre otros motivos: (i) cuando se contraría la ratio decidendi de sentencias de constitucionalidad y/o (ii) cuando se desconoce el alcance de los derechos fundamentales fijado a través de la ratio decidendi de sus sentencias de tutela, mucho más cuando se trata de sentencias de unificación. Al referirse al defecto por desconocimiento del precedente, y los requisitos para apartarse válidamente del mismo, la Corte Constitucional ha precisado que deben cumplirse con los requisitos de transparencia y suficiencia, en virtud de los cuales, el juez de la causa no solo debe identificar y referirse a la decisión judicial de la que se aparta, sino también explicar los motivos por los que decide apartarse del precedente existente; evento en el cual, es insuficiente ofrecer argumentos en un sentido contrario al del precedente, pues además se debe demostrar, con argumentos sólidos, que el precedente vigente no es válido, correcto o suficiente para resolver el caso sometido a decisión. En este sentido, la Sentencia SU–309 de 2019 la Corte Constitucional explicó: “De acuerdo con la Corte, para evaluar si se está frente a dicho defecto es preciso i) determinar la existencia de un precedente o de un grupo de precedentes aplicables al caso concreto y distinguir las reglas decisionales contenidas en estos precedentes[9]; ii) comprobar que el fallo judicial impugnado debió tomar en cuenta necesariamente tales precedentes, pues de no hacerlo incurría en un desconocimiento del principio de igualdad; y, iii) verificar si el juez tuvo razones fundadas para apartarse del precedente judicial, bien por encontrar diferencias fácticas entre el precedente y el caso analizado, bien por considerar que la decisión debería ser adoptada de otra manera para lograr una interpretación más armónica en relación con los principios constitucionales, y más favorable a la vigencia y efectividad de los derechos fundamentales, de acuerdo con el principio pro persona.
A partir de lo anterior, este Tribunal ha precisado que no se configura el defecto siempre que el funcionario jurisdiccional reconozca y señale las decisiones anteriores de las que se aparta, y argumente con suficiencia los motivos por los cuales toma distancia de lo resuelto con anterioridad. Por ello, el manejo legítimo del precedente obliga a que el juez i) dé cuenta del balance judicial vigente; ii) presente los razonamientos adecuados y suficientes para el abandono o cambio de la norma jurisprudencial; y, iii) explique de qué manera su propuesta hermenéutica desarrolla de mejor manera los derechos y principios superiores.
(Subrayas intencionales). En esa medida, las autoridades están en el deber de seguir las decisiones proferidas por los órganos de cierre y, en especial, las decisiones proferidas por la Corte Constitucional. El carácter vinculante del precedente permite garantizar los principios de igualdad, justicia formal, seguridad jurídica, buena fe, a la vez que propende a la coherencia del sistema jurídico en general.
Empero, “esa sujeción no es absoluta, toda vez que los mandatos de autonomía e independencia judicial facultan al juez para apartarse del precedente, siempre que formulen una carga argumentativa adecuada y suficiente. Tales criterios han sido valorados por esta Corte para identificar si existió o no un manejo ilegitimo del precedente que quebrantara derechos fundamentales de las partes de un proceso”, sin soslayar ‒se enfatiza‒ el valor acentuado del precedente cuando se trata de pronunciamientos de esta Corporación, tanto de la Sala Plena, como aquellos adoptados por las Salas de Revisión que constituyen jurisprudencia en vigor”[10].
Y sobre los mismos requisitos, en la Sentencia SU–395 de 2017, la Corte previamente había indicado que: “las cargas para apartarse de un precedente varían según la autoridad que lo profirió. En efecto, cuando se trata de un precedente horizontal, más allá de que se presente una diversidad en las circunstancias o supuestos fácticos sometidos a conocimiento y decisión del juez que le permitan otorgar un trato desigual, dicha autoridad en su providencia debe hacer referencia expresa al precedente con el que ha resuelto casos análogos -requisito de transparencia- y, a partir de allí, exponer las razones suficientes que, a la luz de los cambios introducidos en el ordenamiento jurídico o de la transformación del contexto social dominante, justifiquen un cambio jurisprudencial -requisito de suficiencia-.
No basta, entonces, con ofrecer simplemente argumentos en otro sentido, sino que resulta forzoso demostrar que el precedente anterior no resulta válido, correcto o suficiente para resolver un nuevo caso sometido a decisión. Una vez satisfechas estas exigencias, en criterio de la Corte, se entiende protegido el derecho a la igualdad de trato y garantizada la autonomía e independencia de los operadores judiciales”.
“…y es que cuando el precedente emana de un alto tribunal de justicia, éste adquiere un carácter ordenador y unificador que propugna por materializar los principios de primacía de la Carta Política, la igualdad, la certeza en el derecho y el debido proceso, además de su caracterización como técnica judicial elemental para mantener la coherencia de todo el ordenamiento.
“De tal modo que cuando un juez pretenda apartarse de un precedente constitucional, (i) no sólo debe hacer explícitas las razones por las cuales se abstiene de seguir la jurisprudencia en vigor sobre la materia objeto de escrutinio judicial, (ii) sino que también debe demostrar que la interpretación alternativa que se ofrece desarrolla y amplía de mejor manera el contenido de los derechos, principios y valores constitucionales objeto de protección. Siendo así las cosas, prima facie, resultan totalmente contrarias al debido proceso, (a) el incumplimiento de una carga mínima de argumentación que, a partir del principio de razón suficiente, justifique apartarse del precedente; así como (b) la simple omisión o negativa del juez en su aplicación, a partir de un erróneo entendimiento de la autonomía que les reconoce el Texto Superior.” 5.
Análisis del defecto por desconocimiento del precedente en el caso concreto 1. Para verificar si en la sentencia del 25 de junio de 2020, el Tribunal Administrativo de Boyacá – Sala de Decisión Sexta incurrió en el defecto alegado por el Municipio tutelante, conviene citar en lo pertinente, los fundamentos de la decisión examinada: “… el acto administrativo que da por terminado el nombramiento provisional de un empleado que desempeña un cargo de carrera administrativa deberá efectuarse mediante acto motivado en el que se explique de manera clara, detallada y precisa, cuáles son las razones de hecho por las cuales se prescindirá del funcionario en cuestión, ello con el fin de garantizar el principio de publicidad en las actuaciones de la administración, el derecho de defensa, de contradicción, el debido proceso y controlar la arbitrariedad de la administración, de manera que la falta de motivación o la falsa motivación de la actuación, constituye causal suficiente para invalidar la decisión administrativa.
3.3. LA FINALIZACIÓN DEL TÉRMINO DEL NOMBRAMIENTO PROVISIONAL NO ES RAZÓN SUFICIENTE DE MOTIVACIÓN DEL ACTO DE RETIRO Sea lo primero señalar que, entre los dos extremos de estabilidad laboral en el empleo público, se encuentran una estabilidad relativa o intermedia. Como se estableció arriba, el nombramiento en provisionalidad busca suplir una necesidad temporal del servicio, pero no cambia la entidad del cargo, de manera que, cuando el nombramiento se hace en un cargo de carrera no se crea una equivalencia a un cargo de libre nombramiento y remoción, y, por tanto, no adquiere el nominador una discrecionalidad para disponer del puesto.
Es entonces, en dicha circunstancia, que se presenta la estabilidad intermedia en el empleo público; en tanto la persona nombrada en provisionalidad, si bien tiene la expectativa de permanencia en el cargo hasta que el mismo sea provisto mediante concurso, no goza de la estabilidad reforzada del funcionario nombrado en propiedad en dicho cargo, en tanto no ha superado el concurso de méritos.
De acuerdo con lo establecido por la Corte Constitucional en Sentencia SU556/ 14, dicha estabilidad relativa se manifiesta en que el retiro de los funcionarios nombrados en provisionalidad en cargos de carrera, debe responder a una motivación coherente con la función pública en el Estado Social del Derecho, con lo cual se logra la protección de su derecho al debido proceso y al acceso en condiciones de igualdad al servicio público.
En ese sentido, debe ‘atender a razones de interés general atinentes al servicio prestado por el funcionario habida cuenta de sus responsabilidades en la entidad, dentro de las cuales la Corte ha mencionado las razones disciplinarias, la calificación insatisfactoria u otra razón específica atinente al servicio que está prestando y debería prestar el funcionario concreto.
Por su puesto, la razón principal consiste en que el cargo va a ser ocupado por un funcionario que ha participado en un concurso de méritos y ocupado un lugar en dicho concurso que lo hace merecedor del cargo’. En concordancia con lo anterior, el acto de retiro debe referirse a la aptitud del funcionario para un cargo público específico; sin que el vencimiento del término de duración del nombramiento en provisional constituya por sí sola razón justificable del retiro del servicio de un funcionario nombrado en provisionalidad.
A esta conclusión llegó la Sección Quinta del Consejo de Estado en sentencia proferida el 29 de abril de 2015 en sede de tutela, dentro del radicado 11001-03-15-000- 2014-04126-00, en la que a propósito de la sentencia T-753 de 2010, indicó: ‘Así, para la Corte, una motivación constitucionalmente admisible en estos casos es aquella que se sustenta en argumentos puntuales como lo son la provisión definitiva del cargo una vez superado el concurso de méritos, la calificación insatisfactoria del funcionario, la imposición de alguna sanción disciplinaria, y cualquier otra razón específica atinente al servicio que presta el funcionario, excluyendo cualquier tipo de referencia genérica (…) No puede perderse de vista que la finalidad del plazo es una y la del acto de retiro es otra, por ende, le corresponde a la administración cumplir con la carga legal de justificar la decisión de desvinculación, sin que sea válido, para tales efectos, alegar simplemente la terminación del plazo, cuando ni siquiera se ha convocado el correspondiente concurso de méritos, y ha habido prorrogas de aquel.
Ello, de conformidad con el giro dado por la jurisprudencia constitucional’. Partiendo del recuento expuesto, considera la Sala que el vencimiento del término de nombramiento es de aquellos que la Corte Constitucional consideró como no enmarcados dentro del principio de la ‘razón suficiente’, pues no obedece a un motivo específico atinente al servicio prestado, ni a la provisión del cargo en carrera, a sanción disciplinaria o calificación insatisfactoria y por ello el acto de retiro debe existir y estar motivado en razones objetivas.
(…) A juicio de la Sala, el motivo expuesto por el Alcalde Municipal de Tipacoque para dar por terminada la vinculación provisional a la actora en el cargo de Técnico Administrativo, Código 367, Grado 02, no puede ser considerado como razón suficiente o justificable, como quiera que la misma no hace parte de las causales de retiro establecidas en el artículo 41 de la Ley 909 de 2004, y si bien es cierto que el artículo 10 del Decreto 1227 de 2005, reglamentario de la Ley 909, dispone que ‘Antes de cumplirse el término de duración del encargo, de la prórroga o del nombramiento provisional, el nominador, por resolución motivada, podrá darlo por terminado’, esta disposición por sí sola no da lugar a que se tenga como razón suficiente la expiración del plazo del nombramiento, toda vez que la Corte Constitucional en las sentencias SU 917 y SU 556 de 2014 dejó establecido que los funcionarios nombrados en provisionalidad encargos de carrera, gozan de una estabilidad relativa, cuya expectativa de permanencia en el cargo va hasta que el mismo sea provisto mediante concurso, y que, por tanto, el retiro del servicio de éstos debe ‘atender a razones de interés general atinentes al servicio prestado por el funcionario’, precisando que sólo razones disciplinarias, la calificación insatisfactoria u otra razón específica atinente al servicio que está prestando, o que el cargo va a ser ocupado en carrera administrativa, pueden construir razones suficientes y razonables.
En este orden de ideas, y como quiera que en el acto administrativo acusado no se enuncia como causal de retiro de servicio de la actora del cargo para el que fue nombrada en provisionalidad, su mal desempeño o el haber incurrido en faltas disciplinarias, o el deber de nombrar en propiedad al funcionario que quedó en primer lugar de la lista de elegibles, y tampoco se evidencia tales aspectos de las pruebas obrantes en el plenario, fuerza concluir que el mismo se encuentra viciado de nulidad por FALTA DE MOTIVACIÓN por cuanto la motivación allí incorporada no puede tenerse como suficiente o justificable, sin que el hecho de que la persona que posteriormente fue nombrada en provisionalidad cumpla con los requisitos mínimos para el desempeño de cargo, pueda dar lugar a sanear tal vicio”. 2.
Explicado lo anterior, corresponde verificar, si el precedente invocado por el municipio tutelante, efectivamente existe y establece la regla que se invoca, esto es, aquella según la cual, la expiración del plazo del nombramiento en provisionalidad sí constituye razón suficiente para terminar el referido nombramiento. Tal como lo indicó la parte actora, dicho precedente se encuentra explícito en la Sentencia T–407 de 2016 de la Corte Constitucional.
Al respecto, se observa que efectivamente, en la Sentencia T–407 de 2016 de la Corte Constitucional, se señala que la expiración del plazo del nombramiento en provisionalidad en un cargo de carrera administrativa sí constituye razón suficiente para terminar el referido nombramiento. Para arribar a dicha conclusión, en esa oportunidad la Corte se refirió a la Sentencia SU–556 de 2014 en la que, a su vez, explicó que los servidores públicos nombrados en provisionalidad en cargos de carrera gozan de una estabilidad intermedia o relativa.
Este fenómeno se deriva de que esa clase de nombramientos se producen a fin de suplir una necesidad temporal del servicio. Y aunque no se genera “una equivalencia a un cargo de libre nombramiento y remoción, y por tanto, no adquiere el nominador una discrecionalidad para disponer del puesto”[11], tampoco es adecuado equiparar a los servidores nombrados en provisionalidad con los de carrera, pues solo los últimos gozan la estabilidad reforzada gracias a que superaron el correspondiente concurso de méritos para acceder al respectivo cargo en propiedad.
Lo cierto, más allá de que su estabilidad sea meramente relativa, es que es imprescindible exponer en el acto de retiro “las razones específicas que lleven a su desvinculación, las cuales han de responder a situaciones relacionadas con el servicio prestado o al nombramiento en propiedad del cargo”[12]. En la Sentencia T–407 de 2016 también se hizo alusión a la Sentencia SU–917 de 2010, en la que se explicó lo que se entiende por una razón suficiente que motive válidamente el acto de retiro de un servidor público en provisionalidad.
Este concepto hace referencia a que en el acto administrativo: “deben constar las circunstancias particulares y concretas, de hecho y de derecho, por las cuales se decide remover a un determinado funcionario, de manera que no resultan válidas aquellas justificaciones indefinidas, generales y abstractas, que no se predican directamente de quien es desvinculado.
En otras palabras, de acuerdo con la jurisprudencia decantada por esta Corporación, ‘para que un acto administrativo de desvinculación se considere motivado es forzoso explicar de manera clara, detallada y precisa cuáles son las razones por las cuales se prescindirá de los servicios del funcionario en cuestión’”[13]. Con fundamento en lo anterior, la jurisprudencia constitucional ha entendido que constituyen razón suficiente y válida para dar por terminados los nombramientos en provisionalidad de cargos de carrera: la provisión definitiva de un cargo, la imposición de sanciones disciplinarias y la calificación insatisfactoria.
Sin embargo, esas no son las únicas causales válidas para motivar el acto de retiro de aquellos servidores, pues como se anunció previamente la expiración del término del nombramiento también lo es. Ya en la Sentencia T–753 de 2010, la Corte Constitucional analizó un caso similar al presente y encontró que sí se motivó adecuadamente el acto de retiro, en tanto que en este último se explicó que la decisión obedecía al vencimiento del término de 6 meses establecido en el decreto de nombramiento provisional.
En el mismo sentido, en la Sentencia T–360 de 2015 se aclaró que las mencionadas en el precedente constitucional como razones suficientes para terminar el nombramiento de servidores en provisionalidad no constituyen causales taxativas. E igualmente, allí se esclareció que en la Sentencia SU–917 de 2010 se “dejó abierta la posibilidad de invocar dentro de las motivaciones, fundamentos basados en la realización de los principios que orientan la función administrativa, dando razones suficientes para desvincular al empleado; asunto que, se insiste, corresponde al juez contencioso analizar a la luz de las normas vigentes y la jurisprudencia”[14].
Así las cosas, con base en las providencias reseñadas, en la Sentencia T–407 de 2016 se fijó como regla de decisión, la siguiente: “(…) la Corte ha manifestado que las razones que se utilicen para motivar un acto de esta naturaleza, deben estar fundadas en hechos comprobables y argumentos constitucionalmente admisibles. Así, estableció que son admisibles razones puntuales como (i) la provisión definitiva de un cargo, (ii) la imposición de sanciones disciplinarias, (iii) la calificación insatisfactoria.
No obstante, regla fijada por la sentencia SU-917 de 2010 y reiterada por la T- 360 de 2015, también pueden existir otras circunstancias que justifiquen el retiro del cargo que se discute. Tal es el caso de la expiración del plazo en el nombramiento. Ese motivo de desvinculación resulta constitucionalmente admisible a la luz de la jurisprudencia constitucional.
Específicamente, de las sentencias SU-917 de 2010, T-753 de 2010 y T-360 de 2015. En aquellas decisiones, la Corte aceptó que no son causales taxativas los motivos de desvinculación de un cargo en provisionalidad y que, como sucede en este caso, la expiración o vencimiento del término del contrato resulta razonable a la luz de la Constitución y vigencia de los derechos fundamentales”[15] (Negrilla fuera de texto original).
Regla reiterada en la Sentencia T–084 de 2018, en la cual se explicó que: “la vinculación de funcionarios en provisionalidad por un período establecido obedece a unas lógicas temporales y de necesidades concretas del servicio que pueden desaparecer. Por tanto, resultaría desproporcionado que se obligara a la entidad pública a mantener una relación laboral, que desde un principio se sujetó a un plazo determinado, cuando se extinguieron completamente las razones que justifican la permanencia del trabajador vinculado en provisionalidad” (Negrillas fuera de texto original).
En armonía con lo dispuesto por la Corte Constitucional, el Consejo de Estado ha resuelto casos similares en los que también ha considerado que la finalización del término es un motivo más que suficiente para la terminación del nombramiento en provisionalidad[16]. Para la Sala, en consecuencia, es clara la existencia de un precedente aplicable al caso del que se deriva la siguiente regla: la expiración del término sí constituye razón suficiente para la terminación de un nombramiento en provisionalidad de un cargo de carrera. 3.
No obstante a que la Sentencia T–407 de 2016 fue uno de los fundamentos citados en el acto administrativo que dio por terminado el nombramiento en provisionalidad de Melba Victoria Blanco Cetina y a que el precedente allí consignado fue invocado por el Municipio de Tipacoque en el proceso ordinario, incluso desde la contestación de la demanda, el Tribunal accionado no lo tuvo en consideración, ni siquiera para descartarlo.
La lectura de la sentencia de segunda instancia proferida por el Tribunal Administrativo de Boyacá – Sala de Decisión Sexta da cuenta, por una parte, del apartamiento de la tesis expuesta por la Corte Constitucional; y por la otra, de que el referido Tribunal no brindó justificación de las razones por las que se alejaba del precedente alegado por el Municipio de Tipacoque.
De hecho, el Tribunal Administrativo de Boyacá – Sala de Decisión Sexta pasó por alto, si quiera, referirse al precedente contenido en la Sentencia T-407 de 2016. Los fundamentos de la decisión de segunda instancia hicieron alusión (i) a las divergentes posturas que existían previa y posteriormente a la expedición de la Ley 909 de 2004 sobre la terminación de nombramientos provisionales en cargos de carrera, (ii) a la obligatoriedad de motivar tales actos administrativos, (iii) a la Sentencia SU-917 de 2010 que -como se explicó previamente- alude al principio de razón suficiente y (iv) a la Sentencia SU-556 de 2014 en la que se explicó tanto que los servidores públicos nombrados en provisionalidad en cargos de carrera gozan de una estabilidad intermedia o relativa, como que las razones aducidas en el acto de retiro deben atender al servicio prestado por quien desempeñaba el cargo.
Es notorio que el Tribunal Administrativo de Boyacá – Sala de Decisión Sexta sí efectuó una exposición de motivos que sustentaron su postura. Sin embargo, este se abstuvo de analizar la regla establecida en la Sentencia T-407 de 2016, pese a que esta fue invocada reiteradamente por el Municipio de Tipacoque en el curso del medio de control y a que en esta expresamente se indica que el vencimiento del término del nombramiento constituye una razón suficiente para la finalización de este. 4.
Por lo anterior, se concluye que en el caso analizado el Tribunal Administrativo de Boyacá – Sala de Decisión Sexta incurrió en el defecto por desconocimiento del precedente alegado por el municipio tutelante, ya que se acreditó la existencia de un precedente vinculante aplicable al caso, al que dicha autoridad judicial hizo a un lado sin justificar específicamente los motivos por los que no acogió tal criterio, es más sin siquiera referirse a lo expuesto por la Corte Constitucional en la Sentencia T–407 de 2016, esto es, sin cumplir con los requisitos de transparencia y suficiencia que le permitieran apartarse del mismo. 5.
Así las cosas, al encontrar configurado el defecto por desconocimiento del precedente alegado, la Sala se abstendrá de estudiar los demás defectos planteados por la parte actora, pues a efectos de conceder un amparo de tutela contra providencia judicial basta la configuración de al menos uno de los defectos desarrollados por la jurisprudencia constitucional. 6.
Conclusión Por las razones anteriormente expuestas, se concederá el amparo al derecho fundamental al debido proceso del Municipio de Tipacoque (Boyacá). En consecuencia, se dejará sin efectos la Sentencia del 25 de junio de 2020 proferida por el Tribunal Administrativo de Boyacá – Sala de Decisión Sexta en el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho con radicado Nº 15238-3333-002-2017-00123-00/01; y se le ordenará a dicha autoridad judicial que, dentro de los veinte (20) días siguientes a la notificación de esta providencia, profiera sentencia de reemplazo en la que se pronuncie frente al precedente contenido en la Corte Constitucional en la Sentencia T–407 de 2016, relativo a la terminación del término del nombramiento provisional como razón suficiente para la finalización de este.
En mérito de lo expuesto, la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA 1. Amparar el derecho fundamental al debido proceso del Municipio de Tipacoque (Boyacá), por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. 2.
En consecuencia, dejar sin efectos la Sentencia de Segunda Instancia proferida el 25 de junio de 2020 por el Tribunal Administrativo de Boyacá – Sala de Decisión Sexta, por los motivos expuestos en la parte motiva de esta providencia. 3. Ordenar al Tribunal Administrativo de Boyacá – Sala de Decisión Sexta que dentro de los veinte (20) días siguientes a la notificación de esta providencia, profiera una sentencia de reemplazo en el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho con radicado Nº 15238-3333- 002-2017-00123-00/01, en la que se pronuncie sobre el precedente contenido en la Sentencia T-407 de 2016 de la Corte Constitucional, sobre la terminación del plazo del nombramiento provisional como razón suficiente para la finalización de este. 4.
Notificar la presente decisión a los interesados, por el medio más expedito. 5. Publicar la presente decisión en la página web del Consejo de Estado. 6. Enviar a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Cópiese, notifíquese y cúmplase Esta sentencia se estudió y aprobó en sesión celebrada en la fecha. (Firmado electrónicamente) MILTON CHAVES GARCÍA Presidente de la Sala (Firmado electrónicamente) STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO Consejera (Firmado electrónicamente) MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO Consejera (Firmado electrónicamente) JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ Consejero ----------------------- [1] En la contestación de la acción de tutela, el Tribunal Administrativo de Boyacá – Sala de Decisión Sexta manifestó, erradamente, que la Sentencia de 29 de abril de 2015, radicado Nº 11001-03-15- 000-2014-04126- 00, fue proferida por la Sección Quinta del Consejo de Estado.
Sin embargo, dicha providencia fue dictada por la Sección Cuarta de esta Corporación en primera instancia. Decisión revocada por la referida Sección Quinta mediante Sentencia de 7 de septiembre de 2015. [2] Decreto 2591 de 1991. Artículo 1: “Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe en su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que estos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos que señala este decreto”. [3] Los requisitos generales para la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales son: i) que el actor indique los hechos y las razones en que se fundamenta la acción; ii) el accionante haya utilizado todos los mecanismos judiciales ordinarios y extraordinarios a su alcance para la protección de sus derechos fundamentales (subsidiariedad); iii) que la acción se haya interpuesto en un término prudencial (inmediatez); iv) que el asunto sea de evidente relevancia constitucional; v) que no se trate de una decisión proferida en sede de tutela; vi) injerencia de la irregularidad procesal en la providencia atacada. [4] Los requisitos especiales para la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales son: i) defecto orgánico, ii) defecto procedimental, iii) defecto fáctico, iv) defecto material o sustantivo, v) defecto por error inducido, vi) defecto por falta de motivación, vii) defecto por desconocimiento del precedente y viii) defecto por violación directa de la Constitución. [5] Corte Constitucional de Colombia.
Sentencia SU-686 de 2015. M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado. Y Consejo de Estado. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sentencia del 5 de agosto de 2014. Proceso No. 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ). M.P. Jorge Octavio Ramírez R. [6] Información obtenida de la página web de la Rama Judicial, módulo consulta de procesos. [7] La parte actora radicó la tutela el 18 de diciembre de 2020.
Esta fue repartida al Despacho ponente el 17 de enero de 2021. [8] Consejo de Estado, Sala Plena. Sentencia del 5 de agosto de 2014. Exp. Nº 11001-03-15-000-2012-02201-01, C. P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez. Corte Constitucional. Sentencia T-031 de 2016, M. P. Luis Guillermo Guerrero Pérez. [9] Sentencia SU-114 de 2018. [10] Corte Constitucional.
Sentencia SU–309 del 11 de julio de 2019. Expediente: T-7.071.794. [11] Corte Constitucional. Sentencia SU-556 de 2014. [12] Corte Constitucional. Sentencia SU-556 de 2014. [13] Corte Constitucional. Sentencia SU-917 de 2010. [14] Corte Constitucional. Sentencia T-360 de 2015. [15] Corte Constitucional. Sentencia T-407 de 2016. [16] Así, por ejemplo, en Sentencia de tutela de 26 de febrero de 2015, radicado 11001-03-15-000-2014-02479-01, esta Sección encontró “que por las particulares condiciones del nombramiento de la demandante, podía ser desvinculada al cumplirse el plazo de los seis meses, término por el cual la Comisión Nacional del Servicio Civil autorizó al municipio para el nombramiento”.
Decisión en la que se confirmó lo dispuesto en primera instancia por el Consejo de Estado, Sección Segunda – Subsección B, en que se llegó a conclusión semejante, entre otras razones porque en la Sentencia T–498 de 29 de junio de 2011 se indicó que “de acuerdo con el mandato constitucional sobre aplicación de la carrera en los cargos del Estado, el nombramiento provisional no puede perder su atributo de temporalidad convirtiéndose en permanente, porque se estaría violando precisamente dicho precepto, así como el derecho de acceso de todas las personas a ellos en igualdad de condiciones”.
Igualmente, en Sentencia de 9 de abril de 2015, radicado 1001-03-15-000- 2014-02549-01, esta Sección se refirió a un asunto similar al presente, en el que se indicó que “La vinculación en calidad de provisional constituye un modo de proveer cargos públicos cuando hay vacancias definitivas o temporales y mientras éstos se proveen en propiedad conforme a las formalidades de ley o cesa la situación administrativa que originó la vacancia temporal.
Entonces los cargos provisionales son de carácter transitorio y excepcional y buscan solucionar las necesidades del servicio y evitar la parálisis en el ejercicio de las funciones públicas mientras se realizan los procedimientos ordinarios para cubrir las vacantes en una determinada entidad, en aplicación de los principios de eficiencia y celeridad…” [.] Entonces, cargos como el desempeñado por la actora, desde el inicio están supeditados a la condición de temporalidad de seis meses, por lo tanto una vez superado dicho término y no haber un nueva autorización por parte de la Comisión Nacional del Servicio Civil, no podían ser proveídos de nuevo, razones que se esbozan en el acto demandado y que son el sustento o la motivación del mismo…”.
Postura también expuesta por esta Sección en Sentencia de 17 de septiembre de 2014, Radicado 11001-03-15-000-2014-00824-01, en la que se concluyó que “La Sala, como juez constitucional, prohija el criterio de la Corte Constitucional en el sentido de entender que una razón específica atinente al servicio que se está prestando, para declarar insubsistente a la persona nombrada en provisionalidad en un cargo de carrera, es el vencimiento del periodo por el cual esta ha sido designada, al ser una posibilidad que la ley establece como condición para permanecer en el empleo”.
Finalmente, se destaca pronunciamiento de la Sección Primera de esta Corporación en Sentencia del 24 mayo de 2019, Radicado 20001-23-33-000- 2019-00637-01, en el que aseguró que el vencimiento del término del nombramiento no es equivalente a la falta de motivación del acto administrativo, sino que por el contrario, constituye una razón suficiente para que se finalice el nombramiento en provisionalidad.