DIRECTORA SECCIONAL DE FISCALÍAS - Cargo de libre nombramiento y remoción / CARGOS DE CONFIANZA / FACULTAD DISCRECIONAL - Límites El cargo de director seccional de fiscalías, ejercido por la señora Beatriz Elena Garzón González y en el cual fue declarada insubsistente, está sometido al régimen de libre nombramiento y remoción de conformidad con lo dispuesto por el artículo 130, inciso 4.° (…) el grado de confianza que se exige para el desempeño de ese tipo de cargos lo que le permite al nominador disponer libremente su provisión y retiro, incluso sin que sea necesario expresar los motivos que lo llevan a adoptar una u otra decisión, empero, la remoción debe ser ejercida siempre dentro de parámetros de racionalidad, proporcionalidad y razonabilidad, en tal sentido, se han identificado como límites para el ejercicio de dicha facultad, los siguientes: a) debe existir una norma de rango constitucional o legal que contemple la discrecionalidad expresamente, b) su ejercicio debe ser adecuado a los fines de la norma que la autoriza y, c) la decisión debe ser proporcional a los hechos que le sirven de causa.

FUENTE FORMAL: LEY 270 DE 1996 - ARTÍCULO 130 / DECRETO 261 DE 2000- ARTÍCULO 106 / CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 36 DESVIACIÓN DE PODER - Definición /ACTO DE INSUBSISTENCIA – No requiere motivación / CARGA DE LA PRUEBA / DESMEJORA DEL SERVICIO La desviación de poder, se ha entendido que se configura cuando quien ejerce función administrativa expide un acto de dicha naturaleza que, si bien puede ajustarse a las competencias de que es titular y a las formalidades legalmente exigidas, da cuenta del uso de las atribuciones que le corresponden a efectos de satisfacer una finalidad contraria a los intereses públicos o al propósito que buscó realizar el legislador al momento de otorgar la competencia en cuestión(…)sobre la facultad discrecional de libre nombramiento y remoción por disposición expresa del inciso final del artículo 1 del Decreto 01 de 1984, su ejercicio no se encuentra sometido a las normas de la primera parte del código, relativas a los procedimientos administrativos.

Entre otras cosas, ello supone, como se enunció, que el acto administrativo mediante el cual se ejerza no está en la necesidad de tener una motivación expresa, entendiéndose que su ejercicio, cuando se dispone la remoción de un funcionario, está amparado por una presunción teleológica en virtud de la cual se considera que la declaratoria de insubsistencia del funcionario respectivo obedece a motivos de mejoramiento del servicio.

(…)la Sala concluye que en este caso la definición de la existencia de un vicio de poder se desprende por llegar a la convicción de la voluntariedad o intencionalidad de la administración en la expedición del acto administrativo apartándose de los fines constitucional o legalmente previstos, cuestión que, por el hecho de revestir un alto nivel de complejidad en el mayor de los casos, no exime, ni alivia la carga que tiene el interesado consistente en acreditar suficientemente su configuración.(…) en los casos donde se predica la desviación del poder, la carga de la prueba recae por regla general en la parte demandante como lo prevé el artículo 167 del Código General del Proceso y como también lo hacía el 177 del Código de Procedimiento Civil en el presente asunto el motivo de controversia es la experiencia que el señor Valenzuela Plata pudo acreditar para ejercer el cargo en lugar de la aquí demandante, la Sala considera que, contrario a lo afirmado por el tribunal, la experiencia por él acreditada sí era suficiente para ejercer el cargo, aunque no necesariamente más idónea que la de la libelista, pero hecho del cual no se puede concluir que con la insubsistencia de la libelista se desmejoró el servicio.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO – ARTÍCULO 167 / CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL- ARTÍCULO 177 / DECRETO 2503 DE 1998 INSUBSISTENCIA DE DIRECTORA SECCIONAL DE FISCALÍAS / EXPERIENCIA RELACIONADA – Alcance/ DESVIACIÓN DE PODER - No acreditación En el presente asunto el motivo de controversia es la experiencia que el señor Valenzuela Plata pudo acreditar para ejercer el cargo en lugar de la aquí demandante, la Sala considera que, contrario a lo afirmado por el tribunal, la experiencia por él acreditada sí era suficiente para ejercer el cargo, aunque no necesariamente más idónea que la de la libelista, pero hecho del cual no se puede concluir que con la insubsistencia de la libelista se desmejoró el servicio.(…)Respecto a la experiencia del señor Hernando Valenzuela Plata, la Sala considera que por experiencia profesional relacionada debe entenderse la adquirida en el ejercicio de empleos que tengan funciones similares a las del cargo a proveer o en una determinada área de trabajo o área de la profesión, ocupación, arte u oficio.

Por consiguiente, esta responde al vínculo existente entre las funciones asignadas al cargo y a las que ha tenido la persona en razón de sus empleos o actividades anteriores, y se dirige a cualificar el conocimiento y experticia adquiridos anteriormente con aquellas funciones previstas para el cargo a proveer (…)se evidencia entonces que el señor Valenzuela Plata tenía casi dos años de experiencia como defensor público y cerca de 2 años y medio de experiencia en cargos de nivel directivo o ejecutivo, es decir, que en criterio de esta Sala tenía más de 4 años de experiencia profesional relacionada con las funciones del cargo de director seccional de fiscalías, por lo que cumplía con el requisito mínimo de experiencia exigido para la época.(…) De acuerdo con las funciones citadas de la dependencia, para la Corporación es claro que las actividades desarrolladas por un director seccional no están supeditadas al ámbito del conocimiento del derecho penal, como interpretó en su momento el a quo, por lo que, bajo las anteriores consideraciones, la Sala concluye que contrario a lo aducido en la sentencia de primera instancia, el señor Valenzuela Plata sí cumplía con los requisitos para acceder al cargo de director seccional.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre la experiencia relacionada ver: C de E,Sala de Consulta y Servicio Civil. Concepto del 13 de noviembre de 2008. Rad11001030600020080004400 (1907). PÉRDIDA DE LOS DERECHOS DE CARRERA POR ACEPTACIÓN DE CARGO DE LIBRE NOMBRAMIENTO Y REMOCIÓN / REINTEGRO AL CARGO – Improcedencia Dentro de sus situaciones administrativas la licencia sin remuneración hasta por dos años, en el presente evento, no se alegó por parte de la doctora Beatriz Elena Garzón González, ni se allegó prueba que indique que ella haya solicitado una licencia sin remuneración en el cargo donde ostentaba los derechos de carrera, para ir a desempeñar el cargo de Directora Seccional.

De igual forma, no existe probanza alguna que permita inferir que el nominador, impidió el regreso de la actora al cargo donde ostentaba los derechos de carrera.(… ) La norma transcrita [artículo 129 del Decreto 261 de 2000] es clara en señalar que los funcionarios de carrera que se posesionen en un cargo de libre nombramiento y remoción quedan automáticamente excluidos del régimen de carrera de la Fiscalía. Dicha regla fue declarada exequible por la Corte Constitucional en sentencia C-1381 de 2000(…) Con todo, la Sala también comparte el análisis del a quo en cuanto la señora Garzón González no demostró tener derecho de carrera alguno para el momento en que fue declarada insubsistente, aun cuando tenía la carga de probarlo.

En consecuencia, la demandante no tiene derecho a reintegrarse al cargo de fiscal delegada ante los jueces penales del circuito, razón por la cual se negará la pretensión subsidiaria. FUENTE FORMAL: DECRETO 261 DE 2000 - ARTÍCULO 129 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A Consejero ponente: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ Bogotá, D.C., once (11) de febrero de dos mil veintiuno (2021).

Radicación número: 41001-23-31-000-2002-00348-01(3919-15) Actor: BEATRIZ ELENA GARZÓN GONZÁLEZ Demandado: FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Temas: Insubsistencia de directora seccional de fiscalías. Facultad discrecional para declarar insubsistentes funcionarios de libre nombramiento y remoción. funcionaria pública con derechos de carrera que desempeñaba cargo de libre nombramiento y remoción en la Fiscalía General de la Nación. SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA Decreto 01/84 E-001-2021 ASUNTO Decide la Subsección el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia proferida el 28 de mayo de 2014 por el Tribunal Administrativo del Huila que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES La señora Beatriz Elena Garzón González, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho que consagrada el artículo 85 del Decreto 01 de 1984, formuló en síntesis las siguientes: Pretensiones[1] 1. Declarar la nulidad de los siguientes actos administrativos: i) Resolución 0-1755 del 26 de noviembre de 2001 que declaró insubsistente a la señora Beatriz Elena Garzón González, del cargo de Directora Seccional de Fiscalías de Neiva, y; ii) oficio 11219 del 27 de noviembre de 2001, que comunicó el acto de insubsistencia. 2.

A título de restablecimiento del derecho, condenar a la Fiscalía General de la Nación a: i) reintegrar a la demandante al cargo de Directora Seccional de Fiscalías de Neiva u otro empleo de igual o superior categoría, con retroactividad al 27 de noviembre de 2001, fecha en que fue retirada del servicio. En forma subsidiaria, condenar a la demandada a reintegrar a la señora Garzón González al cargo de Fiscal Delegada ante Juzgados Penales del Circuito de Bogotá, en el cual está inscrita en carrera administrativa; ii) reconocer y pagar a la demandante todas las sumas correspondientes a sueldos, primas, bonificaciones, vacaciones, cesantías y demás emolumentos dejados de percibir, inherentes al cargo, con efectividad desde la fecha de retiro y hasta la reincorporación al mismo; iii) pagar 1.000 gramos oro o su equivalente en moneda legal colombiana a favor de la demandante, como perjuicios morales y desmejoramiento de las condiciones de vida. 3.

Declarar que para todos los efectos legales no hubo solución de continuidad en la prestación del servicio de la demandante, desde el retiro y hasta su reintegro efectivo. 4. Condenar en costas a la Fiscalía General de la Nación y a dar cumplimiento a la sentencia en los términos del artículo 176 del CCA. Fundamentos fácticos relevantes[2] 1.

La señora Beatriz Elena Garzón González fue inscrita en el escalafón de carrera judicial como juez de instrucción criminal mediante Resolución 004 del 17 de febrero de 1989. 2. Posteriormente, fue inscrita en el escalafón de carrera de la Fiscalía General de la Nación como fiscal delegada ante los jueces penales del circuito de Bogotá, a través de la Resolución 085 del 20 de octubre de 1997. 3.

El 29 de noviembre de 1999 fue nombrada por el entonces Fiscal General de la Nación, como directora seccional de fiscalías de Neiva, por medio de la Resolución 0-2011 de la misma fecha. 4. El 26 de noviembre de 2001 fue declarada insubsistente a través de la Resolución 0-1755, sin que hubiesen transcurridos los 3 años a que se refiere el artículo 11 de la Ley 443 de 1998, para reasumir su cargo como fiscal delegada en la ciudad de Bogotá. Dicho acto administrativo le fue comunicado el 28 de noviembre de 2001. 5.

El cargo de director seccional de fiscalías fue entonces ocupado por Hernando Valenzuela Plata, quien, según la demandante, no tenía la experiencia ni los estudios exigidos para el cargo. 6. Afirmó que su declaratoria de insubsistencia no tuvo como fin el mejoramiento del servicio, sino que medió el interés político. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN En la demanda se invocaron el preámbulo y los artículos 1.°, 9.°, 25, 53 y 125 de la Constitución Política de Colombia; el artículo 55 de la Ley 446 de 1998; los artículos 11 y 37 de la Ley 443 de 1998; el artículo 26 inciso 2.° de la Ley 2400 de 1968.

Como concepto de violación indicó que los actos demandados transgredieron las disposiciones constitucionales al desconocer las obligaciones allí contenidas de protección al trabajo. Sobre el particular, afirmó gozar de inamovilidad relativa por encontrarse inscrita en carrera administrativa y que, como consecuencia de ello, para prescindir de sus servicios la demandada debió sujetarse a las normas y procedimientos en el sentido de que debió ser escuchada en descargos y obtener el concepto de la comisión de personal, actuaciones que no fueron surtidas con lo que se vulneró su garantía al debido proceso.

Afirmó que se violaron también los Decretos 2400 de 1968 y 1950 de 1973, y que los actos cuestionados desconocieron el justo equilibrio entre los derechos del funcionario y los intereses de la administración, al declararse insubsistente a un empleado de carrera administrativa. Agregó que la entidad, con su política errada de manejo de personal desatendió sus virtudes, talento e idoneidad para prescindir de sus servicios, y no respetaron su estabilidad laboral.

Por último, señaló que el artículo 26 del Decreto 2400 de 1968 regula que los nombramientos de los empleados de carrera solo podrán ser declarados insubsistentes por los motivos y mediante los procedimientos previstos en la ley o reglamento que regule la respectiva carrera. Por lo anterior, consideró que hubo una pretermisión del procedimiento por parte de la autoridad administrativa, el cual era de obligatorio acatamiento.

CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA[3] La Fiscalía General de la Nación se opuso a las pretensiones de la demanda para lo cual afirmó que el Decreto Ley 2699 de 1991 o estatuto orgánico de la entidad previó que el cargo de director seccional es de libre nombramiento y remoción, como ocurrió en el caso de la demandante quien ejerció el citado empleo según la Resolución 0-2011 del 29 de noviembre de 1999.

En ese contexto, indicó que la jurisprudencia ha sido reiterativa en señalar que este tipo de cargos no gozan de la estabilidad relativa de los cargos de carrera. Sostuvo que al declararse insubsistente a la señora Garzón González, esta no ostentaba un cargo de carrera, o de periodo fijo, así como tampoco estaba amparada por algún fuero de estabilidad y, como consecuencia, su desvinculación del servicio podía efectuarse válidamente a través de la insubsistencia del nombramiento, sin necesidad de motivación, que goza de una doble presunción de legalidad en tanto que está ajustado a la Ley y porque fue en procura del mejoramiento del servicio.

Agregó que los actos demandados se fundamentaron exclusivamente en las facultades constitucionales y legales y que no se presentó desviación o abuso de poder, falsa o indebida motivación, y que el cargo que ostentaba la demandante al momento de su declaratoria de insubsistencia facultaba al nominador para disponer de él en forma discrecional.

Reiteró que la demandante no se encontraba inscrita o escalafonada en carrera administrativa, ya que ostentaba un cargo de libre nombramiento y remoción. Frente a la reforma de la demanda, consideró que la Ley 443 de 1998 no es aplicable a la Fiscalía General de la Nación, entidad que tiene su propio régimen especial consagrado en el Decreto 2699 de 1991, modificado por el Decreto 261 de 2000, y que prevé en su artículo 129 que los empleados de carrera quedarán excluidos de dicho régimen cuando tomen posesión de un cargo de libre nombramiento y remoción. SENTENCIA APELADA[4] El a quo profirió sentencia el 28 de mayo de 2014, en la cual accedió parcialmente a las pretensiones, con fundamento en las siguientes consideraciones: En primer lugar, señaló que el Oficio 11219 del 27 de noviembre de 2001, por medio del cual se le comunicó a la demandante la Resolución 0-1755 del 26 de noviembre de 2001, y cuya nulidad se deprecó con la reforma de la demanda, no tiene la calidad de acto administrativo, en tanto únicamente informó de la decisión de insubsistencia, razón por la cual se declaró inhibida para conocer del mencionado acto.

En segundo lugar, luego de hacer referencia al artículo 125 constitucional, así como a la Ley 270 de 1996 y los Decretos 2699 de 1991 y 261 de 2000, indicó que la demandante no demostró la vulneración de sus derechos de carrera, según los cuales, debió permitírsele regresar al cargo anterior. Para el efecto, afirmó que conforme con los artículos 66 del Decreto 2699 de 1991 y 130 de la Ley 270 de 1996, el cargo de director seccional de fiscalías era de libre nombramiento y remoción, y que si bien es cierto la Ley 270 ejusdem contempla dentro de sus situaciones administrativas la posibilidad de solicitar una licencia no remunerada hasta por dos años, en el presente asunto no se alegó ni se demostró que la libelista hubiese solicitado ésta para poder desempeñar el cargo de directora seccional, así como tampoco encontró acreditado que el ente nominador le hubiese negado el retorno al cargo en el cual ostentaba sus derechos de carrera.

En tercer lugar, indicó que por tratarse de un cargo de libre nombramiento y remoción el nominador tenía la potestad discrecional de declarar insubsistente a la demandante, pero que, si bien dichos cargos no confieren una estabilidad plena, era requisito indispensable que los fines perseguidos con la declaración de insubsistencia obedecieran a una buena prestación del servicio público.

En ese sentido, consideró que, aun cuando el Fiscal General de la Nación podía disponer libremente del cargo de la demandante, este tenía el deber de sujetarse al manual de funciones de la entidad, de modo que la persona que fuera nombrada para ejercer como director seccional de fiscalías debía cumplir con los siguientes requisitos: i) tener título de formación profesional en derecho y título de formación avanzada; y ii) cuatro años de experiencia profesional relacionada o experiencia docente universitaria en derecho penal, según lo dispuesto por la Resolución 0-2159 de 1995.

Con sustento en los requisitos expuestos, advirtió que el señor Hernando Valenzuela Plata, quien reemplazó a la demandante en el cargo de director seccional de fiscalías en la seccional de Neiva, acreditó el título de abogado, así como títulos de especialista en derecho administrativo y constitucional, y en notariado y registro; y frente a la experiencia, encontró que tenía 1 año y 6 meses como defensor público, y que fungió como diputado de la Asamblea Departamental del Huila, como secretario de educación del departamento y, como registrador de instrumentos públicos, además de 2 años como docente catedrático en el Instituto Técnico Marco Fidel Suárez donde orientó las asignaturas de “derecho penal sustantivo” y “procedimientos III (procesal penal)”.

En consecuencia, el a quo concluyó que quien ocupó el cargo en reemplazo de la demandante como director seccional de fiscalías no cumplió con la totalidad de requisitos exigidos por la norma, en tanto que, si bien acreditó el requisito de estudios, no hizo lo mismo con el de experiencia, porque únicamente podía considerarse como experiencia profesional relacionada el tiempo que se desempeñó como defensor público, y agregó que tampoco podía contabilizarse la experiencia docente al sostener que el Instituto Técnico Marco Fidel Suárez no era una universidad.

Conforme a lo anterior, el tribunal profirió sentencia en la cual: i) se inhibió para decidir de fondo respecto del Oficio 11219 del 27 de noviembre de 2001; ii) declaró la nulidad de la Resolución 0-1755 del 26 de noviembre de 2001; iii) a título de restablecimiento del derecho, ordenó a la Fiscalía General de la Nación a reintegrar a la señora Beatriz Elena Garzón González al cargo de directora seccional de fiscalías o a uno de igual o superior jerarquía; iv) condenó a la demandada a cancelar la totalidad de los salarios, primas, vacaciones, bonificaciones, cesantías y demás emolumentos y prestaciones dejadas de percibir por la libelista, desde el momento de la desvinculación y hasta la fecha en que efectivamente se surta el reintegro; v) negó el reconocimiento y pago de perjuicios morales, y; vi) declaró que para todos los efectos no existió solución de continuidad en la prestación del servicio.

RECURSO DE APELACIÓN[5] La Fiscalía General de la Nación apeló la providencia para lo cual reiteró que los supuestos fácticos y jurídicos en los cuales se estructuró la demanda, carecen de fundamento, puesto que, si bien la libelista reclama la aplicación del artículo 11 de la Ley 443 de 1998 como beneficiaria de derechos de carrera, esta no era aplicable a la Fiscalía quien tiene un régimen especial que expresamente prevé que la exclusión de la carrera de la entidad ocurre, entre otras, cuando hay posesión en un cargo de libre nombramiento y remoción. Por lo anterior, consideró que cuando la señora Garzón González se posesionó en el cargo de directora seccional de fiscalías en la seccional Neiva, perdió los derechos de carrera que tuviese al momento de dicha vinculación. Por otra parte, insistió en que el cargo que ocupaba la demandante al declararse su insubsistencia era de libre nombramiento y remoción, de modo que la entidad tenía la facultad discrecional para relevarla del empleo y, agregó, que los vicios alegados frente a los actos demandados como la desviación de poder, deben ser probados por quien los alega.

En ese orden de ideas, aseveró que la Resolución 0-1755 del 26 de noviembre de 2001 no evidencia motivación falsa o errónea, como tampoco una finalidad encubierta. Finalmente, frente a las calidades profesionales de la demandante, señaló que la jurisprudencia del Consejo de Estado ha sostenido que la eficiencia por sí sola no otorga inamovilidad, y que la idoneidad y el buen desempeño no generan por si solas un fuero de estabilidad.

Así las cosas, afirmó que al no encontrarse probadas las causales de nulidad invocadas debe revocarse la sentencia de primera instancia para, en su lugar, negar las pretensiones de la demanda. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN La demandante[6] señaló en esta etapa procesal que no hay lugar a pronunciarse sobre la primera parte del recurso de apelación interpuesto por la Fiscalía General de la Nación, esto es, sobre la aplicabilidad o no de la Ley 443 de 1998, puesto que el a quo fue claro en señalar que dicha norma no es aplicable a los empleados y funcionarios de la entidad.

Asimismo, consideró que el ad quem tampoco debe pronunciarse frente a las calidades profesionales y de experiencia de su reemplazante, toda vez que el tribunal determinó expresamente que el señor Valenzuela Plata solo cumplió con uno de los requisitos exigidos para el cargo, punto sobre el cual el recurrente no hizo objeción alguna en su alzada.

Por otra parte, afirmó que, aun cuando constitucionalmente existen poderes discrecionales, la existencia de poderes absolutos es contrario a los postulados de un “Estado de derecho”, para lo cual citó el artículo 36 del Código Contencioso Administrativo, según el cual, las decisiones discrecionales deben ser adecuadas a los fines de la norma que la autoriza y proporcional a los hechos que le sirven de causa.

De acuerdo con lo anterior, señaló que si bien la declaración de insubsistencia de funcionarios de libre nombramiento y remoción corresponde a una excepción al deber general de motivar los actos administrativos, esto no se traduce en que con ellos se permita el actuar arbitrario o caprichoso en la toma de decisiones de la administración. También reiteró que la declaratoria de insubsistencia de un empleado de libre nombramiento y remoción se presume que se realizó en procura de un buen servicio público, y que cuando no está claro que el desempeño del funcionario declarado insubsistente afectara el servicio público, dicha desvinculación se torna totalmente infundada, para lo cual hizo referencia a jurisprudencia de la Corte Constitucional.

La libelista señaló que está demostrado que el nombramiento del señor Valenzuela Plata no obedeció a un mejoramiento del servicio y que con su declaratoria de insubsistencia se desbordaron los límites fijados por el legislador al no cumplir con el principio de proporcionalidad. Por último, se pronunció frente a la procedencia del reconocimiento y pago de los perjuicios morales deprecados en la demanda y en la improcedencia de descuentos sobre los montos a pagar con fundamento en la sentencia apelada.

La parte demandada y el Ministerio Público no se pronunciaron en esta etapa procesal, según se advierte a folio 371. CONSIDERACIONES Competencia     De conformidad con el artículo 129 del CCA, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto. Problemas jurídicos Los problemas jurídicos a resolver en esta instancia se resumen en las siguientes preguntas: 1.

¿La declaratoria de insubsistencia de la señora Beatriz Elena Garzón González, quien se desempeñaba como directora seccional de fiscalías de Neiva, desbordó la proporcionalidad del ejercicio de la facultad discrecional que le confiere la Constitución y la Ley a la administración, y por tanto dicho acto administrativo adolece de desviación de poder y falsa motivación? En caso negativo, 2.

¿La demandante tiene derecho a ser reintegrada al cargo de carrera administrativa desempeñado con anterioridad al ejercicio de las funciones como directora seccional de fiscalías, esto es, al de fiscal delegada ante los jueces penales del circuito? Primer problema jurídico ¿La declaratoria de insubsistencia de la señora Beatriz Elena Garzón González, quien se desempeñaba como directora seccional de fiscalías de Neiva, desbordó la proporcionalidad del ejercicio de la facultad discrecional que le confiere la Constitución y la Ley a la administración, y por tanto dicho acto administrativo adolece de desviación de poder y falsa motivación? Al respecto la Subsección sostendrá la siguiente tesis: la Fiscalía General de la Nación no desbordó la proporcionalidad del ejercicio de la facultad discrecional con la expedición de la Resolución 0-1755 del 26 de noviembre de 2001, pues no se demostró que estuviera inspirado en razones ajenas al buen servicio, tal y como pasa a explicarse: De la naturaleza del cargo de director seccional de fiscalías En primer término, para resolver los problemas jurídicos planteados resulta oportuno indicar que el cargo de director seccional de fiscalías, ejercido por la señora Beatriz Elena Garzón González y en el cual fue declarada insubsistente, está sometido al régimen de libre nombramiento y remoción de conformidad con lo dispuesto por el artículo 130, inciso 4.°, de la[7], norma que textualmente indica: «Articulo 130.

Clasificación de los empleos.  […] Son de libre nombramiento y remoción los cargos de Magistrado Auxiliar, Abogado Asistente y sus equivalentes; los cargos de los despachos de magistrados enunciados en los incisos anteriores, los adscritos a la Presidencia y Vicepresidencia de estas Corporaciones; los de los Secretarios de esas Corporaciones; los cargos de los despachos de los magistrados de los tribunales; los cargos de Vicefiscal General de la Nación, Secretario General, directores nacionales; directores regionales y seccionales, los empleados del despacho del Fiscal General, del Vicefiscal y de la Secretaría General, y los de Fiscales delegados ante la Corte Suprema de Justicia. Estos cargos no requieren confirmación. […]» (negrillas fuera del texto original) Clasificación reglamentada en el Estatuto Orgánico de la Fiscalía General de la Nación vigente para el año 2001 cuando se declaró insubsistente a la demandante, según lo previó el artículo 106 del Decreto 261 de 2000, el cual indicaba: «Artículo 106.

De conformidad con lo dispuesto por el artículo 130 de la Ley 270 de 1996, los empleos de la Fiscalía se clasifican según su naturaleza y forma como deben ser provistos, en de libre nombramiento y remoción y de carrera. Son de libre nombramiento y remoción:  1. Vicefiscal General de la Nación.  2. Secretario General.  3. Directores Nacionales.  4.

Directores Seccionales.  5. Los empleados del Despacho del Fiscal General, del Vicefiscal y de la Secretaría General.  6. Los Fiscales Delegados ante la Corte Suprema de Justicia.  7. Los demás cargos son de carrera y deberán proveerse mediante el sistema de méritos, a través del proceso de selección.» (negrillas de la subsección)  De acuerdo con lo anterior, para la Sala resulta pertinente dicho punto para efectos de determinar cuáles eran los límites de la administración para declarar la insubsistencia de la demandante y, en ese sentido, si tenían que agotarse los procedimientos echados de menos por la señora Garzón González y el deber de garantizar el buen servicio respecto a su reemplazante.

Límites constitucionales y legales para el ejercicio de la facultad discrecional en la declaratoria de insubsistencia de los cargos de libre nombramiento y remoción La existencia de cargos de libre nombramiento y remoción en la administración pública se ha justificado en la necesidad de admitir el ejercicio de la discrecionalidad en la facultad nominadora como una atribución que reside en ciertos funcionarios para conformar su equipo de trabajo con personal de la más alta confianza, con miras al mejoramiento del servicio.

Tal potestad, se traduce en la libre escogencia de sus inmediatos colaboradores, máxime si se trata de seleccionar a aquellos que demandan una mayor confidencialidad y cercanía con las políticas a implementarse por parte del administrador de turno. Como lo ha señalado esta Corporación en reiterada jurisprudencia[8], la regla general en el ejercicio de la función administrativa la constituye el ingreso mediante el sistema de la carrera según el artículo 125 de la Constitución Política.

No obstante lo anterior, hay eventos en los que la administración requiere cierta libertad para seleccionar y retirar a sus empleados en atención a la trascendencia de las funciones que desempeñan y el grado de confianza que se exige para ello. En estos casos, ha sido prevista una excepción al sistema de la carrera administrativa para quienes, sin haber superado las distintas etapas de un proceso de selección por méritos, ingresan al servicio público a desempeñar empleos con funciones de conducción u orientación institucional, de las cuales como quedó visto, se requiere el más alto grado de confianza.

Por ende, resulta razonable que quienes desempeñan este tipo de empleos no tengan que superar todas y cada una de las etapas que integran un proceso de selección por méritos toda vez que, se repite, el factor determinante en la provisión de estos cargos es la confianza que se predica directamente del ejercicio de las funciones de dirección u orientación institucional.

Sobre este particular, vale la pena señalar que es precisamente el grado de confianza que se exige para el desempeño de ese tipo de cargos lo que le permite al nominador disponer libremente su provisión y retiro, incluso sin que sea necesario expresar los motivos que lo llevan a adoptar una u otra decisión, empero, la remoción debe ser ejercida siempre dentro de parámetros de racionalidad, proporcionalidad y razonabilidad, en tal sentido, se han identificado[9] como límites para el ejercicio de dicha facultad, los siguientes: a) debe existir una norma de rango constitucional o legal que contemple la discrecionalidad expresamente, b) su ejercicio debe ser adecuado a los fines de la norma que la autoriza y, c) la decisión debe ser proporcional a los hechos que le sirven de causa.

Ahora bien, la Corte Constitucional en la sentencia C-037 de 1996 al efectuar el control previo del artículo 130 de la Ley Estatutaria de Justicia, admitió que la clasificación de algunos cargos de la Rama Judicial, incluido el de director seccional de la Fiscalía General de la Nación como de libre nombramiento y remoción que contiene el inciso cuarto de dicha norma, está inspirado en criterios de razonabilidad, teniendo en cuenta que se trata de labores que comprometen un mayor grado de confianza y de responsabilidad en las decisiones que se deben tomar para el debido ejercicio de las actividades encomendadas.

Por su parte, el artículo 36 del CCA[10] señala que «[e]n la medida en que el contenido de una decisión, de carácter general o particular, sea discrecional, debe ser adecuada a los fines de la norma que la autoriza y proporcional a los hechos que le sirven de causa […]», regla que supone la existencia de una razón o medida entre el fundamento de hecho y su conexidad con la decisión, se dice entonces, que la discrecionalidad tiene como medida la «razonabilidad».

La desviación de poder Las autoridades públicas o los particulares que cumplan funciones públicas o administrativas no gozan de autonomía. Al contrario, el poder público es heterónomo, porque la normativa que regula dichas funciones prevé deberes y prohibiciones. Es decir, un variopinto de restricciones a los destinatarios para que se garantice el cumplimiento de los fines públicos.

Por ello, el artículo 6 de la Constitución Política prevé que los servidores públicos además de ser responsables por infringir la Constitución y las leyes, lo son también, por omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones. Es decir, que están positivamente limitados, de allí que los servidores públicos solo pueden hacer lo que les está permitido por la Constitución, las leyes, los reglamentos, etc.

Conforme a ello, cuando la conducta (activa u omisiva) es explícitamente contraria a una norma regulativa de mandato, se torna en «ilícita» porque el sujeto activo hizo lo prohibido o no hizo lo debido. Es decir, los ilícitos típicos son las conductas o actos opuestos a una regla de derecho. Se entiende «ilícito» en el sentido más amplio, esto es, como antijurídico o ilegal y no necesariamente como delictual.

Sin embargo, también existen ilícitos atípicos. Manuel Atienza explica que «[…] Los ilícitos atípicos, por así decirlo, invierten el sentido de una regla: prima facie existe una regla que permite la conducta en cuestión; sin embargo - y en razón de su oposición a algún principio o principios- esa conducta se convierte, una vez considerados todos los factores, en ilícita.

Esto es, abuso del derecho, el fraude a la ley y la desviación de poder […]»[11]. Sobre la desviación de poder, se ha entendido que se configura cuando quien ejerce función administrativa expide un acto de dicha naturaleza que, si bien puede ajustarse a las competencias de que es titular y a las formalidades legalmente exigidas, da cuenta del uso de las atribuciones que le corresponden a efectos de satisfacer una finalidad contraria a los intereses públicos o al propósito que buscó realizar el legislador al momento de otorgar la competencia en cuestión. Al respecto, el abuso o desviación de poder[12] es creación jurisprudencial del Consejo de Estado francés, como reacción al formalismo excesivo del derecho público y con el fin de someter los actos administrativos discrecionales al control judicial.

Se ha llegado a sostener incluso que precisamente el eje central del derecho administrativo es el control de la discrecionalidad. Al respecto, García de Enterría señala lo siguiente: «[…] La cuestión del control judicial del ejercicio de las potestades discrecionales de la Administración es un tema clásico de la teoría del Derecho. Está en los orígenes mismo del Derecho Administrativo y cada época ha ido dejando en él la huella de sus propias reflexiones teóricas, así como de las sucesivas experiencias prácticas y jurisprudenciales […] […] será justamente en la III República cuando se asiente y se desarrolle de forma espectacular el excès de pouvoir, que dará plena madurez al Derecho Administrativo y que impulsará resueltamente al juez contencioso a extender su control sobre las decisiones de la administración. Desde 1872 hasta hoy mismo los poderes del juez, su instrumentario técnico de análisis de la validez de los actos discrecionales, la extensión de sus poderes de control sobre los actos de la Administración, no han hecho sino incrementarse, y hay que decir que la tendencia continúa […]»[13] Por lo tanto, esta figura ha sido aceptada como una de las técnicas de control del ejercicio de facultades administrativas discrecionales, pues se ha entendido que la atribución de ciertos márgenes de libertad decisoria a la administración no significa en modo alguno que esta se encuentre habilitada para definir, sustituir o desconocer la teleología a la que constitucional y legalmente contestó la norma.

Lo anterior condujo a que el juez administrativo perfeccionara sus facultades con el control constitucional, y que el control del exceso de poder, o la desviación de poder, se fortaleciera con los principios constitucionales. Algunos incluso sostienen que en el derecho administrativo no es necesario hablar de la constitucionalización, porque por su naturaleza es constitucional.

Por último, es importante recalcar que el uso de la norma que confiere poder, el cual está permitido por una regla regulativa, genera un resultado institucional o cambio normativo, bien sea un contrato, un acto administrativo o una ley[14]. En esos términos, al tratarse de un «ilícito atípico» provoca un daño, consistente en el agravio o amenaza de derechos e intereses colectivos.

Una característica importante del citado daño, es el de ser indirecto o mediato. Por su parte, el Consejo de Estado[15] ha efectuado el análisis sobre la desviación de poder, desde esta misma óptica, al respecto: «[…] A su turno, la desviación de poder ha sido definida por la jurisprudencia de esta Corporación como el vicio que afecta la finalidad del acto administrativo, bajo el entendido de que el propósito que el acto persigue configura un requisito que hace a su legalidad y que debe hallarse en el marco de la función administrativa y del ordenamiento jurídico; y por tanto, se configura cuando se está ante la presencia de una intención particular, personal o arbitraria de un sujeto que actúa a nombre de la administración, en la búsqueda de un fin opuesto a las normas a las que debe someterse[16].

De igual forma, ha advertido esta Sala que la demostración de una desviación de poder impone un análisis que trasciende la órbita de lo objetivo y formal del acto censurado, para trasladarse a la esfera estrictamente subjetiva de las personas que llevan la representación de la Administración, lo que a su turno implica la demostración del iter desviatorio para quien la alega como causal de anulación, en el sentido de que debe aparecer acreditado fehacientemente que la autoridad nominadora actuó con fines personales, a favor de terceros o influenciado por una causa adversa al cumplimiento efectivo de los deberes públicos, que el ordenamiento legal le obliga observar. […]» Cabe resaltar, que sobre la facultad discrecional de libre nombramiento y remoción por disposición expresa del inciso final del artículo 1 del Decreto 01 de 1984, su ejercicio no se encuentra sometido a las normas de la primera parte del código, relativas a los procedimientos administrativos.

Entre otras cosas, ello supone, como se enunció, que el acto administrativo mediante el cual se ejerza no está en la necesidad de tener una motivación expresa, entendiéndose que su ejercicio, cuando se dispone la remoción de un funcionario, está amparado por una presunción teleológica en virtud de la cual se considera que la declaratoria de insubsistencia del funcionario respectivo obedece a motivos de mejoramiento del servicio.

Del análisis anterior, la Sala concluye que en este caso la definición de la existencia de un vicio de poder se desprende por llegar a la convicción de la voluntariedad o intencionalidad de la administración en la expedición del acto administrativo apartándose de los fines constitucional o legalmente previstos, cuestión que, por el hecho de revestir un alto nivel de complejidad en el mayor de los casos, no exime, ni alivia la carga que tiene el interesado consistente en acreditar suficientemente su configuración. Sobre el particular, esta corporación ha sostenido lo siguiente: «[…] demostrar la causal de desviación de poder implica llevar al juzgador a la convicción plena de que la intención de quien profirió el acto se alejó de la finalidad del buen servicio y se usó con fines distintos a los previstos por la norma.[…]»[17] De lo cual se concluye que en los casos donde se predica la desviación del poder, la carga de la prueba recae por regla general en la parte demandante como lo prevé el artículo 167 del Código General del Proceso y como también lo hacía el 177 del Código de Procedimiento Civil.

Declaratoria de insubsistencia del cargo desempeñado por la demandante En virtud de los precedentes razonamientos y de cara al sub lite, en el presente caso, se advierte que la señora Beatriz Elena Garzón González alegó que el acto de insubsistencia por el cual fue desvinculada de la Fiscalía General de la Nación como directora seccional, no mejoró el servicio.

Ello porque la persona que la reemplazó no cumplía con los requisitos exigidos para desempeñar el cargo. Por su parte el a quo concluyó que, en efecto, el señor Hernando Valenzuela Plata, quien ocupó el cargo de director seccional de fiscalías en la seccional de Neiva luego de la desvinculación de la demandante, no reunió el requisito de experiencia profesional relacionada pues de los 4 años exigidos solo tenía un año y medio computable, que fue el tiempo acreditado como defensor público.

Ahora, en el sub examine la Fiscalía General de la Nación presentó como contrargumentos en el recurso de alzada a la sentencia de primera instancia que, en este caso, no se acreditó la existencia de los vicios de falsa de motivación[18] y desviación de poder, ello bajo el razonamiento de que la demandante ejercía un cargo de libre nombramiento y remoción. Sin embargo, el vicio de desviación de poder es sobre el que gravita toda la Litis, ello bajo el entendido de que con dicho acto no hubo desmejora en la prestación del servicio público.

Sobre el particular, la Resolución 0-2159 del 19 de septiembre de 1995[19], «por la cual se establecen los requisitos mínimos para los cargos de la Fiscalía General de la Nación» vigente para la época de los hechos, previó el cargo de director seccional como parte del nivel ejecutivo, y como requisitos mínimos exigía «título de formación profesional en derecho y título de formación avanzada», sin especificar alguna rama o especialidad específica, así como «4 años de experiencia profesional relacionada o experiencia docente universitaria en derecho penal».

Como en el presente asunto el motivo de controversia es la experiencia que el señor Valenzuela Plata pudo acreditar para ejercer el cargo en lugar de la aquí demandante, la Sala considera que, contrario a lo afirmado por el tribunal, la experiencia por él acreditada sí era suficiente para ejercer el cargo, aunque no necesariamente más idónea que la de la libelista, pero hecho del cual no se puede concluir que con la insubsistencia de la libelista se desmejoró el servicio.

Lo anterior, en criterio de esta Sala, por los siguientes razonamientos: El Decreto 2503 de 1998, por el cual se fijó la naturaleza general de las funciones y requisitos generales para los diferentes empleos públicos de las entidades del orden nacional, en su artículo 2.° regulaba para el momento de los hechos la noción de empleo en los siguientes términos: «Artículo 2º.- De la noción de empleo.

Se entiende por empleo el conjunto de funciones que una persona natural debe desarrollar y las competencias requeridas para llevarlas a cabo, con el propósito de satisfacer el cumplimiento de los planes de desarrollo y los fines del Estado. Las funciones y los requisitos específicos para su ejercicio serán fijados por las respectivas entidades, con sujeción a los generales que establezca el Gobierno Nacional de acuerdo con los parámetros señalados en el artículo 5 de este Decreto, salvo para aquellos empleos cuyas funciones y requisitos estén señalados en la Constitución Política o en leyes especiales.» Por su parte, los artículos 4.° y 5.° de la norma citada, preveían: «Artículo 4º.- De la naturaleza general de las funciones.

A los empleos agrupados en los niveles jerárquicos de que trata el artículo anterior, les corresponden las siguientes funciones generales: […] Nivel Ejecutivo. Comprende los empleos cuyas funciones consisten en la dirección, coordinación, supervisión y control de las unidades o áreas internas encargadas de ejecutar y desarrollar las políticas, planes, programas y proyectos de las entidades; […]» «Artículo 5º.- De los requisitos para el ejercicio de los empleos.

El Gobierno Nacional, al establecer los grados salariales correspondientes a cada denominación de empleo, deberá fijar los requisitos generales con sujeción a los mínimos y a los máximos aquí señalados, así: […] Ejecutivo: Mínimo: título universitario y experiencia profesional Máximo: título universitario y título de especialización o postgrado y experiencia profesional.

La experiencia profesional se determinará conforme con el perfil del empleo. […] Parágrafo.- Cuando para el desempeño de un empleo se exija una profesión, arte u oficio debidamente reglamentados, la posesión de grados, títulos, licencias, matrículas o autorizaciones previstas en las leyes no podrán ser compensados por experiencia u otras calidades, salvo cuando las mismas leyes así lo establezcan.» (Subrayado de la Corporación) En ese sentido, en el nivel ejecutivo se agrupan los empleos cuyas funciones comprenden la ejecución, coordinación, supervisión y control de actividades de las diferentes dependencias de la Fiscalía General de la Nación. Dicho de otro modo, tienen a su cargo una función de intermediación entre el nivel directivo y los niveles profesional, técnico, auxiliar y asistencial a su cargo, así como el control y supervisión del cumplimiento de las políticas institucionales definidas por el órgano directivo y asesor.

De igual forma se observa que el requisito de experiencia para cada empleo se determina con base en el perfil y competencias necesarias para la ejecución de este. Ahora, se reitera que la Resolución 0-2159 del 19 de septiembre de 1995 previó como requisitos del cargo de director seccional de fiscalías, los siguientes: 1. Título de formación profesional en derecho y título de formación avanzada 2. 4 años de experiencia profesional relacionada o experiencia docente universitaria en derecho penal Como la controversia se suscita respecto a la experiencia del señor Hernando Valenzuela Plata, la Sala considera que por experiencia profesional relacionada debe entenderse la adquirida en el ejercicio de empleos que tengan funciones similares a las del cargo a proveer o en una determinada área de trabajo o área de la profesión, ocupación, arte u oficio.

Por consiguiente, esta responde al vínculo existente entre las funciones asignadas al cargo y a las que ha tenido la persona en razón de sus empleos o actividades anteriores, y se dirige a cualificar el conocimiento y experticia adquiridos anteriormente con aquellas funciones previstas para el cargo a proveer. Sobre el particular, la Sala de Consulta ha señalado frente a este tipo de experiencia, lo siguiente: «[…] adquiere relevancia el que la experiencia (conocimiento o habilidad adquiridos por la persona) no sea la general o la simplemente profesional, sino el hecho de que aquélla guarde relación con las funciones misionales concretas que se van a desempeñar Se busca así que la Administración vincule a personas que por su experiencia previa en las tareas o materias específicas que les serán confiadas, tengan mejores competencias y periodos más cortos de aprendizaje y adaptación al cargo y puedan alcanzar mayores niveles de eficiencia. […]»[20] De acuerdo con lo anterior, para esta Subsección el requisito de experiencia relacionada exigido por la Resolución 0-2159 del 19 de septiembre de 1995, no se traduce necesariamente en una experiencia ligada expresamente a la disciplina del derecho penal, distinto a las competencias que se pueden exigir de un fiscal, por ejemplo.

En efecto, dadas las funciones de coordinación, supervisión y control de actividades, el cargo de director seccional debía tener experiencia en manejo de personal, toma de decisiones, procesos gerenciales, entre otros, y no exclusivamente el conocimiento y experiencia en derecho penal como lo pregona la demandante. Si bien es cierto, el conocimiento en la materia es indispensable para el desarrollo del cargo, esta no era la única experiencia requerida, de modo que, para la Sala es evidente que el señor Valenzuela Plata tenía conocimiento en derecho penal como abogado titulado, pero además adquirió experiencia en el área como defensor público e inclusive como docente aun cuando la institución de educación donde este impartió clases no tuviera la calidad de universitaria.

Y aunque no se incluyera esta, resulta razonable inferir que este tenía experiencia como la citada en el párrafo anterior, al haberse desempeñado en cargos tales como secretario de educación o registrador de instrumentos públicos, entre otros, y a partir de los cuales se puede concluir que sí reunió le requisito de experiencia relacionada exigida por la entidad para el ejercicio del cargo.

Para el caso, conviene anotar que el señor Hernando Valenzuela Plata acreditó la siguiente experiencia como funcionario público: • De acuerdo a constancia obrante a folio 36 ídem, laboró como secretario de educación del departamento del Huila entre el 31 de marzo de 1981 y el 30 de septiembre de 1981 (6 meses) • Según certificación obrante a folio 34 del cuaderno de pruebas, el señor Hernando Valenzuela Plata se desempeñó como defensor público a través de contratos de prestación de servicios entre el 13 de enero y el 31 de enero de 1997, entre el 9 de febrero y el 31 de diciembre de 1998, y entre el 1.° de febrero y el 31 de diciembre de 1999 (23 meses). • Según constancia a folio 135 del cuaderno de pruebas, se advierte que el señor Valenzuela Plata fungió como registrador principal de instrumentos públicos 2015-27 entre el 18 de enero de 2000 y el 26 de diciembre de 2001 (23 meses) Conforme la información obrante en el plenario, se evidencia entonces que el señor Valenzuela Plata tenía casi dos años de experiencia como defensor público y cerca de 2 años y medio de experiencia en cargos de nivel directivo o ejecutivo, es decir, que en criterio de esta Sala tenía más de 4 años de experiencia profesional relacionada con las funciones del cargo de director seccional de fiscalías, por lo que cumplía con el requisito mínimo de experiencia exigido para la época.

Así, se advierte que las funciones de una dirección seccional de fiscalías comprendían para la fecha: «Artículo32. Direcciones Seccionales. Las Direcciones Seccionales de Fiscalías tienen las siguientes funciones:  1. Dirigir, coordinar, asignar y controlar las actividades de investigación y acusación adelantadas por las Unidades de Fiscalía adscritas.  2.

Velar porque las actuaciones asociadas con el cumplimiento de las funciones de investigación y acusación se adelanten de conformidad con la Constitución, la ley, los reglamentos establecidos y las políticas de la Fiscalía General.  3. Adelantar, por intermedio de las Unidades de Fiscalías adscritas, las actividades inherentes a la investigación y acusación de los presuntos infractores de la ley penal.  4.

Tramitar, a través de las Unidades de Fiscalías adscritas, las apelaciones y consultas contra las decisiones tomadas por las Unidades Locales de Fiscalías.  5. Coordinar con la Dirección Seccional del Cuerpo Técnico de Investigación y con la Dirección Seccional Administrativa y Financiera, las acciones tendientes al desarrollo efectivo de la función de investigación.  6.

Las demás funciones que les sean asignadas por el Fiscal General o el Director Nacional de Fiscalías y que guarden relación con la naturaleza de la dependencia.»  De acuerdo con las funciones citadas de la dependencia, para la Corporación es claro que las actividades desarrolladas por un director seccional no están supeditadas al ámbito del conocimiento del derecho penal, como interpretó en su momento el a quo, por lo que, bajo las anteriores consideraciones, la Sala concluye que contrario a lo aducido en la sentencia de primera instancia, el señor Valenzuela Plata sí cumplía con los requisitos para acceder al cargo de director seccional.

Ahora, respecto Al argumento según el cual la demandante ostentaba una mejor hoja de vida que la persona que la reemplazó y por ende ocurrió un desmejoramiento del servicio, la Sala considera que en el presente asunto no se discute que la señora Garzón González ostentara las condiciones profesionales para desempeñar el empleo de directora seccional de fiscalías.

No obstante, las condiciones profesionales y correcto desempeño de la función no le dan al servidor de libre nombramiento y remoción fuero de estabilidad alguno, pues aquellas, son calidades que son exigibles de cualquier persona que preste un servicio público. En esta línea argumentativa, esta Sala encuentra que al realizar un análisis en conjunto de las pruebas allegadas al plenario, contrario a lo señalado por el a quo, en el sub lite no se demostró que la administración en uso de las atribuciones que le corresponden haya expedido el acto administrativo demandado con la intención de satisfacer una finalidad contraria a los intereses públicos o al propósito que buscó realizar el legislador al momento de otorgar la competencia en cuestión, habida cuenta de que el señor Hernando Valenzuela Plata, quien reemplazó a la demandante en su cargo, sí cumplía con los requisitos mínimos para el ejercicio del empleo.

De esta forma, se considera que el contenido del acto demandado cumple las exigencias de racionalidad, proporcionalidad y razonabilidad de la decisión discrecional de retiro del servicio. Para desvirtuar dicha presunción, es a la parte demandante a quien le corresponde allegar todos los elementos probatorios tendientes a demostrar que la medida adoptada no tuvo dichas finalidades, lo que en el presente caso no ocurrió. De acuerdo con lo expuesto, se verificaron los siguientes aspectos: - La naturaleza del empleo de director seccional de fiscalías es de libre nombramiento y remoción. - Las calidades profesionales y personales de la señora Beatriz Elena Garzón González no le otorgaban fuero de estabilidad en el cargo. - No se desmejoró el servicio, en razón a que no se probó que su reemplazo no cumplía los requisitos para el desempeño del cargo. - No se demostró que la decisión de desvinculación obedeció a represalias, motivos distintos del mejoramiento del servicio, en los términos en que debe entenderse dicha acepción según las consideraciones anotadas previamente.

En conclusión: En el proceso no se demostró que la insubsistencia del nombramiento de la señora Beatriz Elena Garzón González como directora seccional de fiscalías de Neiva tuviese fines distintos al mejoramiento del servicio, por ende, no se puede predicar desviación de poder, por cuanto no se acreditó que la persona que la reemplazó no cumpliera con los requisitos exigidos para el ejercicio del cargo.

Segundo problema jurídico ¿La demandante tiene derecho a ser reintegrada al cargo de carrera administrativa desempeñado con anterioridad al ejercicio de las funciones como directora seccional de fiscalías, esto es, al de fiscal delegada ante los jueces penales del circuito? Al respecto la Subsección sostendrá la siguiente tesis: la demandante no tiene derecho al reintegro al cargo de carrera que ostentaba con anterioridad a su nombramiento y posesión como directora seccional de fiscalías, como se explica a continuación: En primer lugar, se observa que la Fiscalía General de la Nación en su recurso de apelación afirmó que el tribunal erró al aplicar unas normas que no se ajustaban al caso de la demandante, respecto de tener derechos de carrera administrativa, ello en virtud de que la entidad tiene un régimen especial regulado en el Decreto 2699 de 1991, modificado por el Decreto 261 de 2000.

Sobre el particular, la sala advierte que contrario a la manifestación del apelante, el tribunal no concluyó que la norma aplicable era la Ley 443. Ahora, si bien es cierto que el a quo no hizo un análisis mayor sobre las consecuencias de la aplicación de la norma especial, sí indicó que en el plenario no obraban pruebas de que la demandante tuviera derechos de carrera para el momento en que fue declarada insubsistente.

En ese sentido, el tribunal indicó: «[…] Aduce la demandante, que la demandada le vulneró sus derechos de carrera, al declararla insubsistente, y no permitir, regresar al cargo anterior en el cual fungía como funcionaria de carrera. Como ya se precisará, la actora, fue inscrita en el escalafón de carrera de la Fiscalía General de la Nación, el 20 de octubre de 1997 mediante la Resolución No 085 expedida por la Comisión Nacional de Administración de Personal -fl. 105, 106.

Dos años después, el 29 de noviembre de 1999, fue nombrada en el cargo de Director Seccional de Fiscalías, de la Dirección Seccional de Fiscalías de Neiva -fl. 11. A voces del artículo 66 del Decreto 2699 de 1991, el cargo de Director Seccional, es de libre nombramiento y remoción. Además, el artículo 130 de la Ley 270 de 1996, es del mismo tenor.

Si bien es cierto, la Ley 270 contempla dentro de sus situaciones administrativas la licencia sin remuneración hasta por dos años, en el presente evento, no se alegó por parte de la doctora Beatriz Elena Garzón González, ni se allegó prueba que indique que ella haya solicitado una licencia sin remuneración en el cargo donde ostentaba los derechos de carrera, para ir a desempeñar el cargo de Directora Seccional.

De igual forma, no existe probanza alguna que permita inferir que el nominador, impidió el regreso de la actora al cargo donde ostentaba los derechos de carrera. Una lectura atenta de la demanda permite advertir, que al relatar las diferentes vinculaciones laborales que se presentaron en su paso por la Fiscalía, la actora anotó que pasó a desempeñar el cargo de Fiscal ante Juzgado Superior en uso de una licencia remunerada, empero, no hace la misma acotación y mucho menos lo acredita probatoriamente, al relatar su paso por los otros cargos desempeñados -ver folio 5.

Merced a lo anterior, no le asiste razón a la demandante en el reparo aducido respecto de la pérdida de los derechos de carrera, pues no se probó el sustento fáctico de su dicho. […]» En segundo lugar, si bien en los alegatos de conclusión ante esta instancia indicó que no había lugar a pronunciarse sobre esta temática, la Sala considera que sí debe analizarse lo relacionado con sus derechos de carrera, en tanto que la pretensión principal de su demanda no está llamada a prosperar, y porque sobre esto se hizo referencia en el recurso de apelación. En el caso concreto, estima la subsección que la pretensión subsidiaria tendiente a ordenar el reintegro al cargo de carrera que ostentaba antes de ser nombrada directora seccional de fiscalías, esto es, como fiscal delegada ante los jueces penales del circuito de Bogotá según la Resolución 0085 del 20 de octubre de 1997 visible a folios 105 a 107 del cuaderno principal, tampoco puede salir avante porque el Decreto 261 de 2000 en su artículo 129 previó expresamente lo siguiente: «Artículo 129.La exclusión de la carrera de la Fiscalía de los funcionarios y empleados se produce por las causales genéricas del retiro del servicio y la calificación de servicios no satisfactoria.

Así mismo, quedará excluido del régimen de carrera el servidor que tome posesión de un cargo de carrera por nombramiento en provisionalidad o de un cargo de libre nombramiento y remoción.  […]» (subrayado de la Sala) La norma transcrita es clara en señalar que los funcionarios de carrera que se posesionen en un cargo de libre nombramiento y remoción quedan automáticamente excluidos del régimen de carrera de la Fiscalía. Dicha regla fue declarada exequible por la Corte Constitucional en sentencia C- 1381 de 2000, providencia en la cual se sostuvo: «[…] e) Distinta es la situación de un funcionario que estando en carrera acepta ocupar un cargo de libre nombramiento y remoción. En efecto, la Constitución distingue claramente los empleos de carrera administrativa, de los empleos que son de libre nombramiento y remoción. En relación con los primeros se requiere de la selección del empleado a través del concurso de méritos para ingresar a la carrera, e incorporado a ésta adquiere la estabilidad relativa y los demás derechos propios de este sistema; en cambio, no sucede lo mismo con los segundos, en los cuales tanto el ingreso como el retiro dependen de la facultad discrecional del nominador.

Así las cosas, se justifica constitucionalmente que el legislador haya previsto que aceptado por el empleado de carrera un empleo de libre nombramiento y remoción, automáticamente quede excluido de ésta. 4. En conclusión, conforme a los razonamientos precedentes, la Corte declarará inexequible la expresión contenida en el inciso 1 del art. 129 que dice "de un cargo de carrera por nombramiento en provisionalidad o", y declarará exequible el resto de la disposición acusada. […]» (Subrayado de la Sala) De acuerdo con lo anterior, existe cosa juzgada constitucional sobre la norma en cuestión, que conduce a esta Corporación a concluir que al haber aceptado el cargo de directora seccional de fiscalías, la demandante perdió el derecho de carrera que tenía de lo cual resulta improcedente ordenar el reintegro a un cargo al cual ya no tiene derecho.

Con todo, la Sala también comparte el análisis del a quo en cuanto la señora Garzón González no demostró tener derecho de carrera alguno para el momento en que fue declarada insubsistente, aun cuando tenía la carga de probarlo. En consecuencia, la demandante no tiene derecho a reintegrarse al cargo de fiscal delegada ante los jueces penales del circuito, razón por la cual se negará la pretensión subsidiaria.

En conclusión: La señora Beatriz Elena Garzón González no demostró tener derechos de carrera en la Fiscalía General de la Nación pues al aceptar el cargo de libre nombramiento y remoción como directora seccional de fiscalías lo perdió automáticamente. Decisión de segunda instancia Por lo expuesto, la Sala procederá a revocar la sentencia de primera instancia, proferida el 28 de mayo de 2014 por el Tribunal Administrativo del Huila que accedió a la pretensión principal de la demanda, toda vez que prosperan los argumentos del recurso de apelación. En su lugar, se negarán las pretensiones de la demanda.

De la condena en costas Toda vez que el artículo 55 de la Ley 446 de 1998 indica que solo hay lugar a la imposición de condena en costas cuando alguna de las partes hubiere actuado temerariamente y, en el sub lite, ninguna procedió de esa forma, en el presente asunto no habrá lugar a imponerlas. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA Primero: Revocar la sentencia proferida el 28 de mayo de 2014 por el Tribunal Administrativo del Huila que accedió a la pretensión principal de la demanda, dentro del proceso que en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento presentó la señora Beatriz Elena Garzón González contra la Fiscalía General de la Nación. En su lugar, Segundo: Negar las pretensiones de la demanda Tercero: Abstenerse de condenar en costas de segunda instancia, por lo brevemente expuesto.

Cuarto: Ejecutoriada esta providencia devolver el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones correspondientes en el programa SAMAI.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Subsección en la sesión de la fecha. Firmado electrónicamente WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ Firmado electrónicamente RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ [pic] ----------------------- [1] Folios 76 a 77 (reforma demanda). [2] Folios 5 a 6 y 71 a 76. [3] Folios 114 a 128 y 142 a 143. [4] Folios 218 a 235. [5] Folios 238 a 245 [6] Folios 356 a 370. [7] Estatutaria de la Administración de Justicia. Para el efecto, ver sentencias de la Corte Constitucional C-037 de 1996 y C-053 de 1997. [8] Ver entre otros la providencia del Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, sentencia de 29 de febrero de 2016, radicación: 050012333000201200285 01 (3685-2013), Actor: Edgar Augusto Arias Bedoya. [9] Sentencia T-372 de 2012. [10] Contenido normativo que corresponde al artículo 44 del CPACA. [11] Atienza, Manuel;

Ruíz Manero, Juan. Ilícitos atípicos. Madrid, Trotta, 2000. pág. 27. [12] La desviación de poder es una especie dentro del género exceso de poder. [13] Eduardo García de Enterría; Democracia, jueces y control de la administración. Madrid, Marcial Pons, 4ed., 1998, pp. 31 y 36. [14] Atienza y otro. Ob. Cit. pág. 127. [15] Ibidem. [16] Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A. Sentencia de 26 de noviembre de 2009.

Expediente 27001-23-31-000-2003-00471- 02 (1385-2009). [17] Sentencia del 23 de febrero de 2011; Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B; expediente. 170012331000200301412 02(0734-10). [18] Al respecto, la Sala de Decisión aclara que el vicio por el cual se declaró la nulidad del acto administrativo demandado no fue la falsa motivación sino la desviación de poder, en la medida en que el a quo consideró que este buscó satisfacer una finalidad contraria a los intereses públicos, toda vez que desmejoró el servicio al nombrar en reemplazo del cargo desempeñado por la demandante un servidor que no cumplía los requisitos mínimos para ejercerlo.

En consecuencia, para la Subsección es claro que el vicio de nulidad que se debe analizar en el sub lite es la desviación de poder. [19] Parcialmente aportada al plenario, visible a folios 166 a 168. [20] Sala de Consulta y Servicio Civil. Providencia del 13 de noviembre de 2008. Radicación 11001030600020080004400 (1907).