CADUCIDAD DEL MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMENTO / CADUCIDAD DE LOS APORTES AL SISTEMA INTEGRAL DE SEGURIDAD SOCIAL EN PENSIONES - Improcedencia / DERECHO A LA SEGURIDAD SOCIAL EN PENSIONES DERIVADO DE CONTRATO REALIDAD TIENE CARÁCTER IRRENUNCIABLE E IMPRESCRIPTIBLE / RECHAZO DE LA DEMANDA- Improcedencia [L]a ausencia de los elementos probatorios necesarios para demandar no es excusa válida para omitir el deber de acudir en tiempo ante la jurisdicción, toda vez que en la demanda podía solicitar las pruebas que pretendiera hacer valer e, inclusive, advertir que su consecución no fue posible por causas imputables a la parte accionada.

No obstante lo anteriormente expuesto, la Sala revocará el proveído impugnado en atención al criterio fijado por la Sección Segunda del Consejo de Estado, mediante sentencia de unificación, en la cual se estudió la figura del contrato realidad de cara a la protección del derecho fundamental a la seguridad social en pensiones, concluyendo que su carácter es irrenunciable e imprescriptible, razón por la que tampoco se encuentra sujeto al término de caducidad de la acción. Así las cosas, al estar en discusión el derecho irrenunciable a la seguridad social en pensiones, resulta imperioso que se trabe la litis en orden a verificar o desvirtuar la configuración de los supuestos de hecho y de derecho en que el accionante edifica sus pretensiones.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre la figura del contrato realidad de cara a la protección del derecho fundamental a la seguridad social en pensiones, ver: C. de E, Sección Segunda, sentencia de unificación de 25 de agosto de 2016, Rad. 23001-23-33-000-2013-00260-01(0088-15) CE-SUJ2-005-16, C.P. Carmelo Perdomo Cuéter. FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO 164 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A Consejero ponente: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Bogotá, D. C., dieciocho (18) de febrero de dos mil veintiuno (2021).

Radicación número: 18001-23-40-000-2017-00090-01(2508-17) Actor: EFRAÍN HERNÁNDEZ GALINDO Demandado: SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE - SENA Referencia: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Temas: Apelación auto que rechazó demanda AUTO INTERLOCUTORIO __________________________________________________________________ Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por el actor contra el auto de 27 de abril de 2017, proferido por el Tribunal Administrativo del Caquetá, mediante el cual rechazó la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho de la referencia, al considerar que operó el fenómeno de la caducidad del medio de control.

Antecedentes 2 Pretensiones de la demanda El señor Efraín Hernández Galindo, actuando por intermedio de apoderado judicial, interpuso demanda de nulidad y restablecimiento del derecho con el fin de que se anule el Oficio 181010-000932 de 17 de marzo de 2016, proferido por el Servicio Nacional de Aprendizaje - sena, que negó el pago de los emolumentos salariales y prestacionales causados durante el tiempo que prestó sus servicios en dicha entidad.

Como consecuencia de lo anterior, y a título de restablecimiento del derecho, el actor solicitó lo siguiente: i) declarar que trabajó como instructor al servicio del sena, bajo subordinación y dependencia, recibiendo la correspondiente contraprestación; ii) pagar las primas de vacaciones, alimentación y navidad, dotación, cesantías, intereses a las cesantías, vacaciones, subsidio familiar, sanción moratoria, aportes al sistema de seguridad social en pensiones y demás emolumentos laborales, causados durante el lapso en que se verificó la celebración de los contratos de prestación de servicios; iii) devolver los dineros que fueron descontados por concepto de retenciones e impuestos. 4 Actuación procesal 1.2.1.

Auto apelado Mediante auto de 27 de abril de 2017, el Tribunal Administrativo del Caquetá rechazó la demanda de la referencia con fundamento en los siguientes argumentos:[1] i) Operó el fenómeno de la caducidad del medio de control, toda vez que el demandante acudió ante la jurisdicción con posterioridad a los 4 meses previstos por el artículo 164 del cpaca, contados a partir de la notificación del acto administrativo acusado. ii) Luego de haberse proferido el oficio demandado, se expidieron otros actos, pero estos no tienen la aptitud de variar el conteo de la caducidad, ya que se limitaron a facilitar copias de documentos solicitados por el accionante, es decir, que no se trata de actos administrativos definitivos. iii) El acto enjuiciado fue el que resolvió la situación particular del actor y, por lo tanto, debía demandarse en tiempo. 2.

Recurso de apelación El actor interpuso recurso de apelación contra la anterior decisión, con base en los siguientes razonamientos:[2] i) En el sub lite no puede contarse la caducidad a partir del momento en que se notificó el acto administrativo demandado, ya que este no respondió de fondo la petición, razón por la que fue complementado posteriormente a través de otros oficios. ii) En efecto, el 24 de mayo de 2016, el sena le comunicó el Oficio 2- 2016-001949, mediante el cual cumplió con el deber de emitir una respuesta de fondo, clara y completa frente a la petición, es decir, que la mencionada fecha es la que debe tomarse como parámetro para contar la caducidad de la presente demanda.

Además, solo hasta ese momento pudo obtener los contratos y demás certificaciones necesarias para aportarlos como pruebas en sede judicial. iii) El anterior recuento evidencia que acudió oportunamente ante la jurisdicción, esto es, tomando como base la última respuesta a su reclamación, pues antes de ello estaba imposibilitado para interponer la demanda, toda vez que no contaba con los elementos que exige la ley. 1.

Consideraciones 1. Problema jurídico El problema jurídico consiste en determinar si en el presente caso operó la caducidad del medio de control de la referencia. Para efectos metodológicos, el estudio del asunto se desarrollará en el siguiente orden: i) de la caducidad del medio de control; y ii) solución al caso concreto. 2. De la caducidad del medio de control Uno de los presupuestos procesales del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho es el referente a que la demanda se interponga dentro del término fijado por el legislador, pues, de lo contrario, se configura la caducidad.

En efecto, el ordenamiento constitucional ha establecido la garantía de acceso efectivo a la administración de justicia, la cual conlleva el deber de un ejercicio oportuno del derecho de acción, so pena de que las situaciones adquieran firmeza y no puedan ser discutidas en vía judicial.[3] En este orden de ideas, el fenómeno de la caducidad es la sanción que limita el ejercicio del derecho sustancial como consecuencia de la presentación de las acciones judiciales excediendo el plazo que la ley establece para ello.

Además, es un presupuesto, ligado al principio de seguridad jurídica, encaminado a eliminar la incertidumbre que representa para la administración la eventual revocatoria de sus actos en cualquier tiempo. A su vez, esta situación define la carga procesal que tienen las partes para impulsar el litigio, pues, de no hacerlo, se pierde la oportunidad para acudir ante la administración de justicia.[4] Ahora bien, el artículo 164 del cpaca estableció los términos para acudir ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, de los cuales es pertinente resaltar los que a continuación se trascriben, por estar directamente relacionados con el asunto objeto de la controversia: Artículo 164.

Oportunidad para presentar la demanda. La demanda deberá ser presentada: 1. En cualquier tiempo, cuando: […] c) Se dirija contra actos que reconozcan o nieguen total o parcialmente prestaciones periódicas. […]. 2. En los siguientes términos, so pena de que opere la caducidad: […] d) Cuando se pretenda la nulidad y restablecimiento del derecho, la demanda deberá presentarse dentro del término de cuatro (4) meses contados a partir del día siguiente al de la comunicación, notificación, ejecución o publicación del acto administrativo, según el caso, salvo las excepciones establecidas en otras disposiciones legales; […].

De acuerdo con el anterior enunciado normativo, la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho debe interponerse dentro de los cuatro meses, contados a partir del día siguiente a la comunicación, notificación, ejecución o publicación del acto administrativo objeto de enjuiciamiento, so pena de que opere el fenómeno de la caducidad, que por ninguna circunstancia se puede revivir.

De otro lado, es pertinente tener en cuenta que de conformidad con el numeral 1) del artículo 164 del cpaca, la demanda podrá presentarse en cualquier tiempo, entre otras, en las siguientes situaciones: a) cuando las pretensiones versen sobre prestaciones periódicas; y, b) cuando se enjuicien actos producto del silencio administrativo. A su turno, al tenor de lo dispuesto por el artículo 21 de la Ley 640 de 2001, la solicitud de conciliación suspende, por una sola vez, el término de caducidad del medio de control «hasta que se logre el acuerdo conciliatorio o hasta que el acta de conciliación se haya registrado en los casos en que este trámite sea exigido por la ley o hasta que se expidan las constancias a que se refiere el artículo 2º de la presente ley o hasta que se venza el término de tres (3) meses a que se refiere el artículo anterior, lo que ocurra primero»[5]. 3.

Caso concreto. Análisis de la Sala Para resolver el problema jurídico planteado, es oportuno hacer referencia a los siguientes elementos de juicio que se derivan de los documentos aportados al plenario: - El director de la Regional Caquetá del sena hizo constar que el señor Efraín Hernández Galindo suscribió varios contratos de prestación de servicios con esa entidad, entre los años 2008 y 2014.[6] - El 1 de marzo de 2016,[7] el interesado solicitó ante el sena el pago de los salarios y prestaciones sociales adeudados como consecuencia de la relación laboral que se pretendió ocultar bajo la modalidad de contratos de prestación de servicios suscritos con dicha entidad.[8] Igualmente, peticionó la expedición de los siguientes documentos: a) certificación de los contratos celebrados, detallando duración, valor y objeto; b) copias de los referidos contratos; c) comprantes de los pagos y descuentos realizados al actor en virtud de aquellos; d) manual de funciones y asignación salarial de los instructores de planta del sena. - Mediante el Oficio 181010-000932 de 17 de marzo de 2016, el sena negó la reclamación administrativa elevada por el demandante, toda vez que entre las partes se presentó una relación de carácter contractual, mediada por la celebración de contratos de prestación de servicios, cuya naturaleza impide la configuración de un vínculo laboral y no genera el pago de prestaciones sociales.[9] Asimismo, la entidad accedió a suministrar los documentos solicitados por el peticionario. - A través del Oficio 181010-000952 de 29 de marzo de 2016, el sena le informó al actor que la certificación de los contratos celebrados con la entidad había quedado incompleta, motivo por el cual procedía a emitirla nuevamente.[10] - El 20 de abril de 2016,[11] el demandante le solicitó al sena aclarar o complementar el oficio acusado, «mediante el cual se da respuesta al derecho de petición», en el sentido de expedir copias de los contratos de prestación de servicios suscritos con dicha entidad, comprobantes de los pagos y descuentos realizados con ocasión de estos; manual de funciones y asignación salarial de los instructores de planta del sena e indicar el valor que debía pagar por concepto de copias.[12] - Por medio del Oficio 181010-001471 de 2 de mayo de 2016, el sena precisó el procedimiento para la expedición de los documentos solicitados, así como el valor de las copias.[13] - Mediante Oficio 2-2016-001949 de 24 de mayo de 2016, el sena suministró la documentación requerida por el demandante.[14] Ahora bien, el señor Hernández Galindo interpuso recurso de apelación contra la decisión de primera instancia, que rechazó la demanda por haber operado la caducidad, pues consideró que este fenómeno no debía contarse a partir de la notificación del acto demandado, sino del Oficio 2-2016-001949 de 24 de mayo de 2016, toda vez que solo a partir de ese momento se entendía que la reclamación laboral se respondió de manera completa y de fondo; además, dicha respuesta habilitó la interposición de la demanda, ya que suministró los documentos que serían aportados como pruebas en sede judicial.

Sin embargo, la Sala se aparta del anterior entendimiento, ya que el sena sí resolvió en forma expresa y de fondo la totalidad de la reclamación, a través del acto administrativo enjuiciado, lo cual se evidencia de la siguiente manera: a) Respondió la petición principal encaminada a obtener el pago de los salarios y prestaciones sociales derivados de la existencia de un contrato realidad.

Al respecto, la entidad estimó que no era posible acceder a lo solicitado, porque el contrato de prestación de servicios no genera una relación laboral y tampoco el pago de los emolumentos que se derivarían de dicho vínculo. b) El sena resolvió la solicitud de documentos, precisando que procedería a expedirlos en los términos solicitados por el peticionario.

En este orden de ideas, el acto acusado definió la situación particular del actor frente a su reclamación laboral, lo cual no se desdibuja por el hecho de que los documentos solicitados se hubieran suministrado con posterioridad, pues ello no modificó la decisión de la administración en cuanto a la inexistencia de una relación laboral y la imposibilidad de hacer reconocimientos económicos.

Además, la ausencia de los elementos probatorios necesarios para demandar no es excusa válida para omitir el deber de acudir en tiempo ante la jurisdicción, toda vez que en la demanda podía solicitar las pruebas que pretendiera hacer valer e, inclusive, advertir que su consecución no fue posible por causas imputables a la parte accionada.

No obstante lo anteriormente expuesto, la Sala revocará el proveído impugnado en atención al criterio fijado por la Sección Segunda del Consejo de Estado, mediante sentencia de unificación,[15] en la cual se estudió la figura del contrato realidad de cara a la protección del derecho fundamental a la seguridad social en pensiones, concluyendo que su carácter es irrenunciable e imprescriptible, razón por la que tampoco se encuentra sujeto al término de caducidad de la acción. Textualmente se precisó: En este orden de ideas, las reclamaciones de los aportes pensionales adeudados al sistema integral de seguridad social derivados del contrato realidad, por su carácter de imprescriptibles y prestaciones periódicas, están exceptuadas no solo de la prescripción extintiva sino de la caducidad del medio de control (de acuerdo con el artículo 164, numeral 1, letra c, del CPACA)[16], y por ende, pueden ser solicitados y demandados en cualquier momento, puesto que la Administración no puede sustraerse al pago de los respectivos aportes al sistema de seguridad social en pensiones, cuando ello puede repercutir en el derecho de acceso a una pensión en condiciones dignas y acorde con la realidad laboral, prerrogativa que posee quien ha servido al Estado mediante una relación de trabajo.

Consecuentemente, tampoco es exigible el agotamiento de la conciliación extrajudicial como requisito previo para demandar a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, dado que al estar involucrados en este tipo de controversias (contrato realidad) derechos laborales irrenunciables (cotizaciones que repercuten en el derecho a obtener una pensión), que a su vez comportan el carácter de ciertos e indiscutibles, no son conciliables (condición que prevé el numeral 1 del artículo 161 del CPACA para requerir tal trámite[17]), en armonía con el principio constitucional de prevalencia del derecho sustancial.

Así las cosas, al estar en discusión el derecho irrenunciable a la seguridad social en pensiones, resulta imperioso que se trabe la litis en orden a verificar o desvirtuar la configuración de los supuestos de hecho y de derecho en que el accionante edifica sus pretensiones. De otro lado, es oportuno indicar que no se declarará la caducidad parcial del medio de control, esto es, con el fin de que la demanda se admita exclusivamente en relación con los aportes al sistema integral de seguridad social en pensiones, sino que se diferirá esta decisión para el momento en que el juez de conocimiento emita la sentencia, oportunidad en que deberá estudiar la naturaleza de cada una de las prestaciones reclamadas con el fin de establecer si tienen el carácter de unitarias o periódicas, en aras de definir frente a cuáles de ellas se configuró la caducidad.

Esta decisión ha sido acogida por la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado con fundamento en los siguientes razonamientos:[18] i) En la sentencia de unificación se precisó que el contrato realidad era transversal al derecho a la seguridad social en pensiones, razón por la que «el estudio de la prescripción en cada caso concreto será objeto de la sentencia, una vez abordada y comprobada la existencia de la relación laboral».

Al respecto, se explicó que la prescripción «no tiene la virtualidad de enervar la acción ni la pretensión principal (la nulidad del acto administrativo que negó la existencia del vínculo laboral)». Bajo este razonamiento, también se excluyó el requisito de procedibilidad de la conciliación extrajudicial y la configuración de la caducidad en relación con los aportes al sistema pensional[19].

El criterio para diferir el estudio de la prescripción al momento de emitir sentencia, también puede aplicarse al análisis de la caducidad de las prestaciones reclamadas bajo la figura del contrato realidad pues, previo a ello, debe revisarse la legalidad del acto administrativo enjuiciado de cara a la existencia del vínculo laboral, lo cual se realiza una vez surtidas todas las etapas procesales y recaudadas las pruebas que las partes pretendan hacer valer.

En consecuencia, resulta razonable verificar el fenómeno de la caducidad al momento de emitir sentencia de mérito, ya que el reconocimiento de los emolumentos laborales está atado inescindiblemente a la decisión respecto de la configuración del contrato realidad. ii) El anterior entendimiento otorga seguridad jurídica a las actuaciones de los ciudadanos frente a la administración de justicia y dota de previsibilidad a las decisiones judiciales.

En efecto, un razonamiento distinto podría dar lugar a que en el momento de admitir la demanda en cada caso se estudie de manera diferente la caducidad, la prescripción y el requisito de procedibilidad de la conciliación extrajudicial respecto de cada emolumento laboral reclamado, generando desigualdad en el ejercicio del derecho de acción de los asociados[20]. iii) La tesis expuesta no desconoce el principio de celeridad y economía procesal, pues en la hipótesis en que la demanda se admitiera exclusivamente frente al estudio de los aportes al sistema general en pensiones, en todo caso el proceso debe seguir su curso normal, los intervinientes estarán llamados a ejercer los derechos de contradicción y defensa en relación con el objeto principal del debate (la configuración del contrato realidad), es decir, que circunscribir el proceso a una sola pretensión no contribuye a una mayor eficiencia del aparato judicial, ni aminora el desgaste de las partes. iv) La presente decisión consulta los principios pro actione y pro damato, los cuales permiten al juez interpretar de manera más flexible las normas procesales en aras de garantizar la finalidad que ellas persiguen, esto es, el acceso a la administración de justicia y la primacía de los derechos sustanciales (artículo 228 de la Constitución Política)[21].

Bajo estas premisas, la Sala revocará el auto impugnado y, en su lugar, ordenará proveer sobre la admisión de la demanda. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, Resuelve: Primero. Revocar el auto de 27 de abril de 2017, proferido por el Tribunal Administrativo del Caquetá, mediante el cual rechazó la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho de la referencia, conforme a lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. En su lugar, Segundo. Devolver el expediente al tribunal de origen, una vez se encuentre en firme esta decisión, para que provea sobre la admisión de la demanda.

Notifíquese y cúmplase La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente cgg constancia: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma del Consejo de Estado denominada samai.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del cpaca. ----------------------- [1] Folios 170 a 171 del expediente. [2] Folios 177 a 181 del expediente. [3] Sentencia C-832 de 8 de agosto de 2001, M.P. Dr. Rodrigo Escobar Gil. [4] Cfr. Sentencia de la Corte Constitucional C-652 de 1997, M.P. Vladimiro Naranjo Mesa, «El derecho de acceso a la administración de justicia resultaría seriamente afectado en su núcleo esencial si, como lo anotó la Corte, “este pudiera concebirse como una posibilidad ilimitada, abierta a los ciudadanos sin condicionamientos de ninguna especie”.

Tal interpretación, evidentemente llevaría a la parálisis total del aparato encargado de administrar justicia, e implicaría per se la inobservancia de ciertos derechos de los gobernados, en particular aquel que tienen las personas de obtener pronta y cumplida justicia». [5] Al respecto puede consultarse la siguiente providencia: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, consejero ponente: Dr. Enrique Gil Botero, 25 de noviembre de 2009, radicado: 05000 12 31 000 2009 00858 01 (37555), actor: Alfonso Manuel Gutiérrez Ricardo y otros, demandado: Nación, Consejo Superior de la Judicatura y Fiscalía general de la Nación. [6] Esta información se consignó en la Certificación 2016-0127 de 28 de marzo de 2016 (folios 18 a 23 del expediente). [7] Información extraída del acto administrativo demandado (folios 8 a 11 del expediente). [8] Folios 6 a 7 del expediente. [9] Folios 8 a 11 del expediente. [10] Folio 17 del expediente. [11] Información extraída del Oficio 181010-001471 de 2 de mayo de 2016 (folios 25 a 26). [12] Folio 24 del expediente. [13] Folios 25 a 26 del expediente. [14] Folio 29 del expediente. [15] Consejo de Estado, Sección Segunda, C.P.: Dr. Carmelo Perdomo Cuéter, sentencia de 25 de agosto de 2016, radicado: 23001-23-33-000-2013-00260- 01(0088-15) CE-SUJ2-005-16. [16] “Artículo 164.

Oportunidad para presentar la demanda. […]. [17] “Requisitos previos para demandar. La presentación de la demanda se someterá al cumplimiento de requisitos previos en los siguientes casos: 1. Cuando los asuntos sean conciliables, el trámite de la conciliación extrajudicial constituirá requisito de procedibilidad de toda demanda en que se formulen pretensiones relativas a nulidad con restablecimiento del derecho, reparación directa y controversias contractuales.

(…)” (se destaca). [18] Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, C.P. Dr. Rafael Francisco Suárez Vargas, auto de 14 de noviembre de 2019, radicado: 25000- 23-42-000-2013-00035-01 (5155-2016). [19] En la mencionada sentencia de unificación, teniendo en cuenta que la ocurrencia del contrato realidad concierne al acceso a la seguridad social en pensiones, se concluyó que: a) «las reclamaciones de los aportes pensionales adeudados al sistema integral de seguridad social derivados del contrato realidad, por su carácter de imprescriptibles y prestaciones periódicas, también están exceptuadas de la caducidad del medio de control»; y b) «tampoco resulta exigible el agotamiento de la conciliación extrajudicial como requisito previo para demandar a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho». [20] Ejemplos de estas situaciones pueden evidenciarse en las siguientes providencias proferidas por el Consejo de Estado: - Sección Quinta, C.P. Dr. Carlos Enrique Moreno Rubio, sentencia de 8 de noviembre de 2018, radicado: 11001-03-15-000-2018-03674-00. - Sección Segunda, Subsección B, C.P. Dr. César Palomino Cortés, sentencia de 9 de mayo de 2019, radicado: 11001-03-15-000-2019-00496-01(AC). [21] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, consejero ponente: Dr. William Hernández Gómez, auto de 14 de julio de 2016, radicado: 68001 23 33 000 2014 00248 01 (3244-14), actor: Lucila Rodríguez De Gómez.

Igual criterio fue sostenido por la Sección Tercera, Subsección B de esta Corporación, consejero ponente: Dr. Ramiro Pazos Guerrero, auto de 26 de abril de 2018, radicado: 25000 23 36 000 2014 01586 01 (55034), actor: Clara Inés Díaz Quiceno y otros.