25000-23-42-000-2013-06576-01 — Consejo de Estado

25000-23-42-000-2013-06576-01Consejo de Estado · SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN ASentencia2021-02-25

Ponente: William Hernández Gómez

Actor: Claudia Elvira Rodríguez Poveda·Demandado: Alcaldía Mayor De Bogotá

De qué trata

Síntesis: Previo al planteamiento del problema jurídico que ha de resolverse, es preciso recordar que cuando el recurso de alzada lo invocó una sola de las partes, el juez de segunda instancia tiene limitada su competencia funcional no solo en virtud del principio de la «non reformatio in pejus» sino además por los motivos de inconformidad expresados por el recurrente respecto de la providencia objeto de censura. Es por ello que no basta con la mera interposición del recurso, sino que se precisa la sustentación del mismo a efectos de definir las cuestiones sobre las cuales ha de conocer el juez de la apelación dado que los aspectos de la providencia que no sean recurridos adquieren firmeza y, por ende, son ajenos a la competencia de la segunda instancia. (…) Así pues, al ad quem le está vedado, en principio y salvo las excepciones hechas por el legislador, revisar temas del fallo de primera instancia que no fueron objeto de impugnación, toda vez que los mismos quedan excluidos del siguiente debate y, por lo tanto, debe decirse que, frente a dichos aspectos, termina por completo la controversiaVARIACIÓN DENOMINACIÓN DEL CARGO - No cambia su naturaleza / INSUBSISTENCIA DE EMPLEADO DE LIBRE NOMBRAMIENTO Y REMOCIÓN - Amparada en el ejercicio de la facultad discrecional[E]s claro que si bien el ajuste de la nomenclatura que se efectuó a través del Decreto 108 del 17 de marzo de 2006 respecto del cargo desempeñado por la libelista tuvo una leve variación en su denominación, ello no es óbice para que la naturaleza y las funciones del empleo también hayan cambiado.(…) Bajo esta misma línea argumentativa, y en relación a la aplicación del Concepto del 22 de septiembre de 2005 de la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, en el cual se señaló que: «[…] los únicos cargos de asesor que son de libre nombramiento y remoción a nivel territorial, son los adscritos en la administración central, a los Despachos de los gobernadores y alcaldes - mayores, distritales, municipales y locales - […]. Por ende, los cargos de Asesor adscritos a los Despachos de los Secretarios y Directores de Departamentos Administrativos Distritales son de carrera administrativa y deben proveerse mediante el sistema de mérito», la Sala advierte que aunque en virtud del vacío normativo por la ley en un principio, se pueda considerar que el empleo por ella desempeñado no tenía la denominación de libre nombramiento y remoción, esto es, aunque pueda surgir la duda de la naturaleza del cargo para ese momento (2004-2005), lo cierto es que dicha circunstancia no le otorga ni siquiera estabilidad relativa o que en virtud a ello haya adquirido prerrogativas de permanencia en el cargo, dado que al darse el tránsito legislativo con la expedición de la Ley 1093 de 2006, se cambió su naturaleza y hasta la fecha de declaratoria de insubsistencia se encontraba clasificado como de libre nombramiento y remoción. (…) La naturaleza del empleo de asesor código 105, grado 05, adscrito al Despacho de la Secretaría de Hacienda Distrital de Bogotá en el cual fue nombrada la demandante es de libre nombramiento y remoción, por no haber accedido al cargo por concurso o selección por méritos, ni haber sido inscrita en el escalafón de la carrera administrativa, ni mucho menos la naturaleza del empleo o las funciones desempeñadas; circunstancia que hacía viable que el nominador válidamente la retirara del servicio, en ejercicio de la facultad discrecional y sin necesidad de adelantar procedimiento previo para la expedición del acto o motivar su contenido, es decir, no se encontraba amparada por ningún fuero de estabilidad relativa en el cargo, bien por los derechos de carrera o por el nombramiento en provisionalidad o en periodo fijo. NOTA DE RELATORÍA: Referente a que las normas que deben atender las formalidades del acto administrativo de insubsistencia son las vigentes al momento de la desvinculación, ver: C. de E, Sección Segunda, Subsección B, Sentencia del 18 de marzo de 2015, Rad. 25000-23-25-000-2006-02680-02(2698-11), M.P. Gerardo Arenas Monsalve.ACTO DE INSUBSISTENCIA DE LOS CARGOS DE LIBRE NOMBRAMIENTO Y REMOCIÓN - No requiere motivación / FACULTAD DISCRECIONAL - Límites / INSUBSISTENCIA DE EMPLEADO DE LIBRE NOMBRAMIENTO Y REMOCIÓN - Amparada en el ejercicio de la facultad discrecionalComo lo ha señalado esta Corporación en reiterada jurisprudencia y conforme se analizó en precedencia, los actos de desvinculación de los funcionarios de libre nombramiento y remoción no necesitan de motivación, en la medida que la selección de este tipo de personal supone la escogencia de quien va a ocupar el cargo por motivos estrictamente personales o de confianza. (…) En concordancia con tal planteamiento, la jurisprudencia constitucional indica que la discrecionalidad debe ser ejercida siempre dentro de parámetros de racionalidad, proporcionalidad y razonabilidad, en tal sentido, ha identificado como límites para el ejercicio de dicha facultad, los siguientes: a) debe existir una norma de rango constitucional o legal que contemple la discrecionalidad expresamente, b) su ejercicio debe ser adecuado a los fines de la norma que la autoriza, y c) la decisión debe ser proporcional a los hechos que le sirven de causa. Asimismo, la Subsección ha sostenido que la facultad de remoción de un empleado de libre nombramiento y remoción, debe ser ejercida bajo los parámetros de racionalidad, proporcionalidad y razonabilidad, y que el acto de insubsistencia al ser inmotivado, supone la existencia de una razón o medida con miras al mejoramiento del servicio. Por su parte, el artículo 44 del CPACA señala que en la medida en que el contenido de una decisión de carácter general o particular sea discrecional, debe ser «adecuada» a los fines de la norma que la autoriza, y «proporcional» a los hechos que le sirven de causa. Lo anterior presume que debe existir una razón o medida entre la realidad de hecho y el derecho que supone la verdad de los hechos y su conexidad con la decisión, se dice entonces, que la discrecionalidad tiene como medida la «razonabilidad». NOTA DE RELATORÍA: En cuanto a la no necesidad de motivación de los actos de desvinculación de los funcionarios de libre nombramiento y remoción, ver: C. de E, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, Sentencia de 29 de febrero de 2016, Rad.3685-2013.En relación a los parámetros que deben tenerse en cuenta para ejercer la remoción de un empleado de libre nombramiento y remoción, ver: C. de E., Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, Sentencia del 15 de febrero de 2018, Rad. 76001-23-31-000-2010-01828-01(1615-16), M.P William Hernández Gómez.INSUBSISTENCIA DE EMPLEADO DE LIBRE NOMBRAMIENTO Y REMOCIÓN / DESVIACIÓN DE PODER - Carga de la prueba / BUEN DESEMPEÑO - No limita la facultad discrecionalen este caso la definición de la existencia de un vicio de poder se desprende por llegar a la convicción de la voluntariedad o intencionalidad de la administración en la expedición del acto administrativo apartándose de los fines constitucional o legalmente previstos, cuestión que, por el hecho de revestir un alto nivel de complejidad en el mayor de los casos, no exime, ni alivia la carga que tiene el interesado consistente en acreditar suficientemente su configuración. (…) se observa que por aproximadamente 9 años y 5 meses la demandante estuvo vinculada a la Secretaría Distrital de Hacienda como asesora y que tuvo una excelente prestación del servicio, según se advierte de sus calificaciones y de los premios Cavila (Calidad de Vida Laboral) que obtuvo en los años 2010 y 2012. Sin embargo, estos hechos no prueban un desmejoramiento del servicio con ocasión de su retiro y, mucho menos alcanzan para concluir que la insubsistencia de su nombramiento oculta fines distintos a aquel. Con todo, debe señalarse que las condiciones profesionales y correcto desempeño de la función no le da al servidor de libre nombramiento y remoción fuero de estabilidad alguno, pues aquellas, son calidades que son exigibles de cualquier persona que preste un servicio público. En ese orden de ideas, el hecho de que la hoy demandante hubiese realizado una buena gestión como asesora, no desdice la presunción de mejoramiento del servicio que opera sobre el acto de insubsistencia pues aquella debe ser entendida en un contexto amplio que abarque el análisis de las competencias, experiencia, estudios y habilidades de los funcionarios saliente y entrante, como también las relaciones de confianza de estos con el nominador, cuestión última que resulta esencial para el buen desempeño y manejo de la administración pública. NOTA DE RELATORÍA: Sobre el, ver: C. de E, Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 23 de febrero de 2011, rad. 170012331000200301412 02(0734-10), C.P. Víctor Hernando Alvarado Ardila.

RECURSO DE APELACIÓN – Limita la competencia del juez / PRINCIPIO DE NON REFORMATIO IN PEJUS Previo al planteamiento del problema jurídico que ha de resolverse, es preciso recordar que cuando el recurso de alzada lo invocó una sola de las partes, el juez de segunda instancia tiene limitada su competencia funcional no solo en virtud del principio de la «non reformatio in pejus» sino además por los motivos de inconformidad expresados por el recurrente respecto de la providencia objeto de censura.

Es por ello que no basta con la mera interposición del recurso, sino que se precisa la sustentación del mismo a efectos de definir las cuestiones sobre las cuales ha de conocer el juez de la apelación dado que los aspectos de la providencia que no sean recurridos adquieren firmeza y, por ende, son ajenos a la competencia de la segunda instancia. (…) Así pues, al ad quem le está vedado, en principio y salvo las excepciones hechas por el legislador, revisar temas del fallo de primera instancia que no fueron objeto de impugnación, toda vez que los mismos quedan excluidos del siguiente debate y, por lo tanto, debe decirse que, frente a dichos aspectos, termina por completo la controversia FUENTE FORMAL: LEY 1564 DE 2012 - ARTÍCULO 328 VARIACIÓN DENOMINACIÓN DEL CARGO - No cambia su naturaleza / INSUBSISTENCIA DE EMPLEADO DE LIBRE NOMBRAMIENTO Y REMOCIÓN - Amparada en el ejercicio de la facultad discrecional [E]s claro que si bien el ajuste de la nomenclatura que se efectuó a través del Decreto 108 del 17 de marzo de 2006 respecto del cargo desempeñado por la libelista tuvo una leve variación en su denominación, ello no es óbice para que la naturaleza y las funciones del empleo también hayan cambiado.(…) Bajo esta misma línea argumentativa, y en relación a la aplicación del Concepto del 22 de septiembre de 2005 de la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, en el cual se señaló que: «[…] los únicos cargos de asesor que son de libre nombramiento y remoción a nivel territorial, son los adscritos en la administración central, a los Despachos de los gobernadores y alcaldes – mayores, distritales, municipales y locales – […].

Por ende, los cargos de Asesor adscritos a los Despachos de los Secretarios y Directores de Departamentos Administrativos Distritales son de carrera administrativa y deben proveerse mediante el sistema de mérito», la Sala advierte que aunque en virtud del vacío normativo por la ley en un principio, se pueda considerar que el empleo por ella desempeñado no tenía la denominación de libre nombramiento y remoción, esto es, aunque pueda surgir la duda de la naturaleza del cargo para ese momento (2004-2005), lo cierto es que dicha circunstancia no le otorga ni siquiera estabilidad relativa o que en virtud a ello haya adquirido prerrogativas de permanencia en el cargo, dado que al darse el tránsito legislativo con la expedición de la Ley 1093 de 2006, se cambió su naturaleza y hasta la fecha de declaratoria de insubsistencia se encontraba clasificado como de libre nombramiento y remoción. (…) La naturaleza del empleo de asesor código 105, grado 05, adscrito al Despacho de la Secretaría de Hacienda Distrital de Bogotá en el cual fue nombrada la demandante es de libre nombramiento y remoción, por no haber accedido al cargo por concurso o selección por méritos, ni haber sido inscrita en el escalafón de la carrera administrativa, ni mucho menos la naturaleza del empleo o las funciones desempeñadas; circunstancia que hacía viable que el nominador válidamente la retirara del servicio, en ejercicio de la facultad discrecional y sin necesidad de adelantar procedimiento previo para la expedición del acto o motivar su contenido, es decir, no se encontraba amparada por ningún fuero de estabilidad relativa en el cargo, bien por los derechos de carrera o por el nombramiento en provisionalidad o en periodo fijo.

NOTA DE RELATORÍA: Referente a que las normas que deben atender las formalidades del acto administrativo de insubsistencia son las vigentes al momento de la desvinculación, ver: C. de E, Sección Segunda, Subsección B, Sentencia del 18 de marzo de 2015, Rad. 25000-23-25-000-2006-02680-02(2698- 11), M.P. Gerardo Arenas Monsalve. FUENTE FORMAL: LEY 909 DE 2004- ARTÍCULO 1 / LEY 909 DE 2004- ARTÍCULO 5 / LEY 909 DE 2004- ARTÍCULO 24 / LEY 909 DE 2004- ARTÍCULO 41 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 125 / DECRETO 1227 DE 2005 ACTO DE INSUBSISTENCIA DE LOS CARGOS DE LIBRE NOMBRAMIENTO Y REMOCIÓN – No requiere motivación / FACULTAD DISCRECIONAL- Límites / INSUBSISTENCIA DE EMPLEADO DE LIBRE NOMBRAMIENTO Y REMOCIÓN - Amparada en el ejercicio de la facultad discrecional Como lo ha señalado esta Corporación en reiterada jurisprudencia y conforme se analizó en precedencia, los actos de desvinculación de los funcionarios de libre nombramiento y remoción no necesitan de motivación, en la medida que la selección de este tipo de personal supone la escogencia de quien va a ocupar el cargo por motivos estrictamente personales o de confianza.

(…) En concordancia con tal planteamiento, la jurisprudencia constitucional indica que la discrecionalidad debe ser ejercida siempre dentro de parámetros de racionalidad, proporcionalidad y razonabilidad, en tal sentido, ha identificado como límites para el ejercicio de dicha facultad, los siguientes: a) debe existir una norma de rango constitucional o legal que contemple la discrecionalidad expresamente, b) su ejercicio debe ser adecuado a los fines de la norma que la autoriza, y c) la decisión debe ser proporcional a los hechos que le sirven de causa.

Asimismo, la Subsección ha sostenido que la facultad de remoción de un empleado de libre nombramiento y remoción, debe ser ejercida bajo los parámetros de racionalidad, proporcionalidad y razonabilidad, y que el acto de insubsistencia al ser inmotivado, supone la existencia de una razón o medida con miras al mejoramiento del servicio. Por su parte, el artículo 44 del CPACA señala que en la medida en que el contenido de una decisión de carácter general o particular sea discrecional, debe ser «adecuada» a los fines de la norma que la autoriza, y «proporcional» a los hechos que le sirven de causa.

Lo anterior presume que debe existir una razón o medida entre la realidad de hecho y el derecho que supone la verdad de los hechos y su conexidad con la decisión, se dice entonces, que la discrecionalidad tiene como medida la «razonabilidad». NOTA DE RELATORÍA: En cuanto a la no necesidad de motivación de los actos de desvinculación de los funcionarios de libre nombramiento y remoción, ver: C. de E, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, Sentencia de 29 de febrero de 2016, Rad.3685-2013.En relación a los parámetros que deben tenerse en cuenta para ejercer la remoción de un empleado de libre nombramiento y remoción, ver: C. de E., Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, Sentencia del 15 de febrero de 2018, Rad. 76001-23- 31-000-2010-01828-01(1615-16), M.P William Hernández Gómez.

FUENTE FORMAL: LEY 909 DE 2004- ARTÍCULO 41 / LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO 44 INSUBSISTENCIA DE EMPLEADO DE LIBRE NOMBRAMIENTO Y REMOCIÓN / DESVIACIÓN DE PODER – Carga de la prueba / BUEN DESEMPEÑO – No limita la facultad discrecional en este caso la definición de la existencia de un vicio de poder se desprende por llegar a la convicción de la voluntariedad o intencionalidad de la administración en la expedición del acto administrativo apartándose de los fines constitucional o legalmente previstos, cuestión que, por el hecho de revestir un alto nivel de complejidad en el mayor de los casos, no exime, ni alivia la carga que tiene el interesado consistente en acreditar suficientemente su configuración. (…) se observa que por aproximadamente 9 años y 5 meses la demandante estuvo vinculada a la Secretaría Distrital de Hacienda como asesora y que tuvo una excelente prestación del servicio, según se advierte de sus calificaciones y de los premios Cavila (Calidad de Vida Laboral) que obtuvo en los años 2010 y 2012.

Sin embargo, estos hechos no prueban un desmejoramiento del servicio con ocasión de su retiro y, mucho menos alcanzan para concluir que la insubsistencia de su nombramiento oculta fines distintos a aquel. Con todo, debe señalarse que las condiciones profesionales y correcto desempeño de la función no le da al servidor de libre nombramiento y remoción fuero de estabilidad alguno, pues aquellas, son calidades que son exigibles de cualquier persona que preste un servicio público.

En ese orden de ideas, el hecho de que la hoy demandante hubiese realizado una buena gestión como asesora, no desdice la presunción de mejoramiento del servicio que opera sobre el acto de insubsistencia pues aquella debe ser entendida en un contexto amplio que abarque el análisis de las competencias, experiencia, estudios y habilidades de los funcionarios saliente y entrante, como también las relaciones de confianza de estos con el nominador, cuestión última que resulta esencial para el buen desempeño y manejo de la administración pública.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre el, ver: C. de E, Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 23 de febrero de 2011, rad. 170012331000200301412 02(0734- 10), C.P. Víctor Hernando Alvarado Ardila. FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO 2 / LEY 1564 DE 2012 - ARTÍCULO 167 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A Consejero ponente: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ Bogotá, D. C., veinticinco (25) de febrero de dos mil veintiuno (2021).

Radicación número: 25000-23-42-000-2013-06576-01(0934-17) Actor: CLAUDIA ELVIRA RODRÍGUEZ POVEDA Demandado: ALCALDÍA MAYOR DE BOGOTÁ Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Tema: Declaratoria de insubsistencia. Cargo de libre nombramiento y remoción. Falsa motivación y desviación de poder. SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA Ley 1437 de 2011 O-033-2021 ASUNTO Decide la Subsección el recurso de apelación formulado por la parte demandante contra la sentencia proferida el 8 de abril de 2016 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B, que denegó las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES La señora Claudia Elvira Rodríguez Poveda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho que consagra el artículo 138 de la Ley 1437 del 2011[1], formuló en síntesis las siguientes: Pretensiones (folios 34 a 35): 1. Declarar la nulidad de la Resolución SDH-000196 del 4 de julio de 2013 expedida por secretario Distrital de Hacienda de Bogotá, DC, mediante la cual se declaró insubsistente el nombramiento de la señora Claudia Elvira Rodríguez Poveda en el empleo de asesor, código 105, grado 05 de la Secretaría Distrital de Hacienda de Bogotá. 2.

A título de restablecimiento del derecho solicitó se ordene a la Alcaldía Mayor de Bogotá, Secretaría Distrital de Hacienda a reintegrar a la demandante a un cargo de igual o superior categoría al que desempeñaba al momento de su desvinculación. 3. Ordenar el pago a favor de la libelista de todos los salarios, primas, vacaciones, bonificaciones, aumentos salariales y demás emolumentos dejados de percibir, correspondientes al cargo que ocupaba con sus reajustes, desde la fecha en que fue declarada insubsistente hasta cuando se haga efectivo su reintegro. 4.

Que, para todos los efectos legales y prestacionales, se considere que no ha existido solución de continuidad en los servicios prestados por la señora Claudia Elvira Rodríguez Poveda. 5. Las sumas reconocidas deberán ser indexadas conforme al IPC vigente a la fecha en que se produzca la decisión definitiva, según lo preceptuado en el último inciso del artículo 187 del CPACA. 6.

Dar cumplimiento a la sentencia en los términos del artículo 192 ibidem. Y ordenar el pago de intereses acorde con los artículos 192 y 195 ejusdem. Supuestos fácticos relevantes indicados en la demanda (folios 35 a 38) 1. Mediante Resolución 211 del 20 de febrero de 2004 el alcalde mayor de Bogotá nombró a la señora Claudia Elvira Rodríguez Poveda en el cargo de asesor, código 105, grado 05 de la Secretaría Distrital de Hacienda de Bogotá. 2.

Durante el tiempo que la señora Rodríguez Poveda estuvo vinculada a la mencionada entidad siempre se destacó por ser una servidora «honesta, leal y jamás ha tenido siquiera un llamado de atención, de lo que se infiere que ha sido una funcionaria ejemplar en todos los aspectos». 3. La Alcaldía de Bogotá a través de Resolución 301 del 11 de marzo de 2004 le reconoció prima técnica a la aquí demandante.

(pregunta: con fundamento en qué norma? 4. Mediante Decreto 108 del 17 de marzo de 2006, se ajustó la planta de personal de la Secretaría de Hacienda Distrital y como consecuencia de ello, el empleo desempeñado por la señora Claudia Elvira Rodríguez Poveda quedó con la denominación de asesora 105 grado 05, en la dependencia del despacho del secretario de Hacienda. 5.

La libelista fue evaluada por medio del Formulario Único para la Evaluación del Desempeño entre febrero de 2008 hasta la fecha de su retiro, y siempre obtuvo una puntuación excelente y calificación como sobresaliente. Así, por ubicarse en el nivel de excelencia fue beneficiaria del premio CAVILA (Calidad de Vida Laboral) por los años 2010 y 2012. 6.

A través de Memorando del 3 de julio de 2013 el secretario Distrital de Hacienda le solicitó a la subdirectora de Talento Humano que en uso de la facultad discrecional se declarara insubsistente el empleo ocupado por la demandante, toda vez que eran necesarios cambios para el cumplimiento de las metas y programas trazados. 7. El secretario Distrital de Hacienda de Bogotá, a través de Resolución SDH 000196 del 4 de julio de 2013 declaró insubsistente a la señora Claudia Elvira Rodríguez Poveda a partir del 8 del mes y año señalados. 8.

El acto administrativo por medio del cual se produjo el retiro de la libelista, vulnera disposiciones legales y constitucionales, habida cuenta de que no observa las razones del buen servicio, pues fue una empleada idónea, eficiente en su rendimiento y observó una conducta intachable. 9. El cargo que era desempeñado por la demandante es de los denominados de carrera administrativa, por tal motivo, a la luz del artículo 56 de la Ley 909 de 2004 se le debió evaluar y reconocer la experiencia, antigüedad y eficiencia en el ejercicio del empleo, mandato que fue desconocido por la entidad demandada.

DECISIONES RELEVANTES EN LA AUDIENCIA INICIAL La fijación del litigio es la piedra basal del juicio por audiencias de allí que la relación entre ella y la sentencia es la de «tuerca y tornillo»[2], porque es guía y ajuste de esta última. De esta manera se preserva la congruencia que garantiza el debido proceso, razón por la cual el juez al proferir la sentencia debe resolver el litigio en forma concordante con los hechos, las pretensiones, las excepciones; puntos que fueron condensados y validados por las partes al precisar el «acuerdo sobre el desacuerdo» en la audiencia inicial.

De allí que los problemas jurídicos adecuadamente formulados y aceptados por las partes se convierten en una eficiente guía para el decreto de las pruebas, las alegaciones, la sentencia y sustentación de los recursos pertinentes. Por lo dicho, la audiencia inicial es el punto de partida más legítimo y preciso para fundamentar adecuadamente la sentencia. Fecha de la audiencia inicial: 16 de junio de 2015.

Resumen de las principales decisiones Excepciones previas (art. 180-6 CPACA) En el acta se consignó lo siguiente al momento de decidir las excepciones: «[…] No se presentaron excepciones previas y no se observa alguna para resolver en este momento procesal […]» (folio 153 y cd visible a folio 158). Se notificó la decisión en estrados y no se presentaron recursos.

Fijación del litigio (art. 180-7 CPACA) El litigio se fijó en los siguientes términos: «Hechos. Hecho aceptado: que la señora Claudia Elvira Romero Poveda, prestó sus servicios laborales en la Secretaría de Hacienda Distrital, desde el 20 de febrero de 2004, en el cargo de asesor 105 grado 05, adscrito al Despacho del Secretario. Controvertido: radica fundamentalmente en que la parte demandante considera, que el cargo desempeñado por la señora Claudia Elvira Rodríguez Poveda, es de carrera administrativa y que la señora Romero, siempre fue una empleada idónea, eficiente, honesta, fue evaluada por el periodo 1 de febrero de 2008 hasta la fecha de retiro (enero (sic) de 2013) de manera sobresaliente y galardonada con el premio “Cavila” (calidad laboral), pero el 3 de julio de 2013 el Secretario de Hacienda ordena a la Subdirección de Talento Humano se disponga su declaratoria de insubsistencia en uso de la facultad discrecional, sin que se observaran razones del buen servicio y no se motivó el acto administrativo de retiro.

En tanto la parte demandada, que el empleo que ocupaba la demandante es de libre nombramiento y remoción, no requería motivación del acto y que es deber de todo servidor cumplir eficientemente sus funciones, y el cumplimiento de las mismas, aún en esas condiciones, no comporta estabilidad. Teoría del caso de la parte demandante: aduce que el acto administrativo demandado vulnera, normas de rango constitucional y de rango legal, el derecho al trabajo, al derecho especial de protección de permanecer al servicio de la entidad mientras cumpliera con su deber, los derechos de carrera administrativa, el debido proceso y el derecho de defensa, adolece de falsa y falta de motivación; por cuanto, es incoherente que una servidora, premiada y calificada en el rango sobresaliente fuera retirada, y se aduzca la facultad discrecional y el interés general y siendo que en esas condiciones el uso de esa facultad fue arbitrario.

Afirma que, el cargo que desempeñaba en provisionalidad es un cargo de carrera administrativa y debió motivarse expresamente, el acto administrativo demandado. Adicionalmente considera que la insubsistencia no obedeció a razones del buen servicio, no tuvo en cuenta la idoneidad profesional, ni las buenas calidades personales de la demandante.

Cita y transcribe apartes del concepto del 14 de septiembre de 2005 de la Comisión Nacional del Servicio Civil, del 22 de septiembre de 2005 de la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, las sentencias del 10 de marzo de 2005, y del 18 de mayo de 2000 de la Sala contenciosa de la misma Corporación, C-041-95, T-884-00, T-810-03, T-023-09 de la Corte Constitucional.

De la parte demandada: propone las excepciones de: a) legalidad en la expedición del acto administrativo en empleo de libre nombramiento y remoción b) la idoneidad en el desempeño del cargo no es factor de estabilidad c) no necesidad de motivación del acto administrativo demandado y afirma que se encuentra acreditado que el cargo que desempeñó la demandante tiene la naturaleza de libre nombramiento y remoción, no tenía fuero de estabilidad alguno y que el acto administrativo que declaró la insubsistencia no requiere motivación, tampoco el buen desempeño del empleo impedía el ejercicio de la facultad discrecional, insiste que, el cargo que desempeñó la demandante, no era de carrera administrativa sino de libre nombramiento y remoción conforme a lo dispuesto en el numeral 2 literal f) del artículo 5° de la Ley 909 de 2004 y el artículo 1 de la Ley 1093 de 2006 y el nominador estaba facultado para declarar la insubsistencia en el ejercicio de la facultad discrecional.

Problemas jurídicos: 3.3.1 Principal se centra en determinar si el acto administrativo que declaró insubsistente del (sic) nombramiento del cargo de asesor, código 105, grado 05 adscrito al Despacho del Secretario de Hacienda, que desempeñaba la señora Claudia Elvira Romero (sic) Poveda se ajusta a derecho o si por el contrario adolece de falsa y falta motivación, si es arbitrario.

Asociado. Cuál es la naturaleza jurídica del cargo asesor, código 105, grado 05 adscrito al Despacho del Secretario de Hacienda Distrital. Sin objeciones.». (Ortografía y negrillas del texto original) (folio 153 anverso y reverso y cd visible a folio 158). SENTENCIA APELADA (folios 237 a 242) El 8 de abril de 2016, el a quo profirió sentencia escrita mediante la cual denegó las pretensiones de la demanda, de conformidad con los siguientes argumentos: Señaló que si bien los conceptos del 22 de septiembre de 2005 de la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado y del 14 del mismo mes y año de la Comisión Nacional del Servicio Civil consideraron que el empleo de asesor adscrito al despacho del secretario Distrital de Hacienda es de carrera administrativa, no es menos cierto que la Ley 1093 de 2006 incluyó los cargos de asesoría institucional vinculados a los secretarios de despacho, como de libre nombramiento y remoción. Bajo dicho sentido, aludió que el empleo de asesor, código 105, grado 05 que desempeñó la señora Claudia Elvira Rodríguez Poveda en la Secretaría de Hacienda Distrital, tenía naturaleza de libre nombramiento y remoción; ese fue el tratamiento que le dio incluso cuando fue nombrada en el mencionado cargo, y pese a que entre los años 2008 a 2013 fue evaluada laboralmente, dicho hecho per se no cambiaba la naturaleza de aquel.

Seguidamente, arguyó que en virtud de los artículos 26 del Decreto 2400 de 1968, 107 del Decreto 1950 de 1973 y 41 de la Ley 909 de 2004, la declaratoria de insubsistencia de un empleo de libre nombramiento y remoción como causal de retiro del servicio, es procedente sin necesidad de motivar el acto administrativo, tesis que ha sostenido la Corte Constitucional.

A su turno, advirtió que el Consejo de Estado ha sentado como criterio que los nombramientos en cargos de libre nombramiento y remoción tienen una estabilidad precaria, por lo que pueden ser retirados en ejercicio de un alto grado de discrecionalidad, pero inspirada en razones del buen servicio, por tanto, quien pretenda desvirtuar la legalidad de dicho acto está obligado a probar la existencia de móviles distintos al buen servicio.

Analizó las pruebas aportadas al plenario, y concluyó que no era dable acceder a las pretensiones deprecadas, toda vez que si bien el acto que declaró insubsistente a la demandante no consignó las razones de hecho que determinaron la insubsistencia, dicha circunstancia no viciaba el acto demandado conforme lo preveía la ley y la jurisprudencia. De otro lado argumentó que la falsa motivación deprecada no fue demostrada, si se tenía en cuenta que el retiro estuvo motivado en razones del buen servicio en aras de interés general y en uso de la facultad discrecional conferida en el Decreto Distrital 101 de 2014, para el apoyo de la entidad y el cumplimiento de metas, con el fin de lograr una mayor confianza institucional, según adujo el secretario de Hacienda Distrital en Memorando fechado 3 de julio de 2013.

Finalmente, se abstuvo de condenar en costas. RECURSO DE APELACIÓN (folios 270 a 272) La parte demandante interpuso recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia, solicitó se revoque y en su lugar se acceda a las pretensiones de la demanda, al argumentar que la administración sí obró desviándose de sus atribuciones al expedir el acto administrativo acusado por las razones expuestas en la demanda.

Aseveró que si bien es cierto la posición reiterada del Consejo de Estado es que quienes desempeñan cargos de provisionalidad no tienen una estabilidad laboral, toda vez que se asimilan a los empleos de libre nombramiento y remoción, «seguimos sosteniendo que de igual manera la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo ha adoptado la posición que dichos actos administrativos de declaratoria de insubsistencia de aquellos nombramientos hechos en provisionalidad que no causen con posterioridad una irregularidad».

Arguyó que, si bien la señora Clara Elvira Rodríguez Poveda inicialmente fue nombrada en el cargo de asesor, código 105, grado 05 en la dependencia del secretario de Hacienda Distrital de Bogotá en un cargo de libre nombramiento y remoción, éste se tornó posteriormente de carrera administrativa, «por lo que su nombramiento se convirtió en provisional como se ha explicado y probado a lo largo del proceso» por tanto era forzoso que, para su desvinculación, se motivara el acto.

Afirmó que la Corte Constitucional en sentencias T-884 de 2000, T-610 de 2003 y 023 de 2009, se ha ocupado de la protección de aquellos servidores que han sido nombrados en provisionalidad, en tanto que la discrecionalidad de la administración no puede convertirse en arbitrariedad, pues es su obligación señalar las razones de la desvinculación, situación que no ocurrió en el sub lite.

Para apoyar su tesis transcribió apartes de la sentencia T-023 de 2009. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN Parte demandante (folios 290 a 303): Reiteró los argumentos expuestos en el recurso de apelación e insistió en que el acto administrativo de declaratoria de insubsistencia de la libelista debió ser motivado al ocupar en provisionalidad un cargo de carrera administrativa, como lo ha sostenido la reiterada jurisprudencia. Parte demandada (folios 322 a 324): Arguyó que el empleo de asesor código 105 grado 05 que desempeñaba la demandante era de libre nombramiento y remoción al tenor de lo regulado en la Ley 1093 de 2006 en concordancia con el Manual Específico de Funciones de la entidad, por lo que el acto no requería motivación alguna.

Ministerio Público (folios 325 a 329): La Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado luego de efectuar una sinopsis de lo discurrido en el proceso, señaló que la única impugnación que realiza la parte activa en el recurso de apelación es la mutación del empleo de libre nombramiento y remoción a uno de carrera administrativa que desempeñaba la señora Claudia Elvira Rodríguez Poveda, por lo que la competencia en segunda instancia solo se circunscribía a determinar dicho aspecto.

Al respecto aludió que lo sostenido por la parte demandante no tenía vocación de prosperidad, dado que para acceder a los cargos de carrera administrativa se debían cumplir una serie de etapas que la demandante no había superado, por tal motivo no tenía vocación de prosperidad de que ocupaba un cargo en provisionalidad y, en ese sentido, la administración no tenía la obligación de motivar el acto de declaratoria de insubsistencia, por lo que debía confirmarse la sentencia recurrida.

CONSIDERACIONES Competencia De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto. Cuestión previa - objeto de pronunciamiento de la Corporación Previo al planteamiento del problema jurídico que ha de resolverse, es preciso recordar que cuando el recurso de alzada lo invocó una sola de las partes, el juez de segunda instancia tiene limitada su competencia funcional no solo en virtud del principio de la «non reformatio in pejus» sino además por los motivos de inconformidad expresados por el recurrente respecto de la providencia objeto de censura.

FINES DE LA APELACIÓN. El recurso de apelación tiene por objeto que el superior examine la cuestión decidida, únicamente en relación con los reparos concretos formulados por el apelante, para que el superior revoque o reforme la decisión […]». Así pues, al ad quem le está vedado, en principio y salvo las excepciones hechas por el legislador, revisar temas del fallo de primera instancia que no fueron objeto de impugnación, toda vez que los mismos quedan excluidos del siguiente debate y, por lo tanto, debe decirse que, frente a dichos aspectos, termina por completo la controversia.

Lo anterior, en virtud de lo previsto en el inciso 1.° artículo 328 del Código General del Proceso que señala: «Competencia del superior. El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley. […]».

En el sub lite, se observa que ante la negativa de las pretensiones por parte del a quo, la parte demandante concentró su recurso de alzada en que la señora Claudia Elvira Rodríguez Poveda desempeñaba un cargo de carrera administrativa, por lo cual el Ministerio Público al emitir su concepto razonó que la Litis en segunda instancia debía centrarse en la definición de dicho aspecto, no obstante, la Sala de Decisión considera que si bien el eje central del recurso es la verificación de la naturaleza del cargo y su correspondiente motivación, el recurrente también indicó que la administración obró desviándose de sus atribuciones al expedir el acto administrativo acusado por las razones expuestas en la demanda, por tal motivo, se considera que se debe analizar además la posible desviación de poder en el acto administrativo demandado.

Problema jurídico En ese orden, el problema jurídico que se debe resolver en esta instancia se circunscribe a los aspectos planteados en el recurso de apelación, los cuales se resumen en las siguientes preguntas: 1. ¿La Resolución SDH-000196 del 4 de julio de 2013 mediante la cual se declaró insubsistente el nombramiento de la demandante en el desempeño del cargo de asesor código 105, grado 05, adscrito al Despacho de la Secretaría de Hacienda Distrital de Bogotá, se encuentra viciada de nulidad por falsa motivación? 2.

¿La declaratoria de insubsistencia de la señora Claudia Elvira Rodríguez Poveda en el cargo de asesor, código 105, grado 05 adscrito al Despacho de la Secretaría de Hacienda Distrital de Bogotá incurrió en desviación de poder porque no se inspiró en razones del buen servicio? Primer problema jurídico ¿La Resolución SDH-000196 del 4 de julio de 2013 mediante la cual se declaró insubsistente el nombramiento de la demandante en el desempeño del cargo de asesor código 105, grado 05, adscrito al Despacho de la Secretaría de Hacienda Distrital de Bogotá, se encuentra viciada de nulidad por falsa motivación? La Subsección sostendrá la siguiente tesis: En atención a que el cargo que ocupó la demandante se encuentra clasificado por la ley como de libre nombramiento y remoción, no era necesario que en uso de la facultad discrecional la entidad demandada expusiera los motivos que llevaron a la mencionada desvinculación, conforme pasa a explicarse. ➢ Régimen de carrera administrativa y régimen de libre nombramiento y remoción La Constitución Política prevé en su artículo 125, que el régimen de carrera administrativa, es la regla general para los empleos en el sector público.

La excepción a esta regla son los empleos de libre nombramiento y remoción, los de elección popular, y los demás que determine la Ley. Así mismo, señaló que el ingreso a los cargos de carrera y el ascenso se hará a través de la demostración del mérito. La Ley 909 de 2004[3], en su artículo 27, definió la carrera administrativa como un sistema técnico de administración de personal en el que el ingreso, la permanencia y el ascenso deben obedecer íntegramente al mérito, lo que se logra a través de procesos de selección plenamente transparentes y objetivos.

Ello redunda no solo en beneficio del interés general y de los fines del Estado, quien tendrá a su servicio a los más calificados, sino también en el de los trabajadores, a quienes de esta forma se les garantiza estabilidad laboral e igualdad de oportunidades de cara al empleo. Este amparo se instituye debido a la forma de provisión de los empleos de dicha naturaleza: como su nombramiento responde a un concurso público pensado para garantizar un proceso de selección estricto, se busca privilegiar a quienes, en virtud de sus méritos, competencias y calidades profesionales e intelectuales, se han ganado el derecho al cargo.

La ya mencionada Ley 909 de 2004, también se encargó de desarrollar el mérito como uno de los principios que rigen la función pública y señaló al respecto en el artículo 2 lo siguiente: « ARTÍCULO 2o. PRINCIPIOS DE LA FUNCIÓN PÚBLICA. […] 2. El criterio de mérito, de las calidades personales y de la capacidad profesional, son los elementos sustantivos de los procesos de selección del personal que integra la función pública.

Tales criterios se podrán ajustar a los empleos públicos de libre nombramiento y remoción, de acuerdo con lo previsto en la presente ley […]» De lo anterior se desprende que, por disposición del constituyente y del legislador, el principio de mérito se encuentra inserto en la esencia misma de los empleos de carrera, apareciendo como una de las formas en las que se proyecta la satisfacción de las necesidades del servicio y de los intereses de la comunidad.

Lo anterior puesto que el hecho de que las calidades intelectuales, académicas y laborales aparezcan como criterios inherentes en su provisión, juega tanto a favor de los empleados como en beneficio del Estado. Entendido así, el criterio de mérito concreta los principios de la función administrativa de transparencia, moralidad, imparcialidad e igualdad toda vez que permite asegurar que la función pública sea desarrollada por los mejores y más capacitados funcionarios.

Conforme a lo anterior, una de las manifestaciones esenciales del principio de mérito es la celebración de concursos públicos, los cuales permiten la participación de todos aquellos que, reuniendo los requisitos que demanda el respectivo empleo público, buscan ingresar o ascender en el sistema de carrera administrativa. No obstante lo anterior, existen eventos en los que la administración requiere cierta libertad para seleccionar y retirar a sus empleados en atención a la trascendencia de las funciones que desempeñan y el grado de confianza que se exige para ello.

Para dichos casos, ha sido prevista una excepción al sistema de la carrera administrativa para quienes sin haber superado las distintas etapas de un proceso de selección por méritos puedan ingresan al servicio público a desempeñar empleos con funciones de conducción u orientación institucional, de las cuales como quedó visto, se requiere el más alto grado de confianza para su desempeño. Sobre este particular, vale la pena señalar que es precisamente el grado de confianza que se exige para el desempeño de ese tipo de cargo lo que le permite al nominador disponer libremente su provisión y retiro, incluso sin que sea necesario expresar las razones que lo llevan adoptar una u otra decisión. Lo anterior, encuentra fundamento en el artículo 41[4] de la Ley 909 de 2004 literal a) y parágrafo 20, que regula la facultad discrecional de remover libremente a los empleados que ocupen un cargo de libre nombramiento y remoción. Para efectos académicos, la Sala se permite señalar algunas de las diferencias más relevantes entre uno y otro régimen: |Criterio |Carrera |Libre nombramiento y remoción | | |administrativa | | |Ingreso |Por concurso de |Discrecional | | |méritos | | |Retiro |Reglada: por las |Discrecional | | |causales artículo 41 | | | |Ley 909 de 2004. | | |Permanencia|Depende del buen |Discrecional | | |ejercicio de sus | | | |funciones. | | |Grado de |Mayor |Menor | |estabilidad| | | |Fundamento |El principio del |1.

El ingreso a la carrera depende del cumplimiento de los requisitos previstos en la Constitución y en el estatuto especial que la regula. La permanencia en ella solamente está condicionada a la idoneidad, el cumplimiento eficiente y eficaz de las funciones y a que se garantice la correcta prestación del servicio público. En consecuencia, su retiro no puede obedecer a razones distintas a la calificación insatisfactoria de su desempeño laboral, la violación del régimen disciplinario, o alguna de las demás causas previstas en la Constitución y la ley.

A su vez, los cargos públi cos de libre nombramiento y remoción, presentan una situación distinta a los de carrera, pues para éstos la vinculación, permanencia y retiro de sus empleos depende de la voluntad del empleador, quien goza de cierta discrecionalidad para decidir libremente sobre estos asuntos, siempre que no incurra en arbitrariedad por desviación de poder, puesto que el ejercicio de tal atribución se presume que obedece a razones inspiradas en el buen servicio.

En este caso, el nominador tiene libertad para designar a personas que considere idóneas para ciertas funciones, si advierte que no lo son, tiene la posibilidad de reemplazarlos con la finalidad de cumplir con los fines de la entidad de acuerdo con los principios de la función pública, en los términos del artículo 209 de la Constitución Política. ➢ Naturaleza del cargo de asesor, código 105, grado 05 desempeñado por la señora Claudia Elvira Rodríguez Poveda Como prolegómeno se encuentra que, mediante Resolución 211 del 20 de febrero de 2004 el secretario de Hacienda Distrital de Bogotá, nombró a la señora Claudia Elvira Rodríguez Poveda en el cargo de asesor, código 105 grado 05, Despacho, Dirección Distrital de Presupuesto de la planta de personal de la Secretaría de Hacienda.

Empleo del cual tomó posesión en la fecha anteriormente señalada (folios 167 y 168 del cuaderno de antecedentes administrativos). [pic] Según Memorando del 25 de mayo de 2006 suscrito por el subdirector de Recursos Humanos y dirigido a la señora Rodríguez Poveda, se informó que mediante Decreto 108 del 17 de marzo de 2006, se ajustó la nomenclatura de la Planta de Personal de la Secretaría de Hacienda de Bogotá, en cumplimiento del Decreto 785 de 2005[5], en consecuencia el cargo del cual era titular quedaba con la siguiente denominación: asesor, código 105, grado 05, en la dependencia del Despacho del secretario de Hacienda, según Acta de Incorporación 004 del 17 de marzo de 2006.

Se indicó igualmente que mediante Resolución DSH-000068 de 2006 se había adoptado el Manual Específico de Funciones y Competencias Laborales de la entidad (folio 187 ejusdem). Posteriormente, conforme al Memorando del 3 de julio de 2013 rubricado por el secretario Distrital de Hacienda de Bogotá y dirigido a la subdirectora de Talento Humano de dicha entidad (folio 30 del cuaderno principal) se indicó: «En aras del interés general de la Entidad y en uso de la facultad discrecional considero pertinente realizar cambios en el equipo de trabajo del nivel asesor que se encuentra adscrito a este Despacho, en el cargo que se encuentra desempeñando la funcionaria Claudia Elvira Rodríguez Poveda código 105 grado 05, teniendo como finalidad brindar el apoyo requerido a la Entidad.» En efecto, la demandante fue declarada insubsistente mediante Resolución SDH-000196 del 4 de julio de 2013, expedida por el secretario Distrital de Hacienda a partir del 8 de julio de la citada anualidad, cuando ocupaba el cargo de asesora, código 105, grado 05.

En el mencionado acto administrativo se indicó que el cargo que ocupaba la libelista era de libre nombramiento y remoción (folio 2 ibidem). [pic] Ahora bien, en atención a que existe discusión sobre la naturaleza del cargo desempeñado por la aquí demandante, la Sala procederá a analizar si el empleo denominado asesor 105 código 05, adscrito al Despacho de la Secretaría de Hacienda Distrital de Bogotá, es de carrera administrativa como lo aduce la libelista, o si, por el contrario, se encuentra catalogado como de libre nombramiento y remoción: Al respecto, se tiene que el artículo 125 de la Constitución Política prevé lo siguiente: «Artículo 125.

Los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los de trabajadores oficiales y los demás que determine la ley. Los funcionarios, cuyo sistema de nombramiento no haya sido determinado por la Constitución o la ley, serán nombrados por concurso público. […] Parágrafo (adicionado por el artículo 6 del acto legislativo 01 de 2003).

Los períodos establecidos en la Constitución Política o en la ley para cargos de elección tienen el carácter de institucionales. Quienes sean designados o elegidos para ocupar tales cargos, en reemplazo por falta absoluta de su titular, lo harán por el resto del período para el cual este fue elegido». A su turno, el artículo 1.º de la Ley 909 de 2004 «Por la cual se expiden normas que regulan el empleo público, la carrera administrativa, gerencia pública y se dictan otras disposiciones», norma que se encontraba vigente para el momento en que se profirió el acto acusado clasifica los empleos públicos de la siguiente forma: «Artículo 1.º.

Objeto de la ley. (…) De acuerdo con lo previsto en la Constitución Política y la ley, hacen parte de la función pública los siguientes empleos públicos: a) Empleos públicos de carrera; b) Empleos públicos de libre nombramiento y remoción; c) Empleos de período fijo; d) Empleos temporales.». Por su parte, el artículo 5.º ibídem adicionado por el artículo 1.° de la Ley 1093 de 2006[6], la cual se reitera clasificó los empleos como de carrera administrativa, con las siguientes excepciones: «Artículo 5º.

Clasificación de los empleos. Los empleos de los organismos y entidades regulados por la presente ley son de carrera administrativa, con excepción de: […] 2. Los de libre nombramiento y remoción que correspondan a uno de los siguientes criterios: En la Administración Descentralizada del Nivel Territorial: f) Los empleos cuyo ejercicio impliquen especial confianza que tengan asignadas funciones de asesoría institucional, que estén adscritos a las oficinas de los secretarios de despacho, de los Directores de Departamento Administrativo, de los gerentes, tanto en los departamentos, distritos especiales, Distrito Capital y distritos y municipios de categoría especial y primera.».

(Subrayado de la Sala). En la certificación del 19 de febrero de 2004 expedida por el coordinador del Grupo de Administración de Personal de la Secretaría de Hacienda de Bogotá se indicó: «conforme con lo establecido en la Resolución 1161 del 20 de octubre de 2003, Manual Específico de Funciones y Requisitos de esta Entidad, el cargo de Asesor Código 105 Grado 05, Despacho, Dirección Distrital de Presupuesto, de la planta de personal de la Secretaría de Hacienda, es de libre nombramiento y remoción.» (folio 163 ibidem).

(Resaltado intencional). [pic] Se resalta que la prueba documental ilustrada, no fue tachada de falsa o desvirtuada por la entidad demandada, luego no se cuestionó su contenido respecto a la naturaleza del empleo de la demandante. Al respecto, se considera necesario destacar que la jurisprudencia del Consejo de Estado[7] ha adoptado el criterio según el cual las normas que deben atender las formalidades del acto administrativo de insubsistencia son las vigentes al momento de la desvinculación, pues así se deduce de los casos que fueron objeto de análisis y se da aplicación a la Ley 909 de 2004 aun cuando el servidor se vinculó antes de la expedición de dicha disposición. Bajo estos supuestos, y teniendo en cuenta las disposiciones vigentes al momento de proferirse el acto administrativo hoy acusado, así como la certificación del 2004 expedida por la entidad, debe decirse que tanto desde su vinculación y para la data de expedición del acto de insubsistencia, la naturaleza del cargo de asesor 105, grado 05 adscrito al Despacho de la Secretaría Distrital de Hacienda de Bogotá, que desempeñó la señora Claudia Elvira Rodríguez Poveda, corresponde a los denominados de libre nombramiento y remoción en atención a la trascendencia de la misión institucional asignada al mismo y al alto grado de confianza que se exige frente a quien lo ocupe.

En efecto, basta con analizar la Resolución 1161 del 26 de octubre de 2003[8] «Por la cual se adopta el Manual Específico de Funciones y Requisitos de los diferentes empleos de la planta global de personal de la Secretaría de Hacienda de Bogotá D.C», (vigente para la época en que se vinculó la demandante), para llegar a dicha conclusión, pues respecto de las funciones del empleo ocupado preceptuó: « |I. IDENTIFICACION | |DENOMINACION DEL EMPLEO: Asesor | |CODIGO: 105 GRADO: 05 NUMERO DE CARGOS:| |41 | |DEPENDENCIA: | |DEPENDENCIA: Donde se ubique el cargo | |SUPERIOR INMEDIATO: Quien ejerza la | |supervisión directa | |NATURALEZA DEL EMPLEO: Libre nombramiento y | |remoción | […] III FUNCIONES ESPECÍFICAS ÁREA: DESPACHO DEL SECRETARIO DE HACIENDA 1.

Asesorar a las directivas de la Secretaría de Hacienda en la dirección, formulación, establecimiento y aplicación de políticas, objetivos estratégicos, planes y programas a corto, mediano y largo plazo. 2. Asistir en la toma de decisiones aportando elementos de juicio para la adopción y la ejecución de los programas y las actividades propias de la Entidad. 3.

Asistir a las directivas en la coordinación y control de los programas propios de la Entidad. 4. Asistir a las directivas en la orientación, coordinación, seguimiento y control de la gestión de las dependencias y de los procesos de carácter técnico y administrativo de la Entidad. 5. Participar en representación de la Entidad en reuniones, juntas o comités de carácter oficial, cuando sea convocado o delegado por el jefe inmediato. 6.

Asistir a las directivas en el análisis, estudio y resolución de las peticiones, solicitudes de información, quejas, reclamos y acciones de cumplimiento que se formulen en relación con las actividades de la dependencia y funcionarios de ésta. 7. Asesorar el diseño, preparación y aplicación de los sistemas de control de gestión para los procesos que se surtan en la dependencia y rendir los informes que le sean requeridos por las directivas, instancias administrativas o autoridades de control competentes. 8.

Estudiar y evaluar los asuntos de competencia del Despacho del Secretario de Hacienda, de acuerdo con la normatividad y procedimientos preestablecidos. 9. Analizar, revisar, controlar y hacer seguimiento a los procedimientos para garantizar su efectividad. 10. Absolver consultas sobre materias de competencia del Despacho del Secretario de Hacienda, de acuerdo con las disposiciones y políticas institucionales. 11.

Las demás asignadas por autoridad competente de acuerdo con el nivel, la naturaleza de las funciones y el área de desempeño. […]” (Negrilla de la sala) A su vez, a la luz de lo señalado en la Resolución DSH-000068 del 17 de marzo de 2006 «por el cual se adopta el Manual Específico de Funciones y de Competencias Laborales para empleos de la Planta Global de Personal de la Secretaría de Hacienda Distrital de Bogotá D.C», visible de folios 19 a 21 del expediente, el cargo de asesor 105, grado 05 en la Secretaría de Hacienda de Bogotá, tiene naturaleza de libre nombramiento y remoción: « |I. IDENTIFICACIÓN | |Nivel: |Asesor | |Denominación del Empleo: |Asesor | |Código: |105 | |Grado: |05 | |No. de cargos |41 | |Dependencia |Despacho del Secretario | |Cargo del Jefe Inmediato: |Secretario del Despacho | » En dicho documento se previó como propósito principal del cargo: «Asesorar a la Alta Gerencia de la Secretaría de Hacienda Distrital en la definición, ejecución, seguimiento y evaluación de las políticas institucionales y prioridades estratégicas de la gestión de la entidad, en el área funcional que se le asigne, para contribuir efectivamente a los procesos de toma de decisiones de políticas institucionales, y de acuerdo con los requerimientos institucionales, los procesos, procedimientos, plataforma estratégica de la entidad y la normatividad vigente».

Y en relación con las funciones se consignó: «1. Asesorar a las Directivas de la Secretaría de Hacienda en la dirección, formulación y adopción de políticas, planes y proyectos, de acuerdo con las directrices impartidas por el Secretario de Hacienda. 2. Coordinar el grupo de empresas, encargado de apoyar técnicamente la función del Secretario y Subsecretario de Hacienda en su calidad de miembros de Juntas Directivas de las empresas, establecimientos públicos y hospitales, donde tienen asiento, de acuerdo con las directrices impartidas por el Secretario de Hacienda. 3.

Asistir a las Directivas en el análisis, estudio y resolución de las peticiones, solicitudes de información, quejas, reclamos y acciones de cumplimiento que se formulen en relación con actividades de la Secretaría, de acuerdo con la normatividad y procedimientos establecidos. 4. Estudiar y evaluar los asuntos de competencia del Despacho del Secretario de Hacienda de acuerdo con la normatividad y procedimientos establecidos. 5.

Participar en representación de la Secretaría de Hacienda, en reuniones, juntas o comités de carácter oficial, cuando sea convocado o delegado por el Secretario de Hacienda Distrital. 6. Ejercer el autocontrol de las funciones asignadas, buscando la calidad en la prestación del servicio. 7. Las demás que se requieran como apoyo general a las funciones del área, o sean asignadas por la autoridad competente de acuerdo con el nivel, la naturaleza de las funciones y el área de desempeño.» Obsérvese que las funciones asignadas, son las de asesorar en la formulación de políticas institucionales, adopción de planes fiscales y presupuestales, programas y proyectos, entre otros, esto es, el cargo desempeñado por la libelista está en procura de asistir y aconsejar, en cuyo ejercicio se definen o adopten estrategias públicas.

Por las funciones confiadas al mencionado empleo, es claro que corresponde a la categoría de asesor de que trata el literal f) del artículo 5.° de la Ley 904 de 2005 que fue adicionado por el artículo 1 de la Ley 1093 de 2006, esto es, de libre nombramiento y remoción, en atención a que su labor principal se encuentra relacionada con el asesoramiento en la adopción de políticas o directrices de la Secretaría Distrital de Hacienda, lo cual implica que el grado de confianza con el nominador sea una condición relevante para el buen desempeño del cargo.

En este sentido, se observa que dichas actividades las desarrolla conforme a las instrucciones del alcalde y del secretario Distrital de Hacienda, por lo cual, por su especial responsabilidad, requieren de un grado de mayor confianza en relación con su nominador, siendo catalogada por el mismo Manual Específico de Funciones en el nivel asesor propio del régimen de libre nombramiento y remoción y no de carrera administrativa, toda vez que asesora con el fin de que se materialicen las políticas administrativas y las estrategias para el desarrollo de la misión institucional.

En virtud de ello y teniendo en cuenta el material probatorio en el expediente, resulta lógico afirmar que la señora Rodríguez Poveda ejerció un cargo que por la naturaleza de sus funciones pertenece al sistema libre nombramiento y remoción y no al de carrera administrativa como lo aduce, toda vez que su vinculación no fue por virtud de un concurso de méritos para acceder al empleo que desempeñaba, ni probó que se encontrara inscrita en el escalafón de carrera administrativa.

Sumado a lo expuesto, la Sala considera necesario destacar que acorde con las pruebas aportadas al expediente, es palmario que desde la fecha de vinculación de la libelista (20 de febrero de 2004) hasta el retiro del servicio, el cargo por ella desempeñado siempre tuvo la naturaleza de libre nombramiento y remoción, de ello da cuenta la certificación expedida por el coordinador del Grupo de Administración de Personal de la Secretaría de Hacienda de Bogotá D.C. fechada 19 de febrero de 2004 que se citó en párrafos anteriores, las actividades por ella ejecutadas, esto es, la trascendencia de la misión institucional asignada al empleo y el alto grado de confianza que se exige frente a quien lo ocupaba, según los manuales específicos de funciones y requisitos analizados en precedencia. Aunado a lo anterior, se hace necesario resaltar que, conforme a la resolución de nombramiento y el acta de posesión, al momento de ingresar la demandante al servicio, el cargo se encontraba denominado como: «Asesor código 105 grado 05, Despacho, Dirección de Distrital de Presupuesto, de la planta de personal de la Secretaría de Hacienda.» (folios 167 y 168 del cuaderno de antecedentes administrativos) y, en virtud del Memorando del 25 de mayo de 2006 suscrito por el subdirector de Recursos Humanos y dirigido a la señora Rodríguez Poveda, se informó que: «mediante Decreto N° 108 del 17 de marzo de 2006, se ajustó la nomenclatura de la Planta de Personal de la Secretaría de Hacienda de Bogotá, en cumplimiento del Decreto 785 de 2005, en consecuencia el cargo del cual es titular ha quedado con la siguiente denominación: ASESOR, código 105, grado 05, en la dependencia del DESPACHO DEL SECRETARIO DE HACIENDA - PRESUPUESTO, según Acta de Incorporación N° 004 del 17 de marzo de 2006.» (folio 187 ejusdem) (mayúsculas del texto original).

De esta forma, es claro que si bien el ajuste de la nomenclatura que se efectuó a través del Decreto 108 del 17 de marzo de 2006 respecto del cargo desempeñado por la libelista tuvo una leve variación en su denominación, ello no es óbice para que la naturaleza y las funciones del empleo también hayan cambiado, por lo que se concluye que el cargo de asesor, código 105, grado 05 adscrito al despacho de la Secretaría de Hacienda Distrital de Bogotá D.C., siempre se mantuvo como de libre nombramiento y remoción, en razón a que el cambio en el nombre del cargo no mutó ni su calidad de libre nombramiento y remoción, ni las funciones propias de este.

Ahora bien, la libelista Rodríguez Poveda en su recurso de alzada considera que si bien se vinculó a un cargo de libre nombramiento y remoción, posteriormente mutó al existir dudas sobre el régimen del cargo y por ende, la necesidad de motivación del acto del retiro en los términos de la Ley 909 de 2004, lo cierto es que para el momento en que se dio el retiro (8 de julio de 2013) ya estaba vigente la Ley 1093 de 2006, por tanto, el empleo ya tenía naturaleza de libre nombramiento y remoción, admitir lo contario sería darle un fuero que la ley no le ha otorgado en ningún momento.

Bajo esta misma línea argumentativa, y en relación a la aplicación del Concepto del 22 de septiembre de 2005 de la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, en el cual se señaló que: «[…] los únicos cargos de asesor que son de libre nombramiento y remoción a nivel territorial, son los adscritos en la administración central, a los Despachos de los gobernadores y alcaldes – mayores, distritales, municipales y locales – […].

Por ende, los cargos de Asesor adscritos a los Despachos de los Secretarios y Directores de Departamentos Administrativos Distritales son de carrera administrativa y deben proveerse mediante el sistema de mérito», la Sala advierte que aunque en virtud del vacío normativo por la ley[9] en un principio, se pueda considerar que el empleo por ella desempeñado no tenía la denominación de libre nombramiento y remoción, esto es, aunque pueda surgir la duda de la naturaleza del cargo para ese momento (2004-2005), lo cierto es que dicha circunstancia no le otorga ni siquiera estabilidad relativa o que en virtud a ello haya adquirido prerrogativas de permanencia en el cargo, dado que al darse el tránsito legislativo con la expedición de la Ley 1093 de 2006, se cambió su naturaleza y hasta la fecha de declaratoria de insubsistencia se encontraba clasificado como de libre nombramiento y remoción. Aunado a lo anterior, tampoco es de recibo el argumento aludido por la libelista en el recurso de alzada respecto a que ocupaba un empleo en provisionalidad, pues de conformidad con la Ley 909 de 2004, concretamente en el artículo 24, se privilegió el encargo sobre los nombramientos en provisionalidad y los limitó a las vacancias temporales de cargos ocupados por empleados de carrera por el tiempo que durara la situación, si no fuere posible encargar empleados escalonados (artículo 25); mientras se producía la calificación del período de prueba (artículo 31.5) y por otro lado, dispuso una indemnización para los funcionarios nombradas en provisionalidad y a los cuales les fuera suprimido el cargo.

Por su parte, el Decreto 1227 de 2005 reglamentario de la Ley 909 de 2004, concretó la desvinculación de los provisionales en el artículo 10 así: «Antes de cumplirse el término de duración (…) del nombramiento provisional, el nominador, por resolución motivada, podrá darlo por terminado». Esta norma fue modificada por el Decreto 3820 de 2005, para señalar la prórroga de la provisionalidad y el encargo hasta la superación de las circunstancias que las originaron previa autorización de la Comisión del Servicio Civil.

Este a su vez fue reformado por el Decreto 1937 de 2007 y por el Decreto 4968 de 2007, para ampliar la prórroga y asignarle a la Comisión Nacional del Servicio Civil el deber de resolver las solicitudes de autorización para encargos o nombramientos provisionales o su prórroga y para ello le fijó un procedimiento. Bajo dicho entendido, queda claro la demandante al no ocupar un cargo de carrera en provisionalidad no gozaba de la estabilidad que la jurisprudencia ha denominado como intermedia[10], pues el empleo de asesor código 105, grado 05 no tiene naturaleza de carrera administrativa sino que se encuentra previsto por la ley como de libre nombramiento y remoción. Ahora, en relación con las evaluaciones realizadas por la entidad demandada a la señora Rodríguez Poveda para los años 2008 a 2013, se observa que de manera uniforme obtuvo calificación sobresaliente (folios 214 a 225, 231 a 236, 242 a 245, 249 a 251, 254 a 258 y 260 a 281 del cuaderno de antecedentes administrativos), sin embargo, estas por sí solas no otorgan derechos de carrera, toda vez que conforme se estudió a los derechos de carrera se accede con la superación de todas las etapas el concurso de méritos, y de otra parte, dichas calificaciones no tienen la capacidad de enervar o mutar la naturaleza del cargo por ella desempeñado.

En cuanto a la aplicación de las sentencias T-884 de 2000, T-610 de 2003 y 023 de 2009, que se indicaron en el recurso de alzada, la Sala observa que en la primera se analiza la procedencia del cobro de la licencia de maternidad mediante tutela, lo cual difiere con lo aquí estudiado y en cuanto a las demás, no tienen aplicación para resolver la presente Litis, habida cuenta de que en ellas se analizó la protección de servidores que ejercieron empleos denominados profesional universitario en Hospital Departamental de Nariño en y de auxiliar administrativo código 407 grado 03, técnico administrativo código 367 grado 01 y técnico operativo, código 4080, grado 10, en la Alcaldía de Dosquebradas, Risaralda y Corporación Autónoma Regional del Canal del Dique –CARDIQUE que fueron nombrados en provisionalidad, situación que no es la de la aquí demandante conforme se analizó, por cuanto ocupaba un empleo de libre nombramiento y remoción, es decir, que los supuestos fácticos y las consecuencias jurídicas derivadas, distan de la situación laboral objeto del presente asunto.

En este sentido, advierte la Sala que el cargo de asesora, código 1020 grado 05, adscrito al Despacho de la Secretaría Distrital de Hacienda de Bogotá desempeñado por la señora Claudia Elvira Rodríguez Poveda se encuentra catalogado por la ley como de aquellos denominados de libre nombramiento y remoción. Lo anterior conduce a concluir que el contenido funcional de los empleos de libre nombramiento y remoción determina el rigor con el que debe someterse a juicio el uso de la facultad discrecional para declararlos insubsistentes[11].

Así, en aquellos que se basan en esencia en la confianza del nominador, la estabilidad en el empleo es particularmente frágil porque dicho factor hace que la discrecionalidad para remover del cargo al funcionario deba concebirse de una forma más amplia en relación con aquellos empleos que atienden, predominantemente, a relaciones de confianza profesional.

Ahora bien, respecto, de la regla de no motivar el acto de insubsistencia de un empleado de libre nombramiento y remoción, es preciso señalar que esta Subsección la ha justificado en varias ocasiones, en el entendido de que la discrecionalidad para retirar a esta clase de funcionarios bien puede producirse por el nombramiento de otro empleado de confianza que reclama este tipo de cargos.

En efecto, en sentencia del 8 de marzo de 2018[12] se indicó: «[…] Como lo ha señalado esta Corporación en reiterada jurisprudencia, la regla general en el ejercicio de la función administrativa lo constituye el ingreso mediante el sistema de la carrera según el artículo 125 de la Constitución Política. No obstante lo anterior, hay eventos en los que la administración requiere cierta libertad para seleccionar y retirar a sus empleados en atención a la trascendencia de las funciones que desempeñan y el grado de confianza que se exige para ello.

En estos casos, ha sido prevista una excepción al sistema de la carrera administrativa para quienes sin haber superado las distintas etapas de un proceso de selección por méritos, ingresan al servicio público a desempeñar empleos con funciones de conducción u orientación institucional, de las cuales como quedó visto, se requiere el más alto grado de confianza.

Por ende, resulta razonable que quienes desempeñan este tipo de empleos no tengan que superar todas y cada una de las etapas que integran un proceso de selección por méritos toda vez que, se repite, el factor determinante en la provisión de estos cargos es la confianza que se predica directamente del ejercicio de las funciones de dirección u orientación institucional.

Sobre este particular, vale la pena señalar que es precisamente el grado de confianza que se exige para el desempeño de ese tipo de cargos lo que le permite al nominador disponer libremente su provisión y retiro, incluso sin que sea necesario expresar los motivos que lo llevan a adoptar una u otra decisión, empero, la remoción debe ser ejercida siempre dentro de parámetros de racionalidad, proporcionalidad y razonabilidad, en tal sentido, se han identificado como límites para el ejercicio de dicha facultad, los siguientes: a) debe existir una norma de rango constitucional o legal que contemple la discrecionalidad expresamente, b) su ejercicio debe ser adecuado a los fines de la norma que la autoriza y, c) la decisión debe ser proporcional a los hechos que le sirven de causa. […]».

(Resaltado intencional). Conclusión: La naturaleza del empleo de asesor código 105, grado 05, adscrito al Despacho de la Secretaría de Hacienda Distrital de Bogotá en el cual fue nombrada la demandante es de libre nombramiento y remoción, por no haber accedido al cargo por concurso o selección por méritos, ni haber sido inscrita en el escalafón de la carrera administrativa, ni mucho menos la naturaleza del empleo o las funciones desempeñadas; circunstancia que hacía viable que el nominador válidamente la retirara del servicio, en ejercicio de la facultad discrecional y sin necesidad de adelantar procedimiento previo para la expedición del acto o motivar su contenido, es decir, no se encontraba amparada por ningún fuero de estabilidad relativa en el cargo, bien por los derechos de carrera o por el nombramiento en provisionalidad o en periodo fijo.

Conforme a lo anterior, es claro que los actos administrativos que declaran la insubsistencia de un cargo de libre nombramiento y remoción no requieren de motivación, sin embargo, el ejercicio de dicha facultad exige unos límites que deben ser acatados por el nominador. Bajo este entendido, habrá de analizarse si la desvinculación de la demandante fue adecuada a los fines de la norma que autoriza dicha potestad y fue proporcional a los hechos que le sirven de causa.

Segundo problema jurídico ¿La Resolución SDH-000196 del 4 de julio de 2013 mediante la cual se declaró insubsistente el nombramiento de la demandante en el desempeño del cargo de asesor código 105, grado 05, adscrito al Despacho de la Secretaría de Hacienda Distrital de Bogotá, se encuentra viciada de nulidad por falsa motivación? Al respecto la Subsección sostendrá la siguiente tesis: con la expedición de la Resolución SDH-000196 del 4 de julio de 2013, el secretario Distrital de Hacienda de Bogotá no desbordó la proporcionalidad del ejercicio de la facultad que discrecional, tal y como pasa a explicarse. ➢ Límites constitucionales y legales para el ejercicio de la facultad discrecional en la declaratoria de insubsistencia de los cargos de libre nombramiento y remoción Como lo ha señalado esta Corporación en reiterada jurisprudencia[13] y conforme se analizó en precedencia, los actos de desvinculación de los funcionarios de libre nombramiento y remoción no necesitan de motivación, en la medida que la selección de este tipo de personal supone la escogencia de quien va a ocupar el cargo por motivos estrictamente personales o de confianza.

Bajo tal entendimiento, el literal a) y el inciso segundo del parágrafo dos del artículo 41[14] de la Ley 909 de 2004, contemplan la facultad discrecional de remover a los empleados que ocupen un cargo de libre nombramiento y remoción. Aunque de acuerdo con la norma, la remoción de empleos de libre nombramiento y remoción es discrecional y no requiere motivación, cabe precisar que la regla y medida de la discrecionalidad de un instrumento como la declaratoria de insubsistencia es la razonabilidad.

En otras palabras, la discrecionalidad es un poder en el derecho y conforme a derecho, que implica el ejercicio de los atributos de decisión dentro de límites justos y ponderados. En concordancia con tal planteamiento, la jurisprudencia constitucional indica que la discrecionalidad debe ser ejercida siempre dentro de parámetros de racionalidad, proporcionalidad y razonabilidad, en tal sentido, ha identificado[15] como límites para el ejercicio de dicha facultad, los siguientes: a) debe existir una norma de rango constitucional o legal que contemple la discrecionalidad expresamente, b) su ejercicio debe ser adecuado a los fines de la norma que la autoriza, y c) la decisión debe ser proporcional a los hechos que le sirven de causa.

Asimismo, la Subsección ha sostenido[16] que la facultad de remoción de un empleado de libre nombramiento y remoción, debe ser ejercida bajo los parámetros de racionalidad, proporcionalidad y razonabilidad, y que el acto de insubsistencia al ser inmotivado, supone la existencia de una razón o medida con miras al mejoramiento del servicio.

Por su parte, el artículo 44 del CPACA señala que en la medida en que el contenido de una decisión de carácter general o particular sea discrecional, debe ser «adecuada» a los fines de la norma que la autoriza, y «proporcional» a los hechos que le sirven de causa. Lo anterior presume que debe existir una razón o medida entre la realidad de hecho y el derecho que supone la verdad de los hechos y su conexidad con la decisión, se dice entonces, que la discrecionalidad tiene como medida la «razonabilidad».

La desviación de poder Las autoridades públicas o los particulares que cumplan funciones públicas o administrativas no gozan de autonomía. Al contrario, el poder público es heterónomo, porque la normativa que regula dichas funciones prevé deberes y prohibiciones. Es decir, un variopinto de restricciones a los destinatarios para que se garantice el cumplimiento de los fines públicos.

Por ello, el artículo 6.° de la Constitución Política prevé que los servidores públicos además de ser responsables por infringir la Constitución y las leyes, lo son también, por omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones. Es decir, que están positivamente limitados, de allí que los servidores públicos solo pueden hacer lo que les está permitido por la Constitución, las leyes, los reglamentos, etc.

Conforme a lo anterior, cuando la conducta (activa u omisiva) es explícitamente contraria a una norma regulativa de mandato, se torna en «ilícita» porque el sujeto activo hizo lo prohibido o no hizo lo debido. Es decir, los ilícitos típicos son las conductas o actos opuestos a una regla de derecho. Se entiende «ilícito» en el sentido más amplio, esto es, como antijurídico o ilegal y no necesariamente como delictual.

Sin embargo, también existen ilícitos atípicos. Manuel Atienza explica que «[…] Los ilícitos atípicos, por así decirlo, invierten el sentido de una regla: prima facie existe una regla que permite la conducta en cuestión; sin embargo - y en razón de su oposición a algún principio o principios-, esa conducta se convierte, una vez considerados todos los factores, en ilícita.

Esto es, abuso del derecho, el fraude a la ley y la desviación de poder […]»[17] Sobre la desviación de poder, se ha dicho que se configura cuando quien ejerce función administrativa expide un acto de dicha naturaleza que, si bien puede ajustarse a las competencias de que es titular y a las formalidades legalmente exigidas, da cuenta del uso de las atribuciones que le corresponden a efectos de satisfacer una finalidad contraria a los intereses públicos o al propósito que buscó realizar el legislador al momento de otorgar la competencia en cuestión. Al respecto, el abuso o desviación de poder[18] es creación jurisprudencial del Consejo de Estado francés, como reacción al formalismo excesivo del derecho público y con el fin de someter los actos administrativos discrecionales al control judicial.

Se ha llegado a sostener incluso que precisamente el eje central del derecho administrativo es el control de la discrecionalidad. Al respecto, García de Enterría señala lo siguiente: «[…] La cuestión del control judicial del ejercicio de las potestades discrecionales de la Administración es un tema clásico de la teoría del Derecho. Está en los orígenes mismo del Derecho Administrativo y cada época ha ido dejando en él la huella de sus propias reflexiones teóricas, así como de las sucesivas experiencias prácticas y jurisprudenciales […] […] será justamente en la III República cuando se asiente y se desarrolle de forma espectacular el excès de pouvoir, que dará plena madurez al Derecho Administrativo y que impulsará resueltamente al juez contencioso a extender su control sobre las decisiones de la administración. Desde 1872 hasta hoy mismo los poderes del juez, su instrumentario técnico de análisis de la validez de los actos discrecionales, la extensión de sus poderes de control sobre los actos de la Administración, no han hecho sino incrementarse, y hay que decir que la tendencia continúa […]»[19] Por lo tanto, esta figura ha sido aceptada como una de las técnicas de control del ejercicio de facultades administrativas discrecionales, pues se ha entendido que la atribución de ciertos márgenes de libertad decisoria a la administración no significa en modo alguno que esta se encuentre habilitada para definir, sustituir o desconocer la teleología a la que constitucional y legalmente responde la norma.

Lo anterior condujo a que el juez administrativo perfeccionara sus facultades con el control constitucional, y que el control del exceso de poder, o la desviación de poder, se fortaleciera con los principios constitucionales. Algunos incluso sostienen que en el derecho administrativo no es necesario hablar de la constitucionalización, porque por su naturaleza es constitucional.

Por último, es importante recalcar que el uso de la norma que confiere poder, el cual está permitido por una regla regulativa, genera un resultado institucional o cambio normativo, bien sea un contrato, un acto administrativo o una ley[20]. En esos términos, al tratarse de un «ilícito atípico» provoca un daño, consistente en el agravio o amenaza de derechos e intereses colectivos.

Una característica importante del citado daño, es el de ser indirecto o mediato. Por su parte, el Consejo de Estado[21] ha efectuado el análisis sobre la desviación de poder, desde esta misma óptica, al respecto: «[…] A su turno, la desviación de poder ha sido definida por la jurisprudencia de esta Corporación como el vicio que afecta la finalidad del acto administrativo, bajo el entendido de que el propósito que el acto persigue configura un requisito que hace a su legalidad y que debe hallarse en el marco de la función administrativa y del ordenamiento jurídico; y por tanto, se configura cuando se está ante la presencia de una intención particular, personal o arbitraria de un sujeto que actúa a nombre de la administración, en la búsqueda de un fin opuesto a las normas a las que debe someterse[22].

De igual forma, ha advertido esta Sala que la demostración de una desviación de poder impone un análisis que trasciende la órbita de lo objetivo y formal del acto censurado, para trasladarse a la esfera estrictamente subjetiva de las personas que llevan la representación de la Administración, lo que a su turno implica la demostración del iter desviatorio para quien la alega como causal de anulación, en el sentido de que debe aparecer acreditado fehacientemente que la autoridad nominadora actuó con fines personales, a favor de terceros o influenciado por una causa adversa al cumplimiento efectivo de los deberes públicos, que el ordenamiento legal le obliga observar. […]» Cabe resaltar, que sobre la facultad discrecional de libre nombramiento y remoción por disposición expresa del inciso segundo del artículo 2.° de la Ley 1437 de 2011, su ejercicio no se encuentra sometido a las normas de la primera parte del código, relativas a los procedimientos administrativos.

Entre otras cosas, ello supone, como se enunció, que el acto administrativo mediante el cual se ejerza no está en la necesidad de tener una motivación expresa, entendiéndose que su ejercicio, cuando se dispone la remoción de un funcionario, está amparado por una presunción teleológica en virtud de la cual se considera que la declaratoria de insubsistencia del funcionario respectivo obedece a motivos de mejoramiento del servicio.

Del análisis anterior, la Sala concluye que en este caso la definición de la existencia de un vicio de poder se desprende por llegar a la convicción de la voluntariedad o intencionalidad de la administración en la expedición del acto administrativo apartándose de los fines constitucional o legalmente previstos, cuestión que, por el hecho de revestir un alto nivel de complejidad en el mayor de los casos, no exime, ni alivia la carga que tiene el interesado consistente en acreditar suficientemente su configuración. Sobre el particular, esta corporación ha sostenido lo siguiente: «[…] demostrar la causal de desviación de poder implica llevar al juzgador a la convicción plena de que la intención de quien profirió el acto se alejó de la finalidad del buen servicio y se usó con fines distintos a los previstos por la norma.[…]»[23] Declaratoria de insubsistencia del cargo ejercido por la demandante En virtud de los precedentes razonamientos y de cara al sub lite, en el presente caso, quedó demostrado en el desarrollo del primer problema jurídico que el cargo denominado asesor código 105, grado 05 adscrito al Despacho de la Secretaría Distrital de Hacienda de Bogotá, que desempeñaba la libelista, es de libre nombramiento y remoción. Ahora bien, del material probatorio allegado, se advierte que la Resolución SDH-000196 del 4 de julio de 2013, visible a folio 2, por la cual la administración ordenó el retiro del servicio de la demandante, no contiene motivación respecto de los supuestos de hecho y de derecho, pues solo se plasmó: i) que el empleo estaba catalogado como de libre nombramiento y remoción; y ii) que se expedía en ejercicio de las facultades legales, en especial las conferidas en el numeral 4.° del artículo 1.° del Decreto 101 de 2004 que asignó a las Secretarías de Despacho, entre otros asuntos, declarar insubsistencias.

En este sentido, al ser un cargo de libre nombramiento y remoción conlleva que el acto de insubsistencia no debe contener una motivación expresa porque se presume fundamentado en el mejoramiento del servicio y el interés general. Para desvirtuar dicha presunción, es a la parte demandante a quien le corresponde allegar todos los elementos probatorios tendientes a acreditar que la medida adoptada no tuvo las finalidades anotadas como lo invoca en la demanda.

En este sentido, es indispensable que con pruebas así lo demuestre, en cumplimiento de la carga procesal señalada en el artículo 167 del Código General del Proceso, según el cual «[…] incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen […].» Ahora bien, dentro de los cargos endilgados al acto acusado se encuentra el desvío de poder, bajo el argumento de que con su expedición no se persiguió el mejoramiento del servicio, pues resultaba incoherente que una servidora, premiada y calificada en el rango sobresaliente fuera retirada del servicio.

Acorde con lo anterior, en el plenario se aportaron las siguientes pruebas, relevantes: • Mediante Resolución 211 del 20 de febrero de 2004 el secretario de Hacienda Distrital de Bogotá, nombró a la señora Claudia Elvira Rodríguez Poveda en el cargo de asesor, código 105 grado 05, Despacho, Dirección Distrital de Presupuesto de la planta de personal de la Secretaría de Hacienda.

Empleo del cual tomó posesión en la fecha anteriormente señalada (folios 167 y 168 del cuaderno de antecedentes administrativos). • Según certificación del 19 de febrero de 2004 expedida por el coordinador del Grupo de Administración de Personal de la Secretaría de Hacienda de Bogotá: «conforme con lo establecido en la Resolución 1161 del 20 de octubre de 2003, Manual Específico de Funciones y Requisitos de esta Entidad, el cargo de Asesor Código 105 Grado 05, Despacho, Dirección Distrital de Presupuesto, e la planta de personal de la Secretaría de Hacienda, es de libre nombramiento y remoción.» (folio 163 ibidem). • En los años 2010 y 2012 se le concedió a la señora Rodríguez Poveda el premio Cavila (Calidad de Vida Laboral) (folios 28 a 29 del cuaderno principal). • Acorde con los Formularios Únicos para la Evaluación del Desempeño realizados a la aquí libelista para los años 2008 a 2013, siempre obtuvo calificación sobresaliente (folios 214 a 225, 231 a 236, 242 a 245, 249 a 251, 254 a 258 y 260 a 281 del cuaderno de antecedentes administrativos). • Según Memorando del 25 de mayo de 2006 suscrito por el subdirector de Recursos Humanos y dirigido a la señora Rodríguez Poveda, se informó que mediante Decreto 108 del 17 de marzo de 2006, se ajustó la nomenclatura de la Planta de Personal de la Secretaría de Hacienda de Bogotá, en cumplimiento del Decreto 785 de 2005, en consecuencia el cargo del cual era titular quedaba con la siguiente denominación: asesor, código 105, grado 05, en la dependencia del Despacho del Secretario de Hacienda, según Acta de Incorporación 004 del 17 de marzo de 2006.

Se indicó igualmente que mediante Resolución DSH-000068 de 2006 se había adoptado el Manual Específico de Funciones y Competencias Laborales de la entidad (folio 187 ibidem). • Posteriormente, conforme al Memorando del 3 de julio de 2013 rubricado por el secretario Distrital de Hacienda de Bogotá y dirigido a la subdirectora de Talento Humano de dicha entidad (folio 30 del cuaderno principal), se indicó: «En aras del interés general de la Entidad y en uso de la facultad discrecional considero pertinente realizar cambios en el equipo de trabajo del nivel asesor que se encuentra adscrito a este Despacho, en el cargo que se encuentra desempeñando la funcionaria Claudia Elvira Rodríguez Poveda código 105 grado 05, teniendo como finalidad brindar el apoyo requerido a la Entidad.». • En consecuencia, la demandante fue declarada insubsistente mediante Resolución SDH-000196 del 4 de julio de 2013, expedida por el secretario Distrital de Hacienda a partir del 8 de julio de la citada anualidad, cuando ocupaba el cargo de asesora, código 105, grado 05.

En el mencionado acto administrativo se indicó que el cargo que ocupaba la libelista era de libre nombramiento y remoción (folio 2 ibidem). Conforme al material probatorio citado en precedencia, se observa que por aproximadamente 9 años y 5 meses la demandante estuvo vinculada a la Secretaría Distrital de Hacienda como asesora y que tuvo una excelente prestación del servicio, según se advierte de sus calificaciones y de los premios Cavila (Calidad de Vida Laboral) que obtuvo en los años 2010 y 2012.

En esta línea argumentativa, esta Sala de Decisión encuentra que al realizar un análisis en conjunto de las pruebas allegadas al plenario, en el sub lite no se demostró que la administración en uso de las atribuciones que le corresponden haya expedido el acto administrativo demandado con la intención de satisfacer una finalidad contraria a los intereses públicos o al propósito que buscó realizar el legislador al momento de otorgar la competencia en cuestión, pues conforme se indicó en el Memorando del 3 de julio de 2013 se buscó una mayor confianza institucional para el cumplimiento de metas.

Corolario, la declaratoria de insubsistencia del nombramiento de la demandante no se produce por ningún reproche o sanción por su desempeño pues, para la provisión de su empleo, catalogado como de libre nombramiento y remoción, según la normativa estudiada, se le ha otorgado al nominador la discrecionalidad para nombrar a la persona de su confianza.

Entre otras cosas, porque el buen desempeño de la libelista en el empleo no enerva la facultad discrecional del nominador para declarar la insubsistencia y porque posterior a su retiro no se probó ninguna circunstancia negativa que hubiese afectado el servicio público a cargo de la dependencia que ella dirigía. En resumen, de acuerdo con lo expuesto, se verificaron los siguientes aspectos en el sub examine: ➢ La naturaleza del empleo denominado asesor código 105, grado 05 adscrito al Despacho de la Secretaría Distrital de Hacienda de Bogotá es de libre nombramiento y remoción. ➢ Las calidades profesionales y personales de la señora Claudia Elvira Rodríguez Poveda no le otorgaban fuero de estabilidad en el cargo. ➢ No se desmejoró el servicio, en razón a que no se demostró que con su desvinculación se hubiese paralizado o afectado su prestación. ➢ No se probó que la decisión de desvinculación obedeció a represalias, motivos de índole personal u otros distintos del mejoramiento del servicio.

Colofón de los razonamientos expuestos, se considera que el contenido del acto demandado cumple las exigencias de racionalidad, proporcionalidad y razonabilidad de la decisión discrecional de retiro del servicio. Para desvirtuar dicha presunción, es a la parte demandante a quien le corresponde allegar todos los elementos probatorios tendientes a demostrar que la medida adoptada no tuvo dichas finalidades, lo que en el sub lite no ocurrió. En conclusión: con la declaratoria de insubsistencia de la señora Claudia Elvira Rodríguez Poveda en el cargo de asesor código 105, grado 05 adscrito al Despacho de la Secretaría Distrital de Hacienda de Bogotá, mediante Resolución SDH-000196 del 4 de julio de 2013, no se demostró fines distintos al mejoramiento del servicio, por ende, no puede predicarse desviación de poder respecto del acto demandado.

Decisión de segunda instancia Por lo expuesto la Sala procederá a confirmar la sentencia de primera instancia, proferida el 8 de abril de 2016 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B, que denegó las pretensiones de la demanda, toda vez que no prosperan los argumentos del recurso de apelación. De la condena en costas Esta Subsección en providencia del 7 de abril de 2016[24] sentó posición sobre la condena en costas en vigencia del CPACA; en aquella oportunidad se señaló como conclusión, lo siguiente: a) El legislador introdujo un cambio sustancial respecto de la condena en costas, al pasar de un criterio «subjetivo» –CCA- a uno «objetivo valorativo» –CPACA-. b) Se concluye que es «objetivo» porque en toda sentencia se «dispondrá» sobre costas, es decir, se decidirá, bien sea para condenar total o parcialmente, o bien para abstenerse, según las precisas reglas del CGP. c) Sin embargo, se le califica de «valorativo» porque se requiere que en el expediente el juez revise si las mismas se causaron y en la medida de su comprobación. Tal y como lo ordena el CGP, esto es, con el pago de gastos ordinarios del proceso y con la actividad del abogado efectivamente realizada dentro del proceso.

Se recalca, en esa valoración no se incluye la mala fe o temeridad de las partes. d) La cuantía de la condena en agencias en derecho, en materia laboral, se fijará atendiendo la posición de los sujetos procesales, pues varía según sea la parte vencida el empleador, el trabajador o el jubilado, estos últimos más vulnerables y generalmente de escasos recursos, así como la complejidad e intensidad de la participación procesal (Acuerdo núm. 1887 de 2003 Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura). e) Las estipulaciones de las partes en materia de costas se tendrán por no escritas, por lo que el juez en su liquidación no estará atado a lo así pactado por éstas. f) La liquidación de las costas (incluidas las agencias en derecho), la hará el despacho de primera o única instancia, tal y como lo indica el CGP[25], previa elaboración del secretario y aprobación del respectivo funcionario judicial. g) Procede condena en costas tanto en primera como en segunda instancia. De lo anterior se colige que la condena en costas implica una valoración objetiva valorativa que excluye como criterio de decisión la mala fe o la temeridad de las partes.

De conformidad con lo anterior, bajo el hilo argumentativo, se condenará en costas a la demandante y a favor de la entidad demandada, en la medida que conforme al numeral 3.° del artículo 365 del CGP, resultó vencida en esta instancia y la Alcaldía Mayor de Bogotá intervino en sede de apelación. Las costas serán liquidadas por el a quo acorde con lo regulado en el artículo 366 del mencionado código.

En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA Primero: Confirmar la sentencia proferida el 8 de abril de 2016 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B, que denegó las pretensiones de la demanda, en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho instaurado por la señora Claudia Elvira Rodríguez Poveda contra la Alcaldía Mayor de Bogotá. Segundo: Condenar en costas en segunda instancia a la parte demandante y a favor de la entidad demandada, las cuales se liquidarán por el a quo.

Tercero: Reconocer personería adjetiva a la abogada María Elena Cruz Gallego identificada con cédula de ciudadanía 39.703.358 y portadora de la tarjeta profesional 185.172 para representar a la Alcaldía Mayor de Bogotá D.C., en los términos del poder a ella conferido visible a folio 331. Cuarto: Ejecutoriada esta providencia devolver el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones correspondientes en la plataforma «SAMAI».

Notifíquese y cúmplase. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la presente sesión. WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ Firmado electrónicamente RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Firmado electrónicamente [pic] ----------------------- [1] «Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo», en adelante CPACA. [2] Ver: Hernández Gómez William.

Módulo Audiencia inicial y audiencia de pruebas. EJRLB. (2015). [3] «Por la cual se expiden normas que regulan el empleo público, la carrera administrativa, gerencia pública y se dictan otras disposiciones». [4] «ARTÍCULO

41. CAUSALES DE RETIRO DEL SERVICIO. El retiro del servicio de quienes estén desempeñando empleos de libre nombramiento y remoción y de carrera administrativa se produce en los siguientes casos: a) Por declaratoria de insubsistencia del nombramiento en los empleos de libre nombramiento y remoción; […]

PARÁGRAFO 2 o. Es reglada la competencia para el retiro de los empleos de carrera de conformidad con las causales consagradas por la Constitución Política y la ley y deberá efectuarse mediante acto motivado. La competencia para efectuar la remoción en empleos de libre nombramiento y remoción es discrecional y se efectuará mediante acto no motivado. […]». [5] «por el cual se establece el sistema de nomenclatura y clasificación y de funciones y requisitos generales de los empleos de las entidades territoriales que se regulan por las disposiciones de la Ley 909 de 2004.». [6] «Por la cual se crean los literales e) y f) y un parágrafo del numeral 2 del artículo 5º de la Ley 909 de 2004». [7] Al respecto consultar: Sección Segunda, Subsección B. Sentencia del 18 de marzo de 2015, radicación: 25000-23-25-000-2006-02680-02(2698-11) [8] Consultada en https://www.shd.gov.co/shd/sites/default/files/documentos/20031020- resolucion-1161.pdf. [9] Pues al momento de su vinculación (20 de febrero de 2004) y de la expedición de dicho concepto, no se había expedido la Ley 1093 de 2006 que adicionó el literal f del numeral 2.° del artículo 5º de la Ley 909 de 2004. [10] Al respecto a Corte Constitucional en Sentencia T-157 de 2008 - Expediente T-1714005 señaló: «Así, el servidor público que ocupa cargos en provisionalidad no goza de la estabilidad laboral que ostenta un funcionario de carrera, pero tampoco puede ser desvinculado como si su nombramiento se tratara de uno de libre nombramiento y remoción. Por lo tanto, la estabilidad de un funcionario nombrado en provisionalidad se concreta en que al ser desvinculado se le indique específicamente las razones de su declaración de insubsistencia.» [11] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A. Sentencia del 15 de febrero de 2018.

Radicación número: 05001-23-31-000-2010-00420-01(3613-15). [12] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A. Radicación número: 63001-23-000-2010-00192-01 (2743- 16). [13] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B. Sentencia de 29 de febrero de 2016, número interno 3685-2013. [14] «ARTÍCULO

Referencia: expediente T-3.215.182. [16] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, Sentencia del 15 de febrero de 2018, Expediente No. 76001-23-31-000-2010-01828-01(1615-16). [17] Atienza, Manuel; Ruíz Manero, Juan. Ilícitos atípicos. Madrid, Trotta, 2000. pág. 27. [18] La desviación de poder es una especie dentro del género exceso de poder. [19] Eduardo García de Enterría;

Democracia, jueces y control de la administración. Madrid, Marcial Pons, 4ed., 1998, pp. 31 y 36. [20] Atienza y otro. Ob. Cit. pág. 127. [21] Ibidem. [22] Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A. Sentencia de 26 de noviembre de 2009. Expediente 27001-23-31-000-2003-00471- 02 (1385-2009). [23] Sentencia del 23 de febrero de 2011;

Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B; expediente. 170012331000200301412 02(0734-10). [24] Al respecto ver sentencias de 7 de abril de 2016, Expedientes: 4492- 2013, demandante: María del Rosario Mendoza Parra y 1291-2014, demandante: José Francisco Guerrero Bardi. [25] «ARTÍCULO 366. LIQUIDACIÓN. Las costas y agencias en derecho serán liquidadas de manera concentrada en el juzgado que haya conocido del proceso en primera o única instancia, inmediatamente quede ejecutoriada la providencia que le ponga fin al proceso o notificado el auto de obedecimiento a lo dispuesto por el superior, con sujeción a las siguientes reglas: […]»