PENSIÓN DE JUBILACIÓN DE DOCENTE AFILIADA A COLPENSIONES CON ACUMULACIÓN DE APORTES DEL SECTOR PÚBLICO Y PRIVADO - Régimen aplicable. Antecedente jurisprudencial applicable / PENSION POR APORTES – Norma aplicable Resulta pertinente poner de presente que al margen de que el libelista hubiese sido contratado por instituciones educativas privadas, como también hubiese ostentado cargos como docente del sector público, tal como se desprende de la Resolución 4848 del 9 de diciembre de 2009, lo cierto es que desde el preciso momento en que aquel detentó una vinculación legal y reglamentaria, adquirió el derecho a dársele el tratamiento normativo y jurisprudencial propio de los educadores oficiales en lo que respecta a su pretensión reliquidatoria pensional.
(…) encuentra la Sala que para los casos de docentes con acumulación de aportes del sector público y del privado, la regla jurisprudencial de la sentencia de unificación relativa al régimen pensional aplicable a tales servidores, vinculados antes de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, sería la Ley 33 de 1985 en armonía con la Ley 71 de 1988, esta última para permitir el cómputo de los tiempos cotizados en el sector privado y público para acceder al reconocimiento de la pensión de jubilación. Dicha Ley 71 de 1988 en cuanto previó para el referido efecto, en su artículo 11 una integración normativa en materia pensional para los empleados del sector público y privado que se hicieran titulares de dicha prestación.NOTA DE RELATORÍA: Sobre el ingreso base de liquidación de la pensión de jubilación de los docente afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, ver: C de E, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia de unificación de 25 abril de 2019, rad 68001-23-33-000-2015- 00569-010935-17SUJ-014-CE-S2-19, rad C.P. César Palomino Cortés FUENTE FORMAL: LEY 71 DE 1988 INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN DE LA PENSIÓN DE DOCENTE POR APORTES - Determinación El período que debe tenerse en cuenta para calcular el IBL de la pensión por aportes es el del último año de servicios.
Sin embargo, dicho presupuesto contempla la excepcionalidad legal que le sea propia, y por tal motivo, al verificar que el presente caso se trata de una pensión por aportes de un docente oficial, claramente se presenta una divergencia que atañe a que el período aludido es el del año inmediatamente anterior a la adquisición del estatus jurídico pensional y no el de la última anualidad de labores.
A este punto se arriba en la medida en que precisamente, la condición especial de los educadores estatales, implica que éstos pueden percibir dos asignaciones del tesoro público como serían específicamente el salario y la pensión ordinaria de jubilación, tal como lo contempla el artículo 19, literal g) de la Ley 4.ª de 1992. Aquel planteamiento supone que no era necesaria la demostración ante el FNPSM del retiro definitivo del servicio para hacer efectiva su prestación, pues a pesar de tratarse de una pensión por aportes prevista en la Ley 71 de 1988, la calidad de docente oficial es preponderante y genera la aplicación de previsiones excepcionales como esta.
Por último, en cuanto a los factores salariales a incluir en el cálculo del ingreso base de liquidación de la pensión por aportes a que tienen derecho los maestros oficiales con acumulación de cotizaciones del sector público y privado, debe señalarse que éstos efectivamente corresponden únicamente a aquellos sobre los cuales se hayan efectuado los descuentos respectivos y que se encuentren enlistados específicamente en el artículo 1.º de la Ley 62 de 1985.
Por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a éstos, puesto que tal presupuesto fue objeto de definición de regla jurisprudencial de manera general en la sentencia de unificación objeto de estudio para este tipo de servidores, sin que por el hecho de consolidarse este caso en una pensión por aportes o por la condición de educadores ello pueda variar para contabilizar todos los emolumentos de tipo remunerativo que se hubiesen percibido.(…) En lo que corresponde a la conformación del ingreso base de liquidación de la pensión, se advierte que, si bien el único factor salarial que debía incluirse para dicho cómputo obedece a la asignación básica, en observancia del artículo 1.° de la Ley 62 de 1985; lo cierto es que la entidad demandada concedió la prestación con el referido emolumento y la prima de vacaciones.
Por tanto, pese a que esta última no se encuentra enunciada en la mentada norma, en criterio de esta Sala no es posible desmejorar el derecho de quien demandó únicamente para obtener la inclusión de otros factores salariales distintos a los ya reconocidos y adicionalmente fue la propia entidad demandada la que lo computó en la liquidación de la pensión. FUENTE FORMAL: LEY 4.ª DE 1992 / LEY 62 DE 1985 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A Consejero ponente: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ Bogotá, D.C., dieciocho (18) de febrero de dos mil veintiuno (2021).
Radicación número: 25000-23-42-000-2013-06853-01(4391-14) Actor: ABEL SALDARRIAGA OROZCO Demandado: MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL, FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Temas: Reliquidación pensión de jubilación de docente con acumulación de aportes del sector público y privado.
Aplicación integral de la sentencia de unificación del 25 de abril de 2019. SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA Ley 1437 de 2011 O-27-2021 ASUNTO Decide la Subsección el recurso de apelación formulado por la parte demandante contra la sentencia proferida el 15 de agosto de 2014 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C, que accedió a las pretensiones de la demanda.
ANTECEDENTES El señor Abel Saldarriaga Orozco en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho que consagra el artículo 138 de la Ley 1437 del 2011[1], formuló en síntesis las siguientes: Pretensiones (Folios 56 a 57) 1. Que se declare la nulidad de los siguientes actos administrativos: i) Resolución 3824 del 20 de agosto de 2010, por medio de la cual la Secretaría de Educación de Bogotá negó la revisión y ajuste de la pensión de jubilación del demandante; ii) Resolución 5762 del 26 de octubre de 2010, a través de la cual la demandada resolvió un recurso de reposición contra la referida resolución; iii) Oficio S-2013-6344 del 22 de enero de 2013, en tanto la entidad demandada resolvió una solicitud de revisión y ajuste de pensión de jubilación. 2.
Que a título de restablecimiento del derecho, se condene a la demandada a reliquidar y pagar la pensión de jubilación por aportes reconocida en favor del señor Abel Saldarriaga Orozco, con la inclusión de todos los factores salariales sobre los cuales cotizó al sistema pensional, conforme al régimen de transición previsto por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. 3.
Que las sumas que resulten a favor del libelista por concepto de pensión de jubilación, se ajusten y actualicen conforme al índice de precios al consumidor certificado por el DANE. Supuestos fácticos relevantes (Folios 57 a 58)[2] 1. El señor Abel Saldarriaga Orozco nació el 2 de diciembre de 1948 y prestó sus servicios en diversas entidades públicas y privadas; efectuó sus cotizaciones pensionales en las respectivas entidades de previsión social por aproximadamente 2.231 días. 2.
Adujo que se hizo beneficiario del régimen de transición de que trata el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y el Acto Legislativo 01 de 2005, toda vez que pare el 1.° de abril de 1994 contaba con 45 años de edad, y al 25 de julio de 2005 había cotizado más de 900 semanas al sistema pensional colombiano. 3. Mediante Resolución 4848 del 9 de diciembre de 2009, la Secretaría de Educación de Bogotá en representación del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio reconoció y ordenó el pago de una pensión de jubilación por aportes en favor del libelista, esto es, en aplicación de la Ley 71 de 1988. 4.
Por lo anterior, el demandante solicitó ante la entidad demandada la revisión y ajuste del acto administrativo de reconocimiento pensional, al considerar que no se tuvieron en cuenta la totalidad de cotizaciones efectuadas durante los diez años anteriores a la adquisición de su status pensional. DECISIONES RELEVANTES EN LA AUDIENCIA INICIAL La fijación del litigio es la piedra basal del juicio por audiencias de allí que la relación entre ella y la sentencia es la de «tuerca y tornillo»[3], porque es guía y ajuste de esta última.
De esta manera se preserva la congruencia que garantiza el debido proceso, razón por la cual el juez al proferir la sentencia debe resolver el litigio en forma concordante con los hechos, las pretensiones, las excepciones; puntos que fueron condensados y validados por las partes al precisar el «acuerdo sobre el desacuerdo» en la audiencia inicial.
De allí que los problemas jurídicos adecuadamente formulados y aceptados por las partes se convierten en una eficiente guía para el decreto de las pruebas, las alegaciones, la sentencia y sustentación de los recursos pertinentes. Por lo dicho, la audiencia inicial es el punto de partida más legítimo y preciso para fundamentar adecuadamente la sentencia. Fecha de la audiencia inicial: 17 de junio de 2014 Resumen de las principales decisiones Excepciones previas (art. 180-6 CPACA) En el acta se consignó lo siguiente al momento de decidir las excepciones: «[…] El escrito de contestación de la demanda fue radicado en forma extemporánea, por lo tanto, no se consideraron las excepciones allí formuladas.
La Magistrada ponente de oficio no encontró probada ninguna excepción. […]». (Folio 153 y en cd obrante a folio 156 del expediente). Se notificó la decisión en estrados y las partes no interpusieron recursos. Fijación del litigio (art. 180-7 CPACA) El litigio se fijó en los siguientes términos: «[…] Sobre el tiempo cotizado a Porvenir, en realidad pese a que en las peticiones que se hacen en vía gubernativa se solicita esos traslados de dinero cotizados a Porvenir, también lo es que en la demanda no se hace absoluta mención frente alguna sobre eso, como también lo es que la entidad demandada tuvo la oportunidad de contestar la demanda en los términos de lo planteado en la demanda, entonces por el momento no podríamos dejar como hecho establecido lo que la señora apoderada afirma en los hechos de la demanda. […] Sobre estas cotizaciones que se han hecho a Porvenir no hay ni una solicitud en la demanda, ni hay ninguna referencia en la demanda. […] La Magistrada, interrogó a la apoderada de la parte actora sobre los hechos, que según los medios documentales de prueba, no existe controversia, de conformidad con lo expuesto en el artículo 180 de la Ley 1437 de 2011.
La apoderada de la parte actora señaló que acepta los hechos narrados. […]» (Folio 154 y en cd que reposa a folio 156 del plenario). SENTENCIA APELADA (Folios 184 a 196) El a quo profirió sentencia escrita el 15 de agosto de 2014, por medio de la cual accedió a las pretensiones del demandante con fundamento en las siguientes consideraciones: En primer lugar, el Tribunal hizo referencia a la Ley 71 de 1988, para lo cual indicó que dicha normativa resulta aplicable a los docentes que prestaron sus servicios en entidades públicas y privadas, a fin de ser beneficiarios de la pensión de jubilación por aportes.
En línea con lo expuesto, adujo que la modalidad de pensión por aportes obedece a la suma de los tiempos de cotización en el sector público y privado, por tanto, a partir de la entrada en vigor de dicha norma, los empleados públicos y trabajadores particulares que acrediten haber cumplido 55 años de edad si es mujer, o 60 años de edad en el caso de los hombres, y 20 años de aportes cotizados en cualquier tiempo en una o varias entidades de previsión social, y ante el Instituto de Seguro Social, tendrían el derecho a acceder a la prestación de jubilación en las condiciones señaladas en la ley.
En segundo lugar, y en lo concerniente a los factores salariales que integran el ingreso base de liquidación de la pensión, citó el artículo 11 de la Ley 71 ejusdem, el cual, en consideración del a quo, remite a la Ley 33 de 1985 que previó que dicha prestación deberá calcularse con el 75% del promedio de los salarios devengados en el último año de servicios.
De ello, se entiende como factores de salario aquellas sumas que percibe el servidor de manera habitual y periódica como contraprestación directa por sus servicios, tal como lo señaló la Sección Segunda de esta Corporación a través de sentencia del 4 de agosto de 2010. En tercer lugar, concluyó que, en cuanto al caso de marras es procedente que la entidad demandada reliquide la pensión de jubilación del señor Abel Saldarriaga Orozco con el 75% del promedio de los salarios devengados durante el año anterior a la adquisición del status pensional, esto es, del 2 de diciembre de 2007 al 2 de diciembre de 2008, con la inclusión de la asignación básica y la prima de vacaciones ya reconocidas, y la prima especial y la doceava de la prima de navidad.
Finalmente, declaró no probada la excepción de prescripción frente al derecho reclamado, toda vez que no transcurrieron más de 3 años entre el reconocimiento de la pensión (9 de diciembre de 2009) y la radicación de la petición de reliquidación presentada en sede administrativa (4 de diciembre de 2012). Acorde con los anteriores razonamientos, el tribunal de primera instancia profirió sentencia que se resume así: i) declaró la nulidad de las Resoluciones 3824 del 20 de agosto de 2010, 5762 del 26 de octubre de 2010 y del Oficio S-2013-6344 del 22 de enero de 2013, mediante los cuales la entidad demandada negó la reliquidación de la pensión de jubilación en favor del demandante; ii) ordenó a la demandada reliquidar dicho beneficio pensional de conformidad con lo dispuesto en las Leyes 71 de 1988 y 33 de 1985, modificada por la Ley 62 del mismo año, en cuantía equivalente al 75% del promedio mensual de todos los salarios devengados durante el año anterior a la fecha de adquisición del status pensional, con la inclusión de la asignación básica, prima de vacaciones, prima especial y la doceava de la prima de navidad, a partir del 3 de diciembre de 2008; iii) ordenó descontar los correspondientes aportes al sistema de seguridad pensional, en caso de ser necesario, y; iv) se abstuvo de condenar en costas.
RECURSO DE APELACIÓN (Folios 199 a 202) La parte demandante formuló recurso de apelación contra la decisión reseñada anteriormente, en el sentido de indicar que si bien el a quo accedió a las pretensiones de la demanda, dicho fallo no debió fundamentarse bajo las reglas previstas por la Ley 33 de 1985, pues al momento del cumplimiento del estatus pensional del interesado (2 de diciembre de 2008), aquel no contaba con 20 años de servicio en el sector público, requisito indispensable para acceder a la aplicabilidad de la mentada normativa para el reconocimiento pensional.
En concordancia con lo anterior, señaló que la norma que rige su derecho pensional no es otra que la Ley 71 de 1988, la cual prevé la acreditación de 20 años de aportes sufragados en cualquier tiempo y acumulados en una o varias de las entidades de previsión social que hagan sus veces. En segundo lugar, solicitó que se tuvieran en cuenta la totalidad de las cotizaciones de los fondos en los cuales realizó los respectivos aportes durante su vida laboral, pues adujo que al libelista no le fueron incluidas las contribuciones realizadas a la AFP Porvenir para el reconocimiento de la pensión otorgada.
ALEGATOS DE CONCLUSIÓN Parte demandante (Folios 231 a 234): reiteró los argumentos expuestos en el recurso de apelación, en cuanto adujo que para el reconocimiento de la pensión de jubilación por aportes del demandante, se tuvieron que tener en cuenta todas las cotizaciones en los distintos entes previsivos hasta la fecha del año anterior a la adquisición de su estatus pensional.
Ministerio Público (Folios 236 a 241): la Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado emitió concepto en el cual solicitó confirmar la sentencia de primera instancia, bajo el entendido que el Tribunal adoptó en debida forma la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010 proferida por esta Corporación, en cuanto en aquella oportunidad se precisó que para la reliquidación de la pensión de jubilación deben tenerse en cuenta los factores salariales previstos en las Leyes 33 y 62 de 1985.
Como en efecto se dispuso en la providencia recurrida, pues en ella se ordenó reliquidar dicha prestación con la inclusión de todos los factores que el demandante percibió en su último año de servicio. La parte demandada guardó silencio en esta etapa procesal según la constancia secretarial visible a folio 242 del plenario. CONSIDERACIONES Competencia De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto.
De igual forma, según el artículo 328 del Código General del Proceso, el juez de segunda instancia debe pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos en la respectiva alzada. Cuestión previa – objeto de pronunciamiento de la Sala Dentro de los argumentos esbozados en el recurso de apelación incoado por la parte demandante, tanto como los esgrimidos en el escrito de alegatos de conclusión presentado por aquel, se observa que, entre otros aspectos, lo pretendido por el recurrente es que se tenga en cuenta para el cómputo de la prestación, la totalidad de cotizaciones que efectuó a pensión en las distintas entidades de previsión social.
En virtud de ello, resulta pertinente poner de presente que, en el sub examine, el demandante ejerció el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho con el fin de que se efectuara la reliquidación de su pensión de jubilación por aportes con la totalidad de los factores salariales devengados durante el año anterior a la fecha de adquisición del estatus pensional, conforme las disposiciones previstas por la Ley 71 de 1988.
En efecto, de folios 56 a 57 del expediente se observa que su pretensión de restablecimiento es que se ordene a la demandada a «[…] proferir el acto administrativo que RECONOZCA y PAGUE a favor de mi poderdante el Reajuste de la liquidación de la Pensión de Jubilación por aportes, incluyendo todos los factores salariales sobre los que cotizó al sistema pensional […]» (Negritas y mayúsculas del texto original).
Por otro lado, en el desarrollo de la audiencia inicial de que trata el artículo 180 del CPACA, en la fijación del litigio, se excluyó de la controversia el conflicto que versa sobre el traslado de los aportes realizados por el demandante al extinto ISS (hoy Colpensiones) a la AFP Porvenir y al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.
Ello, al considerar el a quo que las pretensiones de la demanda únicamente iban encaminadas a la reliquidación de la mesada pensional con inclusión de todos los factores salariales devengados por el libelista, sin hacer mención a dicho traslado de los aportes. La anterior decisión fue notificada en estrados y las partes no interpusieron recurso alguno, conducta procesal que revela que no se presentó inconformidad respecto a tal situación, según se desprende del acta que reposa en los folios 153 a 155 y en el CD a folio 156 en que se encuentra grabada dicha diligencia. Adicionalmente, en el plenario se evidencian escritos arrimados con destino a este proceso que datan del 13 de diciembre de 2018[4], 19 de junio de 2019[5] y 9 de diciembre de la misma anualidad[6], en los cuales el apoderado judicial de la parte demandante acentúa que la controversia objeto de esta Litis no es otra distinta a determinar si le asiste derecho al demandante a la inclusión de todos los factores salariales para el cómputo de su pensión. En línea con lo expuesto, esta Subsección concluye que no es posible analizar la solicitud tendiente al traslado de aportes de una entidad de previsión a otra, pues tal aspecto no fue deprecado por el libelista en la presentación de la demanda, como mucho menos fue atendido en la fijación del litigio de la audiencia inicial, ni en el desarrollo del problema jurídico de la sentencia de primer grado.
Por tanto, en virtud de la facultad restringida del ad quem que delimitan los artículos 320 y 328 del CGP, y el principio de congruencia previsto en el artículo 281 ejusdem, el estudio de la alzada se centrará en definir el régimen pensional aplicable al demandante y a partir de este, determinar el ingreso base de liquidación de la pensión de jubilación el cual alega corresponde a la Ley 71 de 1988 y no la Ley 33 de 1985, concretamente en materia de los factores salariales.
Ello por cuanto éste es el motivo de la apelación que sí correspondió al estudio en la sentencia apelada y a las pretensiones de la demanda. Problema jurídico En ese orden, el problema jurídico a resolver en esta instancia se resume en la siguiente pregunta: ¿Al señor Abel Saldarriaga Orozco en su calidad de docente con acumulación de aportes del sector público y privado, le asiste el derecho a la reliquidación de su pensión de jubilación conforme a la Ley 71 de 1988, en cuantía del 75% del promedio de todos los factores salariales cotizados en el año anterior a la adquisición del estatus, como en efecto lo previó la Ley 33 de 1985, aplicable por remisión expresa al caso concreto? Al respecto, la Sala sostendrá la siguiente tesis: debido a la condición especial de docente oficial que detentaba el demandante, resulta aplicable a su caso la sentencia de unificación dictada por la Sección Segunda de esta Corporación el 25 de abril de 2019 sobre la liquidación pensional de los docentes oficiales.
Con base en dicha providencia, al margen de que el libelista no podía considerarse beneficiario del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, en efecto su situación debió definirse con base en las Leyes 33 de 1985 y 71 de 1988, pues es en ésta primera que se encuentran enlistados de manera taxativa los emolumentos que deben conformar el IBL de su pensión, tal como se explica a continuación: La calidad de docente oficial del demandante En primer lugar, debe tenerse en cuenta que el señor Abel Saldarriaga Orozco instó la reliquidación de su prestación con fundamento en la Ley 71 de 1988 al considerar que era beneficiario del régimen de transición de la Ley 100 de 1993.
Dicha posición jurídica la asumió en el entendido de que, a lo largo de su historia laboral, aquel realizó cotizaciones provenientes de relaciones laborales en el sector privado e incluso público, y de vinculaciones legales y reglamentarias como docente oficial con la Secretaría de Educación del Distrito Capital de Bogotá. Pues bien, en principio bajo esta perspectiva sería del caso verificar la aplicación de la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018[7] proferida por la Sala Plena del Consejo de Estado, en la que se fijaron las reglas y subreglas respecto del ingreso base de liquidación para computar la pensión de jubilación de quienes gozan del régimen de transición. No obstante lo anterior, tal proveído no contempla las mismas condiciones fácticas y jurídicas del presente asunto a fin de someterlo a los postulados jurisprudenciales previstos.
Ello se aduce pues se resalta que el libelista prestó sus servicios en calidad de docente tanto a través de contratos temporales como en virtud de un nombramiento oficial con una entidad territorial. Esta situación conlleva que la sola condición de educador estatal, implica un análisis pensional diferente con motivo de la excepcionalidad que se predica de esta clase de servidores públicos.
Ahora bien, en el sub examine no es objeto de controversia que el señor Saldarriaga Orozco sea beneficiario de la pensión por aportes prevista en la Ley 71 de 1988, pues, en efecto, así lo resolvió la entidad demandada al momento de proferir la Resolución 4848 del 9 de diciembre de 2009 que reconoció la pensión de jubilación por aportes en favor del libelista (folios 2 a 5).
De igual forma, el a quo accedió a las pretensiones del interesado en cuanto ordenó la inclusión de nuevos factores salariales en el ingreso base de liquidación de dicha prestación, en aplicación de las Leyes 71 de 1988 y 33 de 1985. En suma, la parte demandada, en el ejercicio del presente medio de control, mucho menos manifestó inconformidad alguna respecto a la aplicación de dicha normativa.
En atención a estas precisiones fácticas, resulta pertinente poner de presente que al margen de que el libelista hubiese sido contratado por instituciones educativas privadas, como también hubiese ostentado cargos como docente del sector público, tal como se desprende de la Resolución 4848 del 9 de diciembre de 2009, lo cierto es que desde el preciso momento en que aquel detentó una vinculación legal y reglamentaria, adquirió el derecho a dársele el tratamiento normativo y jurisprudencial propio de los educadores oficiales en lo que respecta a su pretensión reliquidatoria pensional.
Además, su estatus pensional lo consolidó el 2 de diciembre de 2008, esto es, en su condición de docente oficial afiliado al FNPSM, según se sustrae del referido acto administrativo, a folio 3, en el cual se manifestó expresamente que: «adquirió el status de jubilado el 02/12/2008, fecha en la que se encontraba afiliado al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio».
Acerca de este postulado, se destaca que la excepcionalidad legal prevista para los maestros del Estado no se desvirtúa ni cambia por el hecho de haber laborado para instituciones privadas, sino que por el contrario, torna en prevalente el lapso durante el cual se estructuró una relación en el sector público, así como las garantías y prerrogativas especiales que ésta contempla, pues son más favorables que las de un régimen general.
Conforme a este entendido, se estima que para la solución jurídica del presente caso, deben aplicarse los postulados a título de reglas previstos en la sentencia de unificación SUJ-014 -CE-S2 -2019 del 25 de abril de 2019, emanada de la Sección Segunda del Consejo de Estado[8], la cual se relaciona con el ingreso base de liquidación en el régimen pensional de los docentes oficiales.
De la aplicación de la sentencia de unificación SUJ-014-CE-S2-2019 del 25 de abril de 2019 Al respecto se recuerda que la providencia en comento fue dictada por la Sección Segunda de esta Corporación, con el fin de sentar jurisprudencia respecto del ingreso base de liquidación para determinar la pensión ordinaria de jubilación de los docentes del servicio público oficial afiliados al FNPSM.
Lo anterior, específicamente en cuanto a la aplicación de la subregla fijada en la sentencia igualmente de unificación del 28 de agosto de 2018 acerca de los factores salariales a incluir y en lo atinente a los regímenes existentes para tales educadores en virtud de las Leyes 91 de 1989 y 812 de 2003. Sobre los efectos de esta decisión, es válido anotar que la misma sentencia los contempló de manera retrospectiva según su ordinal segundo de la parte resolutiva, ello a fin de que se extendieran a todas las situaciones pendientes de definición jurídica que no hayan sido objeto de consolidación del fenómeno de cosa juzgada, por lo que claramente es pertinente y necesario su estudio y sometimiento para resolver el asunto sub lite.
Ahora, en cuanto a la temática en particular, en el proveído aludido se señaló lo siguiente: «35. Antes de abordar el estudio de los factores que integran el ingreso base de liquidación de las pensiones de jubilación y de vejez de los servidores públicos vinculados al servicio docente, la Sala considera necesario precisar los siguientes aspectos: ✓ Los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, creado por la Ley 91 de 1989, están exceptuados del Sistema Integral de Seguridad Social, por expresa disposición del artículo 279 de la Ley 100 de 1993. ✓ Al estar exceptuados del Sistema, no son beneficiarios del régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, como tampoco les aplica el artículo 21 de la citada ley, en materia de ingreso base de liquidación del monto de la mesada pensional. ✓ El régimen pensional para estos docentes está previsto en la Ley 91 de 1989, normativa que no establece condiciones ni requisitos especiales para adquirir la pensión de jubilación, ya que como lo dispuso en el literal B del numeral 2 del artículo 15, gozan del régimen vigente para los pensionados del sector público nacional, es decir, el previsto en la Ley 33 de 1985. ✓ De acuerdo con la tesis reiterada de la Sección Segunda del Consejo de Estado sobre el régimen de pensiones para los docentes nacionales y nacionalizados afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio exceptuados del Sistema General de Pensiones, esta clase de servidores públicos no gozan de un régimen especial de jubilación, pues ni la Ley 91 de 1989, ni la Ley 60 de 1993 así lo establecieron, y tampoco lo hizo la Ley 115 de 1994 que ratificó el régimen de jubilación previsto en la Ley 33 de 1985, como norma aplicable para los docentes nacionales.
Además, las pensiones de jubilación de los docentes reconocidas en su tiempo al amparo de la Ley 6 de 1945 o el Decreto 3135 1968, antecesoras de la Ley 33 de 1985, lo fueron bajo disposiciones “generales” de pensiones del sector administrativo, que no tuvieron el carácter de “especiales”. ✓ Solo los docentes que se vinculen a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, tendrán los derechos del régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en él, con excepción de la edad de pensión de vejez que será de 57 años para hombres y mujeres.»[9] (Negrilla conforme a la transcripción).
Según lo referido con antelación, jurisprudencialmente se planteó la importancia de diferenciar cuál es el régimen pensional aplicable a cada docente con observancia de su fecha de vinculación o entrada al servicio público oficial educativo, de suerte que se contemplarían las siguientes opciones: «La aplicación de cada uno de estos regímenes está condicionada a la fecha de ingreso o vinculación al servicio educativo oficial de cada docente, así: I) Régimen de pensión ordinaria de jubilación de la Ley 33 de 1985 para los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales vinculados al servicio público educativo oficial con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003.
II) Régimen pensional de prima media para aquellos docentes que se vincularon a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003. A estos docentes, también afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, les aplica el régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en dicho régimen, con excepción de la edad que será de 57 años para hombres y mujeres.»[10] (Negrilla del texto original).
En suma, como reglas jurisprudenciales definitivas para la situación jurídica pensional de los docentes oficiales, la providencia plurimentada previó lo siguiente: «La aplicación de cada uno de estos regímenes está condicionada a la fecha de ingreso o vinculación al servicio educativo oficial de cada docente, y se deben tener en cuenta las siguientes reglas: a. En la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, que gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, los factores que se deben tener en cuenta son solo aquellos sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, y por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los enlistados en el mencionado artículo. b. Los docentes vinculados a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, les aplica el régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en dicho régimen, con excepción de la edad que será de 57 años para hombres y mujeres.
Los factores que se deben incluir en el ingreso base de liquidación son los previstos en el Decreto 1158 de 1994 sobre los que se efectuaron las respectivas cotizaciones.» (Resaltado original). Como se vislumbra de lo transcrito, la sentencia unificadora en alusión, solo desarrolló la determinación de los regímenes para los casos de docentes oficiales cuyo tiempo de servicio hubiese sido prestado únicamente en el sector público y que estuviesen afiliados al FNPSM.
No obstante, dicho pronunciamiento se abstuvo de formular lo propio cuando, por ejemplo como sucede en el sub iudice, el docente también tiene acumulados tiempos cotizados en el sector privado y aportados a otra administradora como lo era el entonces ISS (hoy Colpensiones). Para esta clase de eventos, la normativa aplicable necesariamente correspondía a la Ley 71 de 1988 que regulaba lo propio en lo que respecta a la denominada «pensión por aportes» y no la Ley 33 de 1985.
Empero, sin perjuicio de lo anterior, la Subsección advierte que la falta de pronunciamiento expreso en la sentencia de unificación bajo estudio, no implica que aquella no pueda aplicarse o que deba resolverse el caso sin su observancia. Esta situación lo que conlleva es el planteamiento de un ejercicio hermenéutico sistemático y teleológico que concite tanto el marco normativo que rige lo propio como los lineamientos jurisprudenciales existentes sobre la materia, a fin de articular de manera coherente posturas jurídicas que permitan resolver el problema jurídico planteado.
La conclusión referida tiene sustento en la medida en que el fallo del 25 de abril de 2019, si bien se profirió en ejercicio de la función unificadora del órgano de cierre de esta jurisdicción, ello ocurrió con base en un caso particular y específico, cuyos supuestos fácticos y jurídicos eran los de una docente afiliada al FNPSM, cuyo régimen aplicable era la Ley 33 de 1985 por cotizaciones solo del sector público como docente oficial.
Dichas circunstancias demuestran que las formulaciones de aquel proveído a título de reglas, tuvieron un sustento de hecho restringido, por lo que ésta, con motivo justificado, no obtuvo abarcar en su momento todas las posibilidades y variantes que podían presentarse para el mismo eje temático objeto de unificación que era lo referente a la liquidación de las pensiones de los docentes oficiales.
En tal sentido, los vacíos interpretativos que se llegaran a presentar frente a los postulados aplicables para la regla general de un caso como el de los educadores del Estado, corresponden a excepciones que por su propia esencia deben ser estudiados en concreto pero definitivamente de forma cohesionada con el lineamiento jurisprudencial unificador.
El omitir este juicio integrador, resultaría en una acción nugatoria del fin ulterior de las posturas como la desarrollada en la sentencia en comento. Aquello por cuanto es sabido que a partir de una temática general o macro, se desprenden en ocasiones subtemas especiales y particulares, los cuales tienen ciertas diferencias que ameritan un análisis adicional pero no apartado de la intelección base del caso.
Lo anterior habida cuenta de que cada asunto con singularidades como el presente, tiene un origen común y transversal, el cual, en efecto para el sub iudice, es la determinación de los requisitos, condiciones y formas de calcular las pensiones de los docentes oficiales que en sí mismos ya hacen parte de un régimen exceptuado. Este presupuesto interpretativo ha sido sostenido por esta Subsección[11] precisamente para resolver asuntos de reliquidación pensional con base en la Ley 71 de 1988 con sujeción de la sentencia de unificación del 25 de abril de 2019 que desarrolla la interpretación del ingreso base de liquidación de la pensión de jubilación de los docentes afiliados al FNPSM.
Bajo este contexto, encuentra la Sala que para los casos de docentes con acumulación de aportes del sector público y del privado, la regla jurisprudencial de la sentencia de unificación relativa al régimen pensional aplicable a tales servidores, vinculados antes de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, sería la Ley 33 de 1985 en armonía con la Ley 71 de 1988, esta última para permitir el cómputo de los tiempos cotizados en el sector privado y público para acceder al reconocimiento de la pensión de jubilación. Dicha Ley 71 de 1988 en cuanto previó para el referido efecto, en su artículo 11 una integración normativa en materia pensional para los empleados del sector público y privado que se hicieran titulares de dicha prestación, a saber: «Artículo 11.- Esta ley y las Leyes 33 de 1973, 12 de 1975, 4a. de 1976, 44 de 1980, 33 de 1985, 113 de 1985 y sus decretos reglamentarios, contienen los derechos mínimos en materia de pensiones y sustituciones pensionales y se aplicarán en favor de los afiliados de cualquier naturaleza de las entidades de previsión social, del sector público en todos sus niveles y de las normas aplicables a las entidades de Previsión Social del Sector privado, lo mismo que a las personas naturales y jurídicas, que reconozcan y paguen pensiones de jubilación, vejez e invalidez.» Por lo expuesto, la aplicación de la Ley 71 de 1988 en los asuntos de docentes oficiales con acumulación de aportes en el sector privado, que solicitan el reconocimiento o reliquidación de su pensión de jubilación no modifica la posición adoptada por esta Corporación mediante la sentencia de unificación del 25 de abril de 2019, pues es en cuanto al caso de marras que en esta oportunidad nos remitimos a la mentada norma que complementa el régimen de pensiones, en el sentido que ésta permite el cómputo de las cotizaciones efectuadas por el trabajador cuando aquel hubiese laborado en entidades de orden público y privado con el propósito de acceder a dicho beneficio pensional.
Lo anterior, en observancia de los requisitos de edad, tiempo y monto pensional previstos en la Ley 33 de 1985, como en efecto se consideró en la mentada providencia. De ello, que el Sistema Integral de Seguridad Social no puede concebirse como un conjunto de disposiciones normativas aisladas entre sí, pues aquel corresponde a una articulación de preceptos que atienden la constante transformación de las realidades sociales en las cuales interactúan sus afiliados.
Como en efecto lo consideró la doctrina nacional especializada en la materia, el doctor Gerardo Arenas Monsalve en cuanto a la aplicación de la Ley 71 de 1988 para aquellos casos en que los trabajadores que se hicieron beneficiarios del régimen de transición previsto por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pues si bien ésta norma «[…] no constituye propiamente un régimen anterior; pero su aplicación por transición es válida e interesa, como se ha señalado con acierto, “a aquellas personas que a la entrada en vigencia de la Ley 100, después de ésta, no reunían los requisitos para pensionarse con base en la Ley 33/85 o con el Decreto 758/90, esto es, que no tenían 20 años de servicio público, en el primer caso, ni quinientas semanas cotizadas al ISS en los últimos veinte años al cumplimiento de la edad o 1000 semanas en cualquier tiempo, en el segundo caso, pero que sumando los tiempos cotizados en ambos sectores, éstos arrojan no menos de veinte años de aportes […]»[12].
Aun con esta línea de intelección esbozada, es imperioso aclarar que tal como se contempló en la providencia aludida, los docentes a quienes les aplica este régimen anterior al 26 de junio de 2003[13], se encuentran exceptuados del Sistema Integral de Seguridad Social por mandato del artículo 279 de la Ley 100 de 1993. Por esa misma razón, aquellos no son beneficiarios del régimen de transición estipulado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y tampoco están sometidos a las condiciones que en materia de ingreso base de liquidación pensional desarrolló el artículo 21 ibídem.
En este sentido, al no resultar regentes para el caso de los aludidos educadores oficiales las previsiones que sobre el ingreso base de liquidación formuló la Ley 100 de 1993, evidentemente el período para la determinación de tal concepto no podría ser el correspondiente al del artículo 21 de la norma ejusdem, sino el previsto en la Ley 33 de 1985, tal como lo dispuso la mentada sentencia de unificación, lo cual, además es concordante con las disposiciones de la materia previstas por la Ley 71 de 1988 (en este caso particular de pensión por acumulación de aportes privados y públicos). «Artículo 6º.
Salario base para la liquidación de la pensión de jubilación por aportes. El salario base para la liquidación de esta pensión, será el salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicios, salvo las excepciones contenidas en la ley. Si la entidad de previsión es el ISS se tendrá en cuenta el promedio del salario base sobre el cual se efectuaron los aportes durante el último año y dicho instituto deberá certificar lo pagado por los citados conceptos durante el período correspondiente.» (Líneas fuera de texto).
Ahora bien, tal como se resaltó en la norma trasuntada, el período que debe tenerse en cuenta para calcular el IBL de la pensión por aportes es el del último año de servicios. Sin embargo, dicho presupuesto contempla la excepcionalidad legal que le sea propia, y por tal motivo, al verificar que el presente caso se trata de una pensión por aportes de un docente oficial, claramente se presenta una divergencia que atañe a que el período aludido es el del año inmediatamente anterior a la adquisición del estatus jurídico pensional y no el de la última anualidad de labores.
A este punto se arriba en la medida en que precisamente, la condición especial de los educadores estatales, implica que éstos pueden percibir dos asignaciones del tesoro público como serían específicamente el salario y la pensión ordinaria de jubilación, tal como lo contempla el artículo 19, literal g) de la Ley 4.ª de 1992. Aquel planteamiento supone que no era necesaria la demostración ante el FNPSM del retiro definitivo del servicio para hacer efectiva su prestación, pues a pesar de tratarse de una pensión por aportes prevista en la Ley 71 de 1988, la calidad de docente oficial es preponderante y genera la aplicación de previsiones excepcionales como esta.
Por último, en cuanto a los factores salariales a incluir en el cálculo del ingreso base de liquidación de la pensión por aportes a que tienen derecho los maestros oficiales con acumulación de cotizaciones del sector público y privado, debe señalarse que éstos efectivamente corresponden únicamente a aquellos sobre los cuales se hayan efectuado los descuentos respectivos y que se encuentren enlistados específicamente en el artículo 1.º de la Ley 62 de 1985.
Por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a éstos, puesto que tal presupuesto fue objeto de definición de regla jurisprudencial de manera general en la sentencia de unificación objeto de estudio para este tipo de servidores, sin que por el hecho de consolidarse este caso en una pensión por aportes o por la condición de educadores ello pueda variar para contabilizar todos los emolumentos de tipo remunerativo que se hubiesen percibido.
Con base en lo expuesto hasta este punto, se procede a aplicar las reglas de unificación al presente caso bajo las aclaraciones advertidas previamente, así: |RÉGIMEN PENSIONAL APLICABLE DOCENTE | | | | | |«I) Régimen de pensión ordinaria de |Fecha de vinculación |Al demandante le es| |jubilación de la Ley 33 de 1985[14] para |al servicio público |aplicable el | |los docentes nacionales, nacionalizados y |educativo oficial: la |régimen de la | |territoriales vinculados al servicio |fecha inicial de |pensión por aportes| |público educativo oficial con anterioridad|vinculación del |previsto en la Ley | |a la entrada en vigencia de la Ley 812 de |libelista fue el 8 de |71 de 1988, por | |2003[15]. |febrero de 1993 cuando|cuanto fue | |II) Régimen pensional de prima media para |fue nombrado como |vinculado como | |aquellos docentes que se vincularon a |docente en la |docente después del| |partir de la entrada en vigencia de la Ley|institución educativa |1.° de enero de | |812 de 2003.
A estos docentes, también |IED Cedid San |1990 y antes del 26| |afiliados al Fondo Nacional de |Pablo[16]. |de junio de 2003. | |Prestaciones Sociales del Magisterio, les | |Adicionalmente | |aplica el régimen pensional de prima media| |debido a que | |establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797| |efectuó | |de 2003, con los requisitos previstos en | |cotizaciones a | |dicho régimen, con excepción de la edad | |Colpensiones | |que será de 57 años para hombres y | |derivadas del | |mujeres.» (Negrilla del texto original). | |sector privado y | | | |público. | | | | | |REQUISITOS PENSIÓN DE JUBILACIÓN LEY 71 DE 1988 | |«ARTÍCULO 7.º A partir de la vigencia de |Tiempo de servicios: |El demandante | |la presente Ley, los empleados oficiales y|realizó cotizaciones |acreditó los | |trabajadores que acrediten veinte (20) |al ISS y a otras |requisitos para | |años de aportes sufragados en cualquier |entidades de previsión|obtener la pensión | |tiempo y acumulados en una o varias de las|con aportes |de jubilación | |entidades de previsión social que hagan |provenientes del |prevista en la Ley | |sus veces, del orden nacional, |sector privado y |71 de 1988, esto | |departamental, municipal, intendencial, |público en un total de|es, más de 20 años | |comisarial o distrital y en el Instituto |7.802 días[17], lo |de aportes a | |de los Seguros Sociales, tendrán derecho a|cual equivale a 21 |pensión como | |una pensión de jubilación siempre que |años, 8 meses y 2 |docente tanto del | |cumplan sesenta (60) años de edad o más si|días. |sector privado como| |es varón y cincuenta y cinco (55) años o | |público y 60 años | |más si es mujer.» | |de edad. | | |Edad: Cumplió 60 años | | | |el 2 de diciembre del | | | |2008, pues nació el 2 | | | |de diciembre de | | | |1948[18]. | | |PERÍODO PARA LIQUIDAR LA PENSIÓN DE JUBILACIÓN | |«Decreto 2709 de 1994 (regulatorio del |Consolidación del |La pensión de | |artículo 7.° de la Ley 71 de 1988). |estatus pensional: el |jubilación se debe | |Artículo 6º.
Salario base para la |2 de diciembre de |liquidar con el | |liquidación de la pensión de jubilación |2008, cuando cumplió |salario promedio | |por aportes. El salario base para la |los 60 años de edad |que sirvió de base | |liquidación de esta pensión, será el |previstos como |para los aportes | |salario promedio que sirvió de base para |requisito legal. |durante el año | |los aportes durante el último año de | |anterior a la fecha| |servicios, salvo las excepciones | |de adquisición del | |contenidas en la ley[19]. | |estatus jurídico | | | |pensional, esto es,| |Si la entidad de previsión es el ISS se | |del 2 de diciembre | |tendrá en cuenta el promedio del salario | |de 2007 al 2 de | |base sobre el cual se efectuaron los | |diciembre del 2008.| |aportes durante el último año y dicho | | | |instituto deberá certificar lo pagado por | | | |los citados conceptos durante el período | | | |correspondiente.» (Subrayado fuera de | | | |texto). | | | | | | | |FACTORES SALARIALES A INCLUIR EN LA PENSIÓN DE JUBILACIÓN Y MONTO | |«[…] En la liquidación de la pensión |Factores |El factor a incluir| |ordinaria de jubilación de los docentes |devengados[21] y |en el IBL es el | |vinculados antes de la vigencia de la Ley |cotizados sueldo |sueldo básico.
El | |812 de 2003, que gozan del mismo régimen |básico prima de |monto de la pensión| |de pensión ordinaria de jubilación para |navidad, prima |será el 75% de | |los servidores públicos del orden nacional|especial y prima de |tales conceptos | |previsto en la Ley 33 de 1985[20], los |vacaciones. |devengados en el | |factores que se deben tener en cuenta son | |año anterior a la | |solo aquellos sobre los que se hayan | |fecha de | |efectuado los respectivos aportes de | |adquisición del | |acuerdo con el artículo 1º de la Ley 62 de| |estatus pensional. | |1985, y por lo tanto, no se puede incluir | | | |ningún factor diferente a los enlistados | | | |en el mencionado artículo.» | | | | | | | |Factores del artículo 1.° de la Ley 62 de | | | |1985: a) asignación básica, b) gastos de | | | |representación; c) primas de antigüedad, | | | |d) técnica, ascensional y de capacitación;| | | |e) dominicales y feriados; f) horas | | | |extras; g) bonificación por servicios | | | |prestados; y h) trabajo suplementario o | | | |realizado en jornada nocturna o en día de | | | |descanso obligatorio. | | | | | | | |«Decreto 2709 de 1994 (regulatorio del | | | |artículo 7.° de la Ley 71 de 1988). | | | |Artículo 8º.
Monto de la pensión de | | | |jubilación por aportes. El monto de la | | | |pensión de jubilación por aportes será | | | |equivalente al 75% del salario base de | | | |liquidación. El valor de la pensión de | | | |jubilación por aportes, no podrá ser | | | |inferior al salario mínimo legal mensual | | | |vigente ni superior a quince (15) veces | | | |dicho salario, salvo lo previsto en la | | | |ley.». | | | | |Tasa de reemplazo | | | |aplicable: 75% del | | | |salario base de | | | |liquidación. | | De acuerdo a lo desarrollado, se colige que la pensión de jubilación del señor Abel Saldarriaga Orozco en su calidad de docente oficial con acumulación de aportes privados y públicos vinculado antes de la Ley 812 de 2003, debía ceñirse al periodo de liquidación del año anterior a la adquisición de su estatus jurídico, con inclusión de los factores sobre los cuales éste realizó aportes, siempre y cuando sean aquellos enlistados en el artículo 1.° de la Ley 62 de 1985, y en un monto equivalente al 75% del IBL calculado de la forma indicada conforme a las bases y preceptos de la Ley 71 de 1988 y su Decreto Reglamentario 2709 de 1994.
Pues bien, en el presente asunto se verifica que la entidad demandada reconoció la pensión de jubilación del libelista mediante Resolución 4848 del 9 de diciembre de 2009 (folios 2 a 5), en la cual indicó: «[…] que de acuerdo con el certificado de historia laboral 55025 del 19/03/2009 expedido por el grupo de certificaciones laborales de la Secretaría de Educación el educador ha venido prestando sus servicios así: Nombrado por Resolución 176 del 29/01/1993, a partir del 08/02/1993, con vinculación vigente.
Que adquirió el status de Jubilado el 02/12/2008, fecha en la que se encontraba afiliado al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. […] Que el valor de la pensión a reconocer es de $1.662.154.00 correspondiente a un 75% del promedio de salarios del Año de servicios anterior al cumplimiento de la fecha status de pensionado, efectiva a partir del 03/12/2008. […]».
En cuanto al régimen pensional aplicable para el reconocimiento de la pensión, precisó que era el contenido en el artículo 7 de la Ley 71 de 1988 y demás decretos concordantes. De manera posterior, la entidad demandada mediante Resolución 3824 del 20 de agosto de 2010 (folios 16 a 17) resolvió desfavorablemente una solicitud de revisión de la pensión de jubilación ya reconocida al libelista, en el sentido de negar la inclusión de la totalidad de factores salariales devengados por el interesado, bajo el argumento que el artículo 3 de la Ley 33 de 1985, modificado por la Ley 62 del mismo año, indicó expresamente los factores salariales a tener en cuenta en la liquidación de las pensiones de los empleados oficiales; normativa la cual, adujo, resultaba aplicable en el caso del señor Saldarriaga Orozco.
En la parte motiva del anterior acto administrativo, se evidencia la precisión respecto a los factores salariales que se tuvieron en cuenta para el cómputo de la pensión de jubilación del demandante, los cuales obedecen a la asignación básica mensual y la prima de vacaciones. En cuanto a las primas de navidad y especial, mencionó que aquellas no fueron contempladas como factor de liquidación por las Leyes 33 y 62 ejusdem, por tanto no podían ser tenidas en cuenta dentro del ingreso base de liquidación de dicho beneficio pensional.
Por su parte, la Resolución 5762 del 26 de octubre de 2010 (folios 19 a 23) desató un recurso de reposición contra el acto administrativo que data del 20 de agosto de 2010 y lo confirmó en todas sus partes, pues consideró que al demandante, al momento del reconocimiento de la prestación objeto de debate, se le aplicó en debida forma lo previsto por las Leyes 91 de 1989, 33 de 1985 y 62 de la misma anualidad, esto es, con el promedio de lo devengado en el último año de servicio anterior a la fecha que se cumplieran los requisitos para obtener el status pensional.
De acuerdo con lo anterior, la Subsección concluye a partir de la motivación de los actos administrativos antes referenciados, que la entidad demandada, en primera medida, consideró que la vinculación del señor Abel Saldarriaga Orozco a la docencia pública oficial ocurrió el 8 de enero de 1993. En suma, advirtió que las cotizaciones derivadas de la prestación de sus servicios durante su vida laboral se consolidaron en distintas entidades de previsión social (ISS, Foncep y FNPSM), motivo por el cual dio aplicación de la Ley 71 de 1988 para el reconocimiento de la pensión de jubilación del demandante.
Pues así se observa a folio 3 de la Resolución 4848 del 9 de diciembre de 2009: [pic] En este sentido, si bien los actos administrativos expedidos con posterioridad al de reconocimiento pensional afirman que la normativa que atiende el caso del demandante es la contenida en la Ley 33 de 1985, modificada por la Ley 62 de la misma anualidad, lo cierto es que después de la expedición del acto primigenio no hubo modificación o reliquidación de dicha prestación que indique que en efecto se haya dado aplicación de los postulados previstos en las mentadas normativas.
Conforme a ello, la Sala advierte que, la entidad demandada para reconocer la pensión del señor Saldarriaga Orozco tuvo en cuenta el régimen pensional previsto para aquellos trabajadores que realizaron sus aportes a una u otra entidad de previsión y al ISS en ocasión de los tiempos laborados en el sector público y privado (Ley 71 de 1988).
Es decir, el periodo de liquidación previsto en el artículo 6 del Decreto 2709 de 1994, que corresponde al promedio del salario que sirvió de base para los aportes durante el año anterior a la adquisición del estatus pensional, en el caso del demandante. En cuanto al requisito de la edad para hacerse beneficiario de dicha prestación, se observa que el FNPSM aplicó de igual forma la Ley 71 de 1988, por cuanto de la parte motiva de la resolución que concedió la pensión al libelista, a folio 3 del expediente, se aprecia que la fecha que se tuvo en cuenta para la consolidación del estatus obedece al 2 de diciembre de 2008, esto es, cuando aquel cumplió los 60 años de edad; tal como lo dispone la mentada norma para el caso de los hombres, aspecto que no es objeto de controversia en el presente proceso.
En lo que corresponde a la conformación del ingreso base de liquidación de la pensión, se advierte que, si bien el único factor salarial que debía incluirse para dicho cómputo obedece a la asignación básica, en observancia del artículo 1.° de la Ley 62 de 1985; lo cierto es que la entidad demandada concedió la prestación con el referido emolumento y la prima de vacaciones.
Por tanto, pese a que esta última no se encuentra enunciada en la mentada norma, en criterio de esta Sala[22], no es posible desmejorar el derecho de quien demandó únicamente para obtener la inclusión de otros factores salariales distintos a los ya reconocidos y adicionalmente fue la propia entidad demandada la que lo computó en la liquidación de la pensión. Ahora, el a quo accedió a las pretensiones del demandante en cuanto ordenó incluir nuevos factores salariales para el cálculo del ingreso base de liquidación de la pensión, esto es, reliquidar la pensión de jubilación en cuantía del 75% del promedio de los salarios devengados por éste durante el año anterior a la fecha de adquisición de su status pensional, con la inclusión de la prima especial y la doceava de la prima de navidad.
Para tal efecto, fundamentó su decisión en la postura asumida en la sentencia de unificación proferida el 4 de agosto de 2010 por la Sección Segunda del Consejo de Estado, y en aplicación de la Leyes 71 de 1988 y 33 de 1985. De lo expuesto, se arguye que, más que la aplicación en el caso de marras de la Ley 33 de 1985 por remisión análoga de la Ley 71 de 1988, como lo consideró el Tribunal, lo que en efecto se asumió en dicha oportunidad fue la concordancia entre ambas normas en cuanto al periodo y la tasa de reemplazo del ingreso base de liquidación de la pensión de jubilación, pues así lo consideró al expresar que: «[…] entonces la misma ley (71 de 1988) remite a lo dispuesto en la Ley 33 de 1985, norma concordante con la antes citada, que señala que la pensión de jubilación se liquida con el 75% del promedio de salarios devengados en el último año de servicios. […]».
No obstante lo anterior, se observa que la materia de apelación en el presente caso se centró, además de la discusión sobre el régimen pensional aplicable, en determinar en este, los factores salariales objeto de inclusión. Pues bien, como se precisó anteriormente, una de las reglas jurisprudenciales fijadas en la sentencia de unificación del 25 de abril de 2019, fue precisamente la relativa a los factores que debían validarse para calcular el ingreso base de liquidación de las pensiones de los docentes.
En la referida providencia se planteó de manera expresa y contundente que en el caso del régimen pensional aplicable de la Ley 33 de 1985 (o en este asunto particular de la Ley 71 de 1988), los conceptos que deben ser objeto de cómputo al momento de determinar el IBL pensional, son solo aquellos respecto de los cuales se hubiesen efectuado aportes y que se encontraran enlistados en el artículo 1.° de la Ley 62 de 1985.
Según se manifestó y recalcó al inicio, el proveído unificador en comento moduló sus efectos a fin de que fueran retrospectivos para los casos en vía administrativa o judicial que no tenían una definición jurídica con la consolidación del fenómeno de cosa juzgada, por lo que la regla en mención claramente es aplicable y debe ser observada en el asunto sub lite.
En ese entendido, si bien el fallo de primera instancia ordenó la reliquidación de la pensión reconocida con el cómputo de factores salariales no regulados en el artículo 1.° de la Ley 62 de 1985 (prima especial y prima de navidad), la Corporación se abstendrá de pronunciarse sobre estos porque no fueron objeto de apelación y como garantía al principio de congruencia entre el recurso y la sentencia y a la seguridad jurídica no se puede modificar la sentencia en dicho aspecto, por lo que la Subsección considera que en el presente caso la modificación de la liquidación de dicha prestación ordenada por el a quo implicaría hacer más gravosa la situación del demandante como apelante única e iría en contra del principio de non reformatio in peius.
En conclusión: al demandante no le asiste el derecho a la reliquidación de la pensión de jubilación por aportes, tal como lo depreca en la demanda y en el recurso de apelación, porque según la sentencia de unificación de la Sección Segunda del Consejo de Estado proferida el 25 de abril de 2019, el IBL aplicable es el 75% del promedio de los salarios o rentas sobre los cuales cotizó durante el año anterior a la fecha de adquisición del estatus pensional, con la inclusión de los factores salariales percibidos que estuviesen regulados en la Ley 62 de 1985 y sobre los que hubiere realizado los correspondientes aportes.
Decisión de segunda instancia Según se ha expuesto, se impone confirmar la sentencia de primera instancia por las razones explicadas en esta providencia, toda vez que no prosperan los argumentos del recurso de apelación y no se puede hacer más gravosa la situación del apelante único, ordenada en la providencia objeto de la alzada. De la condena en costas En lo que respecta a la condena en costas, pese a la posición adoptada por esta subsección en providencias del 7 de abril de 2016[23], en esta oportunidad resulta necesario tener presente que la reclamación que se adelantó por la parte demandante tiene como sustento la posición jurisprudencial asumida por la Sección Segunda de esta Corporación en la sentencia del 4 de agosto de 2010, antes citada, la cual, como se vio, se varió con posterioridad y en el transcurso de este proceso, por la providencia de unificación del 25 de abril de 2019, razón por la cual se estima que, al haber actuado de buena fe y al amparo de la confianza legítima surgida con ocasión del planteamiento de las reglas trazadas por el máximo órgano de la jurisdicción de lo contencioso administrativo, no se debe imponer condena en costas a ninguna de las partes, pues ello sería consecuencia del cambio jurisprudencial ocurrido durante el curso del proceso.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Segunda, Subsección A administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA Primero: Confirmar la sentencia del 15 de agosto de 2014 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C que accedió a las pretensiones de la demanda, en el proceso que en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho promovió el señor Abel Saldarriaga Orozco contra la Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.
Segundo: Sin condena en costas de segunda instancia. Tercero: Reconocer personería jurídica a la abogada Deissy Gisselle Bejarano Hamon quien se identifica con la cédula de ciudadanía 1.030.555.680 y portadora de la tarjeta profesional 240.976 del Consejo Superior de la Judicatura, en los términos y para los efectos del poder conferido por la Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, visible a folio 252 del expediente.
De otro lado, en cuanto a las renuncias al poder allegadas por los profesionales del derecho, en representación de la entidad demandada, Diana Maritza Tapias Cifuentes identificada con cédula de ciudadanía 52.967.961 y portadora de la tarjeta profesional 243.827 del Consejo Superior de la Judicatura, y Cesar Augusto Hinestrosa identificado con la cédula de ciudadanía 93.136.492 y portador de la tarjeta profesional 175.007 del Consejo Superior de la Judicatura, esta Sala se abstendrá de emitir pronunciamiento respecto a ello, toda vez que en el plenario no se evidencia actuación alguna donde aquellos hayan fungido como apoderados judiciales de las partes, ni mucho menos que se les haya reconocido tal calidad.
Cuarto: Efectuar las anotaciones correspondientes en el programa SAMAI, y una vez ejecutoriada esta providencia, devolver el expediente al Tribunal de origen.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Subsección en la sesión de la fecha. WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ Firmado electrónicamente RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Firmado electrónicamente [pic] ----------------------- [1] «Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo», o CPACA. [2] En este punto, se torna pertinente poner de presente que, en los hechos de la demanda no se relacionaron los actos administrativos demandados, es decir, la motivación que conllevó a la expedición de estos; motivo por el cual no podrán ser relatados en el presente acápite. [3] Ver: Hernández Gómez William.
Módulo Audiencia inicial y audiencia de pruebas. EJRLB. (2015). [4] Folios 264 a 270. [5] Folios 272 a 273. [6] Folios 275 a 276. [7] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018. Expediente 2012-00143- 01. Demandante: Gladis del Carmen Guerrero de Montenegro. [8] Consejo de Estado.
Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Sentencia de unificación SUJ-014 -CE-S2 -2019 del 25 de abril de 2019. Radicado: 680012333000201500569-01 (0935-2017). [9] Ídem. [10] Ídem. [11] Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A. Sentencias del 12 de noviembre de 2020, radicación: 15001233300020150069301(3213-2017), demandante: Gladys Yolanda Sachica Bastidas; y del 19 de noviembre de 2020, radicación: 66001233300020160008201(4676-2017), demandante: María Fabiola Restrepo Morales. [12] Gerardo Arenas Monsalve.
El régimen de transición pensional. En: derecho colombiano de la seguridad social, p. 293. [13] Fecha de entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003. [14] Que para el caso de los docentes con aportes privados y públicos corresponde al de la pensión regulada en la Ley 71 de 1988, tal como acontece en el presente asunto pues la libelista realizó cotizaciones al ISS (hoy Colpensiones) y al FNPSM, tal como se extrae del certificado de salarios devengados por la demandante expedido por la Secretaría de Educación del Departamento de Boyacá que reposa de folios 64 a 70 del plenario y del reporte de semanas cotizadas a Colpensiones visible de folios 117 a 122 ídem. [15] 26 de junio de 2003. [16] Según certificación de historia laboral visible de folios 53 a 54. [17] Según se evidencia de la parte considerativa de la Resolución 4848 del 9 de diciembre de 2009, en la cual se relaciona las entidades en las cuales el demandante prestó sus servicios y las entidades en las cuales cotizó los aportes correspondientes, visible a folio 3. [18] Cédula de ciudadanía a folio 55. [19] Tal como se expuso anteriormente, para el caso de los docentes oficiales el período de liquidación de la pensión por aportes corresponde al año anterior a la fecha de adquisición del estatus jurídico respectivo. [20] Entiéndase Ley 71 de 1988 para efectos del caso sub examine. [21] Según formato único para expedición de certificado de salarios emitido por el profesional especializado de la Secretaría de Educación de Bogotá, a folio 51. [22] Consejo de Estado.
Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda Subsección. Bogotá D.C., seis (6) de junio de dos mil diecinueve (2019). Radicación número: 190012333000-2014-00362-01 (0449-2016). [23] Ver sentencias proferidas dentro de los números internos: 4492-2013, Demandante: María del Rosario Mendoza Parra y 1291-2014, Demandante: José Francisco Guerrero Bardi.