CADUCIDAD DEL MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO / CONTRATO REALIDAD / APORTES PENSIONALES- Imprescriptibilidad / RECHAZO DE LA DEMANDA - Improcedencia La pretensión tendiente a que se declare la existencia de un contrato realidad implica la reclamación del pago de los aportes pensionales, derechos éstos que revisten el carácter de imprescriptibles, comoquiera que atañen a derechos fundamentales.
De ahí, que dicha pretensión, según se sostuvo en la sentencia de unificación, también se encuentre exceptuada del presupuesto procesal de la caducidad del medio de control.(…) como el presente donde se encuentran pretensiones exceptuadas del estudio de la caducidad del medio de control, puesto que, en el caso del contrato realidad, está en discusión el derecho pensional, el cual comporta una prestación periódica, la decisión de este presupuesto procesal necesariamente debe ser trasladada a la sentencia, para que allí se determine la prosperidad o no de la relación laboral disfrazada a través de un contrato de prestación de servicios y la suerte de todas las súplicas condenatorias invocadas en la demanda.
Lo anterior impide no sólo el rechazo pleno de la demanda o la terminación total del proceso, sino también el trámite parcial de las peticiones de restablecimiento del derecho sin que se haya definido la petición principal de declaratoria en esta clase de litigios, para que, en la última etapa judicial, una vez analizados los elementos de la relación laboral, se estudie, además de la pretensión de los aportes a pensión, que se recuerda goza de la exención del requisito de caducidad, las que sí se encuentran sometidas al término de los 4 meses, esto es, dilucidarse si están o no afectadas por la mencionada figura adjetiva, con su respectiva consecuencia procesal.
CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A Consejero ponente: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ Bogotá, D.C., dieciocho (18) de febrero de dos mil veintiuno (2021). Radicación número: 25000-23-42-000-2016-02628-01(4368-17) Actor: HERCY ÁLVAREZ RODRÍGUEZ Demandado: ESE HOSPITAL DE CHAPINERO Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Tema: Apelación contra auto que rechazó la demanda.
AUTO SEGUNDA INSTANCIA Ley 1437 de 2011 Interlocutorio O-2021 ASUNTO El Consejo de Estado decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra el auto proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca el 18 de mayo de 2017, a través del cual rechazó la demanda por caducidad.
ANTECEDENTES Pretensiones: La señora Hercy Álvarez Rodríguez Montoya presentó demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contra la ESE Hospital de Chapinero, en la cual reclamó, entre otras, las siguientes pretensiones: «PRIMERA: La INVALIDEZ de la notificación realizada mediante aviso de fecha 14 de septiembre de 2015, del oficio GHCH-T05A-088-2015 fechado el día VEINTIUNO (21) de AGOSTO de 2015, por medio del cual se resolvió el recurso de reposición y se negó el de apelación, interpuestos en contra del oficio GHCH-T05A-059-2015 de fecha CUATRO (4) de JUNIO de 2015, mediante el cual el HOSPITAL (sic) CHAPINERO E.S.E., se ratifica y opone a cada una de las peticiones de mi poderdante, y en consecuencia se tenga por no hecha, de acuerdo con lo consagrado en los artículos 69 y 72 de la Ley 1437 de 2011, para efectos de contar el término para presentar la demanda a partir del día OCHO (8) de ENERO de 2016.
SEGUNDA: La NULIDAD del oficio GHCH-T05A-059-2015 de fecha CUATRO (4) de JUNIO de 2015, por medio del cual se dio contestación a la petición inicial. TERCERA: La NULIDAD del oficio GHCH-T05A-088-2015 de fecha VEINTIUNO (21) de AGOSTO de 2015, por medio del cual se resolvió el recurso de reposición y se negó el de apelación, interpuestos en contra del oficio GHCH-T05A-059-2015 de fecha CUATRO (4) de JUNIO de 2015.
CUARTA: Que como consecuencia de lo anterior y a título de RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO, le sea reconocida a mi poderdante HERCY ÁLVAREZ RODRÍGUEZ, mayor de edad, identificada civilmente con la cédula de ciudadanía número 41.684.784 expedida en la ciudad de Bogotá D.C., la calidad de SERVIDOR PÚBLICO, en la modalidad de empleado público, desempeñando el cargo de “AUDITORA DE CUENTAS MÉDICAS”, en el periodo comprendido entre el día TRES (3) de FEBRERO de 2010, hasta el día SEIS (6) de JUNIO de 2014, conforme a la relación fáctica planteada en el libelo introductorio, de conformidad con el principio de la primacía de la realidad, declarando sobre esta la existencia una (sic) relación perfecta laboral de carácter público, legal y reglamentaria, que incluyó la subordinación técnica, jurídica y subjetiva en esta relación laboral.
QUINTA: Que como última remuneración para el año 2014, mi poderdante HERCY ÁLVAREZ RODRÍGUEZ, mayor de edad, identificada civilmente con la cédula de ciudadanía número 41.684.784 expedida en la ciudad de Bogotá D.C., percibió como asignación básica mensual el equivalente a CUATRO MILLONES QUINIENTOS CINCUENTA MIL PESOS CON TREINTA Y SIETE CENTAVOS ($4.550.037,oo) equiparado al nivel de PROFESIONAL ESPECIALIZADO 222- 32, conforme a lo establecido en los Decretos 050 de 2014 y 367 de 2014.
SEXTA: Se ordene el REINTEGRO de mi poderdante HERCY ÁLVAREZ RODRÍGUEZ, mayor de (sic) emolumentos legales y especiales a que tienen derecho los empleados públicos al servicio del HOSPITAL (sic) CHAPINERO E.S.E., entidad adscrita (sic) SECRETARÍA DISTRITAL DE SALUD DE BOGOTÁ D.C., teniendo en cuenta la última asignación básica mensual que debió percibir mi representada, dejados de percibir, de manera ininterrumpida y sin solución de continuidad.
SÉPTIMA: Que se condene al HOSPITAL (sic) CHAPINERO E.S.E. y a la SECRETARÍA DISTRITAL DE SALUD DE BOGOTÁ D.C. al reconocimiento y pago a favor de mi poderdante HERCY ÁLVAREZ RODRÍGUEZ, mayor de edad, identificada civilmente con la cédula de ciudadanía número 41.684.784 expedida en la ciudad de Bogotá D.C., los siguientes derechos: […] OCTAVA: Se condene a la demandada, a favor de mi representada, al reconocimiento y pago de los ajustes a las sumas de dinero adeudadas de conformidad con lo consagrado en el artículo 187 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.» PROVIDENCIA IMPUGNADA (folios 626 y 627) El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante auto del 18 de mayo de 2017, rechazó la demanda por caducidad.
Para el efecto indicó que el acto acusado data del 21 de agosto de 2015 y notificado por aviso el 14 de septiembre del mismo año, el cual fue recibido en la dirección del apoderado el 16 del mismo mes y año, por lo que el término para la presentación de la demanda vencía el 17 de enero de 2016. Sin embargo, como este fue festivo, se radicó la solicitud de conciliación el 18 de enero de 2016, cuando el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho estaba dentro del término legal, por lo que únicamente restaba un día para presentar la demanda una vez se expidiera la constancia por parte de la Procuraduría General de la Nación, lo que sucedió el 8 de marzo de 2016, es decir, que debía radicarse la demanda el 9 de marzo del mismo año, pero esta fue presentada el 1.° de junio de 2016, cuando ya se había superado en exceso el término previsto en la ley.
Precisó que la invalidez de la notificación que la demandante alega no es admisible, en la medida que la administración agotó en debida forma la notificación del acto administrativo. Ahora, la circunstancia de no haber recibido copia del acto administrativo no constituye una indebida notificación, toda vez que el apoderado de la demandante debió acudir inmediatamente a la entidad en un plazo razonable para que le entregaran copia del acto y no esperar 3 meses y 8 días, hasta el 24 de diciembre de 2015, como lo indica en la demanda, máxime que en el aviso se le manifestó que el gerente del hospital resolvió la reposición y contra dicha decisión no procedía recurso alguno. Argumentó que no obstante el Consejo de Estado haber proferido sentencia de unificación por la Sección Segunda el 25 de agosto de 2016, la mejor interpretación a dicho apartado jurisprudencial es que si bien el tipo de reclamaciones sobre aportes pensionales no caduca, no es dable escindir la caducidad, pues necesariamente si la pretensión principal, que en esta clase de asuntos es la declaratoria de existencia del contrato realidad, está inmersa dentro de dicho fenómeno, no hay lugar a estudiar pretensiones accesorias en la medida en que no es admisible que se reconozcan estas sin que se haya estudiado la primera y no es posible pronunciarse de fondo con el fin de dilucidar si existió la relación laboral, dado que la presencia de la caducidad impide tal pronunciamiento.
RECURSO DE APELACIÓN (folios 629 a 637). La parte demandante interpuso recurso de apelación contra la decisión anterior. Para sustentar el medio de impugnación hizo referencia a varios de los fundamentos fácticos del caso, para luego exponer que la ausencia de entrega del acto administrativo al momento de la notificación es un factor extrínseco que genera la no producción de efectos jurídicos por violación al principio de publicidad de las actuaciones administrativas, lo que la hace inoponible e ineficaz frente a quienes lo desconocen, por lo que no puede pretenderse demandar un acto administrativo cuyo cuerpo contentivo se conoció sólo hasta el 7 de enero de 2016, momento en el cual se dejó constancia escrita de ello, situación que es de gran relevancia para dar inicio al término de caducidad.
Señaló que la providencia apelada resulta contraria a las prerrogativas de naturaleza constitucional de carácter fundamental y de los derechos laborales, toda vez que se trata de la solicitud de declaratoria de un contrato realidad y como consecuencia el reconocimiento y pago de emolumentos prestacionales, salariales y de seguridad social, derivados de una relación laboral, los cuales por mandato del artículo 53 de la Constitución Política son irrenunciables y no susceptibles de desistimiento.
Agregó que, en el último de los casos, debe considerarse que la decisión sobre la caducidad del medio de control debe efectuarse al momento de dictar sentencia, luego de haber agotado el debate probatorio, para así conocer a plenitud los hechos que fundamentan las primeras pretensiones principales y subsidiarias declarativas, pues sería esta la forma idónea para determinar si opera o no el fenómeno extintivo, sin lesionar los derechos al debido proceso y defensa.
CONSIDERACIONES Competencia El Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto contra el auto del 18 de mayo de 2017, que rechazó la demanda, de conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. Así mismo, este auto se profiere por la subsección en virtud de que constituye el evento previsto en el numeral 1.º del artículo 243 del CPACA, en concordancia con el artículo 125 del mismo código.
Problema Jurídico El problema jurídico que debe resolverse en esta instancia se resume en la siguiente pregunta: 1. ¿Debió el Tribunal Administrativo de Cundinamarca estudiar la caducidad en la admisión de la demanda, cuando lo que se discute es la declaratoria de existencia de una relación laboral «contrato realidad», donde están involucrados derechos laborales de naturaleza periódica, como lo son las cotizaciones al sistema de seguridad social en pensiones? La tesis que sostendrá la subsección es la siguiente: Como lo que discute la señora Hercy Álvarez Rodríguez es la declaratoria de existencia de una relación laboral, el tribunal no debió estudiar la caducidad en la admisión de la demanda, al estar involucrados derechos laborales de naturaleza periódica, como lo son las cotizaciones al sistema de seguridad social en pensiones.
Se amplían a continuación los argumentos que sustentan esta posición. El estudio de la caducidad para el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho cuando se discute la existencia de una relación laboral. La caducidad ha sido considerada como un instrumento a través del cual se limita el ejercicio de los derechos individuales y subjetivos de los administrados, en desarrollo del principio de la seguridad jurídica, bajo criterios de racionalidad y suficiencia temporal para la reclamación judicial de los derechos.
Por consiguiente, esta figura no debe considerarse en forma alguna como una violación o desconocimiento de la garantía constitucional del libre acceso a la administración de justicia. No obstante, esta sección a través de sentencia del 25 de agosto de 2016[1], unificó su jurisprudencia entre otros aspectos, sobre el tema de las reclamaciones de los aportes pensionales adeudados al sistema de seguridad social derivados del contrato realidad.
Al respecto, en la citada sentencia de unificación, se concluyó: «iv) Las reclamaciones de los aportes pensionales adeudados al sistema integral de seguridad social derivados del contrato realidad, por su carácter de imprescriptibles y prestaciones periódicas, también están exceptuadas de la caducidad del medio de control (de acuerdo con el artículo 164, numeral 1, letra c, del CPACA)» (subraya fuera de texto) Según la sentencia de unificación, resulta relevante en los asuntos donde se debata la existencia de un contrato realidad, el análisis de los siguientes subtemas de acuerdo con un orden lógico, dada la naturaleza del debate: i) que en primer lugar se analice si se configuran, o no, los elementos propios de una relación laboral, para así dar prevalencia al principio de la realidad sobre las formalidades, ii) en el evento de encontrar acreditados los presupuestos del contrato realidad, proceder a continuación a resolver lo relacionado con el reconocimiento de los derechos salariales y prestacionales que se derivan y, iii) finalmente, deberá abordarse el estudio del fenómeno jurídico de la prescripción, frente a aquellos aspectos que revistan tal carácter y sobre los imprescriptibles.
Bajo este contexto, es importante resaltar que la pretensión tendiente a que se declare la existencia de un contrato realidad implica la reclamación del pago de los aportes pensionales, derechos éstos que revisten el carácter de imprescriptibles, comoquiera que atañen a derechos fundamentales. De ahí, que dicha pretensión, según se sostuvo en la sentencia de unificación, también se encuentre exceptuada del presupuesto procesal de la caducidad del medio de control.
Respecto al punto, en la citada sentencia de unificación, se expuso: «Igualmente, en atención a que el derecho a una pensión redunda en la calidad de vida de aquella persona que entregó al Estado su fuerza de trabajo en aras de su propia subsistencia, e incluso de la de su familia, tanto para recibir una contraprestación por su servicio como para llegar a obtener beneficios que cubran contingencias derivadas de la vejez o invalidez, el juez contencioso deberá estudiar en todas las demandas en las que proceda el reconocimiento de una relación laboral (contrato realidad), así no se haya solicitado expresamente, el tema concerniente a las cotizaciones debidas por la Administración al sistema de seguridad social en pensiones, pues si bien es cierto que la justicia contencioso-administrativa es rogada, es decir, que el demandante tiene la carga procesal de individualizar las pretensiones condenatorias o declaratorias (diferentes a la anulación del acto) con claridad y precisión[2] en el texto de la demanda respecto de las cuales el juez deberá pronunciarse en la sentencia (principio de congruencia), también lo es que este mandato legal debe ceder a los postulados superiores, cuanto más respecto de los derechos constitucionales a la vida en condiciones dignas e irrenunciabilidad a la seguridad social, puesto que “La ley, los contratos, los acuerdos y convenios de trabajo, no pueden menoscabar la libertad, la dignidad humana ni los derechos de los trabajadores” (artículo 48 de la C.P.), como extremo débil de la relación laboral, que imponen a las autoridades estatales la obligación de adoptar medidas tendientes a su protección efectiva, ya que sería mayor el menoscabo para la persona cuando llegare a acceder a un derecho pensional (sea por vejez o invalidez) con un monto que no reconoce la fuerza laboral que entregó a su empleador, frente a los demás que sí obtuvieron todos los beneficios a los que se tiene derecho en un contrato de trabajo (principio de proporcionalidad).
Lo anterior, además por cuanto al hallarse involucrados derechos de linaje constitucional fundamental, ha de privilegiarse el principio de iura novit curia[3], en virtud del cual al juez le incumbe aplicar el derecho pese a que este sea diferente al invocado por las partes, pues es su deber estudiar el asunto de acuerdo con los hechos y el derecho vigente, por lo que se insiste en que el juez contencioso- administrativo se debe pronunciar, aunque no se haya deprecado de manera expresa, respecto de los aportes al sistema de seguridad social en pensiones, una vez determinada la existencia del vínculo laboral entre el demandante y la agencia estatal accionada, en tanto que aquellos derechos son de aplicación judicial inmediata y evidenciada su vulneración, en aras de su prevalencia sobre el derecho procesal, habrán de adoptarse las medidas jurídicas necesarias para su restablecimiento […]» Así las cosas, tal como se infiere de la sentencia de unificación, en asuntos como el presente donde se encuentran pretensiones exceptuadas del estudio de la caducidad del medio de control, puesto que, en el caso del contrato realidad, está en discusión el derecho pensional, el cual comporta una prestación periódica[4], la decisión de este presupuesto procesal necesariamente debe ser trasladada a la sentencia, para que allí se determine la prosperidad o no de la relación laboral disfrazada a través de un contrato de prestación de servicios y la suerte de todas las súplicas condenatorias invocadas en la demanda.
Lo anterior impide no sólo el rechazo pleno de la demanda o la terminación total del proceso, sino también el trámite parcial de las peticiones de restablecimiento del derecho sin que se haya definido la petición principal de declaratoria en esta clase de litigios, para que, en la última etapa judicial, una vez analizados los elementos de la relación laboral, se estudie, además de la pretensión de los aportes a pensión, que se recuerda goza de la exención del requisito de caducidad, las que sí se encuentran sometidas al término de los 4 meses, esto es, dilucidarse si están o no afectadas por la mencionada figura adjetiva, con su respectiva consecuencia procesal.
En otros términos, el fenómeno jurídico bajo estudio resulta razonable verificarlo en el pronunciamiento de fondo, tal como se predica respecto a la prescripción extintiva, por cuanto el reconocimiento de los emolumentos laborales está atado inescindiblemente a la configuración del contrato realidad[5]. Se reitera, sin examinar esto último no será posible determinar las implicaciones de la presunción de legalidad desvirtuada por la parte demandante.
En este orden de ideas, es necesario precisar que independientemente de que se configure o no el fenómeno jurídico de la caducidad respecto de la pretensión de reconocimiento de acreencias salariales y prestaciones sociales, que deben ser objeto de pronunciamiento en la sentencia; al abordarse el estudio de la procedencia o no de los aportes a seguridad social, debe necesariamente hacerse un análisis de si la parte demandante tenía o no derecho a las acreencias salariales y prestaciones sociales, dado que de esto depende la súplica tendiente al reconocimiento de los aportes a la seguridad social[6].
En resumen, ante la presencia en estas discusiones de derechos irrenunciables como lo son los aportes a la seguridad social en pensiones, corresponderá si o si adelantarse el trámite del medio de control que cumpla con los otros requisitos dispuestos legalmente para el efecto y, en el fallo determinarse el cumplimiento de la caducidad, no frente a las peticiones de los aportes a la seguridad social en pensiones como ya se explicó, sino en lo que respecta a las demás pretensiones planteadas en el escrito de demanda, con la condición de que primero deberá esclarecerse el acatamiento de la prestación personal, la remuneración y la subordinación. Finalmente, la presente decisión se adopta en consonancia con los principios pro actione y pro damato, los cuales permiten al juez interpretar de manera más flexible las normas procesales en aras de garantizar la finalidad que ellas persiguen, esto es, el acceso a la administración de justicia y la primacía de los derechos sustanciales[7].
En conclusión: No era procedente que el a quo estudiara la caducidad en la admisión de la demanda, porque: i) se depreca la declaratoria de existencia de la relación laboral entre la demandante con la ESE Hospital de Chapinero y sus consecuencias salariales y prestacionales y, ii) se encuentra en debate la posibilidad de reconocimiento de derechos que revisten el carácter de imprescriptibles exceptuados de la caducidad del medio de control, como lo son los aportes pensionales.
Asimismo, las demás pretensiones que sí están sujetas al término de los 4 meses, para acudir a la administración de justicia, serán objeto de análisis sólo en la sentencia, es decir, deberán resolverse en el fondo del asunto, una vez se estudie la configuración de los elementos de la relación laboral. Decisión en segunda instancia En atención a las consideraciones, se revocará el auto del 18 de mayo de 2017 proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que rechazó la demanda por caducidad.
En su lugar, el a quo deberá continuar con el estudio de los demás presupuestos procesales para proceder a admitir o no, el medio de control interpuesto. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, RESUELVE Primero: Revocar la providencia proferida el 18 de mayo de 2017 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que rechazó la demanda por caducidad.
En su lugar, el a quo deberá continuar con el estudio de los demás presupuestos procesales para proceder a admitir o no, el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho interpuesto por la señora Hercy Álvarez Rodríguez. Segundo: Realizar las anotaciones correspondientes y ejecutoriado este auto, devolver el expediente al tribunal de origen para lo de su competencia. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Subsección en la sesión de la fecha.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ Firmado electrónicamente RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Firmado electrónicamente [pic] ----------------------- [1] Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Sentencia del 25 de agosto de 2016. Radicación: 23001-23-33-000- 2013-00260-01(0088-15) CE-SUJ2-005-16. [2] Ley 1437 de 2011, artículos 162 (numeral 2) y 163 (inciso 2°). [3] “Los jueces dan el derecho.
Para algunos autores surgió en forma de advertencia, casi diríamos de exabrupto que un juez, fatigado por la exposición jurídica de un abogado, le dirigiría: Venite ad factum. Iura novit curia; o lo que es lo mismo: ‘Abogado: pasad a los hechos; la corte conoce el derecho’…”. CISNEROS FARÍAS, Germán. Diccionario de frases y aforismos latinos: Una compilación sencilla de términos jurídicos.
México, primera edición, número 51, Instituto de Investigaciones Jurídicas, serie: estudios jurídicos, Universidad Nacional Autónoma de México, 2003, p. 55. [4] Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, providencia del 10 de julio de 2020, Radicación: 17001-23-33-000-2017-00463-01(0172-18). [5] Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, providencia del 14 de noviembre de 2019 25000-23-42-000-2013-00035-01 (5155-2016). [6] Posición sentada por la Sección Segunda Subsección B, en auto del 10 de julio de 2020 Radicación: 17001-23-33-000-2017-00463-01(0172-18). [7] Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, auto del 14 de julio de 2016, radicado: 68001 23 33 000 2014 00248 01 (3244-14).