APELACIÓN FALLIDA POR FALTA DE CONGRUENCIA ENTRE EL RECURSO DE APELACIÓN Y LA SENTENCIA – Configuración [C]uando los argumentos expuestos en el recurso de apelación no se dirigen contra el fondo de la decisión recurrida, al no existir correspondencia con los presupuestos del asunto que se resuelve, se presenta la apelación fallida, lo que trae como consecuencia que permanezca incólume lo resuelto en primera instancia.Lo anterior materializa el debido proceso, teniendo en cuenta que la decisión que debe adoptar el ad quem necesariamente debe guardar congruencia con lo resuelto por el juez de primera instancia, razón por la cual los argumentos que se presenten en el recurso de apelación son los que eventualmente darán lugar a que la providencia sea confirmada, revocada o modificada, según el caso.(…) [L] la competencia del superior se supedita o limita al estudio de aquellos argumentos que fueron expuestos por el apelante, de ahí que, si esos planteamientos no hacen referencia al tema de fondo que decidió el a quo, no puede en segunda instancia efectuarse pronunciamiento alguno, lo que trae como consecuencia que la apelación sea fallida.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre la figura de la apelación fallida desarrollada jurisprudencialmente, ver: C. de E, Sección Segunda, Subsección B, sentencia de 17 de octubre de 2017, Rad. 19001-23-33-000-2013- 00214-01 (1392-2016). FUENTE FORMAL: LEY 1564 DE 2012 - ARTÍCULO 328 RÉGIMEN PENSIONAL DE LOS DOCENTES AFILIADOS AL FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO / INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN EN EL RÉGIMEN PENSIONAL DE LOS DOCENTES AFILIADOS AL FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO – Reglas Los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, quienes, en virtud de la Ley 91 de 1989, gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985 y los factores que se deben tener en cuenta en el ingreso base de liquidación, son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 1 de la Ley 62 de 1985.

(…) A los docentes vinculados a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, aplica el régimen pensional de prima media regulado en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en dicho régimen, con excepción de la edad que será de 57 años para hombres y mujeres.

Para este personal, el ingreso base de liquidación se rige por lo previsto en la Ley 100 de 1993, con los factores señalados por el Decreto 1158 de 1994, sobre los que se efectuaron las respectivas cotizaciones. (…) [L]a aplicación de uno u otro régimen está condicionada a la fecha de vinculación al servicio educativo oficial que acredite cada docente.

(…) [E]l demandante acreditó 20 años de servicio oficial docente, por lo que el régimen pensional aplicable era el regulado para los docentes oficiales, aspecto que no fue objetado por ninguna de las partes. De igual forma, existe claridad en que el libelista se vinculó al servicio docente con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, motivo por el cual su derecho pensional se rige por las Leyes 33 y 62 de 1985 y, en consecuencia, se debe dar la razón al demandante en su apelación en cuanto tiene derecho a que el periodo de liquidación sea con el 75% del promedio de los salarios cotizados en el año anterior a la causación del derecho pensional.

NOTA DE RELATORÍA: En cuanto a las reglas relativas al ingreso base de liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes del servicio público oficial afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, ver: C. de E, sentencia de unificación el 25 de abril de 2019, sentencia de unificación de 25 de abril de 2019, Rad. 68001-23-33-000-2015-00569-01(0935-17).

FUENTE FORMAL: ACTO LEGISLATIVO 01 DE 2005 / LEY 812 DE 2003 / LEY 91 DE 1989 / LEY 33 DE 1985 / LEY 62 DE 1985 / LEY 100 DE 1993 – ARTÍCULO / 797 DE 2003 / DECRETO 1158 DE 1994 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A Consejero ponente: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ Bogotá, D. C., veintiuno (21) de enero de dos mil veintiuno (2021).

Radicación número: 66001-23-33-000-2013-00160-01(1501-14) Actor: JOSÉ MARÍA HINCAPIÉ ZAPATA Demandado: MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL, FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Referencia: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Tema: Reconocimiento de pensión de jubilación docente. Forma de liquidar la pensión según lo dispuesto en sentencia de unificación del 25 de abril de 2019.

Apelación fallida. SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA Ley 1437 de 2011 O-001-2021 ASUNTO Decide la Subsección los recursos de apelación presentados por las partes demandante y demandada contra la sentencia proferida el 21 de noviembre de 2013 por el Tribunal Administrativo de Risaralda que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES El señor José María Hincapié Zapata en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho que consagra el artículo 138 de la Ley 1437 del 2011[1], formuló en síntesis las siguientes: Pretensiones[2] 1. Declarar la nulidad de la Resolución 323 del 1.° de septiembre de 2011, por medio de la cual la demandada negó el derecho a la pensión en favor del señor Hincapié Zapata. 2.

A título de restablecimiento del derecho, ordenar a la Nación, Ministerio de Educación, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio: i) reconocer y pagar la pensión de jubilación en favor del demandante desde la fecha de consolidación del estatus pensional con la inclusión de todos los factores salariales devengados en el año anterior; ii) ordenar el pago de las mesadas atrasadas causadas y no pagadas; iii) ordenar al demandado incluir en nómina al libelista con los reajustes anuales correspondientes; iv) dar cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 192 y 195 del CPACA; v) condenar en costas a la entidad demandada.

Fundamentos fácticos relevantes[3] 1. El señor José María Hincapié Zapata laboró como docente nacionalizado al servicio del departamento del Quindío, entre el 17 de febrero de 1988 y el 30 de noviembre de 1993. 2. Posteriormente se vinculó como docente nacional en el departamento de Risaralda entre el 11 de febrero de 1994 y el 30 de marzo de 2010. 3.

Adquirió el derecho pensional el 13 de mayo de 2010, cuando acreditó más de 20 años al servicio docente oficial. 4. Solicitó ante la demandada el reconocimiento y pago de la prestación de jubilación, la cual fue negada mediante la Resolución 323 del 1.° de septiembre de 2011, por cuanto ya se encontraba pensionado por el ISS según Resolución 4632 del 24 de agosto de 2004. 5.

El demandante acreditó los requisitos necesarios para pensionarse por cuanto no existe impedimento legal para percibir ambas pensiones. DECISIONES RELEVANTES EN LA AUDIENCIA INICIAL La fijación del litigio es la piedra basal del juicio por audiencias de modo que la relación entre ella y la sentencia es la de «tuerca y tornillo»[4], porque es guía y ajuste de esta última.

De esta manera se preserva la congruencia que garantiza el debido proceso, razón por la cual el juez al proferir la sentencia debe resolver el litigio en forma concordante con los hechos, las pretensiones y las excepciones; puntos que fueron condensados y validados por las partes al precisar el «acuerdo sobre el desacuerdo» en la audiencia inicial.

De allí que los problemas jurídicos adecuadamente formulados y aceptados por las partes se convierten en una eficiente guía para el decreto de las pruebas, las alegaciones, la sentencia y sustentación de los recursos pertinentes. Por lo dicho, la audiencia inicial es el punto de partida más legítimo y preciso para fundamentar adecuadamente la sentencia. Fecha de la audiencia inicial: 18 de septiembre de 2013.

Resumen de las principales decisiones Excepciones previas (art. 180-6 CPACA) En el acta se consignó lo siguiente al momento de decidir las excepciones: «[…] El apoderado judicial de la Nación […] planteó como excepciones previas las de Falta de legitimidad por pasiva, prescripción y caducidad, frente a cada una de ellas el suscrito señala lo siguiente: Falta de legitimación en la causa por pasiva: […] Si bien los actos administrativos demandados fueron proferidos por la Secretaría de Educación del Departamento de Risaralda, esa actuación administrativa no constituye la exteriorización o manifestación de la voluntad de la entidad territorial de la que esa dependencia hace parte esa secretaría, sino que fueron expedidos en atención a la facultad otorgada por el artículo 3° numeral 4° del Decreto 2831 de 2005 […] Es así como el reglamento establece que corresponde a las secretarías de educación de las entidades territoriales, proyectar y suscribir los actos administrativos de reconocimiento de las prestaciones económicas a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, de tal manera que es en nombre de ese Fondo en que se hace la suscripción de dichos actos administrativos, circunstancia que se traduce en que es precisamente esa cuenta especial de la Nación la llamada a responder por los actos administrativos que expiden en ejercicio de esa función administrativa y en ese orden de ideas la excepción propuesta no está llamada a prosperar.

Frente a la excepción de prescripción que la entidad demandada alega respecto de algunas mesadas […] el Despacho declara no probado dicho medio de oposición, toda vez que entre la fecha de retiro del servicio del señor Hincapié Zapata – a partir del 30 de marzo de 2010 – y la fecha de la reclamación administrativa presentada ante la Secretaría de Educación Departamental de Risaralda – 10 de mayo de 2010 – no transcurrieron más de tres (3) años (artículo 41 del Decreto 3135 de 1968), razón por la cual no ha operado el mencionado medio extintivo.

Caducidad: […] Al respecto se precisa que la excepción así propuesta no goza de vocación de prosperidad, por cuanto de conformidad con lo prescrito por el artículo 164, numeral 1°, literal c) del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, la acción que se dirija contra actos que reconozcan o nieguen total o parcialmente prestaciones periódicas, podrán demandarse en cualquier tiempo, de manera que al circunscribirse el asunto materia de litigio a la impugnación del acto administrativo mediante el cual se negó el reconocimiento y pago de una [pensión] al demandante, no se encuentra sometido a la sanción reclamada […] Por lo tanto, se declara no probada la excepción […]» (negrita del texto original) Se notificó la decisión en estrados y las partes no interpusieron recursos.

Fijación del litigio (art. 180-7 CPACA) El litigio se fijó en los siguientes términos: «[…] el suscrito Magistrado […] determina que el objeto del litigio se concreta entonces al estudio de legalidad de los actos demandados […] debiéndose analizar entonces si el señor José María Hincapié Zapata cumple con los requisitos establecidos en la ley para acceder a la pensión de jubilación incluyendo la totalidad de los factores salariales devengados en el año anterior a la consolidación del derecho. […]» Se notificó la decisión en estrados y no se presentaron recursos.

SENTENCIA APELADA[5] El a quo profirió sentencia escrita el 21 de noviembre de 2013, en la cual accedió parcialmente a las pretensiones, con fundamento en las siguientes consideraciones: En primer lugar, indicó que la controversia se centra en el hecho de que el demandante no tiene derecho a la pensión de jubilación, por ser presuntamente incompatible con la pensión de vejez por él devengada y reconocida por el ISS.

Para el efecto, citó el artículo 128 Superior y el artículo 19 de la Ley 4 de 1992, normas a partir de las cuales concluyó que no es posible acceder a dos asignaciones provenientes de servicios prestados al sector público, sin distinción a la denominación que se adopte para el pago de la contraprestación del servicio. Asimismo, advirtió que el acto administrativo demandado negó el reconocimiento de la pensión de jubilación en virtud de que el demandante percibe una pensión de vejez, reconocida por el ISS a través de la Resolución 004632 de agosto de 2004, y concedida en virtud de los servicios prestados por el libelista a la sociedad Nestlé de Colombia.

De lo anterior consideró que está claramente probado que, si bien la prestación reclamada y la ya reconocida cubren la misma contingencia, ambas están cobijadas por diferentes regímenes, la primera con base en el régimen docente oficial regulado por la Ley 91 de 1989, y la otra basada en aportes eminentemente privados y que tienen su génesis en tiempos diferentes, por lo que concluyó que no existe unidad de prestación y, por lo tanto, ambas pensiones son compatibles.

En segundo lugar, una vez resuelta la compatibilidad de las prestaciones, sostuvo frente al reconocimiento de la pensión de jubilación que el libelista acreditó los requisitos de edad y tiempo de servicios porque a la fecha de reclamación tenía 66 años de edad y más de 20 años de servicio en la docencia oficial. En tercer lugar, con sustento en las sentencias del Consejo de Estado del 4 de agosto de 2010 y C-258 de 2013 de la Corte Constitucional, concluyó que el demandante tiene derecho al reconocimiento de la pensión de jubilación docente equivalente al 75% del salario promedio devengado «[…] en el tiempo que le hacía falta para adquirir el estatus de pensionado, esto es, entre el 13 de mayo de 2000 y el 13 de mayo de 2010 incluyendo todos los factores salariales devengados durante ese mismo lapso […]».

Conforme a lo anterior, el tribunal profirió sentencia para lo cual: i) declaró la nulidad del acto administrativo demandado; ii) ordenó reconocer y pagar la pensión de jubilación al demandante; iii) condenó a la demandada a realizar los ajustes de valor sobre las sumas resultantes a favor del demandante según el IPC certificado por el DANE; iv) ordenó dar cumplimiento a la demanda en los términos del artículo 192 del CPACA, y; v) condenó en costas a la entidad demandada.

RECURSOS DE APELACIÓN La parte demandante[6] formuló recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia al considerar que el tribunal erró en la forma en como ordenó liquidar la pensión de jubilación al tomar el promedio de los 10 últimos años a la consolidación del estatus pensional, cuando la Ley 91 de 1989 reguló que debía ser con el promedio del último año. La Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones sociales del Magisterio[7] apeló la providencia para lo cual sostuvo que según las normas que regulan el derecho a la pensión de jubilación para los docentes, esta solo se causa cuando se han cumplido todos los requisitos para su exigibilidad.

Asimismo, indicó que la pensión de jubilación post mortem solo se reconoce para aquellos beneficiarios de un docente fallecido que hubiese completado los 20 años de servicio continuos o discontinuos sin tener en cuenta el requisito de edad, o en caso de haber cumplido al menos 18 años de servicio, esta se reconoce por un término de 5 años.

Agregó que no es procedente el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes al docente por tener la calidad de nacionalizado, porque dicha prestación no está contemplada dentro de las prestaciones que se reconocen a los educadores afiliados al Fomag en vigencia de la Ley 91 de 1989 y el Decreto 196 de 1995. De igual forma, indicó que los docentes están exceptuados del régimen general de seguridad social regulado en la Ley 100 de 1993.

De acuerdo con los anteriores argumentos, consideró que las pretensiones de la demanda deben ser desestimadas. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN Las partes y el Ministerio Público no se pronunciaron según constancia secretarial a folio 150. CONSIDERACIONES Competencia De conformidad con el artículo 150 del CPACA, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto.

De igual forma, según el artículo 328 del Código General del Proceso, el juez de segunda instancia debe pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos en el recurso de alzada. Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado toda la sentencia o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones. Problemas jurídicos En ese orden, los problemas jurídicos a resolver en esta instancia se resumen en las siguientes preguntas: 1.

¿La Nación, Ministerio de Educación, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio presentó argumentos concretos de reproche frente a la decisión adoptada por el Tribunal Administrativo de Risaralda que reconoció la pensión de jubilación del demandante? 2. ¿El señor José María Hincapié Zapata tiene derecho al reconocimiento de su pensión de jubilación docente conforme lo devengado en el último año de servicio? Primer problema jurídico ¿La Nación, Ministerio de Educación, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio presentó argumentos concretos de reproche frente a la decisión adoptada por el Tribunal Administrativo de Risaralda que reconoció la pensión de jubilación del demandante? Al respecto, la Sala sostendrá la siguiente tesis: la entidad demandada no presentó argumentos de reparo concretos frente a la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Risaralda, quien accedió al reconocimiento de la pensión del señor José María Hincapié Zapata, de conformidad con lo previsto en la Ley 91 de 1989, razón por la cual se debe declarar la apelación fallida, como se explica a continuación: Sobre la apelación fallida.

Si bien esta figura no se encuentra regulada en ninguna norma procesal, sí se ha utilizado jurisprudencialmente cuando los argumentos de reparo que presenta el apelante con respecto a la decisión recurrida no guardan congruencia con lo esbozado por el juez, es decir, las razones que se exponen como reproche frente a la providencia proferida no tienen relación con el tema debatido.

Frente al punto, por parte de esta sección[8] se ha explicado lo siguiente: «[…] Se debe precisar, a la altura de lo enunciado, que al no respetar el principio de congruencia el recurso de apelación presentado por el apoderado del Ministerio de Educación frente a la sentencia de primera instancia, la apelación es fallida y por consiguiente se tiene por no presentado.

Lo anterior por cuanto el recurso de apelación demarca la competencia del juez de segunda instancia y, por lo mismo, cuando los fundamentos de la apelación son extraños al debate del sub judice por no corresponder a los mismos hechos analizados por el a quo, se entiende como una apelación fallida, según lo ha sostenido el Consejo de Estado[9], así: «[…] En conclusión, se observa que los argumentos esgrimidos por el recurrente como sustentación del recurso, en verdad, no están dirigidos contra el fondo de la sentencia apelada, por no corresponder al caso que se juzga, lo cual impide en el fondo desatar la apelación, es decir, ésta resulta fallida porque es imposible confrontar la sentencia con una apelación de la misma que no lo es.

Así, realmente no existe apelación de la sentencia. Y esta situación impide conocer de fondo el caso por la vía de la apelación. […]». (Negrita y cursiva en el texto original). Tal como se expuso en la providencia citada, cuando los argumentos expuestos en el recurso de apelación no se dirigen contra el fondo de la decisión recurrida, al no existir correspondencia con los presupuestos del asunto que se resuelve, se presenta la apelación fallida, lo que trae como consecuencia que permanezca incólume lo resuelto en primera instancia. Lo anterior materializa el debido proceso, teniendo en cuenta que la decisión que debe adoptar el ad quem necesariamente debe guardar congruencia con lo resuelto por el juez de primera instancia, razón por la cual los argumentos que se presenten en el recurso de apelación son los que eventualmente darán lugar a que la providencia sea confirmada, revocada o modificada, según el caso.

También resulta importante hacer referencia al artículo 328 del CGP el cual consagra la competencia del superior en los siguientes términos: «Artículo 328. Competencia del superior. El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley.

Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado toda la sentencia o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones. En la apelación de autos, el superior sólo tendrá competencia para tramitar y decidir el recurso, condenar en costas y ordenar copias. El juez no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único, salvo que en razón de la modificación fuera indispensable reformar puntos íntimamente relacionados con ella.

En el trámite de la apelación no se podrán promover incidentes, salvo el de recusación. Las nulidades procesales deberán alegarse durante la audiencia.» (Subraya fuera de texto) Visto lo anterior, debe concluirse que la competencia del superior se supedita o limita al estudio de aquellos argumentos que fueron expuestos por el apelante, de ahí que, si esos planteamientos no hacen referencia al tema de fondo que decidió el a quo, no puede en segunda instancia efectuarse pronunciamiento alguno, lo que trae como consecuencia que la apelación sea fallida.

En el sub examine se advierte que en la sentencia del 21 de noviembre de 2013, el Tribunal Administrativo de Risaralda accedió parcialmente a la pretensión del demandante tendiente al reconocimiento de su pensión de jubilación al haber acreditado más de 20 años de servicio como docente oficial. No obstante, la demandada en su recurso de apelación manifestó su inconformidad con el fallo de primera instancia al considerar que «[…] las pretensiones de la demanda deben ser desestimadas pues es claro que no se cumplen con los presupuestos requeridos para el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes a favor de su compañera y ante tal situación la demandada está legalmente imposibilitada para reconocer la prestación. Se reitera que el régimen general de pensiones invocadas por la demandante no son aplicables al caso concreto, pues debe tenerse en cuenta que la docente fallecida pertenece a un régimen de excepción […]».

De acuerdo con la parte transcrita del recurso, la Sala infiere que lo pretendido por la demandada es que se revoque la sentencia de primera instancia porque la parte demandante solicita el reconocimiento de una pensión de sobrevivientes, cuando la pretensión del libelista es el reconocimiento de una pensión de jubilación por haber acreditado más de 20 años de servicio en la docencia oficial y 55 años de edad, supuestos probados fehacientemente a través de las certificaciones obrantes a folios 9, 11 y 13 del expediente, emitidas por las secretarías de educación de los departamentos de Quindío y Risaralda, y por la copia de la cédula de ciudadanía del libelista visible a folio 30 idem.

En consecuencia, es notoria la incongruencia de las razones expuestas por la Nación, Ministerio de Educación Nacional, por lo que la subsección estima que se trata de una apelación fallida, motivo por el cual la Sala considera que no puede pronunciarse sobre la alzada de la entidad demandada porque los argumentos expuestos carecen de congruencia con el marco de la resolución judicial.

Ello porque resulta evidente que la inconformidad planteada por la demandada no se contrapone a la sentencia emitida por el Tribunal Administrativo de Risaralda, quien accedió a la pretensión de reconocimiento de una pensión de jubilación a un docente oficial y no a una pensión de sobrevivientes. En conclusión: La Nación, Ministerio de Educación sustentó su recurso de apelación en contra de la sentencia de primera instancia con fundamento en premisas jurídicas diferentes a las conclusiones a las que llegó el Tribunal Administrativo de Risaralda, por lo que se declarará fallida la apelación interpuesta por esta.

Segundo problema jurídico ¿El señor José María Hincapié Zapata tiene derecho al reconocimiento de su pensión de jubilación docente conforme lo devengado en el último año de servicio? Al respecto, la Sala sostendrá la siguiente tesis: El demandante tiene derecho a que la entidad demandada le reconozca el derecho a una pensión vitalicia de jubilación, con el 75% del promedio del último año anterior a la adquisición del estatus pensional, como se explica a continuación: Postura unificada en la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo frente al régimen pensional de docentes oficiales La Sección Segunda del Consejo de Estado profirió sentencia de unificación el 25 de abril de 2019[10] en la que fijó las reglas relativas al ingreso base de liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes del servicio público oficial afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, siempre que no se haya configurado el fenómeno de la cosa juzgada.

En efecto, la Corporación precisó que, de acuerdo con el parágrafo transitorio 1 del Acto Legislativo 01 de 2005, existen dos regímenes prestacionales que regulan el derecho a la pensión de jubilación para los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial, cuya aplicación está condicionada a la fecha de ingreso al servicio educativo oficial, así: Los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, quienes, en virtud de la Ley 91 de 1989, gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985 y los factores que se deben tener en cuenta en el ingreso base de liquidación, son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 1 de la Ley 62 de 1985.

Al respecto, la mencionada providencia fijó la siguiente regla: «[…] En la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, que gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, los factores que se deben tener en cuenta son solo los factores sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, y por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los enlistados en el mencionado artículo. […]» (Negrita del texto original) Así, el derecho a la pensión de jubilación de los docentes vinculados a partir del 1.º de enero de 1981, nacionales y nacionalizados, y de los nombrados a partir del 1.º de enero de 1990, de acuerdo con las Leyes 91 de 1989 y 33 de 1985, se rige por las siguientes reglas: • Edad: 55 años para hombres y mujeres • Tiempo de servicios: 20 años • Tasa de remplazo: 75%. • Ingreso Base de Liquidación: Que comprende i) el período del último año de servicio docente y ii) los factores que hayan servido de base para calcular los aportes previstos en la Ley 62 de 1985, que son: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio.

A los docentes vinculados a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, aplica el régimen pensional de prima media regulado en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en dicho régimen, con excepción de la edad que será de 57 años para hombres y mujeres.

Para este personal, el ingreso base de liquidación se rige por lo previsto en la Ley 100 de 1993, con los factores señalados por el Decreto 1158 de 1994, sobre los que se efectuaron las respectivas cotizaciones. Sobre este grupo de docentes la sentencia de unificación fijó la siguiente regla: «[…] Los docentes vinculados a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, les aplica el régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en dicho régimen, con excepción de la edad que será de 57 años para hombres y mujeres.

Los factores que se deben incluir en el ingreso base de liquidación son los previstos en el Decreto 1158 de 1994 sobre los que se efectuaron las respectivas cotizaciones. […]» En ese orden, los parámetros que se deben atender para efectos del reconocimiento de la pensión de jubilación de los docentes oficiales vinculados con posterioridad a la Ley 812 de 2003, son los siguientes: • Edad: 57 años para hombres y mujeres • Semanas de cotización: Artículo 33 Ley 100 de 1993 modificado por artículo 9 de la Ley 797 de 2003 • Tasa de remplazo: 65%-85%[11] • Ingreso Base de Liquidación: Comprende i) El promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los 10 años anteriores al reconocimiento de la pensión y ii) los factores salariales contemplados en el Decreto 1158 de 1994: asignación básica mensual, gastos de representación, prima técnica, cuando sea factor de salario, primas de antigüedad, ascensional de capacitación cuando sean factor de salario, remuneración por trabajo dominical o festivo, bonificación por servicios prestados, remuneración por trabajo suplementario o de horas extras, o realizado en jornada nocturna.

Así, se colige que la aplicación de uno u otro régimen está condicionada a la fecha de vinculación al servicio educativo oficial que acredite cada docente. Por lo tanto, se procede a aplicar las reglas de unificación al presente caso: El señor José María Hincapié Zapata se vinculó como docente de la siguiente forma: Como docente nacionalizado en el departamento del Quindío según certificación expedida por la directora de administración educativa de la secretaría de educación, obrante a folio 9 del expediente: |Lugar de prestación del|Desde |Hasta | |servicio | | | |Catedrático externo del|17 de febrero de 1988 |30 de noviembre de 1988| |Centro Experimental | | | |Piloto de Armenia | | | |Catedrático externo en |3 de abril de 1989 |30 de noviembre de 1989| |el colegio San José de | | | |Calarcá | | | |Catedrático externo del|8 de febrero de 1991 |30 de noviembre de 1991| |colegio Sagrado Corazón| | | |de Jesús de Filandia | | | |Catedrático externo en |28 de febrero de 1992 |30 de noviembre de 1992| |el Liceo Andino de la | | | |Santísima Trinidad de | | | |Filandia | | | |Catedrático externo en |9 de febrero de 1993 |30 de noviembre de 1993| |el Liceo Andino de la | | | |Santísima Trinidad de | | | |Filandia | | | Como docente nacional en el departamento de Risaralda según certificación de historia laboral, visible a folio 13: |Lugar de prestación del|Desde |Hasta | |servicio | | | |I.E. Laboure de Santa |3 de febrero de 1992 |30 de diciembre de 1992| |Rosa de Cabal | | | |I.E Laboure de Santa |11 de febrero de 1994 |8 de febrero de 1996 | |Rosa de Cabal | | | |I.E. Laboure de Santa |9 de febrero de 1996 |29 de marzo de 2010 | |Rosa de Cabal | | | En ese orden de ideas, para esta Subsección es evidente que el demandante acreditó 20 años de servicio oficial docente, por lo que el régimen pensional aplicable era el regulado para los docentes oficiales, aspecto que no fue objetado por ninguna de las partes.

De igual forma, existe claridad en que el libelista se vinculó al servicio docente con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, motivo por el cual su derecho pensional se rige por las Leyes 33 y 62 de 1985 y, en consecuencia, se debe dar la razón al demandante en su apelación en cuanto tiene derecho a que el periodo de liquidación sea con el 75% del promedio de los salarios cotizados en el año anterior a la causación del derecho pensional.

Por último, si bien las reglas de unificación contenidas en la sentencia del 25 de abril de 2019 prevén que los factores salariales a incluir son únicamente los regulados en la Ley 62 de 1985, lo cierto es que en el sub examine, al no haberse objetado la inclusión de factores adicionales según lo ordenado por el a quo, esta Corporación considera que se encuentra limitada para pronunciarse sobre este aspecto y en tal sentido se deberá confirmar la sentencia de primera instancia en ese sentido.

En conclusión: El señor José María Hincapié Zapata tiene derecho a que su pensión de jubilación docente sea liquidada con el 75% del promedio de lo cotizado en el año anterior a la adquisición de su estatus pensional. Decisión de segunda instancia Según se ha expuesto, se impone modificar la sentencia impugnada en aplicación de la sentencia de unificación SUJ-014-CE-S2-2019 del 25 de abril de 2019 en tanto la liquidación de la pensión debe hacerse con 75% del promedio de los salarios percibidos en el año anterior a la adquisición del estatus y no con lo percibido en los 10 años anteriores a dicho hito, como lo ordenó el a quo.

De la condena en costas Esta Subsección, en providencia del 7 de abril de 2016[12], sentó posición sobre la condena en costas en vigencia del CPACA, y señaló como conclusión lo siguiente: a) El legislador introdujo un cambio sustancial respecto de la condena en costas, al pasar de un criterio «subjetivo» –CCA- a uno «objetivo valorativo» –CPACA-. b) Se concluye que es «objetivo» porque en toda sentencia se «dispondrá» sobre costas, es decir, se decidirá, bien sea para condenar total o parcialmente, o bien para abstenerse, según las precisas reglas del CGP. c) Sin embargo, se le califica de «valorativo» porque se requiere que en el expediente el juez revise si las mismas se causaron y en la medida de su comprobación. Tal y como lo ordena el CGP, esto es, con el pago de gastos ordinarios del proceso y con la actividad del abogado efectivamente realizada dentro del proceso.

Se recalca, en esa valoración no se incluye la mala fe o temeridad de las partes. La cuantía de la condena en agencias en derecho, en materia laboral, se fijará atendiendo la posición de los sujetos procesales, pues varía según sea la parte vencida el empleador, el trabajador o el jubilado, estos últimos más vulnerables y generalmente de escasos recursos, así como la complejidad e intensidad de la participación procesal (Acuerdo núm. 1887 de 2003 Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura). d) Las estipulaciones de las partes en materia de costas se tendrán por no escritas, por lo que el juez en su liquidación no estará atado a lo así pactado por éstas. e) La liquidación de las costas (incluidas las agencias en derecho), la hará el despacho de primera o única instancia, tal y como lo indica el CGP[13], previa elaboración del secretario y aprobación del respectivo funcionario judicial. f) Procede condena en costas tanto en primera como en segunda instancia. De conformidad con lo señalado, en el presente caso la Sala se abstendrá de condenar en costas de segunda instancia a la parte demandada, pues no se evidencia actividad de la contraparte ante esta Corporación que permita concluir su causación objetiva.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA Primero: Modificar el numeral dos de la sentencia proferida el 21 de noviembre de 2013 proferida por el Tribunal Administrativo de Risaralda en el proceso que, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, promovió el señor José María Hincapié Zapata, identificado con cédula de ciudadanía 4.573.252 de Santa Rosa de Cabal, contra el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, el cual quedará así: «2.

En consecuencia de lo anterior, y a título de restablecimiento del derecho, se ordena a la Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio reconocer y pagar la pensión de jubilación al señor José María Hincapié Zapata, calculada con base en el 75% del promedio de lo devengado entre el 13 de mayo de 2009 y el 13 de mayo de 2010, con los correspondientes incrementos anuales de ley y la respectiva actualización de las sumas adeudadas, de conformidad con lo elucubrado en la motiva de esta providencia» Segundo: Confirmar en todo lo demás la sentencia impugnada.

Tercero: Abstenerse de condenar en costas de segunda instancia, por lo brevemente expuesto. Cuarto: Ejecutoriada esta providencia devolver el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones correspondientes en el programa SAMAI.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Subsección en la sesión de la fecha. Firmado electrónicamente WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ Firmado electrónicamente RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA. ----------------------- [1] «Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo», en adelante CPACA. [2] Folios 32 a 33. [3] Folio 33. [4] Ver: Hernández Gómez William.

Módulo Audiencia inicial y audiencia de pruebas. EJRLB. (2015).  [5] Folios 90 a 97. [6] Folios 101 a 103. [7] Folios 104 a 105. [8] Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 17 de octubre de 2017, radicado: 19001-23-33-000-2013-00214-01 (1392-2016). [9] Consejo de Estado, sentencia del 25 de mayo de 2006, radicado 15001-23- 31-000-2000-02086-01, número interno 2273-2005. [10] Consejo de Estado, Sección Segunda.

Radicación 68001-23-33-000-2015- 00569-01(0935-17) SUJ-014-CE-S2-19. Demandante: Abadía Reynel Toloza. [11] Los porcentajes varían de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 34 de la Ley 100 de 1993. [12] Al respecto ver sentencias de 7 de abril de 2016, Expedientes: 4492- 2013, Demandante: María del Rosario Mendoza Parra y 1291-2014, Demandante: José Francisco Guerrero Bardi. [13] «Artículo 366.

Liquidación. Las costas y agencias en derecho serán liquidadas de manera concentrada en el juzgado que haya conocido del proceso en primera o única instancia, inmediatamente quede ejecutoriada la providencia que le ponga fin al proceso o notificado el auto de obedecimiento a lo dispuesto por el superior, con sujeción a las siguientes reglas: […]»