66001-23-33-000-2015-00058-01 — Consejo de Estado

RÉGIMEN ANUALIZADO DE CESANTÍAS DE DOCENTES AFILIADOS AL FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO -Aplicación a los docentes vinculados a partir del 1 de enero de 1990 Esta Subsección en asuntos similares ha sostenido que respecto a las nuevas vinculaciones a las plantas territoriales a partir del 1 de enero de 1990 se debe aplicar el régimen prestacional y salarial de los docentes del orden nacional trazado en la Ley 91 de 1989.(ii).

En el presente caso, la demandante se vinculó como docente el 17 de julio de 1991, ello evidencia que el nombramiento se realizó con posterioridad al proceso de nacionalización desarrollado por la Ley 43 de 1975, que inició el 1 de enero de 1976 y finalizó el 31 de diciembre de 1980. (iii). En esa medida, se debe aplicar el régimen prestacional y salarial de los docentes del orden nacional trazado en la Ley 91 de 1989, toda vez que las Leyes 60 de 1993 y 115 de 1994 mantuvieron las previsiones contempladas en la Ley 91 de 1989 para todos los docentes que se incorporen sin solución de continuidad y las nuevas vinculaciones a las plantas departamentales y distritales a partir del 1 de enero de 1990.(…) En este sentido, dado que la Ley 91 de 1989 planteó que las cesantías para los docentes vinculados a partir del 1 de enero de 1990 se liquidan anualmente y sin retroactividad, no es procedente en este caso el reconocimiento de la prestación deprecada de forma retroactiva, pues como quedó estudiado en precedencia, deben pagarse a la demandante de forma anualizada.

NOTA DE RELATORÍA: Referente al régimen prestacional y salarial de los docentes de orden nacional, ver: C. de E, Sección Segunda, Subsección A, sentencia de 3 de septiembre de 2020, Rad. 5312-2018. En el mismo sentido, ver: C. de E, Sección Segunda, Subsección A, sentencia de 22 de febrero de 2018, Rad. 5085-2016. FUENTE FORMAL: LEY 91 DE 1989 – ARTÍCULO 1 / LEY 91 DE 1989 – ARTÍCULO 2 / LEY 91 DE 1989 – ARTÍCULO 3 / LEY 91 DE 1989 – ARTÍCULO 4 / LEY 91 DE 1989 – ARTÍCULO 15 / LEY 43 DE 1975 / LEY 60 DE 1993 – ARTÍCULO 6 / DECRETO 196 DE 1995 – ARTÍCULO 5 / DECRETO 196 DE 1995 – ARTÍCULO 7 / LEY 6 DE 1945 – ARTÍCULO 17 / LEY 65 DE 1946 – ARTÍCULO 1 / DEL DECRETO 1160 DE 1947 – ARTÍCULO 6 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A Consejero ponente: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Bogotá, D. C., dieciocho (18) de febrero de dos mil veintiuno (2021).

Radicación número: 66001-23-33-000-2015-00058-01(2391-17) Actor: OLGA MARINA SÁNCHEZ LOTERO Demandado: MINISTERIO DE EDUCACIÓN- FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO –FOMAG– Tema: Reliquidación cesantías parciales / no procede régimen de liquidación con retroactividad. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA / LEY 1437 DE 2011 ASUNTO La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia de 22 de marzo de 2017 proferida por el Tribunal Administrativo de Risaralda, que negó las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES 1. LA DEMANDA[1] La señora OLGA MARINA SÁNCHEZ LOTERO, actuando mediante apoderado judicial, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho establecido en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo demandó a la NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO –FOMAG–, en procura de obtener el reconocimiento de las siguientes declaraciones y condenas: 1.1.

Pretensiones (i). Declarar la nulidad parcial de la Resolución 0606 de 5 de agosto de 2014 expedida por la NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO –FOMAG–, mediante la cual se reconoció y ordenó el pago de cesantías parciales a favor de la demandante por el periodo 17-07-1991 hasta 12-2013, con fundamento en la Ley 91 de 1989.

(ii). Declarar que la docente tiene derecho a que la demandada le reconozca, liquide y pague las cesantías parciales de forma retroactiva, teniendo en cuenta su vinculación docente a partir del 17 de julio de 1991, liquidada sobre el último salario devengado a la fecha de presentación de la reclamación administrativa, con la totalidad de factores salariales, de conformidad con la Ley 6.° de 1945, Decreto 2767 de 1945, Ley 65 de 1946, Decreto 1160 de 1947, Ley 91 de 1989 y Ley 344 de 1996.

(iii). A título de restablecimiento del derecho, solicitó: a) El reconocimiento y pago de las cesantías por valor de $81.567.632, que resulta de la diferencia entre la liquidación de la prestación con fundamento en el régimen de retroactividad desde el 17 de julio de 1991 y la suma efectivamente reconocida en el acto administrativo demandado que fue expedida con fundamento en el régimen anualizado. b) Condenar a la demandada al reconocimiento y pago del mayor valor que resultare de las cesantías retroactivas debidamente liquidadas, contado a partir de la presentación de la demanda, hasta que la entidad efectué el reconocimiento y pago de la diferencia existente. c) Dar cumplimiento a la sentencia que ponga fin al proceso, como lo disponen los artículos 192 y 195 del CPACA, y pagar los intereses moratorios así como los ajustes de valor de las sumas reconocidas, según lo señala el artículo 187 de la Ley 1437 de 2011. d) Condenar en costas a la entidad demandada, según lo previsto en el artículo 188 del CPACA. 1.2.

Fundamentos fácticos Los siguientes son los fundamentos de hecho de las pretensiones: (i). La señora Olga Marina Sánchez Lotero, ha prestado sus servicios de manera ininterrumpida como docente al departamento de Risaralda desde el 17 de julio de 1991 hasta la fecha de presentación de la solicitud del pago de las cesantías. (ii). Mediante formato entregado por la Secretaría de Educación de Risaralda – FOMAG, la señora Olga Marina Sánchez Lotero presentó solicitud para el reconocimiento y pago de las cesantías parciales.

(iii). El FOMAG, mediante Resolución 0606 de 5 de agosto de 2014, reconoció y ordenó el pago de las cesantías parciales en cuantía de $32.659.497 a favor de la demandante, por el periodo 17-07-1991 hasta 12-2013, con fundamento en la Ley 91 de 1989. 1.3. Normas violadas y concepto de violación Como normas violadas se invocaron las siguientes: De orden constitucional: artículos 1, 2, 4, 6, 13, 23, 25, 29, 53, 58, 67 y 122.

De orden legal: artículos 12 y 17, literal a) de la Ley 6 de 1945; artículo 1 del Decreto 2767 de 1945; artículo 1 de la Ley 65 de 1946; artículos 1, 2, 5 y 6 del Decreto 1160 de 1947; artículo 89 del Decreto 1848 de 1969; artículos 5, 40 y 45 del Decreto 1045 de 1978; artículos 7 y 9 del Decreto 2563 de 1990; artículo 2 literal a) de la Ley 4 de 1992; artículo 6 de la Ley 60 de 1993; artículo 176 de la Ley 115 de 1994; artículo 5 del Decreto 196 de 1995; artículo 13 de la Ley 344 de 1996; artículo 5 del Decreto 1582 de 1998;artículo 5, parágrafo de la Ley 1071 de 2006 y demás normas subsidiarias y complementarias.

Al desarrollar el concepto de violación precisó que la entidad accionada al expedir el acto administrativo demandado desconoció derechos adquiridos de la docente generando un detrimento económico. Advirtió que con la expedición de la Ley 60 de 1993, el legislador quiso proteger y conservar los derechos adquiridos y el régimen prestacional vigente en cada entidad territorial para los docentes afiliados.

Si bien la Ley 91 de 1989, modificó el régimen de liquidación de las prestaciones de los afiliados al FOMAG, los docentes vinculados a las entidades territoriales hasta el 31 de diciembre de 1996 conservan el régimen de liquidación retroactivo de cesantías como lo estipula la Ley 344 de 1996, por lo tanto, a los docentes vinculados con anterioridad al 31 de diciembre de 1996 se les debe respetar la liquidación de cesantías de manera retroactiva.

2. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA La NACIÓN, MINISTERIO DE EDUCACIÓN, FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO[2] por medio de apoderada, se opuso a las pretensiones de la demanda por considerar que la liquidación y pago de las cesantías las realizó conforme a lo establecido en la Ley 91 de 1989 y su decreto Reglamentario 2831 de 2005, procedimiento aplicable a los docentes afiliados al FOMAG.

Tampoco es posible aplicar las sanciones que reclama por el no reconocimiento y pago oportuno de la prestación. Finalmente, propuso las siguientes excepciones (i) vinculación de litisconsortes necesarios; (ii) falta de legitimación en la causa por pasiva; (iii) caducidad del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho; (iv) prescripción;

(v) cobro de lo no debido; (vi) buena fe y (vii) la genérica. 3. AUDIENCIA INICIAL[3] El Tribunal Administrativo de Risaralda celebró la audiencia inicial el 14 de marzo de 2017, oportunidad en la cual se adoptaron las siguientes decisiones relevantes: 3.1. Decisión de excepciones previas: En la etapa de decisión de excepciones previas el Tribunal se pronunció así: (i). vinculación de litisconsortes necesarios y falta de legitimación en la causa por pasiva: se declararon no probadas, toda vez que, aunque el acto demandado fue proferido por la Secretaría de Educación del Departamento de Risaralda, esta actuación administrativa obedeció a la facultad otorgada por el artículo 3 del Decreto 2831 de 2005.

Respecto a la solicitud de intervención por parte de Fiduprevisora S.A., consideró que no resultaba procedente por ser la NACIÓN, MINISTERIO DE EDUCACIÓN, FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO la llamada a responder y por cuanto a nombre de dicha entidad se encuentra la cuenta especial de la Nación que administra la fiduciaria, pues la misma no tiene capacidad ni aptitud decisoria frente a las peticiones que se realicen respecto a la solicitud de prestaciones sociales.

(ii). Caducidad de la acción: declaró no probada esta excepción de conformidad con lo dispuesto en el artículo 164 del CPACA, toda vez que la Resolución 0606 de agosto 05 de 2014 fue notificada el 6 de agosto de 2014, razón por la cual, el plazo para instaurar la demanda inició el 8 de agosto y venció el 8 de diciembre de 2014, empero, teniendo en cuenta que el 2 de diciembre de 2014 se presentó la solicitud de conciliación prejudicial, el plazo se suspendió, quedando 4 días para su vencimiento.

La constancia de trámite conciliatorio extrajudicial fue emitida el 23 de enero de 2015 y la demanda se presentó el 29 de enero de ese mismo año, es decir el último día de plazo para demandar. (iii). Prescripción: por ser mixta la defirió al análisis sobre el fondo del asunto. Contra la anterior decisión no se interpusieron recursos. 3.2.

Fijación del litigio En la fase de fijación del litigio se delimitó el problema jurídico en los siguientes términos: “…el objeto del litigio se concreta en determinar si la demandante en su calidad de docente oficial, tiene derecho al reajuste de sus cesantías de manera retroactiva o si, por el contrario, dicha prestación debía ser liquidada de forma anualizada, como se hizo a través del acto administrativo demandado.” (texto de su original)[4].

4. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA[5] Mediante sentencia proferida el 22 de marzo de 2017, el Tribunal Administrativo de Risaralda negó las pretensiones de la demanda con base en los siguientes argumentos: (i). En primer lugar precisó que el régimen prestacional de los docentes quedó definido en la Ley 91 de 1989 norma que de manera específica estableció que los vinculados a partir de 1 de enero de 1990 se regirían por dicha ley.

(ii). Según la historia laboral de la accionante, se vinculó al servicio docente desde el 17 de julio de 1991, es decir, con posterioridad a la expedición de la Ley 91 de 1989, por lo que le es aplicable dicha norma en lo que tiene que ver con el régimen de liquidación anualizado de cesantías. (iii). En lo concerniente a la pretensión de reconocimiento del régimen de liquidación con retroactividad, precisó que la señora Olga Marina Sánchez Lotero al ser docente territorial y vinculada con posterioridad al 1 de enero de 1990, tal y como lo fijó la Ley 91 de 1989 no tiene derecho a dicho reconocimiento, razón por la cual, al haberse vinculado en el año 1991 le es aplicable el régimen de cesantías contemplado para los empleados del orden nacional, es decir, que sus cesantías son liquidadas anualmente y sin aplicación de la retroactividad.

(iv). Bajo los anteriores argumentos el a quo adujo que las pretensiones propuestas por la demandante no tienen vocación de prosperidad y por lo tanto no se pronunció sobre las excepciones de buena fe, cobro de lo no debido y prescripción propuestas por la demandada. (v). Finalmente, condenó en costas a la parte demandante.

5. EL RECURSO DE APELACIÓN[6] La señora Olga Marina Sánchez Lotero mediante apoderado presentó recurso de apelación contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Risaralda con fundamento en las siguientes razones. (i) De acuerdo con la fecha de vinculación de la demandante al servicio docente y los documentos que acreditan su carácter de cofinanciada, el régimen que le es aplicable es el que les corresponde a los empleados del orden territorial, integrado por el artículo 17 de la Ley 6 de 1945, el artículo 1 de la Ley 65 de 1946 y el artículo 6 del decreto 1160 de 1947.

De conformidad con tales disposiciones, las cesantías deben liquidarse con retroactividad, pagando un mes de salario por cada año de servicios, computando todo el tiempo trabajado, teniendo en cuenta el último salario devengado y computando todo lo devengado por concepto de retribución ordinaria y permanente de servicios. (ii). El a quo fundó su decisión únicamente en el contenido normativo de la Ley 91 de 1989, haciendo una exclusión de las demás disposiciones que regulan las pretensiones formuladas sin tener en cuenta el carácter como docente territorial.

Afirmó que contrario a la posición plasmada en la sentencia atacada, el Consejo de Estado en sentencia del 10 de febrero de 2011[7], en un proceso similar, señaló que la Ley 91 de 1989 no es la única norma a tener en cuenta para este tipo de discusiones. (iii). Informó que en la sentencia aludida, esta Corporación resaltó que se trataba de una docente de régimen territorial vinculada desde 1981 al municipio de Leiva y con anterioridad al 30 de diciembre de 1996, razón por la cual, sus cesantías deberían liquidarse con retroactividad en concordancia con lo fijado por el artículo 6° de la Ley 60 de 1993, según el cual, el personal docente de vinculación territorial será incorporado al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y se les respetará el régimen prestacional de la respectiva entidad territorial, situación que encuentra armonía con el sub judice, pues la vinculación como docente de la señora Olga Marina Sánchez Lotero se realizó con anterioridad a la referida fecha de 30 de diciembre de 1996.

Por lo anterior, arguyó que a la demandante se le deberán reconocer las cesantías bajo el régimen de retroactividad pues se encuentra dentro del marco normativo fijado para ello, por lo que solicitó revocar la decisión proferida en primera instancia.

6. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN 6.1. La parte demandante no se pronunció. 6.2. La parte demandada[8] insistió en los fundamentos expuestos en la contestación de la demanda.

7. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO El Ministerio Público no rindió concepto en esta instancia según consta en el informe secretarial obrante a folio 138. II. CONSIDERACIONES 1. Competencia De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el Consejo de Estado es competente para resolver los recursos de apelación interpuestos.

Asimismo, conforme a lo dispuesto en el artículo 328 del Código General del Proceso, la competencia del juez de segunda instancia está circunscrita a los argumentos expuestos por el apelante. No obstante, en caso de que ambas partes hayan apelado la sentencia, el superior resolverá sin limitaciones. En el presente caso, la demandante Olga Marina Sánchez Lotero presentó recurso de apelación, razón por la cual, la competencia de la Sala de Subsección se encuentra limitada a los argumentos expuestos por la apelante única. 2.

Problema jurídico De acuerdo con el recurso de apelación interpuesto, le corresponde a la Sala determinar ¿si la señora Olga Marina Sánchez Lotero, en calidad de docente oficial, tiene derecho a la liquidación de sus cesantías parciales conforme al régimen retroactivo, teniendo en cuenta que su vinculación al magisterio se realizó el 17 de julio de 1991, esto es, en vigencia de la Ley 91 de 1989? Para resolver el problema jurídico, la Sala desarrollará el siguiente orden metodológico: (i) régimen de cesantías aplicable a los empleados públicos;

(ii) régimen de cesantías de los docentes y (iii) análisis del caso concreto 3. Marco normativo y jurisprudencial 3.1. Régimen de cesantías aplicable a los empleados públicos. La Ley 6ª de 1945, en el artículo 17, determinó que los empleados y obreros nacionales de carácter permanente, gozarían, entre otras prestaciones, de un auxilio de cesantía, a razón de un mes de sueldo o jornal por cada año de servicio, para lo cual solamente se tendría en cuenta el tiempo de servicio prestado con posterioridad al 1 de enero de 1942[9].

Mediante el artículo 1 del Decreto 2767 de 1945 se extendieron la totalidad de las prestaciones sociales previstas en el artículo 17 de la Ley 6ª de 1945 a los empleados de los departamentos, intendencias, comisarías y municipios, lo que incluyó el auxilio de cesantías[10]. Posteriormente, mediante la Ley 65 de 20 de diciembre de 1946, se modificaron las disposiciones sobre cesantías, beneficios que también fueron extendidos a los trabajadores de los departamentos, intendencias, comisarías y municipios y así, el Decreto 2567 de 31 de agosto de 1946 fijó los parámetros para su liquidación[11]; y el Decreto 1160 de 28 de marzo de 1947 previó que tendría derecho a dicho auxilio, el empleado inscrito o no en carrera administrativa, sea cual fuere la causa de su retiro, aclarando que el monto de la prestación era equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente al tiempo laborado, si era inferior a ese lapso.

De lo anterior, se establece que este régimen de cesantías era de carácter retroactivo, por cuanto para su liquidación se tenía en cuenta todo el tiempo de servicio y el último salario devengado. Ulteriormente, el Decreto 3118 de 1968, creó el Fondo Nacional del Ahorro, FNA, como un establecimiento público vinculado al Ministerio de Desarrollo Económico, que dentro de sus objetivos, en el artículo 2.º reza: «[…] a. Pagar oportunamente el auxilio de cesantía a empleados públicos y trabajadores oficiales; b. Proteger dicho auxilio contra depreciación monetaria, mediante el reconocimiento de intereses sobre las sumas acumuladas a favor del empleado o trabajador; c. Contribuir a la solución del problema de vivienda de los servidores del Estado; d. Contribuir a la mejor organización y funcionamiento de los sistemas de seguridad social y a la futura unificación de sus servicios; e. Saldar el déficit actual por concepto de cesantías del sector público y establecer sistemas adecuados y reservas suficientes para atender oportunamente el pasivo a cargo del Estado por tal concepto, y f. Promover el ahorro nacional y encauzarlo hacia la financiación no inflacionaria de proyectos de especial importancia para el desarrollo económico y social. […]» El mencionado decreto, ordenó adicionalmente, que se debían liquidar y entregar al Fondo Nacional del Ahorro las cesantías de los empleados públicos y trabajadores oficiales de los ministerios, departamentos administrativos, superintendencias, establecimientos públicos y empresas industriales y comerciales del estado del orden nacional, con excepción de las de los miembros de las cámaras legislativas y de sus empleados, los miembros de las Fuerzas Militares, la Policía y el personal civil del ramo de la defensa nacional.

Así, en relación con la liquidación de las cesantías, en el artículo 27 del citado decreto, formuló: «[…] Liquidaciones anuales. Cada año calendario contado a partir del 1 de enero de 1969, los Ministerios, Departamentos Administrativos, Superintendencias, establecimientos públicos y empresas industriales y comerciales del Estado liquidarán la cesantía que anualmente se cause en favor de sus trabajadores o empleados.

La liquidación anual así practicada tendrá carácter definitivo y no podrá revisarse, aunque en años posteriores varíe la remuneración del respectivo empleado o trabajador. […]» De igual manera, con el mentado decreto se inició en el sector público el desmonte de la retroactividad de las cesantías para dar paso al sistema de liquidación anualizado, que en principio no era aplicable a los servidores públicos del orden territorial, quienes se encontraban sujetos al régimen de cesantías dispuesto en las Leyes 6ª de 1945 y 65 de 1946, esto es, al retroactivo, no obstante, con las disposiciones que modificaron su naturaleza y cobertura, permitieron la afiliación a este de los empleados de las entidades territoriales y sus entes descentralizados (Ley 432 de 1998 y Decreto 1453 de 1998).

Por otra parte, la Ley 50 de 1990 cambió el régimen de cesantías en el sector privado al anualizado, cuyas características fueron explicadas en su artículo 99 de la siguiente manera: «Artículo 99: […] El nuevo régimen especial de auxilio de cesantía, tendrá las siguientes características: 1ª. El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de cesantía, por la anualidad o por la fracción correspondiente, sin perjuicio de la que deba efectuarse en fecha diferente por la terminación del contrato de trabajo. 2ª.

El empleador cancelará al trabajador los intereses legales del 12% anual o proporcionales por fracción, en los términos de las normas vigentes sobre el régimen tradicional de cesantía, con respecto a la suma causada en el año o en la fracción que se liquide definitivamente. 3ª. El valor liquidado por concepto de cesantía se consignará antes del 15 de febrero del año siguiente, en cuenta individual a nombre del trabajador en el fondo de cesantía que el mismo elija.

El empleador que incumpla el plazo señalado deberá pagar un día de salario por cada retardo. […]» A su vez, el artículo 13 de la Ley 344 de 27 de diciembre de 1996[12], extendió el régimen de cesantías fijado en la Ley 50 de 1990 a los servidores públicos vinculados con posterioridad a su entrada en vigencia (31 de diciembre de 1996), en virtud del cual, la liquidación definitiva debía realizarse el 31 de diciembre de cada año. Posteriormente, se expidió el Decreto 1582 del 5 de agosto de 1998[13] que amplió el régimen de cesantías de que trata la Ley 50 de 1990 (anualizado) a los servidores públicos del orden territorial, así: «[…] El régimen de liquidación y pago de las cesantías de los servidores públicos del nivel territorial y vinculados a partir del 31 de diciembre de 1996 que se afilien a los fondos privados de cesantías, será el previsto en los artículos 99, 102, 104 y demás normas concordantes de la Ley 50 de 1990; y el de los servidores públicos del mismo nivel que se afilien al Fondo Nacional de Ahorro será el establecido en el artículo 5 y demás normas pertinentes de la Ley 432 de 1998. […]» En el caso de aquellos que se hubieran vinculado con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 344 de 1996, con régimen de retroactividad y que decidieran acogerse al previsto en la precitada Ley 344 de 1996, el artículo 3 del Decreto 1582 de 1998 previó el siguiente procedimiento: «[…] a).

La entidad pública realizará la liquidación definitiva de las cesantías a la fecha de la solicitud de traslado; b). La entidad pública entregará el valor de la liquidación a la seleccionada por el trabajador; c). En lugar de entregar dicha suma de dinero, las entidades territoriales podrán emitir a favor de cada uno de los servidores públicos que se acojan a este régimen, un título de deuda pública por el valor de la liquidación de las cesantías, con las características que se señalan más adelante, previo el cumplimiento de los trámites legales necesarios para su expedición. […]» Lo anterior, fue acogido por esta Corporación, que en sentencia de unificación jurisprudencial del 25 de agosto de 2016[14], en la cual se argumentó: «[…] En ese orden, se puede decir que los empleados que ingresaron a la administración pública con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 344 de 1996, están cobijados por el régimen anualizado de liquidación de cesantías, al igual que los vinculados con anterioridad pero que se hubieran acogido al régimen anualizado, y para efecto de la liquidación y pago de esa prestación se rigen por lo que en esa materia consagra la Ley 50 de 1990 y normas concordantes, en virtud de lo dispuesto en el artículo 1° del Decreto 1582 de 1998. […]» Visto lo anterior, coexisten dos regímenes de cesantías, las retroactivas, que son dables para quienes se vincularon a la administración pública hasta el 30 de diciembre de 1996 y las anualizadas creadas por la Ley 50 de 1990, inicialmente para el sector privado y que la Ley 344 de 1996 extendió a los servidores públicos vinculados con posterioridad a su entrada en vigencia (31 de diciembre de 1996), incluidos los del nivel territorial.

Sin embargo, para aquellos servidores con vinculación anterior a la Ley 344 de 1996 y beneficiarios del régimen retroactivo, el Decreto 1582 de 1998, les concedió la posibilidad de acogerse u optar por el régimen anualizado de cesantías, previa solicitud, liquidación total de la prestación y entrega del emolumento al fondo de su elección, tal como lo previó en su artículo 3.°, procedimiento necesario para el deprecado cambio.

Por otra parte, el Decreto 1252 del 30 de junio de 2000, en el artículo 2, conservó el régimen de cesantías retroactivas para los servidores públicos que a 25 de mayo de 2000 lo disfrutaban, hasta la terminación de la relación laboral. Y en el mismo sentido, el Decreto 1919 del 27 de agosto de 2002, que extendió el régimen de prestaciones sociales para los empleados públicos de la rama ejecutiva del poder público del orden nacional, a los servidores del orden territorial, en el artículo 3 previó que: «Los empleados públicos a quienes se les aplique el régimen de retroactividad de cesantías continuarán con el disfrute de este, en los términos previstos en la Ley 344 de 1996 y el Decreto 1252 de 2000». 3.2 Régimen de cesantías de los docentes Conforme a lo trazado por esta Subsección[15], el artículo 1.º de la Ley 91 del 29 de diciembre de 1989, «por la cual se crea el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio» distinguió entre docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, de la siguiente forma: «[…] Artículo 1º.- Para los efectos de la presente Ley, los siguientes términos tendrán el alcance indicado a continuación de cada uno de ellos: Personal nacional.

Son los docentes vinculados por nombramiento del Gobierno Nacional. Personal nacionalizado. Son los docentes vinculados por nombramiento de entidad territorial antes del 1. de enero de 1976 y los vinculados a partir de esta fecha, de conformidad con lo dispuesto por la Ley 43 de 1975. Personal territorial. Son los docentes vinculados por nombramiento de entidad territorial, a partir del 1. de enero de 1976, sin el cumplimiento del requisito establecido en el artículo 10 de la Ley 43 de 1975. […]» Asimismo, en el parágrafo del artículo 2.

Ibidem estipuló cómo se reconocerían y pagarían las prestaciones sociales causadas hasta la fecha de promulgación de la mencionada Ley 91 de 1989, así: «[…] Artículo 2º.- De acuerdo con lo dispuesto por la Ley 43 de 1975, la Nación y las entidades territoriales, según el caso, asumirán sus obligaciones prestacionales con el personal docente, de la siguiente manera: […] Las prestaciones sociales del personal nacional, causadas hasta la fecha de promulgación de la presente Ley, se reconocerán y pagarán de conformidad con las normas prestacionales del orden nacional, aplicables a dicho personal.

Las prestaciones sociales del personal nacionalizado, causadas hasta la fecha de promulgación de la presente Ley, se seguirán reconociendo y pagando de conformidad con las normas que regían en cada entidad territorial en el momento de entrar en vigencia la Ley 43 de 1975. […]» Ahora bien, pese a que allí no se indicó el régimen de cesantías aplicable a los docentes que dicha norma calificó como territoriales, lo cierto es que el legislador creó el Fondo Nacional del Prestaciones Sociales del Magisterio para atender las prestaciones sociales de los maestros nacionales y nacionalizados que se encuentren vinculados a la fecha de la promulgación de esta ley (91 de 1989), con observancia del régimen ya referido y «de los que se vinculen con posterioridad a ella» (subrayado fuera de texto), tal como lo previó el artículo 4 ejusdem.

En similar sentido, esto es, el régimen prestacional de los docentes nacionalizados, nacionales y aquellos que se vinculen a partir del 1º de enero de 1990, el artículo 15 de la Ley 91 de 1989, reza: «[…] A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1 de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones: 1.- Los docentes nacionalizados que figuren vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, para efectos de las prestaciones económicas y sociales, mantendrán el régimen prestacional que han venido gozando en cada entidad territorial de conformidad con las normas vigentes.

Los docentes nacionales y los que se vinculen a partir del 1 de enero de 1990, para efectos de las prestaciones económicas y sociales se regirán por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional, Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978, o que se expidan en el futuro, con las excepciones consagradas en esta Ley. […]» De manera particular, en lo que atañe a las cesantías, el numeral 3.° de este mismo artículo reguló: «[…] 3.- Cesantías: A.- Para los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio pagará un auxilio equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente por fracción de año laborado, sobre el último salario devengado, si no ha sido modificado en los últimos tres meses, o en caso contrario sobre el salario promedio del último año. B.- Para los docentes que se vinculen a partir del 1 de enero de 1990 y para los docentes nacionales vinculados con anterioridad a dicha fecha, pero sólo con respecto a las cesantías generadas a partir del 1 de enero de 1990, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio reconocerá y pagará un interés anual sobre saldo de estas cesantías existentes al 31 de diciembre de cada año, liquidadas anualmente y sin retroactividad, equivalente a la suma que resulte aplicar la tasa de interés, que de acuerdo con certificación de la Superintendencia Bancaria, haya sido la comercial promedio de captación del sistema financiero durante el mismo período.

De lo anterior, la Sala concluye que: (i) los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989 mantendrían el régimen prestacional previsto en la normativa vigente de la entidad territorial, es decir, el sistema de retroactividad y; (ii) los docentes nacionales y a los vinculados a partir del 1 de enero de 1990, lo que según la tesis contenida en los artículos 1 y 2, corresponde a los nacionales o territoriales que por cualquier causa se lleguen a vincular en tal calidad, sin hacer distinción entre nacionales y territoriales, se les aplicarán las disposiciones vigentes para los empleados públicos del orden nacional, esto es, un sistema anualizado de cesantías, sin retroactividad y sujeto al reconocimiento de intereses.

(iii) Posteriormente, el artículo 6.° de la Ley 60 de 1993, evidenció que el régimen prestacional aplicable a los docentes nacionales o nacionalizados que se incorporen a las plantas departamentales o distritales, sin solución de continuidad, y los de las nuevas vinculaciones, será el reconocido por la Ley 91 de 1989. En este sentido, el personal docente que continuaba con vinculación departamental, distrital y municipal[16] sería incorporado al Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio y se les respetaría el régimen prestacional vigente de la respectiva entidad territorial.

Por tanto, la obligación de incorporar a los docentes departamentales, distritales y municipales financiados con recursos propios de las territoriales al FOMAG surgió con el Decreto 196 de 1995, que en el artículo 5 determinó que se debía respetar el régimen prestacional que tuvieran los docentes al momento de su vinculación, y conforme a lo previsto en el artículo 7 ibidem, el reconocimiento de las cesantías y los intereses sobre estas, quedaba a cargo de la entidad territorial, cuando no se realizara dicho traslado. 4.

Análisis del caso concreto Como motivo de censura la señora Olga Marina Sánchez Lotero sostuvo que por su carácter de docente territorial le son aplicables las disposiciones de los artículos 17 de la Ley 6 de 1945, 1 de la Ley 65 de 1946 y 6 del decreto 1160 de 1947 sobre liquidación de cesantías con el régimen de retroactividad puesto que afirma, que la Ley 91 de 1989 mantuvo el régimen prestacional que han venido gozando tales docentes en cada entidad territorial de conformidad con las normas vigentes.

El Tribunal Administrativo de Risaralda negó las pretensiones de la demanda por considerar que la señora Olga Marina Sánchez Lotero al ser docente vinculada con posterioridad al 1 de enero de 1990 quedó inmersa en el régimen de liquidación anualizada de cesantías, previsto en la Ley 91 de 1989, es decir que sus cesantías son liquidadas anualmente y sin aplicación de la retroactividad.

Para resolver la controversia, la Sala tendrá en cuenta el acervo probatorio obrante del proceso, cuya presunción de autenticidad no fue objetada por las partes, el cual le permite tener por acreditados los siguientes hechos: 4.1. Hechos demostrados (a). Vinculación de la señora Olga Marina Sánchez Lotero: Fue nombrada como docente territorial del Instituto Docente Río Mistrato (Mistrato – Risaralda), mediante Decreto 0698 de 2 de julio de 1991[17] con efectos fiscales a partir de la fecha de la posesión. En folio 8 obra el formato único para la expedición de certificado de historia laboral que da cuenta de lo siguiente: |TIPO DE NOVEDAD |TIPO DE |Nro. |FECHA A.A. |DESDE | | |A.A. |de | | | | | |A.A. | | | |Ingreso |Decreto |0698 |02/07/1991 |17/07/1991 | | | | | | | |Plantel educativo: | | | | | |Río Mistrato | | | | | | | | | | | |Municipio: | | | | | |Mistrato (Ris) | | | | | (b).

Solicitud de reliquidación de las cesantías: Según se extrae del acto demandado[18], el 18 de julio de 2014 con radicado 2014-CES-024674, la demandante solicitó a la demandada el reconocimiento y pago de una cesantía parcial con destino a reparación de vivienda, por los servicios prestados como docente de vinculación nacional / situado fiscal en el establecimiento Educativo BIENESTAR RURAL ubicado en el municipio de GUATICA, departamento de Risaralda.

(c). Acto administrativo demandado: mediante la Resolución 0606 de agosto 05 de 2014[19], proferida por la NACIÓN, MINISTERIO DE EDUCACIÓN, FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO se reconoció y ordenó el pago de cesantías parciales a la demandante por $32’659.497, de la cual descontó las cesantías ya pagadas como anticipo, arrojando un monto a pagar de $12’509.493, aplicando el régimen anualizado de liquidación de dicha prestación, toda vez que se tomó el valor de las cesantías reportadas año a año desde 1991 hasta el 2013. 4.2.

Análisis sustancial De acuerdo con el marco normativo y jurisprudencial expuesto y del análisis del acervo probatorio, se considera lo siguiente: (i). Esta Subsección en asuntos similares[20] ha sostenido que respecto a las nuevas vinculaciones a las plantas territoriales a partir del 1 de enero de 1990 se debe aplicar el régimen prestacional y salarial de los docentes del orden nacional trazado en la Ley 91 de 1989.

(ii). En el presente caso, la demandante se vinculó como docente el 17 de julio de 1991, ello evidencia que el nombramiento se realizó con posterioridad al proceso de nacionalización desarrollado por la Ley 43 de 1975, que inició el 1 de enero de 1976 y finalizó el 31 de diciembre de 1980. (iii). En esa medida, se debe aplicar el régimen prestacional y salarial de los docentes del orden nacional trazado en la Ley 91 de 1989, toda vez que las Leyes 60 de 1993 y 115 de 1994 mantuvieron las previsiones contempladas en la Ley 91 de 1989 para todos los docentes que se incorporen sin solución de continuidad y las nuevas vinculaciones a las plantas departamentales y distritales a partir del 1 de enero de 1990.

(iv). Por lo tanto, en lo que tiene que ver puntualmente con la liquidación de cesantías de los docentes vinculados con posterioridad al 1 de enero de 1990, el régimen de cesantías aplicable es el anualizado, de conformidad con lo previsto en el artículo 15, numeral 3, literal b., de la Ley 91 de 1989. (v). La aludida ley, en su artículo 1, numeral 3, precisó que los docentes territoriales son aquellos «vinculados por nombramiento de entidad territorial, a partir del 1 de enero de 1976, sin el cumplimiento del requisito establecido en el artículo 10 de la Ley 43 de 1975» y en el artículo 2[21] ibidem consagró lo relativo al reconocimiento de las prestaciones por parte del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

(vi). En lo concerniente a las cesantías, se estableció en el artículo 15 ibidem el reconocimiento de esa prestación a favor de todos los docentes, sin discriminar si se trata de territoriales, nacionales o nacionalizados, en los siguientes términos: “Artículo 15. A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1. de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones: 3.

Cesantías: A. Para los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio pagará un auxilio equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente por fracción de año laborado, sobre el último salario devengado, si no ha sido modificado en los últimos tres meses, o en caso contrario sobre el salario promedio del último año. B. Para los docentes que se vinculen a partir del 1. de enero de 1990 y para los docentes nacionales vinculados con anterioridad a dicha fecha, pero sólo con respecto a las cesantías generadas a partir del 1o. de enero de 1990, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio reconocerá y pagará un interés anual sobre saldo de estas cesantías existentes al 31 de diciembre de cada año, liquidadas anualmente y sin retroactividad, equivalente a la suma que resulte de aplicar la tasa de interés, que de acuerdo con certificación de la Superintendencia Bancaria, haya sido la comercial promedio de captación del sistema financiero durante el mismo período.

Las cesantías del personal nacional docente, acumuladas hasta el 31 de diciembre de 1989, que pasan al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, continuarán sometidas a las normas generales vigentes para los empleados públicos del orden nacional”. (subrayado fuera de texto). Destaca la Sala que la norma, al referirse a los docentes vinculados con posterioridad al 1 de enero de 1990, incluyó a todos aquellos cuya relación laboral iniciara con posterioridad a esa fecha, sin importar si se trata de nacionales, nacionalizados o territoriales (municipales o departamentales), por ello, en criterio de la subsección, además de los docentes nacionales y nacionalizados a que se refiere la primera frase de la norma, se incluyen aquellos vinculados al servicio docente con posterioridad a la fecha límite allí establecida, y en torno a estos no se hizo diferenciación en relación con la autoridad de la que proviniera el nombramiento del docente, por lo que ha de entenderse que se trata de todos, sin lugar a diferenciación alguna.

(v). En este sentido, dado que la Ley 91 de 1989 planteó que las cesantías para los docentes vinculados a partir del 1 de enero de 1990 se liquidan anualmente y sin retroactividad, no es procedente en este caso el reconocimiento de la prestación deprecada de forma retroactiva, pues como quedó estudiado en precedencia, deben pagarse a la demandante de forma anualizada.

(vi). De otra parte, aunque la Ley 60 de 1993 y el Decreto 196 de 1995 regularon lo relativo a la afiliación de los docentes territoriales al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, ello no supone que sólo a partir de dicho trámite empezaba a regir el sistema anualizado de liquidación de cesantías, pues se reitera, para todos los docentes cuya vinculación laboral inició después del 1 de enero de 1990, se fijó la liquidación de la prestación bajo ese régimen anualizado sin importar que estos fueran nacionales, nacionalizados o territoriales.

(vii) Si bien es cierto la incorporación de los docentes territoriales al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, que se produciría a partir de lo dispuesto en el Decreto 196 de 1995, garantizaba el régimen prestacional que tuvieran al momento de su incorporación, también lo es que en el caso de la demandante, para efecto de la liquidación de sus cesantías, el régimen que debe aplicarse no es otro que el anualizado contemplado en el artículo 15 de la Ley 91 de 1989, pues su vinculación laboral se produjo con posterioridad a, 1 de enero de 1990.

(viii) El acervo probatorio demuestra que el ingreso de la señora Olga Marina Sánchez Lotero al Instituto Docente Río Mistrato (Mistrato – Risaralda), mediante Decreto 0698 de 2 de julio de 1991[22] se produjo con efectos fiscales a partir del 17 de julio de 1991, esto es, con posterioridad al 1 de enero de 1990, fecha establecida en el artículo 15 de la Ley 91 de 1989 para que entrara en vigor el sistema de liquidación de cesantías allí contemplado, y que regía en caso de nuevas vinculaciones docentes; por lo tanto, es forzoso concluir que se debe someter al régimen anualizado allí establecido, lo que impone confirmar la sentencia recurrida que así lo concluyó. 5.

Conclusión En relación con los argumentos expuestos en el recurso de apelación, la Sala concluye que en el presente caso la demandante se posesionó como docente territorial el 17 de julio de 1991, esto es, con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 91 de 1989, por consiguiente, el reconocimiento de sus cesantías se rige por las normas vigentes para los empleados públicos del orden nacional, es decir, el régimen anualizado, sin retroactividad y sujeto a intereses, como lo reconoció la demandada y así lo declaró el a quo.

Por las consideraciones expuestas, la Sala confirmará la sentencia de 22 de marzo de 2017 proferida por el Tribunal Administrativo de Risaralda que negó las pretensiones de la demandada. 6. Condena en costas. Se condenará en costas a la parte demandante conforme al numeral 3 del artículo 365 del Código General del Proceso, toda vez que la providencia recurrida fue confirmada en su totalidad, y se demostró su causación con la intervención de la parte contraria, quien presentó alegatos de conclusión en esta instancia. En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Segunda, Subsección A administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA:

PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia del 22 de marzo de 2017 proferida por el Tribunal Administrativo de Risaralda que negó las pretensiones de la demanda, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho promovido por la señora OLGA MARINA SÁNCHEZ LOTERO contra la NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: CONDENAR en costas en segunda instancia a la parte demandante, las cuales se liquidarán por el a quo.

TERCERO. En firme esta decisión devuélvase el expediente al Tribunal de origen previas las anotaciones pertinentes en el programa “SAMAI”

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Esta providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS [pic] ----------------------- [1] Folios 15 a 31. [2] Folios 53 a 71. [3] Folios 89 a 93 y Vto. [4] Folio 92 [5] Folios 96 a 10 y Vto. [6] Folios 102 a 109. [7] Rad. 520012331000200601365, número interno 0088-10.

Demandante: Gloria Isela Daza Ortega. [8] Folios 129 a 135. [9] «ARTICULO 17. Los empleados y obreros nacionales de carácter permanente gozarán de las siguientes prestaciones: a) Auxilio de cesantía a razón de un mes de sueldo o jornal por cada año de servicio. Para la liquidación de este auxilio solamente se tendrá en cuenta el tiempo de servicios prestados con posterioridad al 1o. de enero de 1942. […]». [10] «Artículo 1.º Con las solas excepciones previstas en el presente decreto, los empleados y obreros al servicio de un Departamento, Intendencia, Comisaría o Municipio tiene derecho a la totalidad de las prestaciones señaladas en el artículo 17 de la Ley 6ª de 1945, y el artículo 11 del Decreto 1600 del mismo año para los empleados y obreros de la Nación. A la entidad que alegue estar comprendida en uno de los casos de excepción, de corresponderá probarlo.» [11] El auxilio de cesantía a que tengan derecho los empleados y obreros al servicio de la Nación, los Departamentos y los Municipios, se liquidará de conformidad con el último sueldo o jornal devengado, a menos que el sueldo o jornal haya tenido modificaciones en los tres últimos meses, en cuyo caso la liquidación se hará por el promedio de lo devengado en los últimos doce meses, o en todo el tiempo de servicio, si este fuera menor de doce meses. [12] «Por la cual se dictan normas tendientes a la racionalización del gasto público, se conceden unas facultades extraordinarias y se expiden otras disposiciones». [13] «Por el cual se reglamenta parcialmente los artículos 13 de la Ley 344 de 1996 y 5 de la Ley 432 de 1998, en relación con los servidores públicos del nivel territorial y se adoptan otras disposiciones en esta materia». [14] Consejo de Estado, sala de lo contencioso administrativo, Sección Segunda.

Sentencia de 25 de agosto de 2016. Radicación 8001-23-31-000-2011- 00628-01(0528-14) CE-SUJ2-004-16, demandante: Yesenia Esther Pereira Castillo, demandado: Municipio de Soledad. [15] Sentencias de la Sección Segunda, Subsección A: (i) de 19 de octubre de 2017 (número interno 5010-2015) y 27 de noviembre de 2017 (número interno 0472-2016), y (ii) de 19 de enero de 2015 (número interno 4400- 2013) y 25 de marzo de 2010 (número interno 0620-2009). [16] Docentes designados por los entes territoriales sin el cumplimiento de las previsiones del artículo 10 de la Ley 43 de 1975, esto es, en plazas nuevas que no contaran con el aval de la Nación, los que conservaban el régimen prestacional de cada entidad territorial. [17] Folio 13. [18] Folios 4 a 7. [19] Ibidem. [20] Sentencias de la Sección Segunda, Subsección A: (i) de 3 de septiembre de 2020 (número interno 5312-2018), 22 de febrero de 2018 (número interno 5085-2016), 30 de noviembre de 2017 (número interno 4992-2015), 27 de noviembre de 2017 (número interno 0472-2016) 19 de octubre de 2017 (número interno 5010-2015);

(ii) de 19 de enero de 2015 (número interno 4400-2013), y 25 de marzo de 2010 (número interno 0620-2009). [21] Artículo 2º.- De acuerdo con lo dispuesto por la Ley 43 de 1975, la Nación y las entidades territoriales, según el caso, asumirán sus obligaciones prestacionales con el personal docente, de la siguiente manera: […] 5.- Las prestaciones sociales del personal nacional y nacionalizado que se causen a partir del momento de la promulgación de la presente Ley, son de cargo de la Nación y serán pagadas por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio; pero las entidades territoriales, la Caja Nacional de Previsión Social, el Fondo Nacional de Ahorro o las entidades que hicieren sus veces, pagarán al Fondo las sumas que resulten adeudar hasta la fecha de promulgación de la presente Ley a dicho personal, por concepto de las prestaciones sociales no causadas o no exigibles. [22] Folio 13.