25000-23-42-000-2016-02731-01 — Consejo de Estado

PENSIÓN DE JUBILACIÓN Y PENSIÓN DE INVALIDEZ DE DOCENTE – Incompatibilidad [U]na consecuencia lógica del cumplimiento de requisitos normativos como la edad y el tiempo de servicio a entidades del Estado (los cuales acreditó la demandante), es que al administrado bajo ese supuesto se le reconozca una pensión de jubilación, tal como aconteció en el caso de la señora Romero Rojas; sin embargo, toda vez que el objeto de la controversia suscita respecto a la compatibilidad de las pensiones de jubilación y de invalidez, la Sala observa que a la entidad demandada le era imposible proceder igualmente al reconocimiento de la pensión de invalidez solicitada por la docente oficial, por cuanto las pensiones pretendidas en el presente asunto provienen de una misma causa, esto es, de los aportes a pensiones efectuados por aquella al FNPSM y tienen la misma finalidad, es decir, cubrir la pérdida de capacidad de trabajo.

C.P Sandra Lisset Ibarra Vélez. Respecto a la diferencia entre los supuestos fácticos y jurídicos de la pensión de vejez y de invalidez, ver: Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, sentencia de 18 de febrero de 2016, rad. 2415-2013. FUENTE FORMAL: LEY 91 DE 1989 - ARTÍCULO 14 / LEY 91 DE 1989 - ARTÍCULO 15 / LEY 60 DE 1993 - ARTÍCULO 6 / DECRETO 3135 DE 1968 – ARTÍCULO 31 / DECRETO 3135 DE 1968 – ARTÍCULO 88 / DECRETO 1848 DE 1969 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A Consejero ponente: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ Bogotá, D. C., once (11) de febrero de dos mil veintiuno (2021).

Radicación número: 25000-23-42-000-2016-02731-01(0025-19) Actor: MARGARITA ROSA ROMERO ROJAS Demandado: MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL, FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Referencia: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Tema: Incompatibilidad pensión invalidez y jubilación. Docente oficial. SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA Ley 1437 de 2011 Sentencia O-20-2021 ASUNTO Decide la Subsección el recurso de apelación formulado por la parte demandante contra la sentencia proferida el 20 de junio de 2018 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C, que denegó las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES La señora Margarita Rosa Romero Rojas en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho que consagra el artículo 138 de la Ley 1437 del 2011[1] formuló en síntesis las siguientes: Pretensiones[2] 1. Declarar la nulidad de la Resolución 6498 del 3 de octubre de 2014 por medio de la cual el FNPSM negó el reconocimiento y pago de una pensión de invalidez en favor de la demandante. 2.

A título de restablecimiento del derecho, ordenar a la entidad demandada efectuar el reconocimiento y pago de la prestación deprecada, con efectividad a partir del 25 de mayo de 2014; liquidada en un porcentaje equivalente al 75% del último salario devengado por la libelista, con inclusión de todos los factores salariales percibidos por aquella, o, en su defecto, a partir de la fecha en la cual se demuestre la suspensión del subsidio monetario por la pérdida de capacidad para laborar. 3.

Indexar la primera mesada pensional de conformidad con los artículos 48, 53 y 230 de la Constitución Política, y el artículo 21 de la Ley 100 de 1993; así como el reconocimiento y pago de la mesada adicional del mes de junio. 4. Ordenar el reconocimiento y pago de los reajustes pensionales en un porcentaje equivalente a las reformas del salario mínimo legal cuando este parámetro resulte superior a la variación porcentual del IPC certificado por el DANE para el respectivo año. 5.

Condenar al pago de intereses moratorios en una tasa equivalente al DTF a partir de la ejecutoria de la sentencia, y aquellos que surjan conforme lo previsto por el artículo 141 de la Ley 100 de 1993. Fundamentos fácticos relevantes[3] 1. La señora Margarita Rosa Romero Rojas nació el 23 de noviembre de 1951 y estuvo vinculada como docente estatal con la Secretaría de Educación del Distrito de Bogotá, a partir del 3 de marzo de 1970. 2.

A través de Resolución 001106 del 13 de marzo de 2002 le fue reconocida una pensión de jubilación a la demandante, en ocasión al cumplimiento de 20 años de servicios como docente nacionalizado y 50 años de edad; con efectividad a partir del 24 de noviembre de 2001. 3. Según concepto médico laboral que data del 21 de abril de 2014 expedido por Medicosalud, a la libelista se le determinó una pérdida de la capacidad laboral del 85%, fecha a partir de la cual se estableció la estructuración de la invalidez. 4.

La señora Romero Rojas fue retirada definitivamente del servicio oficial docente por invalidez, el 25 de mayo de 2014, de conformidad con la Resolución 8002 del 16 de mayo de la misma anualidad. 5. El 10 de julio de 2014, la demandante radicó ante el FNPSM petición de reconocimiento y pago de la pensión de invalidez. En consecuencia, el mentado ente territorial profirió la Resolución 6498 del 3 de octubre de 2014 en la cual negó dicha solicitud, al considerar que existía incompatibilidad entre la pensión percibida (jubilación) y la pretendida (invalidez).

DECISIONES RELEVANTES EN LA AUDIENCIA INICIAL La fijación del litigio es la piedra basal del juicio por audiencias de allí que la relación entre ella y la sentencia es la de «tuerca y tornillo»[4], porque es guía y ajuste de esta última. De esta manera se preserva la congruencia que garantiza el debido proceso, razón por la cual el juez al proferir la sentencia debe resolver el litigio en forma concordante con los hechos, las pretensiones, las excepciones; puntos que fueron condensados y validados por las partes al precisar el «acuerdo sobre el desacuerdo» en la audiencia inicial.

De allí que los problemas jurídicos adecuadamente formulados y aceptados por las partes se convierten en una eficiente guía para el decreto de las pruebas, las alegaciones, la sentencia y sustentación de los recursos pertinentes. Por lo dicho, la audiencia inicial es el punto de partida más legítimo y preciso para fundamentar adecuadamente la sentencia. Fecha de la audiencia inicial: 22 de febrero de 2018 Resumen de las principales decisiones Excepciones previas (art. 180-6 CPACA) En el acta se consignó lo siguiente al momento de decidir las excepciones: «[…] El Magistrado Ponente precisó que pese a que la Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio fue notificada en debida forma del auto admisorio de la demanda, dicha entidad no hizo uso de la facultad de dar respuesta al escrito de demanda.

Teniendo en cuenta lo anterior y adicionalmente que el Despacho no encontró probado de oficio medio exceptivo alguno, se dispuso continuar con la siguiente etapa procesal. […]». (Negritas del texto) (Folio 138 y en cd obrante a folio 135, C4). Se notificó la decisión en estrados y no se presentaron recursos. Fijación del litigio (art. 180-7 CPACA) El litigio se fijó en los siguientes términos: «[…] Se trata de establecer la legalidad de la Resolución 6498 del 3 de octubre de 2014, en orden a determinar si la señora Margarita Rosa Romero Rojas, en calidad de docente oficial, tiene derecho a que se le reconozca y pague pensión de invalidez y simultánea con la pensión ordinaria de jubilación que en la actualidad devenga. […]».

(Cursiva del texto) (Folios 138 a 139 y en cd obrante a folio 135, C4). Se notificó la decisión en estrados y no se presentaron recursos. SENTENCIA APELADA[5] El a quo profirió sentencia escrita el 20 de junio de 2018, en la cual denegó las pretensiones de la demanda con fundamento en las siguientes consideraciones: En primer lugar, afirmó que de conformidad con los artículos 31 del Decreto 3135 de 1968 y 88 del Decreto 1848 de 1969, las pensiones de jubilación e invalidez son incompatibles entre sí; disposiciones aplicables en el sub examine, dado que la demandante se había vinculado antes de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, según la posición del Consejo de Estado[6].

En segundo lugar, advirtió que la pensión de jubilación que actualmente percibe la demandante fue reconocida por la entidad demandada mediante Resolución 1106 del 13 de marzo de 2002 en la que se precisó que el pago de la misma estaría a cargo de la Fiduprevisora S.A. Así las cosas, arguyó que tanto la pensión de jubilación como la de invalidez, al tener como fuente de recursos el erario y, que adicionalmente tendrían un mismo vínculo constitutivo, es decir, el tiempo cotizado como docente oficial, son incompatibles pues ambas son de naturaleza pública.

Lo anterior, sostuvo, va en concordancia con la prohibición prevista en el artículo 128 de la Constitución Política, dado que el pago de las dos prestaciones está a cargo de la misma entidad pública, aunado a que de dicha regla solo se exceptúan los emolumentos descritos en el artículo 19 de la Ley 4ª de 1992, dentro de los cuales no se encuentra la pensión de invalidez, luego no es posible extender su interpretación para aplicar como excepción la compatibilidad pensional que se pretende en la demanda.

Finalmente, arguyó que la sentencia de la Corte Suprema de Justicia que la aquí demandante pretende sea aplicada en la controversia que se suscita, no tiene el carácter de precedente como aquel lo afirma, pues según el artículo 270 del CPACA, solo se tendrán como sentencias de unificación jurisprudencial con carácter vinculante aquellas que profiera o haya proferido el Consejo de Estado como órgano de cierre de esta jurisdicción. Acorde con los anteriores razonamientos, el tribunal de primera instancia profirió sentencia en el sentido de negar las pretensiones de la demanda y se abstuvo de condenar en costas.

RECURSO DE APELACIÓN[7] La parte demandante apeló la decisión del Tribunal. Las razones en que se fundamenta su recurso son las siguientes: Manifestó que le asiste el derecho a percibir simultáneamente las pensiones de invalidez y jubilación, pues contrario sensu a la posición adoptada por el tribunal, aquellos beneficios pensionales no tienen la misma finalidad ni provienen de la misma fuente financiera.

Para ello, sostuvo que mientras la pensión de jubilación protege una contingencia derivada de la edad; la pensión de invalidez resguarda un riesgo derivado de las actividades laborales o de una afectación común que imposibilite la capacidad de trabajar. De igual forma, para apoyar su argumento, citó el artículo 132 de la Ley 100 de 1993, del cual, según su criterio, se puede inferir la diferencia en cuanto a la fuente financiera de las pensiones respecto de los riesgos referidos.

Asimismo, sostuvo que sobre la prohibición constitucional contenida en el artículo 128, la cual precisa la imposibilidad de recibir más de una asignación que provenga del tesoro público, la compatibilidad pensional que se depreca no implica la vulneración de dicho mandato, toda vez que el legislador fijó excepciones a la mencionada regla en cuanto la procedencia de que le sean reconocidas y pagadas a los docentes estatales, pensiones o cualquier otra clase de remuneración las cuales no serán excluyentes entre sí. Por último, expuso que el juzgador de primera instancia desconoció la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia[8], la cual resulta favorable a las pretensiones de la demanda, en cuanto este órgano fue claro al afirmar la procedencia de la compatibilidad de las pensiones de vejez e invalidez dado que cubre dos riesgos distintos a decir: el paso inexorable de los años y la pérdida de la capacidad laboral.

De esta forma, arguyó que las decisiones tomadas por aquella Corporación gozan de un carácter vinculante que debe ser tenido en cuenta en esta jurisdicción, pues se tratan de órganos diseñados para la unificación de la jurisprudencia. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN Las partes demandante y demandada, y el Ministerio Público guardaron silencio en esta etapa procesal según constancia secretarial visible a folio 203 del cuaderno 4.

CONSIDERACIONES Competencia De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto. De igual forma, según el artículo 328 del Código General del Proceso, el juez de segunda instancia debe pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos en el recurso de apelación. Problema jurídico Con fundamento en los anteriores argumentos, el problema jurídico que se debe resolver en esta instancia, se resume en la siguiente pregunta: ¿La señora Margarita Rosa Romero Rojas en calidad de docente oficial a quien le fue reconocida la pensión de jubilación, tiene derecho al reconocimiento y pago simultáneo de la pensión de invalidez? Al respecto, la Subsección sostendrá la siguiente tesis: la pensión de jubilación y la de invalidez no son compatibles, toda vez que se trata del reconocimiento de dos pensiones de carácter ordinario y, su finalidad es la misma, esto es, proporcionarle a la persona lo necesario para subsistir debido a la pérdida de capacidad de trabajo, como a continuación se argumenta.

Compatibilidad en el reconocimiento pensional de los docentes En relación con las pensiones de los docentes el ordinal 2.º literal a) del artículo 14 de la Ley 91 de 1989, indicó: «[…] Los docentes vinculados hasta el 31 de diciembre de 1980 que por mandato de las Leyes 114 de 1913, 116 de 1928, 37 de 1933 y demás normas que las hubieran desarrollado o modificado, tuviesen o llegaren a tener derecho a la pensión gracia, se les reconocerá siempre y cuando cumplan con la totalidad de los requisitos.

Esta pensión seguirá reconociéndose por la Caja Nacional de Previsión Social conforme al Decreto 081 de 1976 y será compatible con la pensión ordinaria de jubilación, aún en el evento de estar ésta a cargo total o parcial de la Nación. […]» Por su parte, el artículo 6 de la Ley 60 de 1993, señaló: «[…] ARTICULO 6o. Administración del personal. […] El régimen prestacional y aplicable a los actuales docentes nacionales o nacionalizados que se incorporen a las plantas departamentales o distritales sin solución de continuidad y las nuevas vinculaciones será el reconocido por la Ley 91 de 1989, y las prestaciones en ellas reconocidas serán compatibles con pensiones o cualquier otra clase de remuneraciones.

El personal docente de vinculación departamental, distrital y municipal será incorporado al Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio y se les respetará el régimen prestacional vigente de la respectiva entidad territorial. […]» Ahora bien, el parágrafo 2.º del artículo 279 de la Ley 100 de 1993, trae como excepciones a la aplicación del régimen de seguridad social, entre otros, a los afiliados del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio «[…] cuyas prestaciones a cargo serán compatibles con pensiones o cualquier clase de remuneración. […]» Finalmente, el artículo 128 de la Constitución Política señala: «[…] Nadie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo público ni recibir más de una asignación que provenga del tesoro público, o de empresas o de instituciones en la que tenga parte mayoritaria el Estado, salvo los casos expresamente determinados por la ley.

Entiéndese por tesoro público el de la Nación, el de las entidades territoriales y el de las descentralizadas. […]» Es decir, que los docentes pueden: i) adquirir el estatus pensional, ii) obtener el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación y, iii) a la vez seguir en ejercicio la actividad, toda vez que en el caso especialísimo de estos, no existe incompatibilidad entre la pensión ordinaria de jubilación y el salario, así como tampoco entre la pensión gracia, el salario y la pensión de jubilación. En suma, a los docentes no los cobija la prohibición de no recibir doble asignación del tesoro público por mandato de la ley, en el entendido de que el artículo 6 de la Ley 60 de 1993 dejó a salvo la compatibilidad entre la pensión de jubilación, la pensión gracia y el salario.

Dicho en otros términos, se mantiene la posibilidad de que los docentes a los cuales se les ha reconocido una pensión puedan disfrutar de dicha prestación y, seguir en su labor oficial hasta su retiro definitivo. Así las cosas, la compatibilidad de pensiones para los docentes es procedente para la pensión especial de gracia y una pensión ordinaria.

Régimen aplicable según la fecha de vinculación al servicio docente De conformidad con el artículo 81 de la Ley 812 de 2003[9], las personas vinculadas al servicio educativo, a partir de la entrada en vigencia de dicha norma, se encuentran amparadas por el régimen pensional de prima media contemplado en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003.

Ahora bien, los docentes vinculados con anterioridad a la mencionada ley, se les aplica la normativa anterior a esta, es decir, la Ley 91 de 1989. Criterio que fue ratificado por el parágrafo transitorio 1 del Acto Legislativo 001 de 2005, que señala: «[…] Parágrafo transitorio 1º. El régimen pensional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial es el establecido para el Magisterio en las disposiciones legales vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, y lo preceptuado en el artículo 81 de esta.

Los docentes que se hayan vinculado o se vinculen a partir de la vigencia de la citada ley, tendrán los derechos de prima media establecidos en las leyes del Sistema General de Pensiones, en los términos del artículo 81 de la Ley 812 de 2003. […]» De conformidad con lo antecedente, toda vez que en el presente asunto la demandante se encontraba vinculada al servicio docente con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, esto es, el 6 de marzo de 1970, conforme se desprende del formato único para la expedición de certificado de historia laboral, visible a folio 21 del cuaderno principal, se colige que en lo correspondiente al régimen pensional de la interesada, se rige por la Ley 91 de 1989.

Sin perjuicio de lo anterior, dado que la jurisprudencia de esta Corporación ha precisado[10] que el régimen de los docentes corresponde al mismo que se aplica a los empleados públicos del orden nacional, las prerrogativas que regulan las pensiones de invalidez y jubilación en el sub lite se encuentran señaladas por la Ley 33 de 1985 y los Decretos 3135 de 1968 y 1848 de 1969.

Lo anterior, en razón a que Ley 91 de 1989, en su artículo 15 previó lo siguiente: «[…] Artículo 15.- A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1 de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones: 1. Los docentes nacionalizados que figuren vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, para efectos de las prestaciones económicas y sociales, mantendrán el régimen prestacional que han venido gozando en cada entidad territorial de conformidad con las normas vigentes.

Los docentes nacionales y los que se vinculen a partir del 1 de enero de 1990, para efectos de las prestaciones económicas y sociales se regirán por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional, Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978, o que se expidan en el futuro, con las excepciones consagradas en esta Ley. […]».

Como se desprende de los referidos postulados, a los docentes nacionales vinculados a partir del 1.° de enero de 1990 se les reconocerá una pensión de jubilación bajo el régimen general del sector público. Para los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, el reconocimiento se efectuará de conformidad con el régimen prestacional del que han gozado en cada entidad territorial.

En conclusión: en el presente caso toda vez que la demandante ingresó al servicio como docente nacionalizado con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, esto es, el 6 de marzo de 1970, el régimen para el reconocimiento pensional se encuentra señalado en la Ley 33 de 1985 y en los Decretos 3135 de 1968 y 1848 de 1969, de conformidad con lo advertido en precedencia. Incompatibilidad entre la pensión de jubilación y la pensión de invalidez El artículo 31 del Decreto 3135 de 1968[11] indicó que las pensiones de jubilación, invalidez y retiro por vejez, son incompatibles entre sí y el empleado o trabajador podrá optar por la más favorable cuando haya concurrencia de ellas en los siguientes términos: «[…] Las pensiones de jubilación, invalidez y retiro por vejez son incompatibles entre sí. El empleado o trabajador podrá optar por la más favorable cuando haya concurrencia de ellas. […]» La anterior normativa, tenía sustento en el artículo 64 de la Constitución Nacional de 1886 y en el ordenamiento jurídico actual en la prohibición consagrada en el artículo 128 de la Constitución Política, de percibir más de una asignación que provenga del tesoro público.

Se resalta que dicha regulación había sido también instituida en el artículo 88 del Decreto 1848 de 1969[12], así: «[…]

ARTICULO 88. INCOMPATIBILIDAD. Las pensiones de invalidez, jubilación y retiro por vejez, son incompatibles entre sí. En caso de concurrencia del derecho a ellas, el beneficiario optará por la que más le convenga económicamente. […]» (Subraya la Sala). Conforme a la normativa en cita, es claro que las pensiones de jubilación e invalidez se excluyen entre sí y, bajo este contexto, el jubilado solo se puede optar por una de ellas.

En este sentido se ha pronunciado el Consejo de Estado[13]: «[…] Reiteradamente esta Corporación ha expresado que es improcedente reconocer dos pensiones ordinarias de jubilación, así la preceptiva jurídica aplicable a los docentes permita a éstos percibir simultáneamente pensión de jubilación y el sueldo por los servicios docentes que pueden seguir prestando.

Así, en la sentencia del 10 de abril de 1997, Actora: Eunice Arias de Arias, Exp. 12.776, Consejera Ponente Dra. Dolly Pedraza de Arenas, luego de determinar que la pensión cuyo reconocimiento requería el demandante era la pensión ordinaria de jubilación, puntualizó que la misma podría ser compatible con otras pensiones, por ejemplo con la pensión gracia del orden nacional pero no con otra pensión ordinaria de jubilación. Se tiene entonces, que ni las normas a que se ha hecho referencia ni ninguna otra disposición superior, establece la compatibilidad de la percepción de la pensión gracia con dos pensiones ordinarias de jubilación, o la compatibilidad de percibir dos pensiones ordinarias de jubilación, categoría que se reitera, tendría la pensión cuyo reconocimiento reclama el demandante […]».

En las anteriores condiciones, se presenta incompatibilidad entre las pensiones de jubilación e invalidez bien sea de origen común o profesional, pues el ordenamiento jurídico restringe dicha posibilidad y no pueden ser disfrutadas conjuntamente por las siguientes razones[14]: 1. Tienen su origen en una misma relación laboral; 2. Están condicionadas a los aportes que el demandante realice al Sistema General de Seguridad Social; 3.

Su finalidad es la misma, es decir, mientras la pensión de vejez tiene como objeto cubrir la pérdida de la capacidad de trabajo por haber llegado la persona a la longevidad; la pensión de invalidez se encamina a cubrir la pérdida de la capacidad laboral pero ya en razón de la minusvalía del trabajador, es decir cumplen la misma función protectora para permitir la subsistencia de la persona sea por su condición de vejez o invalidez.

Aplicados los anteriores razonamientos al presente caso, se observa lo siguiente: ➢ Copia de la cédula de ciudadanía donde consta que la señora Margarita Rosa Romero Rojas nació el 23 de noviembre de 1951 (folio 30, C4). ➢ Formato único para expedición de certificado de historia laboral el cual da cuenta que la demandante se vinculó al servicio docente oficial en propiedad a partir del 6 de marzo de 1970, a través del Decreto 220 de la misma anualidad hasta el 26 de mayo de 2014 cuando fue retirada por invalidez (folio 21, ibidem). ➢ Mediante Resolución 001106 del 13 de marzo de 2002, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio reconoció y ordenó el pago a la demandante de una pensión vitalicia de jubilación por aportes en cuantía de $1.633.725 equivalente al 75% del promedio de salarios devengados en el año anterior al cumplimiento del estatus de pensionada, efectiva a partir del 24 de noviembre de 2001 (folios 16 a 18, ibidem). ➢ Se observa concepto médico laboral del 24 de abril de 2014, signado por el coordinador de medicina laboral de Medicosalud, en el que se emite dictamen relacionado con la pérdida de capacidad ocupacional de la señora Romero Rojas en un 85% (folio 6, ibidem).

De igual forma, obran en el plenario formularios de concepto para la calificación de dicha minusvalía, que datan del 22 de abril de 2015 (folio 8, ibid.) y del 27 de abril de 2016 (folio 10, ibid.), los cuales certifican que la libelista aumentó su deficiencia laboral a un 90%. ➢ A través de Resolución 8002 del 16 de mayo de 2014, la Secretaría de Educación de Bogotá efectuó el retiro del servicio por invalidez a la demandante, por presentar una pérdida de la capacidad laboral del 85% (folios 12 a 14, ibidem). ➢ Se verifica la Resolución 6498 del 3 de octubre de 2014 expedida por la Dirección de Talento Humano de la Secretaría de Educación de Bogotá en representación del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, por medio de la cual desató desfavorablemente una solicitud elevada por la libelista el 10 de julio de la misma anualidad, que pretendía el reconocimiento de la pensión de invalidez a favor de la interesada; dicha negativa del ente territorial se fundamentó bajo el argumento que aquella prestación sería incompatible con la ya reconocida pensión de jubilación (folios 3 a 4, ibidem).

Ahora bien, una consecuencia lógica del cumplimiento de requisitos normativos como la edad y el tiempo de servicio a entidades del Estado (los cuales acreditó la demandante), es que al administrado bajo ese supuesto se le reconozca una pensión de jubilación, tal como aconteció en el caso de la señora Romero Rojas; sin embargo, toda vez que el objeto de la controversia suscita respecto a la compatibilidad de las pensiones de jubilación y de invalidez, la Sala observa que a la entidad demandada le era imposible proceder igualmente al reconocimiento de la pensión de invalidez solicitada por la docente oficial, por cuanto las pensiones pretendidas en el presente asunto provienen de una misma causa, esto es, de los aportes a pensiones efectuados por aquella al FNPSM y tienen la misma finalidad, es decir, cubrir la pérdida de capacidad de trabajo.

Sumado a lo anterior, no existe norma que consagre expresamente la compatibilidad entre la pensión de invalidez y la pensión de jubilación, por el contrario, tal como se indicó en acápites anteriores, los Decretos 3135 de 1968 y 1848 de 1969 expresamente la prohíben. Esto se verifica además en el entendido de que la señora Margarita Rosa Romero Rojas había sido debidamente pensionada en razón de la acreditación fáctica de requisitos para adquirir el estatus de jubilada, y a pesar de esto continuó con la prestación del servicio debido a la posibilidad excepcional de los docentes de hacerlo, esto al menos hasta el 26 de mayo de 2014, fecha en la que fue retirada de su labor en razón de su pérdida de capacidad laboral, en ocasión a la declaración de su estado de invalidez certificado por concepto médico laboral del 21 de abril de la misma anualidad (folio 6, C4); lo cual si bien se relaciona con una enfermedad y no propiamente con la vejez, finalmente cubre la misma contingencia que es la terminación del vínculo legal y reglamentario, al punto de ser improcedente devengar dos prestaciones que surtirán igual efecto y que serían canceladas en ambos casos por una sola entidad, esto es, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

En consecuencia, se vislumbra que la fuente de financiación de la pensión de invalidez en el régimen pensional del docente es la misma de la pensión de jubilación pues es con los aportes efectuados al FOMAG, lo que no ocurre para quienes están afiliados al sistema general de pensiones que administran las otras entidades de previsión regidas por la Ley 100 de 1993, aspecto que dista considerablemente de las razones expuestas por la apelante.

Ahora bien, como lo ha señalado esta Corporación en reiterada jurisprudencia[15], la demandante tenía la posibilidad ante la administración de optar por la prestación que más le conviniera económicamente, de conformidad con los artículos 31 y 88 de los Decretos 3135 de 1968 y 1848 de 1969, los cuales facultan a la interesada para escoger cuál de esas pensiones le es más favorable, razón por la cual, no se vulneran principios constitucionales como el de favorabilidad o derechos adquiridos; situación que, en todo caso, no es de resorte en esta instancia analizar de fondo, puesto que no fue objeto de la fijación del litigio al no haber sido deprecado con la demanda ni con el recurso de apelación. Empero, al margen de esta afirmación y solo a manera ilustrativa, se estima que en cualquiera de los dos casos, la pensión a reconocer por la que la demandante hubiera optado, habría sido igual en cuanto a su monto, pues la de jubilación le fue reconocida en un 75% del promedio salarial del último año de servicios, tal como habría procedido para la prestación de invalidez en atención al artículo 63, literal b. del Decreto 1848 de 1969[16], por haber sido calificada con un 85% de pérdida de capacidad laboral; razón por la cual se garantiza que su situación actual no es menos favorable a la opuesta.

Finalmente, en el presente caso, contrario a la posición de la Corte Suprema de Justicia, esta Corporación[17] ha señalado que los supuestos fácticos y jurídicos son distintos, en la medida en que las pensiones pretendidas en el presente asunto acaecen de una misma causa, esto es, los aportes a pensiones efectuados por la demandante al FNPSM y tienen la misma finalidad, es decir, cubrir la pérdida de capacidad de trabajo.

Aunado a lo dicho, las referidas pensiones se encuentran a cargo de una misma entidad, esto es, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, y además, opuesto a lo señalado por la Sala de Casación Laboral, no existe norma que consagre expresamente la compatibilidad entre la pensión de invalidez y la pensión de jubilación tratándose de empleados públicos como los docentes, pues tal como se indicó en acápites anteriores, los Decretos 3135 de 1968 y 1848 de 1969 expresamente la prohíben.

En conclusión: conforme a la reiterada jurisprudencia del Consejo de Estado y al tenor de los Decretos 3135 de 1968 y 1848 de 1969, normativa aplicable a los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, existe incompatibilidad entre las pensiones de jubilación e invalidez toda vez que cumplen con la misma finalidad, es decir proporcionarle a la persona lo necesario para subsistir debido a la pérdida de capacidad de trabajo.

En el presente caso, debido a que a la demandante se le reconoció pensión de jubilación, no era procedente el reconocimiento de la pensión de invalidez de forma concomitante. Decisión de segunda instancia Por lo anterior, se confirmará la sentencia de primera instancia en el sentido que denegó las pretensiones de la demanda, toda vez que no prosperan los argumentos del recurso de apelación, pues la demandante no tiene derecho a percibir simultáneamente las pensiones de jubilación y de invalidez, tal y como lo consideró el a quo.

De la condena en costas Esta Subsección en providencia del 7 de abril de 2016[18] sentó posición sobre la condena en costas en vigencia del CPACA, en aquella oportunidad se determinó el criterio objetivo-valorativo para la imposición de condena en costas por lo siguiente: a) El legislador introdujo un cambio sustancial respecto de la condena en costas, al pasar de un criterio «subjetivo» –CCA- a uno «objetivo valorativo» –CPACA-. b) Se concluye que es «objetivo» porque en toda sentencia se «dispondrá» sobre costas, es decir, se decidirá, bien sea para condenar total o parcialmente, o bien para abstenerse, según las precisas reglas del CGP. c) Sin embargo, se le califica de «valorativo» porque se requiere que en el expediente el juez revise si las mismas se causaron y en la medida de su comprobación. Tal y como lo ordena el CGP, esto es, con el pago de gastos ordinarios del proceso y con la actividad del abogado efectivamente realizada dentro del proceso.

Se recalca, en esa valoración no se incluye la mala fe o temeridad de las partes. d) La cuantía de la condena en agencias en derecho, en materia laboral, se fijará atendiendo la posición de los sujetos procesales, pues varía según sea la parte vencida el empleador, el trabajador o el jubilado, estos últimos más vulnerables y generalmente de escasos recursos, así como la complejidad e intensidad de la participación procesal (Acuerdo núm. 1887 de 2003 Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura). e) Las estipulaciones de las partes en materia de costas se tendrán por no escritas, por lo que el juez en su liquidación no estará atado a lo así pactado por éstas. f) La liquidación de las costas (incluidas las agencias en derecho), la hará el despacho de primera o única instancia, tal y como lo indica el CGP[19], previa elaboración del secretario y aprobación del respectivo funcionario judicial. g) Procede condena en costas tanto en primera como en segunda instancia. De lo anterior se colige que la condena en costas implica una valoración objetiva valorativa que excluye como criterio de decisión la mala fe o la temeridad de las partes.

En efecto, el artículo 188 del CPACA, regula que tratándose de costas en la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, en la sentencia el juez tiene la obligación de pronunciarse sobre dicho aspecto, con excepción de los asuntos en los que se ventile un interés público[20]. Por tanto, y en ese hilo argumentativo, en el presente caso no se condenará en costas a la demandante, en la medida que a pesar de que ésta resultó vencida en segunda instancia conforme al numeral 3.° del artículo 365 del CGP, la parte demandada no intervino en el trámite de la apelación surtido ante esta Corporación conforme la constancia secretarial visible a folio 203 del expediente.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Segunda, Subsección A administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA Primero: Confirmar la sentencia del 20 de junio de 2018 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C, que denegó las pretensiones de la demanda que en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho instauró la señora Margarita Rosa Romero Rojas contra la Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

Segundo: Sin condena en costas de segunda instancia. Tercero: Ejecutoriada esta providencia devolver el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones correspondientes en la plataforma «SAMAI».

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Subsección en la sesión de la fecha. WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ Firmado electrónicamente RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Firmado electrónicamente [pic] ----------------------- [1] «Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo», en adelante CPACA. [2] Folios 32 a 33, C4. [3] Folios 33 a 35, C4. [4] Ver: Hernández Gómez William.

Módulo Audiencia inicial y audiencia de pruebas. EJRLB. (2015). [5] Folios 151 a 162, C4. [6] Para tal fin citó apartes jurisprudenciales de la sentencia de fecha del 21 de julio de 2010, Sección Segunda, Subsección B. Radicación: 25000- 23-42-000-2014-00132-01 (2033-15). [7] Folios 172 a 180, C4. [8] Corte Suprema de Justicia, sentencia del 13 de febrero de 2013.

Magistrado Ponente: Rigoberto Echeverri Bueno. Radicado: 40560. Demandante: Euberto de Jesús Ospina Vásquez. [9] «[…] Artículo 81. Régimen prestacional de los docentes oficiales. El régimen prestacional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, que se encuentren vinculados al servicio público educativo oficial, es el establecido para el Magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la presente ley.

Los docentes que se vinculen a partir de la entrada en vigencia de la presente ley, serán afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y tendrán los derechos pensionales del régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en él, con excepción de la edad de pensión de vejez que será de 57 años para hombres y mujeres. […]». [10] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del trece (13) de noviembre de dos mil catorce (2014).

Radicación número: 15001-23-33-000-2012-00170-01(3008-13). [11] «Por el cual se prevé la integración de la seguridad social entre el sector público y el privado y se regula el régimen prestacional de los empleados públicos y trabajadores oficiales.» [12] «Por el cual se reglamenta el Decreto 3135 de 1968.» [13] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 3 de mayo de 2001.

Número interno 2841 de 2000, la cual se citó en la providencia del 1.° de marzo de 2018, Sección Segunda, Subsección A. Radicación número: 20001-23-39-000-2015- 00167-01(1629-16). [14] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 21 de julio de 2016. Número interno: 1793-2015. [15] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, sentencia de 21 de julio de 2016, número interno 1793-2015 ii) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, sentencia de 13 de noviembre de 2014, número interno 3008-2013; iii) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, sentencia de 25 de marzo de 2010, número interno 3058-2004; iv) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, sentencia de 30 de septiembre de 2010, número interno 1067-2009. [16] «ARTÍCULO 63.- Cuantía de la pensión. El valor de la pensión de invalidez se liquidará con base en el segundo salario devengado por el empleado oficial y será equivalente al grado de incapacidad laboral, conforme a los porcentajes que se establecen a continuación, así: […] b. Si la incapacidad excediere del setenta y cinco por ciento (75%) sin pasar de noventa y cinco por ciento (95%), la pensión mensual será equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del último salario devengado por el empleado oficial, o del último promedio mensual. […]» [17] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, sentencia de 21 de julio de 2016, número interno 1793-2015 ii) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda Subsección A sentencia de 18 de febrero de 2016, número interno: 2415-2013. [18] Al respecto ver sentencias de 7 de abril de 2016, Expedientes: 4492- 2013, Actor: María del Rosario Mendoza Parra y 1291-2014, Actor: José Francisco Guerrero Bardi. [19] «ARTÍCULO 366.

LIQUIDACIÓN. Las costas y agencias en derecho serán liquidadas de manera concentrada en el juzgado que haya conocido del proceso en primera o única instancia, inmediatamente quede ejecutoriada la providencia que le ponga fin al proceso o notificado el auto de obedecimiento a lo dispuesto por el superior, con sujeción a las siguientes reglas:[…]» [20] Regula la norma lo siguiente: “[…] salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil […].»