ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / AUSENCIA DE DEFECTOS SUSTANTIVO Y PROCEDIMENTAL / ACTIVIDAD DEL CUERPO DE BOMBEROS - Permanente e ininterrumpida / JORNADA LABORAL DEL EMPLEADO DEL CUERPO OFICIAL DE BOMBEROS - Especial / SISTEMA DE TURNOS / JORNADA LABORAL DEL BOMBERO - Que exceda las horas semanales establecidas en la norma constituye trabajo complementario o jornada extra / JORNADA LABORAL EXTRA - Remunerado con los recargos de ley / PRESTACIONES SOCIALES DEL CUERPO OFICIAL DE BOMBEROS - Adecuadamente liquidadas En primer lugar, conviene precisar que el accionante sustentó los mencionados defectos bajo los mismos argumentos, al señalar que en el auto del 24 de julio de 2020 el Tribunal Administrativo de Quindío sostuvo que la liquidación de los conceptos reconocidos en el fallo de segunda instancia debía realizarse de conformidad con lo previsto en el Código Sustantivo del Trabajo.

Pues bien, descendiendo al caso concreto la Sala advierte que la parte actora solicitó la aclaración de la sentencia de segunda instancia, con el propósito de que se “aclare y señale el derrotero de la forma como se debe tabular y liquidar ese trabajo suplementario reconocido en la providencia”; adicionalmente, sugirió las siguientes fórmulas para liquidar los valores reconocidos (…) En proveído del 24 de julio de 2020, el Tribunal Administrativo del Quindío negó la solicitud de aclaración presentada por la parte actora, al considerar que la sentencia no contenía conceptos o frases que causaran dudas y, por el contrario, sostuvo que “la providencia es clara, al establecer los parámetros a los cuales se deben sujetar, tanto la entidad demandada como la parte actora, al momento de cumplimiento del fallo”.

(…) De conformidad con lo anterior, la Sala advierte que en ningún momento el Tribunal Administrativo del Quindío indicó que para calcular los valores reconocidos en la sentencia de segunda instancia se debía acudir al Código Sustantivo del Trabajo, máxime si se tiene en cuenta que en la parte resolutiva de la mencionada providencia se señaló que “el reconocimiento y pago de las cincuenta (50) horas extras, debe realizarse con fundamento en los artículos 36 a 38 del Decreto 1042 de 1978”.

Al respecto, vale la pena precisar que, en efecto, los valores de remplazo propuestos por la parte actora en las fórmulas planteadas en su solicitud de aclaración coinciden con los previstos en los artículos 168 y 179 del Código Sustantivo del Trabajo y no a lo normado en los artículos 36 a 38 del Decreto 1042 de 1978. ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / VIOLACIÓN DIRECTA DE LA CONSTITUCIÓN / IMPROCEDENCIA POR INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE RELEVANCIA CONSTITUCIONAL – Se pretende convertir la acción de tutela en una tercera instancia Tan evidente resulta que la parte actora busca un nuevo análisis de los aspectos definidos por el juez natural de la causa que en la presente acción se plantearon los mismos argumentos a los que dieron lugar a la interposición del recurso de apelación contra el fallo de primera instancia, mediante el cual el Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito de Armenia accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

En efecto, en el recurso de apelación se afirmó –al igual que se hizo en la demanda de tutela– que el sistema de turnos impone a las personas que desarrollan el servicio bomberil una carga excesiva de trabajo, vulnerando así los principios de igualdad y de descanso necesario. (…) Una vez revisada la anterior providencia, se tiene que el razonamiento efectuado por la autoridad judicial accionada en modo alguno se torna arbitrario o abrupto y, por el contrario, se expresaron de forma suficiente las razones por las cuales no había lugar al reconocimiento y pago de compensatorios, decisión que se adoptó con fundamento en la jurisprudencia de la Sección Segunda del Consejo de Estado, sin que la fundamentación efectuada en dicha providencia se tornara indebida, y que merezca la intervención del juez de tutela.

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A Consejera ponente: MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO Bogotá D.C., cinco (5) de marzo de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 11001-03-15-000-2020-05205-00 (AC) Actor: JOSÉ AUGUSTO MONTOYA TORRES Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL QUINDÍO Y OTRO Referencia: ACCIÓN DE TUTELA (SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA) Temas: ACCIÓN DE TUTELA – Improcedencia / RELEVANCIA CONSTITUCIONAL – No se configura en este caso / TERCERA INSTANCIA – La parte demandante pretende reabrir el debate por no estar de acuerdo con lo decidido por el juez natural / DEFECTO SUSTANTIVO – No se configuró. Corresponde a la Sala pronunciarse en relación con la demanda de tutela instaurada por el señor José Augusto Montoya Torres, de acuerdo con el Decreto 1983 de 2017.

I. A N T E C E D E N T E S 1. La demanda Por medio de escrito presentado el 9 de diciembre de 2020, el señor José Augusto Montoya Torres, por conducto de apoderado judicial, instauró demanda de tutela contra el Tribunal Administrativo del Quindío y el Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito de Armenia, por considerar vulnerados sus derechos fundamentales al debido proceso y de acceso a la administración de justicia. 2.

Hechos 2.1. En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, los señores José Augusto Montoya Torres, Édgar Arenas Ospina, Álvaro Berrío González, Wilson Arcenio Galvis Ospina, Haider Giraldo Herrera, Héctor William Guzmán Garzón, Iván Lopera Yepes y John Wilmar Muñoz solicitaron la nulidad de los actos administrativos mediante los cuales el municipio de Armenia negó el pago a que había lugar por la prestación del servicio como bomberos de los mencionados demandantes en horas extras diurnas, nocturnas, dominicales y festivos. 2.2.

El 28 de junio de 2019, el Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito de Armenia accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda. 2.3. A instancia de los recursos de apelación interpuestos por las partes, el Tribunal Administrativo del Quindío, mediante sentencia del 29 de mayo de 2020, resolvió (transcripción literal):

PRIMERO: REVOCAR el numeral SEGUNDO de la sentencia 132, proferida el 28 de junio de 2019 por el Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito de Armenia Quindío, en cuanto declaró la nulidad de los oficios DF-PTH-AJL-0908, 0896, 0900, 0907, 0910, 0897, 0894 y 0892, todos del 23 de febrero de 2015. En su lugar, la Sala se declara INHIBIDA para efectuar pronunciamiento al respecto, conforme a lo considerado.

SEGUNDO: ACLARAR el numeral TERCERO de dicha providencia, en el sentido de indicar que el reconocimiento y pago de las cincuenta (50) horas extras, debe realizarse con fundamento en los artículos 36 a 38 del Decreto 1042 de 1978, para lo cual el Municipio de Armenia deberá́ establecer cuáles de esas 50 horas en exceso, corresponden a horas diurnas y cuáles a nocturnas, para aplicar los correspondientes recargos.

NO se reconocerá́ lo correspondiente a pagos compensatorios, pues como ha quedado establecido, los mismos ya fueron reconocidos y pagados por el Municipio de Armenia, en razón a las 48 horas de descanso por cada 24 horas de labor. En cuanto al recargo nocturno, su liquidación se hará́ con la siguiente fórmula: Asignación Básica Mensual * 35% * Número horas laboradas con recargo 190 Donde el primer paso es calcular el valor de la hora ordinaria que resulta de dividir la asignación básica mensual (la asignada para la categoría del empleo) en el número de horas establecidas en el artículo 33 del Decreto 1042 de 1978 para el sector oficial (44 horas semanales) que ascienden a 190 horas mensuales.

Establecido el factor hora, el segundo paso es liquidar las horas laboradas con recargo, para lo cual se multiplica el factor hora por el porcentaje del recargo nocturno establecido en el artículo 34 del Decreto 1042 de 1978 en 35%, por el número de horas laboradas entre las 6:00 p.m. y las 6:00 am., es decir, el tiempo en jornada ordinaria nocturna sujeta al recargo que se hubieren trabajado al mes.

Parágrafo. El reconocimiento, liquidación y pago de las horas extras, dominicales y festivos, deberá́ efectuarse con efectos a partir del 7 enero de 2012, de conformidad a lo considerado respecto de la prescripción.

TERCERO: REVOCAR el numeral OCTAVO de la aludida providencia.

CUARTO: Sin lugar a condena en costas en segunda instancia.

QUINTO: CONFIRMAR en lo demás la sentencia, bajo el entendido de que la orden de pagar el reajuste ordenado debe hacerse una vez efectuado el descuento respectivo de lo que ya había cancelado la entidad y por las sumas que resulten en favor del accionante. Posteriormente, el 5 de junio de 2020, la parte actora solicitó aclaración de la sentencia de segunda instancia, con el propósito de que se especificara la forma como se debía tabular y liquidar el trabajo suplementario reconocido.

En proveído del 24 de julio de 2020, el Tribunal Administrativo del Quindío negó la anterior petición. 3. Fundamentos de la acción La parte actora alegó que la autoridad judicial accionada incurrió en los defectos sustantivo y procedimental absoluto, toda vez que en el fallo de segunda instancia se sostuvo que la liquidación de los conceptos reconocidos debía realizarse de conformidad con el Código Sustantivo del Trabajo.

Al respecto, señaló que (se transcribe de manera literal, con posibles errores incluidos): … no puede el Tribunal aseverar que ha de analizarse a luz del Código Sustantivo del Trabajo lo relativo a la liquidación de los conceptos reconocidos en su fallo, primero, porque no es aplicable la norma privada a los empleados públicos como lo son los Bomberos y así́ lo reconoció́ el mismo Código Sustantivo del Trabajo en su artículo 3, y segundo, porque bajo ninguna circunstancia el órgano de cierre de esta jurisdicción realiza el análisis que asegura el ad quem o ha sentado precedente sobre tal situación. Adicionalmente, indicó que la negativa al reconocimiento al descanso compensatorio constituye una violación directa de la Constitución Política, dado que el sistema de turnos impone a las personas que desarrollan el servicio bomberil una carga excesiva de trabajo, vulnerando así los principios de igualdad y de descanso necesario.

En ese sentido, afirmó (transcripción literal): …el operador tutelado interpreta y aplica el Decreto-Ley 1042 de 1978 de forma contraria al principio de descanso necesario consagrado en el artículo 53 superior, al confundir el concepto de descanso compensatorio con descanso propio para exonerar al Municipio de Armenia del pago de los días compensatorios de que trata el artículo 39 y cuando derivado de esto, atenta contra el principio de proporcionalidad en cantidad y calidad de trabajo al no reconocer en dinero lo que en tiempo laboraron los empleados, pues negar la existencia de estos días compensatorios sería desaprobar el trabajo desempeñado por los bomberos en días de descanso obligatorio y por ende, desequilibrar la balanza de ‘a trabajo igual, salario igual’.

Con base en lo anterior, la parte actora elevó las siguientes pretensiones (se transcribe de manera literal, con posibles errores incluidos):

PRIMERO. TUTELAR sus derechos fundamentales de acceso efectivo a la administración de justicia y debido proceso además de los principios mínimos fundamentales del derecho laboral denominados proporcionalidad en cantidad y calidad de trabajo y descanso necesario, que están siendo vulnerados dentro del trámite No. 630013333004-2015-00269-00 a raíz de los fallos proferidos por el Despacho del M.P. LUIS JAVIER ROSERO VILLOTA – SALA QUINTA DE DECISIÓN – TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL QUINDÍO y el JUZGADO CUARTO ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO DE ARMENIA, en virtud de defecto sustantivo, defecto procedimental absoluto y violación directa de la Constitución.

SEGUNDO. Como consecuencia de lo anterior, se sirva ORDENAR a estas autoridades judiciales revoquen las decisiones pertinentes en sentido de reconocer la existencia y pago de los compensatorios de que trata el artículo 39 del Decreto-Ley 1042 de 1978, y se sirva ORDENAR al Despacho del M.P. LUIS JAVIER ROSERO VILLOTA – SALA QUINTA DE DECISIÓN – TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL QUINDÍO se abstenga de aplicar normas del Código Sustantivo del Trabajo para la liquidación del trabajo realizado en días dominicales y festivos y en su lugar se aplique el artículo 39 del Decreto-Ley 1042 de 1978.

TERCERO. Como consecuencia de lo anterior, se sirva EXTENDER los efectos positivos del trámite de tutela a todas las demás personas que junto con el aquí́ accionante presentaron la demanda de Nulidad y Restablecimiento del Derecho en contra del Municipio de Armenia, radicada No. 630013333004-2015-00269-00. 4. La admisión y el trámite de la demanda de tutela 4.1.

Mediante auto del 18 de diciembre de 2020, se admitió la demanda de tutela, se ordenó notificar a las autoridades judiciales accionadas y se vinculó al municipio de Armenia y a los señores Édgar Arenas Ospina, Álvaro Berrío González, Wilson Arcenio Galvis Ospina, Haider Giraldo Herrera, Héctor William Guzmán Garzón, Iván Lopera Yepes y John Wilmar Muñoz Aroca, como terceros interesados en el proceso. 4.2.

El municipio de Armenia señaló que la demanda de tutela resultaba improcedente, por cuanto no se vulneraron los derechos fundamentales invocados por la parte actora, ni se configuraron los requisitos generales o especiales para la procedencia de la tutela contra decisiones que se encuentran en firme e hicieron tránsito a cosa juzgada. Adicionalmente, indicó que con la demanda de tutela se pretende que al caso sub examine “se le aplique los principios mínimos fundamentales del derecho laboral denominados proporcionalidad en cantidad y calidad de trabajo y descanso necesario, pero dentro de sus peticiones expresa que el Derecho Laboral no es Aplicable en este tipo de Sentencias, entonces ¿por qué ahora pretende que se le aplique dicho principio?”. 4.3.

El Tribunal Administrativo del Quindío, por conducto de uno de sus magistrados, sostuvo que “lo que pretende el tutelante es que su interpretación subjetiva del caso, sobre aspectos respecto de los cuales no estuvo conforme, prevalezca, por encima del análisis razonado que se hizo durante la actuación contenciosa administrativa”. En ese sentido, solicitó que se declarara la improcedencia de la solicitud de amparo. 4.4.

Los demás sujetos vinculados a la presente actuación guardaron silencio. II. C O N S I D E R A C I O N E S 1. La acción de tutela contra providencias judiciales La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, en fallo de 31 de julio de 2012, unificó la postura en relación con la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales1.

Posteriormente, a través de una nueva sentencia de unificación, la Sala Plena de la Corporación adoptó los criterios expuestos por la Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 2005 para determinar la procedencia de la acción constitucional contra providencia judicial y reiteró que la tutela es un mecanismo residual y excepcional para la protección de derechos fundamentales como lo señala el artículo 86 Constitucional y, por ende, se consideró que el amparo frente a decisiones judiciales no puede ser ajeno a esas características2.

Con fundamento en lo anterior, esta Corporación ha sostenido que los requisitos generales para la procedencia del mecanismo de amparo de derechos fundamentales que deben ser cuidadosamente verificados, son3: - Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional, dado que el juez constitucional no puede entrar a estudiar cuestiones que no tienen una clara y marcada importancia constitucional, so pena de involucrarse en asuntos que corresponde definir a otras jurisdicciones. - Que se hayan agotado todos los medios –ordinarios y extraordinarios– de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable. - Que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se haya interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración. - Cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora. - Que la parte actora identifique, de manera razonable, tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible. - Que no se trate de sentencias de tutela.

A su turno, los requisitos específicos de procedencia que ha precisado la jurisprudencia constitucional en la sentencia C-590 de 2005, acogida por la Sala Plena de esta Corporación, son los siguientes: - El defecto orgánico, que se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada carece, absolutamente, de competencia para ello. - El defecto procedimental absoluto, que se origina cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido. - El defecto fáctico, que surge cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión. - El defecto material o sustantivo, como son los casos en que se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión. - El error inducido, que se presenta cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales. - La decisión sin motivación, que implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones en el entendido que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional. - El desconocimiento del precedente, hipótesis que se presenta, por ejemplo, cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance.

En estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado. - La violación directa de la Constitución Política. Así pues, la Corporación ha determinado que le corresponde al juez de tutela verificar el cumplimiento estricto de todos los requisitos generales, de tal manera que una vez superado ese examen formal pueda constatar si se configura, por lo menos, uno de los defectos arriba mencionados, los cuales deben ser alegados por el interesado4. 2.

Caso concreto En el presente asunto, la parte actora cuestiona la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Quindío el 29 de mayo de 2020, mediante la cual se accedió parcialmente a las súplicas de la demanda, y el auto del 24 de julio siguiente, por el cual se negó la aclaración de la precitada sentencia. Pues bien, en la demanda de tutela se indicó que la autoridad judicial incurrió i) en los defectos sustantivos y procedimental porque, a su juicio, se aplicaron las normas del Código Sustantivo del Trabajo para liquidar los conceptos reconocidos y ii) una violación directa de la Constitución Política por “el no reconocimiento de descanso compensatorio por el hecho de laborar en días dominicales y festivos”.

Así las cosas, la Sala abordará el estudio de dichos cargos. 2.1. Defectos sustantivo y procedimental En primer lugar, conviene precisar que el accionante sustentó los mencionados defectos bajo los mismos argumentos, al señalar que en el auto del 24 de julio de 2020 el Tribunal Administrativo de Quindío sostuvo que la liquidación de los conceptos reconocidos en el fallo de segunda instancia debía realizarse de conformidad con lo previsto en el Código Sustantivo del Trabajo.

Pues bien, descendiendo al caso concreto la Sala advierte que la parte actora solicitó la aclaración de la sentencia de segunda instancia, con el propósito de que se “aclare y señale el derrotero de la forma como se debe tabular y liquidar ese trabajo suplementario reconocido en la providencia”; adicionalmente, sugirió las siguientes fórmulas para liquidar los valores reconocidos, así (transcripción literal): Conocedores y sabedores de la cantidad de trabajo servido por el bombero durante esas cuatro semanas, procedo a establecer la forma como se debe remunerar dicho trabajo, por ende se hace necesario concretar las fórmulas de liquidación, las cuales resumo en el siguiente cuadro dada las apreciaciones esbozadas por el Despacho: AB= Asignación Básica HB= Hora Básica =(AB/190) HED Hora Extra Diurna =HB+(HB*0,25) HEN= Hora Extra Nocturna =HB+(HB*0,75) RN= Recargo Nocturno =(HB*0,35) HD Hora Dominical =2 HB HEDD= Hora Extra Diurna Dominical =HD+(HD*0,25) HEND= Hora Extra Nocturna Dominical =HD+(HD*0,75) RND= Recargo Nocturno Dominical =HD+(HD*0,35) En proveído del 24 de julio de 2020, el Tribunal Administrativo del Quindío negó la solicitud de aclaración presentada por la parte actora, al considerar que la sentencia no contenía conceptos o frases que causaran dudas y, por el contrario, sostuvo que “la providencia es clara, al establecer los parámetros a los cuales se deben sujetar, tanto la entidad demandada como la parte actora, al momento de cumplimiento del fallo”.

Finalmente, en cuanto las fórmulas propuestas por la parte actora en su solicitud de aclaración, la autoridad judicial accionada señaló que “las fórmulas a las que refiere la parte accionante, son las conocidas y utilizadas por la Jurisprudencia, a partir de la interpretación de las disposiciones del Código Sustantivo del Trabajo”. De conformidad con lo anterior, la Sala advierte que en ningún momento el Tribunal Administrativo del Quindío indicó que para calcular los valores reconocidos en la sentencia de segunda instancia se debía acudir al Código Sustantivo del Trabajo, máxime si se tiene en cuenta que en la parte resolutiva de la mencionada providencia se señaló que “el reconocimiento y pago de las cincuenta (50) horas extras, debe realizarse con fundamento en los artículos 36 a 38 del Decreto 1042 de 1978”.

Al respecto, vale la pena precisar que, en efecto, los valores de remplazo propuestos por la parte actora en las fórmulas planteadas en su solicitud de aclaración coinciden con los previstos en los artículos 168 y 179 del Código Sustantivo del Trabajo y no a lo normado en los artículos 36 a 38 del Decreto 1042 de 1978. Así las cosas, la Subsección considera que no se configuraron los aludidos defectos, toda vez que, contrario a lo expuesto por la parte actora, el Tribunal Administrativo del Quindío en modo alguno dispuso que el caso sub examine debía analizarse de conformidad por lo previsto en el Código Sustantivo del Trabajo. 2.2.

Violación directa de la Constitución Política La Subsección considera que respecto de este cargo no se cumple con el requisito de la relevancia constitucional, tal como pasa a explicarse. La Corte Constitucional ha establecido que el requisito de la relevancia constitucional tiene por lo menos tres finalidades: a) proteger la autonomía e independencia judicial y evitar que el juez de tutela invada la órbita de competencia del juez natural de la causa; b) restringir el ejercicio de la acción de tutela a cuestiones de relevancia constitucional que afecten derechos fundamentales e c) impedir que la acción de tutela se convierta en una instancia o recurso adicional para controvertir las decisiones de los jueces.

En ese sentido, ese alto tribunal expuso (transcripción literal): Por un lado, la relevancia constitucional tiene como finalidad que el juez constitucional no entre a estudiar cuestiones que carezcan de una clara y marcada importancia constitucional, so pena de involucrarse en asuntos cuya definición es competencia exclusiva del juez ordinario.

De esta manera, se garantiza ‘la órbita de acción tanto de los jueces constitucionales, como de los de las demás jurisdicciones’5 y, de contera, se erige en garantía misma de la independencia de los jueces ordinarios. Por otra parte, el requisito de la relevancia constitucional busca evitar que, por medio de la acción de tutela contra providencias judiciales, se discutan asuntos legales que, por definición, no le compete resolver al juez de tutela, cuya competencia se limita a aquellos casos en que existan afectaciones o vulneraciones de derechos fundamentales.

En otras palabras, este requisito garantiza que la tutela en contra de decisiones judiciales no se convierta en un escenario para controvertir y ‘discutir asuntos de mera legalidad’6. La Corte ha sostenido al unísono que ‘la definición de asuntos meramente legales o reglamentarios que no tengan una relación directa con los derechos fundamentales de las partes o que no revistan un interés constitucional claro, no puede ser planteada ante la jurisdicción constitucional’7.

Igualmente, el requisito de relevancia constitucional tiene como objetivo evitar que este mecanismo se convierta en una instancia o en un recurso judicial adicional. En este sentido, la Corte ha exigido que ‘teniendo en cuenta que la tutela contra providencias judiciales no da lugar a una tercera instancia, ni puede reemplazar los recursos ordinarios, es necesario que la causa que origina la presentación de la acción suponga el desconocimiento de un derecho fundamental’8.

Solo así, la intervención del juez de tutela, por definición excepcional, no se convierte en una instancia más dentro de los procesos ordinarios9 (se destaca). Por su parte, la Sala Plena del Consejo de Estado ha sostenido que para establecer si una solicitud de amparo de tutela tiene o no relevancia constitucional es necesario examinar dos elementos, a saber10: - Que el actor cumpla su carga argumentativa de justificar suficientemente la relevancia constitucional por vulneración de derechos fundamentales, pues no basta aducir la vulneración de estos derechos. - Que la demanda de tutela no constituya una instancia adicional al proceso ordinario en el cual fue proferida la providencia acusada, dado que este mecanismo especial constitucional está constituido para proteger derechos fundamentales y no discutir la discrepancia que el actor tenga frente a la decisión judicial.

En el caso concreto, la Sala estima que lo pretendido realmente por la parte accionante es reabrir el debate jurídico, porque no está de acuerdo con lo decidido por los jueces –naturales– de ambas instancias, pero no por ello la acción de tutela está llamada a prosperar. Tan evidente resulta que la parte actora busca un nuevo análisis de los aspectos definidos por el juez natural de la causa que en la presente acción se plantearon los mismos argumentos a los que dieron lugar a la interposición del recurso de apelación contra el fallo de primera instancia, mediante el cual el Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito de Armenia accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

En efecto, en el recurso de apelación se afirmó –al igual que se hizo en la demanda de tutela– que el sistema de turnos impone a las personas que desarrollan el servicio bomberil una carga excesiva de trabajo, vulnerando así los principios de igualdad y de descanso necesario. Al respecto, en su recurso de apelación la parte actora señaló (transcripción literal): Frente al bombero, cuando el Estado por el hecho de haberse laborado en día domingo pretende conceder descanso compensatorio con cargo a esas 96 horas que el bombero se reservó para sí mismo, violenta el principio de igualdad y el principio de descanso necesario, pues está disponiendo del tiempo libre propio del empleado; la figura de la compensación recae sobre los horas que conforman la jornada de trabajo, no sobre las horas propias del empleado y con ello se desvirtúa la presunción de hecho que el Consejo de Estado ha establecido en sus sentencias.

En el sistema de turnos de los bomberos, lo que sucede es que se comprime el total de las horas laborables de la semana (44) para ser trabajadas en dos días, es decir, el bombero no asiste a laborar 6 días a la semana, sino 2 veces, pero de forma continua durante las 24 horas, dando cumpliendo a los dispuesto en el artículo 33 del Decreto 1042 de 78, pues la asignación básica es la contraprestación a 44 horas de servicio; ello, en palabras de la parte demandante, quiere decir que ‘al momento de establecerse la jornada por el sistema de turnos, las partes acordaron que la entidad oficial pagaría al bombero una asignación básica por 44 horas de servicio a la semana distribuidos bajo el sistema de turnos de 24 horas, con lo cual el bombero es libre para disponer de las otras 96 horas sobrantes de lunes a sábado que le son propias’.

El Decreto 1042 de 1978, en su artículo 39, hace referencia al disfrute de un día de descanso. No obstante, en sana lógica, se desnaturaliza la norma cuando el nominador pretende que el bombero descanse en su propio tiempo libre, es decir, que descanse dentro de las 96 horas que no hacen parte de la asignación básica ni de lo acordado al momento de establecer el sistema de turnos, pues ello equivaldría a conceder descanso en día festivo o en periodo de vacaciones.

El sentido común y la lógica indican que el disfrute de ese descanso debe darse dentro de los días lunes a viernes, en horas diurnas, es decir, con carga a las 100 horas que son de su propiedad, pues ese mismo sentido común es el que se debe aplicar a la jornada bomberil, pues debe darse el descanso compensatorio sobre las horas laborales y no sobre las 96 horas que son de su propiedad11.

Aspectos que fueron analizados y definidos por el Tribunal Administrativo del Quindío en la sentencia del 29 de mayo de 2020, así (transcripción literal): Así́ mismo, con fundamento en lo expuesto, es claro que no hay lugar al pago de tiempo compensatorio consistente en un (1) día hábil por cada 8 horas de trabajo, en atención a que no se supera el límite de 50 horas extras mensuales de que trata el Decreto 1042 de 1978.

Ahora, si en gracia de discusión, es decir, si se aceptase que alguno de los demandantes laboró más de las referidas cincuenta (50) horas – situación que deberá́ ser corroborada por el Municipio demandado –, debe aclararse que, tal como lo alega la entidad territorial recurrente, no hay lugar al reconocimiento de tiempo compensatorio, ya que está acreditado que los bomberos trabajan mediante un sistema de turnos consistente en 24 horas de labor por 48 horas de descanso, luego es claro que la entidad sí le reconoció́ los descansos compensatorios, pues, se insiste, durante las 48 horas de descanso, le eran remuneradas por la entidad territorial.

Al respecto, el Consejo de Estado ha dicho: ‘a) Sobre el reconocimiento de los compensatorios por trabajo en dominicales y festivos. ‘La Subsección revocará el reconocimiento que por los descansos compensatorios se hizo en la sentencia de primera instancia, en consideración a que está demostrado que por trabajar mediante un sistema de turnos (24 horas de labor por 24 horas de descanso) el señor Isidro Herrera Castro disfrutaba de 15 días de descanso al mes, luego es claro que la entidad sí le reconoció́ los descansos compensatorios. ‘Esta postura ha sido definida por la jurisprudencia de esta sección al señalar: «[ ] La anterior situación, torna improcedente el reconocimiento de los compensatorios por trabajo en dominicales y festivos, pues en criterio de la Sala, los mismos fueron disfrutados por el actor dada la jornada especial que desempeñó al laborar 24 horas diarias y descansar 24; proceder al reconocimiento de los compensatorios solicitados implicaría otorgar unos descansos adicionales que exceden los autorizados por la ley, razón por la cual, la sentencia, en cuanto reconoció́ el descanso compensatorio amerita ser revocada [ ]»’.

Así́ las cosas, en este punto se concluye que no hay lugar al reconocimiento y pago de compensatorios y, para el reconocimiento y pago de horas extras, el Municipio de Armenia debe establecer cuáles de esas 50 horas en exceso (o más si es del caso), corresponden a horas diurnas y cuáles a nocturnas, para aplicar los correspondientes recargos.

Una vez revisada la anterior providencia, se tiene que el razonamiento efectuado por la autoridad judicial accionada en modo alguno se torna arbitrario o abrupto y, por el contrario, se expresaron de forma suficiente las razones por las cuales no había lugar al reconocimiento y pago de compensatorios, decisión que se adoptó con fundamento en la jurisprudencia de la Sección Segunda del Consejo de Estado, sin que la fundamentación efectuada en dicha providencia se tornara indebida, y que merezca la intervención del juez de tutela.

En ese sentido, se reitera que el juez de tutela no puede inmiscuirse en el ámbito de competencia del juez natural, razón por la cual, la Sala concluye que respecto de dicho cargo la acción de tutela no cumple con el requisito de la relevancia constitucional, porque el objeto de la demanda es continuar con un debate zanjado por el juez natural, lo que desdibuja las finalidades de esta acción constitucional.

Así las cosas, la Sala negará el amparo solicitado respecto de los defectos sustantivo y procedimental y declarará la improcedencia de la acción de tutela por ausencia del requisito de relevancia constitucional respecto del cargo elevado por violación directa de la Constitución Política. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A PRIMERO: NEGAR el amparo solicitado por el señor José Augusto Montoya Torres en cuanto a los defectos sustantivo y procedimental y DECLARAR IMPROCEDENTE la acción de tutela de la referencia respecto del cargo elevado por violación directa de la Constitución Política, por las razones expuestas en la parte motiva de la presente providencia, por las razones expuestas en la parte motiva de esta decisión.

SEGUNDO: NOTIFICAR la presente decisión a los interesados, por el medio más expedito.

TERCERO: de no ser impugnada la presente providencia, ENVIAR a la Corte Constitucional para su eventual revisión. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE MARÍA ADRIANA MARÍN JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO Nota: esta providencia fue suscrita en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar la integridad y autenticidad del presente documento en el link http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8080/Vistas/documentos/evalidador.

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