ACCIÓN DE CUMPLIMIENTO / COMPETENCIA DEL ADRESS PARA AUDITAR RECLAMACIONES PRESENTADAS CON CARGO A LA SUBCUENTA ECAT DEL FOSYGA / TÉRMINO PARA RESOLVER LA AUDITORÍA INTEGRAL LUEGO DE LAS GLOSAS FORMULADAS A LA RECLAMACIÓN Y LA SUBSANACIÓN HECHA POR EL INTERESADO - Dos meses / INCUMPLIMIENTO DE LAS DISPOSICIONES PARA LA CULMINACIÓN DE LA AUDITORÍA INTEGRAL Concluye la Sala que ante dicha circunstancia, la obligación de resolver la auditoría de las reclamaciones no es actualmente exigible a Auditores de Salud, lo cual no significa, desde luego, que no continúe en cabeza de ADRES en virtud del mandato legal que le asignó esta función. (…) En este caso, el artículo 2.6.1.4.3.12 del Decreto 0780 de 2016 estableció que las reclamaciones con cargo a la Subcuenta ECAT se auditarán integralmente dentro de los dos meses siguientes al cierre de cada periodo de radicación y que las glosas deberán ser subsanadas u objetadas dentro de los dos meses siguientes a la comunicación de su imposición. ( ) alidación del cumplimiento de los elementos mínimos de la reclamación. (…) Advierte la Sala que esas disposiciones no contemplaron un término específico dentro del cual tenga que ser resuelta la actuación después de la subsanación de las glosas presentada por el interesado, pues dicho aspecto está previsto en el artículo 24 de la citada Resolución 1645 de 2016 (…) En virtud de esta regulación, es claro que la respuesta al resultado de la auditoría integral de la reclamación, luego de la subsanación de las glosas hechas por el organismo encargado de su trámite, tiene que adoptarse en el término de dos meses.
(…9 La citada disposición ordena expresamente que en la actuación que sigue a la subsanación sean surtidas nuevamente las etapas del procedimiento de verificación y control a las cuales está sometido el trámite inicial de la auditoría de la reclamación. (…) Desde este punto de vista, el plazo de dos meses fijado por el artículo 24 de la Resolución 1645 de 2016 es el mismo que corresponde al curso inicial de la solicitud para adelantar la auditoría integral, en su primera fase, con base en los artículos 2.6.1.4.3.12 del Decreto 0780 de 2016 y 17 de la Resolución 1645 de 2016.
(…) En el expediente digital no obra prueba que demuestre que la Administradora de los Recursos del Sistema de Seguridad Social en Salud haya concluido la auditoría integral de la reclamación en el término de dos meses, siguientes a la subsanación de las glosas. (…) Como el escrito de subsanación fue radicado el 21 de enero de 2020 sin que este hecho haya sido controvertido por la parte demandada, el plazo venció el 21 de marzo de del mismo año, por lo cual no ha sido finalizada la auditoría y existe incumplimiento, por parte de ADRES, de las normas invocadas en la demanda.
Es importante recordar que en sentencia de agosto 27 de 2020 dictada dentro del expediente 66001-23-33-000-2020-00029-01, la Sala hizo mención a la situación expuesta por el jefe de la oficina asesora jurídica de ADRES alrededor del trámite de las reclamaciones, encontró procedente modificar el término que venía dando a la entidad para resolver las solicitudes y acogió aquel de 30 días, dado que desde diciembre de 2019 cuando fue declarada la inhabilidad de la Unión Temporal, el organismo no reportó avances en el trámite de la cesión del contrato ni en la posible ejecución por parte del nuevo contratista y además el cumplimiento de la norma invocada no puede estar sujeto a las gestiones administrativas y legales que corresponden a ADRES en esta materia.(…) Por consiguiente, la sentencia impugnada será revocada y en su lugar se declarará el incumplimiento de las disposiciones citadas por la actora y se ordenará la culminación de la auditoría integral, que sigue a la subsanación de las glosas hecha por la actora, en el término de 30 días siguientes a la notificación de la sentencia. CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN QUINTA Consejero ponente: CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO Bogotá, D.C., cuatro (4) de marzo de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 85001-23-33-000-2020-00021-01(ACU) Actor: BERTA HUMEJE PONARE Demandado: ADMINISTRADORA DE LOS RECURSOS DEL SISTEMA DE SEGURIDAD SOCIAL – ADRES Y OTRO Procede la Sala a resolver la impugnación interpuesta por el apoderado de la parte demandante contra la sentencia de marzo cinco de 2020[1], mediante la cual el Tribunal Administrativo de Casanare negó las pretensiones de la demanda.
I.
ANTECEDENTES 1. La solicitud Por intermedio de apoderado y en ejercicio de la acción desarrollada por la Ley 393 de 1997, la señora Berta Humeje Ponare presentó demanda contra la Administradora de los Recursos del Sistema de Seguridad Social en Salud (ADRES) y la Unión Temporal Auditores de Salud en la cual formuló las siguientes pretensiones: “PRIMERO. […] que se declare que la Administradora de los Recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud – ADRES y su firma auditora, es decir la Unión Temporal Auditores de Salud, está (sic) incumpliendo la obligación de aplicar el inciso primero del Artículo 2.6.1.4.3.12 del Decreto 0780 de 2016; y el artículo 17 de la Resolución 1645 del 03 de mayo de 2016 expedida por el Ministerio de Salud y de la Protección Social, en consecuencia, que se le ordene a las autoridades renuentes que cumplan el mandato en un término perentorio no superior a 5 días siguientes a la ejecutoria del fallo, de conformidad con el criterio del Consejo de Estado en proceso de radicado No. 66001-23-33-000-2019-00167- 01.
SEGUNDO. Que se le ordene a la Administradora de los Recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud – ADRES, para que, en el término de 48 horas hábiles, por medio de su firma auditora, es decir la Unión Temporal Auditores de Salud; dé cumplimiento del deber, a fin de concluir de forma inmediata la Auditoría Integral de la reclamación radicada ante la Subcuenta Ecat del otrora Fosyga, por indemnización por muerte y gastos funerarios, y se surta su respectiva notificación”. 2.
Hechos En resumen, el fundamento fáctico de la demanda es el siguiente: El apoderado de la actora señaló que mediante correo certificado, el 21 de agosto de 2018 radicó reclamación de indemnización por la muerte y gastos funerarios del señor Ángel Eduardo Horopa Humeje, ocurrida en accidente de tránsito el 27 de junio de 2016. Indicó que el director de operaciones encargado de las funciones de la dirección de servicio al cliente de la Unión Temporal Fosyga 2014, en una constancia, le informó la radicación de los documentos de la reclamación 51017041, que estaba en trámite de auditoría integral y le puso de presente el contenido del artículo 17 de la Resolución 1645 de 2016.
Consideró que la Unión Temporal Auditores de Salud y ADRES no han cumplido el término fijado para “reconocer el derecho” derivado de la reclamación con cargo a la Subcuenta del Seguro de Riesgos Catastróficos y Accidentes de Tránsito (ECAT) del Fondo de Solidaridad y Garantía - FOSYGA. Reveló que el 24 de septiembre de 2019, radicó ante la Administradora de los Recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud derecho de petición en el que solicitó información sobre las razones por las que no ha dado respuesta a la auditoría y pidió seguir el trámite en el término contemplado en la Resolución 1645 de 2016.
Agregó que el 23 de octubre siguiente, presentó ante ADRES requerimiento al derecho de petición, por lo cual la directora del organismo dio respuesta en la que expuso los inconvenientes con la auditora contratada, recordó las sanciones impuestas y añadió que debe seguir esperando el trámite, a pesar de que, según la parte actora, los términos están vencidos y los problemas con la Unión Temporal no pueden ni deben afectar a la demandante.
Sostuvo que el 12 de noviembre de 2019, radicó ante la entidad solicitud de cumplimiento de los artículos 2.6.1.4.3.12 del Decreto 0780 de 2016 y 17 de la Resolución 1645 del 3 de mayo de 2016, expedida por el Ministerio de Salud y Protección Social, sin que haya obtenido respuesta. Aseguró que el 22 del mismo mes y año, el representante legal de la Unión Temporal Auditores de Salud allegó escrito de contestación a la etapa de auditoría integral en el que expuso dos glosas[2], debido a que la certificación bancaria no indicaba la fecha de apertura y había una inconsistencia en el formulario único de reclamación para personas naturales (FURPEN).
Señaló que el citado documento fue aportado en original junto con el formulario, añadió que la firma auditora y ADRES están exigiendo la constancia con requisitos que desbordan las posibilidades de la actora y afirmó que no tiene justificación el transcurso de 15 meses sin que haya sido definida la reclamación. Resaltó que el 27 de diciembre de 2019 radicó en la sede de la Administradora de los Recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud el escrito de subsanación, para continuar el trámite, sin que haya manifestación sobre el particular[3]. 3.
Razones del posible incumplimiento Según la actora, los artículos 2.6.1.4.3.12 del Decreto 0780 de 2016 y 17 de la Resolución 1645 de 2016 están siendo incumplidos porque la auditoría integral de la reclamación no ha concluido, aunque transcurrió el término de dos meses establecido en esas disposiciones para tales efectos. 4. Trámite de la solicitud en primera instancia Mediante auto de febrero cinco de 2020, el magistrado sustanciador del Tribunal Administrativo de Casanare admitió la demanda y ordenó notificar a los representantes legales de la Administradora de los Recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud y de la Unión Temporal Auditores de Salud, al agente del Ministerio Público y a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado.
Posteriormente, en providencia del trece del mismo mes y año advirtió sobre la falta de contestación de ADRES, la manifestación de Auditores de Salud acerca de la devolución de la reclamación con glosas y la afirmación sobre la subsanación hecha por la actora, por lo cual decretó oficiosamente la incorporación de la copia del documento que formuló las glosas, la certificación sobre la presentación del escrito de subsanación y la constancia sobre si ya fue resuelta[4]. 5.
Contestación de la demanda 5.1. Auditores de Salud El representante legal advirtió que la primera de las glosas hechas a la reclamación tramitada por la actora está referida a situaciones relacionadas con la vigencia de la certificación bancaria aportada a la actuación, según el artículo 5º de la Resolución 1645 de 2016, puesto que tenía falencias como la fecha de apertura de la cuenta y la firma e identificación del funcionario que expidió el documento.
Subrayó que para la fecha en que el apoderado de la señora Humeje Ponare mencionó haber radicado la respuesta a la glosa de la reclamación 51017041, la Unión Temporal estaba inhabilitada para la ejecución del contrato de consultoría 080 de 2018 y además fue hecha directamente ante la Administradora de los Recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud.
Manifestó que las partes involucradas en el citado contrato suscrito con ADRES se vieron enfrentadas a razones de tipo fáctico que pueden conducir a una supuesta demora en el trámite de la reclamación, lo cual no significa que corresponda a la renuencia en el cumplimiento de las normas invocadas en la demanda. Consideró que debe declararse probada la excepción de mora administrativa justificada, añadió que la acción no tiene como finalidad el pago de indemnizaciones y subrayó que la demandante cuenta con un mecanismo diferente, como es el incidente de desacato dentro de la sentencia T-760 de 2008 para la superación del estado de cosas inconstitucional declarado por la Corte en dicha providencia ante la violación generalizada del derecho a la salud.
Advirtió que la Unión Temporal tuvo que afrontar cinco procesos sancionatorios adelantados por la Administradora de los Recursos del Sistema de Seguridad Social en Salud en desarrollo de los cuales fue hecha la declaratoria de inhabilidad de las empresas que la integran y adicionalmente fue objeto de varias multas por valor de $7.776.899.729.59.
Resaltó que está en imposibilidad material y jurídica de llevar a cabo el trámite de auditoría, ya que a raíz de dicha inhabilidad y de la declaratoria de incumplimiento reiterado desde el 27 de diciembre de 2019 no puede ejecutar el contrato 080 de 2018, por lo cual solicitó requerir únicamente a ADRES para que adelante la actuación pedida por la actora y entre a responder por la reclamación. 5.2.
Administradora de los Recursos del Sistema de Seguridad Social en Salud Durante el traslado no presentó contestación de la demanda. 6. Sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo de Casanare advirtió que si bien existió el contrato de consultoría 080 de 2018, lo cierto es que Auditores de Salud fue inhabilitada para seguir la ejecución, por lo cual no puede exigírsele el cumplimiento de las disposiciones.
Agregó que el acatamiento de los actos a que hace referencia la demanda sigue siendo exigible a la Administradora de los Recursos del Sistema de Seguridad Social en Salud, siempre y cuando sean cumplidos los requisitos exigidos para el trámite de la actuación. Precisó que estando el proceso para fallo, fue decretada oficiosamente como prueba la incorporación del documento mediante el cual fueron hechas las glosas, la certificación sobre la presentación del escrito de subsanación y la constancia acerca de si la reclamación fue resuelta.
Advirtió que la parte demandante no emitió pronunciamiento sobre el particular ni allegó ningún documento cuando debía aportar la copia del escrito de subsanación con la respectiva constancia de recibido, como tampoco lo hizo ADRES. Incluyó la relación de las pruebas aportadas por la Unión Temporal al proceso y estimó que no están reunidos los requisitos para acceder a la solicitud, ya que la actora presentó la reclamación, le fue devuelta con oficio de noviembre 18 de 2019 y sin embargo no aparece probada la subsanación hecha por la parte demandante.
Por lo anterior, negó las pretensiones de la demanda. 7. La impugnación El apoderado de la actora manifestó su desacuerdo con la conclusión a la cual llegó el Tribunal Administrativo de Casanare para no acceder a las pretensiones, según la cual no fue aportado el documento correspondiente a la subsanación. Precisó que junto con la acción de cumplimiento allegó, como parte de las pruebas documentales, el escrito de subsanación a las glosas con el correspondiente recibido, que según indicó obra a folios 20 a 22 del expediente.
Explicó que radicó personalmente ante ADRES el memorial de subsanación el 21 de enero de 2020, que quedó con el número E54210120111320R0051017041-01 y allegó el Formulario Único de Reclamación (FURPEN) diligenciado por la actora, como se hace cuando se presenta la subsanación. Consideró evidente que “[…] para el 21 de enero de 2020 […] se cumplió con lo contemplado en el artículo 24 mencionado anteriormente (sic), esto es, se subsano (sic) dentro de los dos (2) meses siguientes al recibo de la comunicación del resultado de la auditoría integral”.
Insistió en que a pesar de lo anterior, la Administradora de los Recursos del Sistema de Seguridad Social en Salud y Auditores de Salud no contestaron, por lo cual solicitó modificar la sentencia impugnada y en su lugar ordenar el cumplimiento del artículo 2.6.1.4.3.1 del Decreto 0780 de 2016 y del artículo 17 de la Resolución 1645 de 2016 para la terminación y comunicación de los resultados de la auditoría de la reclamación. II.
CONSIDERACIONES 1. Competencia La Sección Quinta es competente para decidir la impugnación contra la sentencia dictada por el Tribunal Administrativo de Casanare, según lo dispuesto en los artículos 150 y 152 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA) y en el artículo trece del Acuerdo 080 de 2019 expedido por la Sala Plena del Consejo de Estado[5]. 2.
Problema jurídico Corresponde a la Sala resolver si confirma, revoca o modifica la decisión adoptada por la citada corporación judicial en la sentencia de marzo cinco de 2020, que negó las pretensiones de la demanda. 3. Generalidades de la acción de cumplimiento La acción de cumplimiento busca la materialización de aquellos mandatos contenidos en las normas de rango legal y en los actos administrativos.
Con base en la regulación establecida en el artículo 87 de la Constitución y el desarrollo previsto en la Ley 393 de 1997, dicha posibilidad opera a partir de la orden que imparte el juez de lo contencioso administrativo a la autoridad renuente. Este mecanismo procesal tiene carácter subsidiario, puesto que no procede cuando el demandante tenga a su alcance otro instrumento judicial para lograr la efectividad de la norma legal o del acto que estima incumplidos.
Tampoco procede cuando el ejercicio del medio de control pretenda el cumplimiento de normas legales y de actos administrativos que establezcan gastos. De acuerdo con la reiterada jurisprudencia de esta corporación, la prosperidad de esta acción está sujeta a la observancia de los siguientes presupuestos: (i) que el deber jurídico cuya observancia se exige esté consignado en normas con fuerza de ley o en actos administrativos;
(ii) que el mandato, la orden, el deber, la obligatoriedad o la imposición esté contemplada en forma precisa, clara y actual; (iii) que la norma esté vigente; (iv) que el deber jurídico esté en cabeza del accionado; (v) que se acredite que la autoridad o el particular en ejercicio de funciones públicas fue constituido en renuencia frente al cumplimiento de la norma o acto administrativo cuyo acatamiento pretende la demanda y (vi) que tratándose de actos administrativos no haya otro instrumento judicial para lograr su efectivo cumplimiento, ni persiga el cumplimiento de normas que establezcan gastos. 4.
La constitución de la renuencia En el artículo 8º, la Ley 393 de 1997 señaló que “Con el propósito de constituir la renuencia, la procedencia de la acción requerirá que el accionante previamente haya reclamado el cumplimiento del deber legal o administrativo y la autoridad se haya ratificado en su incumplimiento o no contestado dentro de los diez (10) días siguientes a la presentación de la solicitud […]”.
(Negrillas fuera del texto). Frente a los alcances de esta norma, la Sala mantiene un criterio reiterado según el cual “[…] el reclamo en tal sentido no es un simple derecho de petición sino una solicitud expresamente hecha con el propósito de cumplir el requisito de la renuencia para los fines de la acción de cumplimiento”[6]. Esta corporación también ha considerado que no puede tenerse por demostrado el requisito de procedibilidad de la acción en aquellos casos en que la solicitud “[…] tiene una finalidad distinta a la de constitución en renuencia”[7].
Es importante que la solicitud permita determinar que lo pretendido por el interesado es el cumplimiento de un deber legal o administrativo, cuyo objetivo es la constitución en renuencia de la parte demandada. Como quedó establecido en el numeral 5º del artículo 10º de la Ley 393 de 1997, la constitución de la renuencia de la parte accionada deberá acreditarse con la demanda, so pena de ser rechazada de plano la solicitud.
En este caso, el apoderado de la actora acompañó fotocopia del escrito dirigido a la Unión Temporal y a ADRES en el cual solicitó el cumplimiento de los artículos 2.6.1.4.3.1 del Decreto 0780 de 2016 y 17 de la Resolución 1645 de 2016 para que fuera concluida la auditoría de la reclamación, después de la subsanación de las glosas. Como lo observó el a quo, si bien el citado memorial tiene como destinatarios al citado organismo y a Auditores de Salud, consta que únicamente fue radicado, el 12 de noviembre de 2019, ante la Administradora de los Recursos del Sistema de Seguridad Social en Salud.
No obra en el expediente prueba que demuestre que el citado organismo haya resuelto la solicitud en el término de diez días, según el artículo 8º de la Ley 393 de 1997, por lo cual el requisito de procedibilidad de la acción fue debidamente agotado respecto de ADRES. Aunque no está acreditado que la actora haya pedido el cumplimiento de las disposiciones a la Unión Temporal, la Sala estima procedente mantener su vinculación al proceso dado que, como lo señaló el Tribunal Administrativo de Casanare, en calidad de contratista tenía a su cargo la auditoría de las reclamaciones.
En este sentido, debe tenerse en cuenta que el artículo 5º de la Ley 393 de 1997 estableció que “[…] En caso de duda, el proceso continuará también con las autoridades respecto de las cuales se ejercita la Acción hasta su terminación. En todo caso, el Juez de cumplimiento deberá notificar a la autoridad que conforme al ordenamiento jurídico, tenga competencia para cumplir con el deber omitido”.
En cuanto a los restantes requisitos de procedencia, la demandante no tiene a su alcance otro mecanismo ordinario de defensa judicial para exigir a las entidades demandadas la realización de la auditoría que sigue a la subsanación de las glosas. Además, el cumplimiento de la disposición no implica la ejecución de un gasto, dado que la auditoría que resuelve la subsanación de las glosas es, incluso, una etapa previa al posible pago de la indemnización y de los gastos funerarios.
La controversia no involucra derechos fundamentales de la demandante. 5. El caso concreto Según quedó expuesto en los antecedentes, la actora pretende el cumplimiento del artículo 2.6.1.4.3.12 del Decreto 0780 de 2016 y del artículo 17 de la Resolución 1645 de 2016 expedidos por el Ministerio de Salud y Protección Social. Lo anterior para que la Administradora de los Recursos del Sistema de Seguridad Social en Salud y la Unión Temporal Auditores de Salud concluyan la auditoría de la reclamación tramitada para la indemnización por muerte y gastos funerarios del señor Ángel Eduardo Horopa Humeje, a cargo de la denominada Subcuenta ECAT del antiguo FOSYGA, hoy ADRES, luego de la subsanación de las glosas hechas el 22 de noviembre de 2019.
En la sentencia de primera instancia, el Tribunal Administrativo de Casanare negó las pretensiones al estimar que no aparece probada la subsanación de las glosas que, según la demanda, manifestó haber hecho la parte actora en enero de 2020. Así, con base en la impugnación lo primero que debe establecerse es si realmente está demostrada en el proceso la radicación del escrito de subsanación ante la Administradora de los Recursos del Sistema de Seguridad Social en Salud.
Hecha la revisión del expediente digital y a diferencia de lo concluido por el a quo, observa la Sala que el apoderado de la actora acompañó con la demanda copia del escrito con el cual subsanó las dos glosas hechas por la firma auditora. En dicho memorial dirigido a ADRES y/o Unión Temporal incluyó distintas consideraciones sobre las observaciones hechas a la reclamación y señaló que aportaba las certificaciones expedidas por la entidad bancaria y la Fiscalía General.
Junto con el escrito de subsanación, al expediente fueron allegadas las copias de los respectivos formularios únicos de reclamación para personas naturales, uno diligenciado por la actora y el otro para el trámite de las glosas, que tiene el sticker de radicación número E5421012011320R0051017041- 01. En el último de tales formatos exigidos para el curso de las actuaciones seguidas en materia de reclamaciones, no aparece la fecha de presentación ante ADRES que según el apoderado de la actora corresponde al 21 de enero de 2020.
A pesar de lo anterior, la Sala tendrá por cierta la manifestación hecha por el mandatario judicial de la demandante, es decir que fue radicado en la citada fecha, dentro de los dos meses siguientes a la recepción del oficio que comunicó la devolución de la reclamación, en la medida en que este hecho no fue desvirtuado por la Administradora de los Recursos del Sistema de Seguridad Social en Salud.
Establecida la subsanación de las glosas en el trámite de la reclamación, puede verse que la primera disposición invocada por la parte actora señaló lo siguiente: “Artículo 2.6.1.4.3.12. Término para resolver y pagar las reclamaciones. Las reclamaciones presentadas con cargo a la Subcuenta ECAT del Fosyga a que refiere el presente Capítulo, se auditarán integralmente dentro de los dos (2) meses siguientes al cierre de cada periodo de radicación, los cuales serán establecidos por el Ministerio de Salud y Protección Social.
Si hubo lugar a la imposición de glosas como consecuencia de la auditoría integral a la reclamación, el Ministerio de Salud y Protección Social comunicará la totalidad de ellas al reclamante, quien deberá subsanarlas u objetarlas, dentro de los dos (2) meses siguientes a la comunicación de su imposición. Si transcurrido dicho término no se recibe información por parte del reclamante, se entenderá que aceptó la glosa impuesta.
El Ministerio de Salud y Protección Social o quien este designe, pagará las reclamaciones que no hubiesen sido glosadas, dentro del mes siguiente a la fecha del cierre efectivo y certificación del proceso de auditoría integral, so pena del pago de intereses moratoria en los términos del artículo 1080 del Código de Comercio. Las reclamaciones presentadas ante las entidades aseguradoras autorizadas para operar el SOAT se pagarán dentro del mes siguiente a la fecha en que el asegurado o beneficiario acredite, aun extrajudicialmente, su derecho ante el asegurador de acuerdo con el artículo 1077 del Código de Comercio.
Vencido este plazo, el asegurador reconocerá y pagará al reclamante, además de la obligación a su cargo y sobre el importe de ella, un interés moratorio igual al certificado como bancario corriente por la Superintendencia Financiera aumentado en la mitad”. A su vez, el artículo 17 de la Resolución 1645 de 2016 dispuso lo siguiente: “ARTÍCULO
17. DESARROLLO DE LA ETAPA DE AUDITORÍA INTEGRAL. Durante esta etapa, que se desarrolla dentro de los dos (2) meses siguientes al cierre del periodo de radicación, el Fosyga o quien haga sus veces realiza la validación del cumplimiento de los aspectos mínimos de verificación consignados a continuación, mediante el análisis de la información suministrada por el reclamante en las etapas de pre radicación y radicación: A. Aspectos mínimos de verificación para reclamaciones por servicios de salud […]:”.
Observa a Sala que en aquellos eventos en los cuales no se cuenta con el seguro obligatorio de accidentes de tránsito (SOAT), el parágrafo 2º del artículo 167 de la Ley 100 de 1993 previó lo siguiente: “RIESGOS CATASTRÓFICOS Y ACCIDENTES DE TRÁNSITO. En los casos de urgencias generadas en accidentes de tránsito, en acciones terroristas ocasionadas por bombas o artefactos explosivos, en catástrofes naturales u otros eventos expresamente aprobados por el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud, los afiliados al Sistema General de Seguridad Social en Salud tendrán derecho al cubrimiento de los servicios médico- quirúrgicos, indemnización por incapacidad permanente y por muerte, gastos funerarios y gastos de transporte al centro asistencial.
El Fondo de Solidaridad y Garantía pagará directamente a la Institución que haya prestado el servicio a las tarifas que establezca el Gobierno Nacional de acuerdo con los criterios del Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud.
PARÁGRAFO 1 o. En los casos de accidentes de tránsito, el cubrimiento de los servicios médico-quirúrgicos y demás prestaciones continuará a cargo de las aseguradoras autorizadas para administrar los recursos del Seguro Obligatorio de Accidentes de Tránsito con las modificaciones de esta Ley.
PARÁGRAFO 2 o. Los demás riesgos aquí previstos serán atendidos con cargo a la subcuenta del Fondo de Solidaridad y Garantía, de acuerdo con la reglamentación que establezca el Gobierno Nacional”. (Negrillas fuera del texto). Por consiguiente, cuando el vehículo involucrado en el accidente de tránsito no cuenta con SOAT los afectados acuden para el reconocimiento de indemnizaciones a la Subcuenta del antiguo Fondo de Solidaridad y Garantía, actualmente ADRES.
Entonces, lo cierto es que la reclamación debe ser resuelta por la Administradora de los Recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud (ADRES) en virtud del anterior precepto y según los artículos 66 y 73 de la Ley 1753 de 2015, que señalan lo siguiente: “DEL MANEJO UNIFICADO DE LOS RECURSOS DESTINADOS A LA FINANCIACIÓN DEL SISTEMA GENERAL DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD (SGSSS).
Con el fin de garantizar el adecuado flujo y los respectivos controles de recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud, créase una entidad de naturaleza especial del nivel descentralizado del orden nacional asimilada a una empresa industrial y comercial del Estado que se denominará Entidad Administradora de los Recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud (SGSSS).
La Entidad hará parte del SGSSS y estará adscrita al Ministerio de Salud y Protección Social (MSPS), con personería jurídica, autonomía administrativa y financiera y patrimonio independiente. […] La Entidad tendrá como objeto administrar los recursos que hacen parte del Fondo de Solidaridad y Garantías (Fosyga), los del Fondo de Salvamento y Garantías para el Sector Salud (Fonsaet), los que financien el aseguramiento en salud, los copagos por concepto de prestaciones no incluidas en el plan de beneficios del Régimen Contributivo, los recursos que se recauden como consecuencia de las gestiones que realiza la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (UGPP); los cuales confluirán en la Entidad.
En ningún caso la Entidad asumirá las funciones asignadas a las Entidades Promotoras de Salud”. “ARTÍCULO
73. PROCESOS DE RECOBROS, RECLAMACIONES Y RECONOCIMIENTO Y GIRO DE RECURSOS DEL ASEGURAMIENTO EN SALUD. Los procesos de recobros, reclamaciones y reconocimiento y giro de recursos del aseguramiento en Salud que se surten ante el Fosyga o la entidad que asuma sus funciones se regirán por las siguientes reglas: a) El término para efectuar reclamaciones o recobros que deban atenderse con cargo a los recursos de las diferentes subcuentas del Fosyga será de tres (3) años a partir de la fecha de la prestación del servicio, de la entrega de la tecnología en salud o del egreso del paciente.
Finalizado dicho plazo, sin haberse presentado la reclamación o recobro, prescribirá el derecho a recibir el pago y se extingue la obligación para el Fosyga. (Negrillas fuera del texto). […]”. A partir de tales normas, es claro para la Sala que la obligación de resolver las citadas reclamaciones está actualmente a cargo de ADRES. Sin embargo, no puede desconocerse que sobre la resolución de las reclamaciones, el Decreto 2265 de 2017[8], en su artículo 2.6.4.3.5.2.1., dispuso lo siguiente: “Reclamaciones por eventos catastróficos de origen natural o de accidente de tránsito en que participen vehículos no identificados o no asegurados con póliza SOAT.
Las condiciones de cobertura, el reconocimiento y pago de los servicios de salud, indemnizaciones y gastos derivados de accidentes de tránsito, eventos catastróficos de origen natural y eventos terroristas, se regirán por lo dispuesto en el Capítulo 4 del Título 1 de la Parte 6 del Libro 2 del presente decreto. Para el efecto, las reclamaciones por dichos eventos deberán presentarse a la ADRES dentro de los tres (3) años siguientes a la fecha de la ocurrencia del hecho de conformidad con lo previsto en el artículo 73 de la Ley 1753 de 2015, o la norma que la modifique o sustituya.
Parágrafo. La ADRES contratará una firma auditora para la verificación del cumplimiento de los requisitos y del procedimiento que se adopte para el efecto”. (Negrillas fuera del texto). Si bien existe obligación para ADRES de recibir, tramitar y decidir las reclamaciones derivadas de “[…] eventos catastróficos de origen natural o de accidente de tránsito en que participen vehículos no identificados o no asegurados con póliza SOAT […]”, por mandato legal debe contratar una firma auditora para llevar a cabo dichas actuaciones.
Esto no equivale a decir que ADRES no tenga la obligación de tramitar y resolver las reclamaciones sino que será compartida con la firma auditora que sea contratada para tales efectos, por cuanto esta facultad no la exime del cumplimiento del mandato normativo. En anteriores oportunidades y al resolver casos similares, la Sala se pronunció sobre el contrato celebrado por ADRES con este fin, pues es necesario tener en cuenta que las reclamaciones presentadas hasta el 17 de diciembre de 2017 estaban a cargo de la Unión Temporal FOSYGA 2014 en virtud del contrato 043 de 2013 y aquellas radicadas con posterioridad estaban a cargo de la Unión Temporal Auditores de Salud, según los términos del contrato de consultoría 080 de 2018.
Precisó que el deber de llevar a cabo la auditoría integral de las reclamaciones recaía en ADRES porque tiene la función legalmente asignada, pero también en Auditores de Salud puesto que del contrato 080 de 2018 devenía un imperativo legal[9]. No obstante, la Unión Temporal se encuentra actualmente sin posibilidad de realizar el trámite de la auditoría debido a la inhabilidad impuesta por ADRES y a la declaratoria de incumplimiento del contrato, por lo cual desde el 27 de diciembre de 2019 no puede ejecutarlo, como lo señaló Auditores de Salud en la contestación de la demanda.
Precisa la Sala que en la página web de la Administradora de los Recursos del Sistema de Seguridad Social en Salud fue publicada, en enero de 2020, la siguiente información dirigida a la opinión pública sobre el contrato 080 de 2018 y la inhabilidad de Auditores de Salud[10]: “[…] 5. De cara a la inhabilidad sobreviniente del contrato y a la imposibilidad jurídica de ejecución del mismo, la Unión Temporal Auditores de Salud solicitó la cesión del 100% del contrato.
Actualmente la ADRES se encuentra analizando los documentos que fueron aportados por el nuevo contratista para validar la capacidad técnica, jurídica y financiera conforme a lo requerido en el pliego de condiciones. Además, el nuevo contratista debe presentar el modelo operativo de auditoría, infraestructura administrativa, tecnológica y de talento humano que se requiere para la ejecución del contrato.
(…)”. Hecha la revisión del sitio web institucional del organismo, no aparece publicada ninguna comunicación adicional relacionada con la escogencia del nuevo contratista que tenga a cargo el trámite de la auditoría integral de las reclamaciones[11]. Concluye la Sala que ante dicha circunstancia, la obligación de resolver la auditoría de las reclamaciones no es actualmente exigible a Auditores de Salud, lo cual no significa, desde luego, que no continúe en cabeza de ADRES en virtud del mandato legal que le asignó esta función. En este caso, el artículo 2.6.1.4.3.12 del Decreto 0780 de 2016 estableció que las reclamaciones con cargo a la Subcuenta ECAT se auditarán integralmente dentro de los dos meses siguientes al cierre de cada periodo de radicación y que las glosas deberán ser subsanadas u objetadas dentro de los dos meses siguientes a la comunicación de su imposición. El artículo 17 de la Resolución 1645 de 2016 dispuso que durante la etapa de auditoría, que según la norma será desarrollada dentro de los dos meses siguientes al cierre del periodo de radicación, deberá llevarse a cabo la validación del cumplimiento de los elementos mínimos de la reclamación. Advierte la Sala que esas disposiciones no contemplaron un término específico dentro del cual tenga que ser resuelta la actuación después de la subsanación de las glosas presentada por el interesado, pues dicho aspecto está previsto en el artículo 24 de la citada Resolución 1645 de 2016, cuyo texto señaló lo siguiente: “Artículo 24.
Respuesta al resultado de auditoría. El reclamante podrá dar respuesta al resultado de auditoria, subsanando u objetando en una única oportunidad la totalidad de glosas aplicadas, dentro de los dos (2) meses siguientes al recibo de la comunicación del resultado de la auditoría integral, aportando los documentos que correspondan o sustentando en forma concreta los motivos de objeción a la glosa.
La objeción no puede versar sobre nuevos hechos ni debatir argumentos diferentes a los contenidos en el resultado de la auditoría. Para el efecto, el reclamante deberá diligenciar el respectivo formulario y anexo técnico, según corresponda, señalando que se trata de una respuesta al resultado de auditoría, para lo cual relacionará el número de radicado de la reclamación sobre la cual está presentando la respuesta.
Las IPS no podrán incluir reclamaciones de primera vez en la respuesta a resultados de auditoria. Si el reclamante no da respuesta al resultado de auditoría en el término de dos (2) meses contado a partir del recibo de la comunicación, se entenderá que aceptó la glosa impuesta, con lo cual, el respectivo ítem adquiere con carácter definitivo el estado "no aprobado".
La respuesta a los resultados de auditoría se tramitará en el término de dos (2) meses, surtirá las mismas etapas del procedimiento de verificación y control para pago de las reclamaciones ante el FOSYGA o quien haga sus veces y será objeto de comunicación a los reclamantes en las mismas condiciones establecidas en los artículos 22 y 23 del presente acto administrativo, indistintamente de la fecha de presentación de la reclamación inicial.
(Negrillas fuera del texto) Parágrafo 1. Siempre que en la respuesta a los resultados de auditoría el reclamante aporte un nuevo documento, este será objeto de una auditoría integral complementando la realizada a la reclamación inicial y solo respecto de este nuevo documento será posible la aplicación de una nueva glosa, la cual podrá ser objeto de respuesta por una única oportunidad.
Parágrafo 2. Cuando el término de dos (2) meses de que trata el presente artículo concluya en un día fuera del periodo de pre-radicación, se habilitará a las IPS el siguiente periodo de pre-radicación para tal fin. […]”. En virtud de esta regulación, es claro que la respuesta al resultado de la auditoría integral de la reclamación, luego de la subsanación de las glosas hechas por el organismo encargado de su trámite, tiene que adoptarse en el término de dos meses.
La citada disposición ordena expresamente que en la actuación que sigue a la subsanación sean surtidas nuevamente las etapas del procedimiento de verificación y control a las cuales está sometido el trámite inicial de la auditoría de la reclamación. Desde este punto de vista, el plazo de dos meses fijado por el artículo 24 de la Resolución 1645 de 2016 es el mismo que corresponde al curso inicial de la solicitud para adelantar la auditoría integral, en su primera fase, con base en los artículos 2.6.1.4.3.12 del Decreto 0780 de 2016 y 17 de la Resolución 1645 de 2016.
En el expediente digital no obra prueba que demuestre que la Administradora de los Recursos del Sistema de Seguridad Social en Salud haya concluido la auditoría integral de la reclamación en el término de dos meses, siguientes a la subsanación de las glosas. Como el escrito de subsanación fue radicado el 21 de enero de 2020 sin que este hecho haya sido controvertido por la parte demandada, el plazo venció el 21 de marzo de del mismo año, por lo cual no ha sido finalizada la auditoría y existe incumplimiento, por parte de ADRES, de las normas invocadas en la demanda.
Es importante recordar que en sentencia de agosto 27 de 2020 dictada dentro del expediente 66001-23-33-000-2020-00029-01[12], la Sala hizo mención a la situación expuesta por el jefe de la oficina asesora jurídica de ADRES alrededor del trámite de las reclamaciones, encontró procedente modificar el término que venía dando a la entidad para resolver las solicitudes y acogió aquel de 30 días, dado que desde diciembre de 2019 cuando fue declarada la inhabilidad de la Unión Temporal, el organismo no reportó avances en el trámite de la cesión del contrato ni en la posible ejecución por parte del nuevo contratista y además el cumplimiento de la norma invocada no puede estar sujeto a las gestiones administrativas y legales que corresponden a ADRES en esta materia.
Por consiguiente, la sentencia impugnada será revocada y en su lugar se declarará el incumplimiento de las disposiciones citadas por la actora y se ordenará la culminación de la auditoría integral, que sigue a la subsanación de las glosas hecha por la actora, en el término de 30 días siguientes a la notificación de la sentencia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley F A L L A PRIMERO: Revocar la sentencia impugnada.
SEGUNDO: En consecuencia, declarar el incumplimiento de los artículos 2.6.1.4.3.12 del Decreto 0780 de 2016 y 17 de la Resolución 1645 de 2016 por parte de la Administradora de los Recursos del Sistema de Seguridad Social en Salud (ADRES).
TERCERO: Ordenar a la Administradora de los Recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud culminar la auditoría de la reclamación presentada por la actora, luego de la subsanación de las glosas, en el término de 30 días siguientes a la notificación de esta sentencia.
CUARTO: Notifíquese a las partes en la forma prevista en el artículo veintidós (22) de la Ley 393 de 1997.
QUINTO: En firme esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE ROCÍO ARAÚJO OÑATE Presidente LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA Magistrado LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ Magistrada CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO Magistrado “Este documento fue firmado electrónicamente. Usted puede consultar la providencia oficial con el número de radicación en http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081” ----------------------- [1] El proceso ingresó al despacho, para resolver la impugnación, el ocho de febrero de 2021. [2] Las glosas fueron hechas mediante oficio ADRES-UT-RECL-0865-2019 remitido a la actora a través del servicio de correo de Servientrega el 21 de noviembre de 2019 y corresponden a los códigos 335.4 y 359.3, relacionados con la inconsistencia en la condición del accidentado identificado en el formulario de reclamación frente a los datos reportados por la Fiscalía 17 Seccional de Casanare y con la fecha de apertura de la cuenta bancaria, respectivamente. [3] Sobre este trámite no obra prueba en el expediente que permita verificar la radicación en dicha fecha. [4] En la citada providencia, el magistrado sustanciador del Tribunal Administrativo de Casanare no precisó a cuál de las partes le correspondía la carga de aportar las citadas pruebas documentales. [5] Dicho acuerdo estableció la competencia de la Sección Quinta para el conocimiento de las apelaciones contra las providencias susceptibles de ese recurso que sean dictadas por los tribunales administrativos, en primera instancia, en las acciones de cumplimiento. [6] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, providencia de octubre 20 de 2011, expediente No. 2011-01063, M.P. Mauricio Torres Cuervo. [7] Sobre el particular pueden verse las providencias de noviembre veintiuno (21) de 2002 dentro del expediente ACU-1614 y de marzo diecisiete (17) de 2011, expediente 2011-00019. [8] Por el cual se modifica el Decreto 780 de 2016, Único Reglamentario del Sector Salud y Protección Social adicionando el artículo 1.2.1.10 y el Título 4 a la Parte 6 del Libro 2 en relación con las condiciones generales de operación de la ADRES - Administradora de los Recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud y se dictan otras disposiciones. [9] Posición reiterada, entre otros, en los procesos 2019-00739-01, 2019- 00728-01, 2019-00709-01,2019-00732-01,2019-00717-01,2019-00687-01, 2019- 00729-01, 2019-00686-00, 2019-00704-01, 2019-00727-01, 2019-00735-01, 2019- 00726-01, 2019-00731-01, 2019-00708-01, 2019-00730-01, 2019-00738-01, 2019- 00723-01, 2019-00719-01, 2019-00701-01, 2019-00690-01, 2019-00720-01, 2019- 00734-01, 2019-00716-01, 2019-00697-01. [10] Al respecto puede consultarse el siguiente link: https://www.adres.gov.co/Inicio/Noticias/Post/6528/Comunicado-a-la- opini%C3%B3n-p%C3%BAblica-contrato-080-de-2018-y-la-inhabilidad-de-la- Uni%C3%B3n-Temporal-Auditores-de-Salud [11] En el curso de otros procesos similares adelantados por esta corporación y en respuesta a una prueba oficiosa decretada en primera instancia, a mediados de 2020, el jefe de la oficina asesora jurídica de ADRES señaló que “Respecto de las reclamaciones radicadas antes de la declaratoria de inhabilidad, la ADRES debe ser enfática en afirmar que la Unión Temporal […] es responsable de las mismas […]”, pese a que previamente, al resolver la primera pregunta del requerimiento, insistió en que “con la declaratoria de inhabilidad por incumplimiento reiterado al contrato 080 de 2018, la Unión Temporal Auditores de Salud no puede seguir ejecutando el contrato […]”.
Precisó que “[…] aún se encuentra pendiente definir quién continuará la ejecución del contrato, en el evento de materializase la cesión contractual a la que hace referencia el artículo 9 de la ley 80 de 1993” y subrayó que “[…] ADRES solamente otorgará la autorización de la cesión en la medida en que a su criterio y de forma debidamente motivada, encuentre cubiertas todas las circunstancias que acreditan la viabilidad jurídica, técnica y financiera de la cesión, y se sustente que el potencial cesionario es idóneo y cuenta con la capacidad de ejecutar el Contrato […] produciéndose un relevo en el cumplimiento de las obligaciones contractuales dentro del estado preciso del contrato […]”.
Cfr., entre otras, Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, sentencia de agosto 27 de 2020, M.P. Carlos Enrique Moreno Rubio. [12] Cfr. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, sentencia de agosto 27 de 2020, expediente 66001-23-33-000-2020- 00029-01, M.P. Carlos Enrique Moreno Rubio.