ACCIÓN DE NULIDAD – No procede cuando se deriva de la nulidad del acto un restablecimiento automático del derecho / ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – Es la que procede cuando de la nulidad del acto se deriva un restablecimiento automático del derecho / ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – Es la que procede para cuestionar la legalidad del acto acusado y obtener el cierre del establecimiento de comercio / TEORÍA DE LOS MÓVILES Y FINALIDADES - Alcance / EXCEPCIÓN DE INDEBIDA ESCOGENCIA DE LA ACCIÓN – Probada / EXCEPCIÓN DE INEPTA DEMANDA POR FALTA DE AGOTAMIENTO DE LA VÍA GUBERNATIVA – Probada por no presentar recurso de apelación Si la Resolución núm. 1388 de 9 de junio de 2005, expedida por la Alcaldía Local de Suba: i) es un acto administrativo pasible de ser demandado en ejercicio de la acción de nulidad o sí, por el contrario, es un acto de carácter particular y concreto respecto del cual debían agotarse los recursos en la actuación administrativa. […] Esta Sala […] observa que, como lo aceptó la parte demandante en el recurso de apelación que interpuso contra la sentencia proferida en primera instancia; la demanda se presentó en contra de un acto administrativo de carácter particular y concreto que, si bien se expidió por la Alcaldía Local de Suba en ejercicio de sus facultades legales de vigilancia, únicamente podía afectar los derechos de dos partes fácilmente individualizables: i) la señora María Rosalbina Wilches de Bernal, propietaria del establecimiento de comercio “Miscelánea y Abarrotes Rosita”, ubicado en la carrera 58 núm. 164. 40, casa núm. 1 del Conjunto Residencial Áticos de Monterrey; y ii) el Conjunto Residencial Áticos de Monterrey, quien por medio de su representante legal solicitó a la parte demandada que procediera al cierre definitivo del establecimiento de comercio citado supra porque funcionaba no obstante que el reglamento de propiedad horizontal prohibía esa actividad.

Para la Sala, atendiendo lo anterior, considera que la tesis expuesta por la Corte Constitucional en la sentencia C-426 de 29 de mayo de 2002, y que pide tener en cuenta la parte demandante para que se proceda a hacer un pronunciamiento de fondo respecto de los cargos, no tendría la virtualidad de variar la decisión proferida en primera instancia porque en los precisos términos de las conclusiones que se desarrollaron en la sentencia citada supra, corresponde al juez verificar las pretensiones de la parte demandante; es decir, si exclusivamente se persigue la declaratoria de nulidad del acto o si también existen pretensiones de restablecimiento.

La Sala aquí es donde advierte que si bien el a quo, en el auto de 5 de julio de 2012, por medio del cual admitió la demanda y con fundamento en un aparte de la sentencia C-426 de 29 de mayo de 2002 de la Corte Constitucional, consideró que sí procedía la acción de nulidad contra el acto acusado aunque su contenido fuera de carácter particular, no verificó si en la demanda existían pretensiones de restablecimiento, aspecto principal para que pudiera determinar la procedencia de la acción en aplicación de ese pronunciamiento judicial.

Esta Sala, en este preciso punto y como quedó transcrito en precedencia, considera que la parte demandante fue diáfana en pretender que una vez se declarara la nulidad la Resolución Administrativa núm. 1388-01 de 9 de junio de 2005, se le restablecieran sus derechos en varios aspectos, principalmente, ordenándose el cierre del establecimiento de comercio “Miscelánea y Abarrotes Rosita”, ubicado en la carrera 58 núm. 164. 40, casa núm. 1, por violación del reglamento de propiedad horizontal del Conjunto Residencial Áticos de Monterrey.

Para la Sala, lo dicho en precedencia demuestra que, contrario a lo que se argumentó en el recurso de apelación, con la demanda no se pretendía un control de legalidad en abstracto; en consecuencia, la acción que se debió ejercer era la de nulidad y restablecimiento del derecho. Para esta Sala, si la acción procedente era la de nulidad y restablecimiento del derecho; además de lo anterior y como lo manifestó el a quo, era obligatorio que la parte demandante interpusiera el recurso de apelación contra la Resolución Administrativa núm. 1388-01 de 9 de junio de 2005; sin embargo, como este recurso no se interpuso, también se configuró la excepción de inepta demanda por falta de agotamiento de la vía gubernativa.

La Sala, una vez aclarado que ni aún con la tesis expuesta por la Corte Constitucional, en el presente asunto se reunirían los presupuestos para poder ejercer control de legalidad contra del acto acusado; debe resaltar que al interior de la jurisdicción de lo contencioso administrativo subsiste la teoría de los móviles y las finalidades; en consecuencia, además de resultar incuestionable que la parte demandante sí pretende un restablecimiento a su favor, se destaca que de avocarse el estudio de fondo de las pretensiones de la demanda y de prosperar la nulidad del acto acusado, conllevaría un restablecimiento automático de derechos consistente en que la Alcaldía Local de Suba desarchive los expedientes administrativos para que estudie si se violó el reglamento de propiedad horizontal del Conjunto Residencial Áticos de Monterrey y, en caso de comprobarse esa violación, proceda al cierre del establecimiento de comercio “Miscelánea y Abarrotes Rosita”, ubicado en la carrera 58 núm. 164. 40, casa núm. 1 de propiedad de la señora María Rosalbina Wilches de Bernal.

PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO PARA EL FUNCIONAMIENTO DE ESTABLECIMIENTOS DE COMERCIO – Marco normativo FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTÍCULO 84 / CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTÍCULO 85 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA Consejero ponente: HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ Bogotá D.C., doce (12) de noviembre de dos mil veinte (2020) Radicación número: 25000-23-24-000-2012-00642-01 Actor: CONJUNTO RESIDENCIAL ÁTICOS DE MONTERREY – PROPIEDAD HORIZONTAL Demandado: BOGOTÁ D.C., SECRETARÍA DE GOBIERNO, ALCALDÍA LOCAL DE SUBA Referencia: Acción de nulidad Asunto: Acto de carácter particular y concreto - Existencia de pretensiones de restablecimiento - Restablecimiento automático de derechos SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la parte demandante contra la sentencia proferida el 28 de abril de 2015 por la Sección Primera, Subsección C en Descongestión del Tribunal Administrativo de Cundinamarca.

La presente sentencia tiene las siguientes partes: i) Antecedentes; ii) Consideraciones de la Sala y iii) Resuelve; las cuales se desarrollan a continuación. I.

ANTECEDENTES La demanda 1. El Conjunto Residencial Áticos de Monterrey, en adelante la parte demandante, en ejercicio de la acción de nulidad prevista en el artículo 84[1] del Código Contencioso Administrativo, en adelante C.C.A., presentó demanda[2] ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, contra Bogotá D.C., Secretaría de Gobierno, Alcaldía Local de Suba, en adelante la parte demandada.

Pretensiones 2. La parte demandante formuló las siguientes pretensiones: “[…] PRIMERA: Que se declare la NULIDAD del siguiente acto administrativo expedido por la ALCALDÍA LOCAL DE SUBA, SECRETARÍA DE GOBIERNO: Resolución No. 1388 de Junio 9 de 2005, proferida dentro del proceso No. 342-04 y 442-04. SEGUNDA: Que como consecuencia de la declaratoria de Nulidad se ordene a la ALCALDÍA LOCAL DE SUBA, SECRETARÍA DE GOBIERNO: Revocar la Licencia de Funcionamiento del establecimiento denominado Miscelánea y Abarrotes, ubicado en la Carrera 58 No. 164-40, casa 1, del CONJUNTO RESIDENCIAL ÁTICOS DE MONTERREY, PROPIEDAD HORIZONTAL.

Ordenar el cierre del citado establecimiento de comercio. Que observe y haga cumplir los preceptos contenidos en la Ley 675 de 2001 y del Reglamento de Propiedad Horizontal del CONJUNTO RESIDENCIAL ÁTICOS DE MONTERREY, PROPIEDAD HORIZONTAL […]” (Destacado fuera de texto). Presupuestos fácticos 3. La parte demandante indicó, en síntesis, los siguientes hechos para fundamentar sus pretensiones: 1.

Expresó que la señora María Rosalbina Wilches de Bernal, propietaria de la casa núm. 1 del Conjunto Residencial Áticos de Monterrey, le solicitó a la Asamblea General de la copropiedad una autorización para poner en funcionamiento un establecimiento de comercio en su inmueble. 2. Informó que en asamblea de 27 de agosto de 2003, la petición se negó; en consecuencia, la señora Wilches de Bernal no tenía los documentos que exigía la ley para que se le expidiera una licencia de funcionamiento. 3.

Comunicó que la parte demandante presentó en el 2004 la queja núm. 342- 04 ante la Alcaldía Local de Suba; lo anterior, para que procediera al cierre del establecimiento de comercio que estaba funcionando en la propiedad de la señora María Rosalbina Wilches de Bernal; en consecuencia, el día 7 del mismo mes y año se practicó una diligencia en la que se concedió a la señora Wilches de Bernal un plazo de 30 días para que aportara los documentos que exige el artículo 2.° de la Ley 232 de 26 de diciembre de 1995[3] para el funcionamiento de establecimientos de comercio. 4.

Manifestó que la señora citada supra aportó los documentos que se le pidieron; entre ellos, el concepto de curaduría urbana donde se indicó que la casa núm. 1 del Conjunto Residencial Áticos de Monterrey estaba sometida al régimen de propiedad horizontal, por tanto, debía cumplir con lo establecido en aquel. 5. Expresó que el 11 de agosto de 2004 la parte demandante presentó una nueva queja contra la señora María Rosalbina Wilches de Bernal, a la que le correspondió el núm. 442-04; en consecuencia, la Alcaldía Local de Suba nuevamente la requirió para que aportara los documentos que exigía la ley para el funcionamiento de establecimientos de comercio; para tal fin, la requerida allegó los documentos. 6.

Afirmó que a pesar de que la parte demandada contaba con los elementos para determinar que la señora María Rosalbina Wilches de Bernal no cumplía con los requisitos de ley para que su establecimiento de comercio funcionara, por medio del acto administrativo acusado ordenó acumular y archivar las quejas núm. 342-04 y 442-04, por tratarse del mismo establecimiento comercial.

Normas violadas y concepto de violación 4. La parte demandante invocó como vulneradas las siguientes normas: • Artículo 2.° de la Ley 232 de 26 de diciembre de 1995[4]. • Artículos 1.°, 5.° y 18 de la Ley 675 de 3 de agosto de 2001[5]. • Artículo 14 del Decreto Distrital núm. 325 de 29 de mayo de 1992[6]. 5. La parte demandante no formuló cargos concretos; sin embargo, explicó el concepto de violación así: “[…] Las normas citadas contienen los requisitos exigidos para el funcionamiento de establecimientos de comercio en forma general sin ocuparse específicamente de aquellos que funcionan en inmuebles sometidos al régimen de propiedad horizontal y deben obtener de parte de las entidades públicas respectivas los permisos y conceptos que requieran […].

Es claro que con base en la normatividad citada por el Curador el uso de miscelánea sí es permitido en el predio acorde con la licencia de construcción, pero condicionado al cumplimiento del reglamento de propiedad horizontal al cual se encuentra sometido el proyecto […]. La Ley 675 de 2001 regula específica y claramente todo lo concerniente a los inmuebles sometidos a la especial forma de dominio denominada propiedad horizontal cuya norma contiene preceptos y conceptos de orden público dada la especialidad e integridad de la norma que exige su acatamiento en forma imperativa.

Es así como una vez determinado en la escritura pública con la que se somete a propiedad horizontal un proyecto o inmueble la destinación o uso de los bienes privados del mismo la única forma de cambiarlo o autorizar el desarrollo de actividad diferentes es la aprobación de esta por parte de la Asamblea General de propietario de bienes privados y a la vez copropietarios de los bienes comunes.

La propietaria del establecimiento de comercio acudió a la Asamblea en busca de la aprobación y no la obtuvo, acudió a la acción de tutela para que por este mecanismo se le autorizara el cambio de destinación y le fue negado dada la especialidad de los conceptos que la Ley 675 de 2001 comprende. Resulta entonces evidente como la Alcaldía Local de Suba contando con toda la documental en los procesos No. 342-04 y 442-04, con el concepto de uso emitido por el Curador Urbano No. 4, los fallos de las tutelas instauradas y demás documentos aportados por las partes profirió un acto administrativo contrario a las normas legales vigentes permitiendo el funcionamiento de un establecimiento comercial en un inmueble en que no es permitida dicha actividad […]”.

Contestación de la demanda 6. La parte demandada[7] contestó la demanda y se opuso a las pretensiones formuladas, así: “[…] Revisada la actuación administrativa adelantada y fallada por la Alcaldía Local de Suba, se halla que se adelantó con observancia de las normas vigentes y aplicables a los requisitos de formalización del funcionamiento de los establecimientos comerciales en los sectores residenciales.

La Resolución Administrativa No. 1338 de 9 de junio de 2005, con la que la Alcaldía Local de Suba ordena el archivo de la querella adelantada en el expediente 342-04, contra la señora MARÍA ROSALBINA WILCHES DE BERNAL, por irregularidades en el funcionamiento del establecimiento de comercio denominado Miscelánea y Abarrotes, ubicado en la Carrera 58 No. 164, Casa 1 del Conjunto Residencial Áticos de Monterrey, Propiedad Horizontal.

Por el deber de lealtad procesal se expone que la cita de la Ley 2 de 1984, invocada por el Alcalde Local de Suba, que figura en el texto de la Resolución 1388 de 2005, sometida a este control jurisdiccional había sido derogada por la Ley 23 de 1991. La Ley 2 de 1984, hecho que no constituye motivo para anular la decisión bajo examen.

En lo pertinente establecía: […] El Alcalde tenía competencia y estaba facultado para conocer y fallar la querella instaurada contra la señora MARÍA ROSALBINA WILCHES DE BERNAL a causa del establecimiento de comercial “Miscelánea y Abarrotes” en su casa de habitación No. 1, ubicada en el Conjunto Residencial Áticos de Monterrey, de acuerdo a lo dispuesto en al artículo 4 de la Ley 232 de 1995, que faculta a los alcaldes o a quien haga sus veces, a efectuar frente a los responsables de incumplir el lleno de los requisitos reglamentados para los establecimientos comerciales abiertos al público, conforme a lo dispuesto en el artículo 2 de la Ley 232 de 1995, imponiendo multas sucesivas hasta por la suma de cinco salarios mínimos mensuales por cada día de incumplimiento y hasta por el término de 30 días calendario, previo requerimiento por escrito en el cual se haya concedido un término de 30 días calendario, para cumplir con los requisitos faltantes.

El Acuerdo 79 de 2003, al que alude la resolución bajo examen, impuso a los Alcaldes Locales, como autoridades de policía, el deber de velar por el cumplimiento de las siguientes libertades, derechos y deberes, en relación con el tema decidido, dentro del territorio de su localidad […] La Alcaldía Local de Suba, al momento de decidir la querella, iniciada por queja de particular, contra la señora MARÍA ROSALBINA WILCHES DE BERNAL, no halló razón para declararla infractora, habida cuenta del oportuno aporte de los documentos que se le había requerido allegar dentro del trámite de la querella, por lo que al hallar satisfecho el lleno de los requisitos de ley, procedió a ordenar el archivo definitivo de este expediente y, también, del No. 442-04 que versaba sobre el mismo asunto y contra la misma querellada.

De la constatación de la observancia de lo dispuesto en las normas transcritas, en especial las de la Ley 232 de 1995, surge el planteamiento exceptivo de la legalidad del acto en sus aspectos básicos: competencia, formación y observancia de las normas aplicables a los establecimientos de comercio […]” (Destacado fuera de texto). Intervención del tercero con interés directo 7.

El tercero con interés directo[8] en el resultado del proceso se opuso a las pretensiones formuladas, así: 1. Expresó que la parte demandante no puede solicitar la nulidad del acto administrativo acusado, proferido “[…] dentro de los procesos con radicaciones números 342-04 y 442-04 […]”, por medio del cual se archivaron esas actuaciones, porque en el ordenamiento jurídico colombiano no existe la licencia de funcionamiento para que un establecimiento de comercio pueda operar; en consecuencia, “[…] siendo este el planteamiento principal de la demanda, los hechos en que afirma la existencia de la causal de nulidad, no conducen a esa declaratoria totalmente improcedente, pues los funcionarios públicos no pueden exigir requisitos que no estén expresamente consagrados en la ley, en forma clara y puntual […]” (Destacado fuera de texto). 2.

Sostuvo que los argumentos relacionados con el hecho de que la asamblea general de propietarios del Conjunto Residencial Áticos de Monterrey, negó la solicitud que les presentó la señora María Rosalbina Wilches de Bernal, es irrelevante; más aún cuando se acreditó ante la autoridad competente que sí se cumplían los requisitos para que el establecimiento de comercio funcionara; en consecuencia, la decisión que correspondía emitir a la parte demandada, como lo hizo, era la de “[…] ORDENAR EL ARCHIVO DEL EXPEDIENTE DEFINITIVAMENTE por cumplir satisfactoriamente con los requisitos exigidos por la Ley 232 de 1996, artículo 2 […]”.

Sentencia proferida en primera instancia[9] 8. El a quo, en sentencia proferida el 28 de abril de 2015, resolvió lo siguiente: “[…] PRIMERO.- DECLARAR de oficio probada la excepción de ineptitud de la demanda, ante la indebida escogencia de la acción de simple nulidad, en virtud del principio de los móviles y las finalidades. SEGUNDO.- INHIBASE la Sala para pronunciarse en relación a la acción de simple nulidad.

TERCERO. - DECLARAR probada de oficio la excepción de inepta demanda, por falta de agotamiento de la vía gubernativa, de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho. CUARTO.- INHIBASE esta Sala de fallar de fondo el asunto relacionado con la acción de nulidad y restablecimiento del derecho […]”. 9. El A quo aclaró que si bien en el auto que admitió la demanda, la magistrada ponente concluyó que la acción de nulidad procedía contra actos de carácter particular y concreto, esa circunstancia no impedía verificar si del contenido del acto acusado y de las pretensiones de la demanda, la acción citada supra era la procedente. 10.

Indicó que el origen del acto acusado fueron las quejas que presentó el Conjunto Residencial Áticos de Monterrey para que se sellara un establecimiento de comercio que funcionaba en el inmueble de propiedad de la señora María Rosalbina Wilches de Bernal. 11. Explicó, con fundamento en jurisprudencia de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado, que los actos administrativos de carácter particular y concreto se pueden demandar en ejercicio de la acción de nulidad siempre que se pretenda la defensa de la legalidad en abstracto; es decir, cuando no produzca el restablecimiento de un derecho subjetivo. 12.

Expresó que por medio del acto acusado se archivó la queja que presentó la parte demandante y, en las pretensiones de la demanda, no solo se solicitó declarar la nulidad de la Resolución núm. 1388 de 9 de junio de 2005, sino que, como consecuencia de la nulidad, “[…] se revoque la licencia de funcionamiento, se ordene el cierre del establecimiento de comercio y se haga cumplir preceptos contenidos en la Ley 675 de 2001 y del Reglamento de Propiedad Horizontal del CONJUNTO RESIDENCIAL ÁTICOS DE MONTERREY - PROPIEDAD HORIZONTAL, lo que deja entrever que la intención del actor no es simplemente el estudio de legalidad del acto, sino un restablecimiento del derecho a consecuencia de la posible nulidad […]”; indicó, adicionalmente, que del acto acusado no se desprendía un interés para la comunidad en general, solo un provecho exclusivo para la parte demandante. 13.

Aseguró que, conforme con lo anterior, se configuraba la excepción de indebida escogencia de la acción; sin embargo, en aplicación del principio general de prevalencia del derecho sustancial sobre el formal, el juez podía interpretar la demanda para adecuar la demanda a la acción procedente, motivo por el cual consideraba que, en el caso bajo estudio, era pertinente analizar los presupuestos procesales para el ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho y, de esa manera verificar si podía proferir decisión de fondo. 14.

Destacó, luego de acudir a la normativa que reglamenta la materia y a la jurisprudencia del Consejo de Estado, que contra el acto administrativo acusado procedía el recurso de apelación; en consecuencia, como aquel no se interpuso aunque era obligatorio, se configuraba la excepción de “[…] ineptitud sustantiva de la demanda por falta de agotamiento de la vía gubernativa y de contera, la declaratoria de inhibición de la Sala para fallar de fondo la acción de nulidad y restablecimiento del derecho en la que se convirtió esta actuación jurisdiccional […]”.

Recurso de apelación[10] 15. La parte demandante interpuso, dentro del término legal, recurso de apelación contra la sentencia proferida, en primera instancia, y lo sustentó con base en los siguientes argumentos: “[…] Siendo concreta la sustentación del fallo respecto de la ineptitud de la demanda por no cumplir con el lleno de los requisitos establecidos para el ejercicio de la [pic]acción de simple nulidad expongo los argumentos en contra de lo dispuesto por el [pic]Despacho.

Como bien lo advierte el Despacho, antes de proferirse el auto admisorio de la demanda fue evaluada su procedencia, disponiendo darle el trámite de simple nulidad ordenándose posteriormente hacer las notificaciones y traslados de rigor […]. 1.- El acto atacado es de carácter individual: Efectivamente el acto fue proferido dentro una actuación administrativa de tipo particular, generada por la necesidad de hacer cesar la violación de las normas de tipo general vigentes sobre propiedad horizontal, que afectan no solo a la copropiedad demandante, sino a la comunidad nacional que se encuentra sometida al régimen de propiedad horizontal en Colombia. 2.- Comporta un interés para la comunidad: Así es, comporta un interés para la comunidad y es de tal naturaleza que involucra directamente la violación del principio de legalidad, involucra el interés colectivo de toda una comunidad y de la colectividad de nacionales que conviven bajo el régimen de propiedad horizontal y que a diario ven cómo, tanto los particulares como los entes estatales, permiten la violación y desconocimiento de las normas que regulan la forma especial de dominio definida por la Ley 675 de 2001, norma especial de alcance y contenido nacional que debido a los vacíos vigentes en su redacción, ha debido ser objeto de ajustes y regulaciones por vía Constitucional y Jurisdiccional.

El resultado de los fallos y jurisprudencias generadas en desarrollo de los procesos vinculados a la propiedad horizontal afectan directamente a todos los ciudadanos sometidos a un régimen que a diario va en aumento y a futuro seguirá comportando una incidencia trascendental en la economía nacional y de innegable e incuestionable proyección sobre el desarrollo y bienestar social y económico de gran número de colombianos. La propiedad horizontal en Colombia se rige jerárquicamente por la Carta Política Nacional, la Ley 675 de 2001, el Reglamento de Propiedad Horizontal, el Código Civil, la jurisprudencia y la doctrina.

Los reglamentos de propiedad horizontal, confeccionados bajo los lineamientos de la Ley 675 de 2001, observan y contienen los conceptos de orden público previstos por la Ley y son de obligatorio cumplimiento para todos los propietarios de bienes privados que son a la vez copropietarios de los bienes comunes. El incumplimiento del reglamento y de la Ley por parte de particulares viola la legalidad existente, quiebra el orden establecido que regula la convivencia de los copropietarios sometidos a este régimen, quedando resquebrajada la legalidad que aceptaron cumplir en 103 reglamentos, permitiéndose que se violen los reglamentos de propiedad horizontal.

El CONJUNTO RESIDENCIAL ÁTICOS DE MONTERREY, se proyectó, construyó y enajenó con el lleno de los requisitos exigidos por las autoridades urbanísticas, definiéndose en su reglamento que el uso de las unidades privadas que la conforman tienen un uso RESIDENCIAL, quedando así expedida la Licencia de Construcción que obra en la copia del reglamento de propiedad horizontal aportado con la demanda y quedando prohibido a los propietarios de la unidades privadas el cambio de uso […].

Permitir que se desarrollen este tipo de establecimientos en copropiedades en las que no está autorizado su funcionamiento es violentar la legalidad vigente, fomentar la inobservancia de las normas y contribuir al surgimiento de conflictos que afectan la convivencia y el desarrollo y bienestar social y económico de gran número de colombianos. La copropiedad no busca el restablecimiento de ningún derecho particular, lo que se implora es que se impida la violación de la legalidad, del orden establecido y el cumplimiento de la normatividad vigente, lo que solo se podrá lograr si la Alcaldía Local, en cumplimiento de su deber, aplica las leyes y hace cumplir los reglamentos, actitud que beneficiara a toda la comunidad nacional sometida y vinculada al régimen de propiedad horizontal en Colombia […].

La copropiedad no está solicitando el restablecimiento de ningún derecho, solo está exigiendo que se cumpla con las normas, que se observe la legalidad vigente, se respete y cumpla el reglamento de propiedad horizontal y en general se dé aplicación a la normatividad que sobre propiedad horizontal afecta directamente a todos los nacionales vinculados a esta forma especial de dominio en toda Colombia.

No se trata de un conflicto de carácter civil como lo argumentan la Alcaldía, la tercera llamada y el Ministerio Público, se trata de la transgresión de normas de orden público contenidas en una norma especial que afectan no solo a la copropiedad demandante sino a todas las copropiedades de Colombia que requieren con urgencia el respeto de las normas y la actualización de los procedimientos para el manejo y control de los establecimientos públicos que se instalen en proyectos sometidos al régimen de propiedad horizontal.

Con base en lo expuesto y los documentos y argumentos que obran en el expediente respetuosamente solicito a los Honorables Magistrados del Consejo de Estado, que se revoque el fallo proferido y en su lugar se profiera el fallo que en [pic]derecho corresponda […]” (Destacado fuera de texto). Actuación en segunda instancia Admisión del recurso, pruebas y traslado para alegar 16.

El Despacho sustanciador, mediante providencia de 7 de septiembre de 2015[11], admitió el recurso de apelación contra la sentencia proferida, en primera instancia; mediante providencia de 11 de mayo de 2018[12], ordenó que, en el término de diez (10) días las partes presentaran los alegatos por escrito y vencido dicho término se surtiera el traslado al Ministerio Público, los cuales se desarrollaron infra.

Alegatos de conclusión 17. Las partes demandante, demandada y el tercero con interés directo, guardaron silencio en este momento procesal. Concepto del Ministerio Público 18. El Ministerio Público guardó silencio en este momento procesal. II. CONSIDERACIONES DE LA SALA 19. La Sala procederá al estudio de: i) la competencia de la Sala; ii) el acto administrativo acusado; iii) el problema jurídico; iv) el marco normativo sobre el procedimiento administrativo para el funcionamiento de establecimientos de comercio; v) el acervo probatorio; y, vi) análisis del caso concreto.

Competencia de la Sala 20. Vistos el artículo 129 del Código Contencioso Administrativo sobre la competencia del Consejo de Estado, en segunda instancia, aplicable en los términos del artículo 30813 de la Ley 1437 de 18 de enero de 201114, sobre el régimen de transición y vigencia; y el artículo 13 del Acuerdo núm. 80 de 12 de marzo de 2019, expedido por la Sala Plena de esta Corporación, la Sección Primera del Consejo de Estado es competente para conocer del presente asunto, en segunda instancia. 21.

Agotados los procedimientos inherentes a la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, sin que se observe causal de nulidad que pueda invalidar lo actuado, la Sala procederá a examinar las argumentaciones expuestas por la parte demandante en el recurso de apelación, interpuesto contra la sentencia proferida el 28 de abril de 2015 por la Subsección C, en Descongestión, de la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca.

Acto administrativo acusado 22. El acto administrativo acusado es el siguiente[13]: 1. La Resolución Administrativa núm. 1388-05 de 9 de junio de 2005[14], de la cual se destaca, lo siguiente: “[…] ALCALDÍA LOCAL DE SUBA EXPEDIENTE No 342 -04 RESOLUCIÓN ADMINISTRATIVA No. 1388-05 En Bogotá D. C., 9 JUN 2005 EL SUSCRITO ALCALDE LOCAL DE SUBA Actuando con fundamento en las atribuciones conferidas por el artículo 1 de la Ley 2 de 1984, por medio de la cual se establece la competencia de las autoridades de policía. El Acuerdo 79 de 2003 le concede a los alcaldes locales el carácter de autoridad de policía en aras de dirimir conflictos entre los asociados y especialmente la consagrada en el numeral 2 del artículo 4 de la Ley 232 de 1995, previos los siguientes: VISTOS Procede el Despacho a pronunciarse dentro del expediente 342-04, en el que se adelanta investigación, por irregularidades en el funcionamiento de establecimiento de comercio Miscelánea y Abarrotes.

Establecimiento representado(a) legalmente por MARÍA ROSALBINA WILCHES DE BERNAL, identificado (a) con cédula de ciudadanía No. 41.460.926 de Bogotá, ubicado en la Carrera 58 No 164-40, Casa 1, Urbanización Áticos de Monterrey. CONSIDERACIONES DEL DESPACHO El día 07 de Julio de 2004 se practica diligencia de requerimiento a la señor (a) MARÍA ROSALBINA WILCHEZ DE BERNAL, identificado (a) con cédula de ciudadanía No. 41.460.926 de Bogotá, ubicado en la Carrera 58 No 164-40, Casa 1, Urbanización Áticos de Monterrey, de esta ciudad, quien agrega los siguientes documentos: […] De lo anterior se desprende que el propietario(a) y/o responsable del establecimiento denominado Miscelánea y Papelería (sic), ubicado en la Carrera 58 No 16 -40 Casa 1, Urbanización Áticos de Monterrey, de esta ciudad allegó, la totalidad e documentos que la Ley 232 de 1995 exige.

Por tratarse del mismo establecimiento comercial y el mismo propietario acumúlese el Expediente 442-04 al Expediente 342-04. [pic] Por lo anteriormente expuesto se procederá a ordenar el archivo del expediente.

RESUELVE

PRIMERO: Ordenar el ARCHIVO del expediente definitivamente por cumplir satisfactoriamente con los requisitos exigidos por la Ley 232 de 1995 artículo segundo (2).

SEGUNDO: Por tratarse del mismo establecimiento comercial y el mismo propietario acumúlese el Expediente 442-04 al Expediente 342-04.

TERCERO: Contra la presente resolución proceden los recursos de reposición ante la Alcaldía Local de Suba y Apelación ante el Consejo de Justicia de Bogotá, D.C., los cuales deberán ser presentados personalmente y por escrito dentro de lo cinco (5) días siguientes a la diligencia de notificación personal o a la desfijación del edicto si a ello hubiere lugar y en plena observancia de los requisitos que establecen los artículos 51 y 52 del Código Contencioso Administrativo […]” (Destacado fuera de texto).

Problema jurídico 23. La Sala de la Sección Primera del Consejo de Estado, con fundamento en la demanda, la contestación a la demanda, el recurso de apelación y las pruebas legal y válidamente aportadas al expediente, determinará: 1. Si la Resolución núm. 1388 de 9 de junio de 2005, expedida por la Alcaldía Local de Suba: i) es un acto administrativo pasible de ser demandado en ejercicio de la acción de nulidad o sí, por el contrario, es un acto de carácter particular y concreto respecto del cual debían agotarse los recursos en la actuación administrativa. 2.

Si es procedente, en consecuencia, confirmar, revocar o modificar la sentencia proferida, en primera instancia, el 28 de abril de 2015 por la Subsección C, en Descongestión, de la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca. 3. En el caso de prosperar el recurso de apelación, se deberá determinar si es procedente devolver el expediente al Tribunal de origen para que se pronuncie de fondo respecto de las pretensiones de la demanda y, de esa manera, garantizar los derechos de las partes y del tercero con interés directo a la doble instancia, contradicción y debido proceso.

Marco normativo sobre el procedimiento administrativo para el funcionamiento de establecimientos de comercio Requisitos para el funcionamiento de establecimiento de comercio 24. Visto el artículo 515 del Decreto núm. 410 de 27 de marzo de 1971[15], establece que se debe entender por establecimiento de comercio “[…] un conjunto de bienes organizados por el empresario para realizar los fines de la empresa.

Una misma persona podrá tener varios establecimientos de comercio, y, a su vez, un solo establecimiento de comercio podrá pertenecer a varias personas, y destinarse al desarrollo de diversas actividades comerciales […]”. 25. Visto el artículo 117 del Decreto núm. 1355 de 4 de agosto de 1970[16], determinaba que “[…] Los establecimientos comerciales requieren permiso para su funcionamiento […]”; permiso que se otorgará “[…] de acuerdo con las prescripciones señaladas en los reglamentos de policía local […]”. 26.

Visto el artículo 6.° de la Ley 232 de 26 de diciembre de 1995[17], se dispuso que a partir de la fecha de su promulgación, quedaría derogado “[…] el artículo 117 del Código Nacional de Policía (Decreto 1355 de 1970), las disposiciones que autoricen o establezcan permisos o licencias de funcionamiento para los establecimientos de comercio y las demás que le sean contrarias […]” (Destacado fuera de texto). 27.

Visto el artículo 1.° ibídem, prevé que “[…] Ninguna autoridad podrá exigir licencia o permiso de funcionamiento para la apertura de los establecimientos comerciales definidos en el artículo 515 del Código de Comercio, o para continuar su actividad si ya la estuvieren ejerciendo, ni exigir el cumplimiento de requisito alguno, que no estén expresamente ordenado por el legislador […]” (Destacado fuera de texto). 28.

Visto el artículo 2.° ibídem, indica que a pesar de lo anterior, los establecimiento abiertos al público, obligatoriamente deben reunir los siguientes requisitos: “[…] a) Cumplir con todas las normas referentes al uso del suelo, intensidad auditiva, horario, ubicación y destinación expedida por la autoridad competente del respectivo municipio.

Las personas interesadas podrán solicitar la expedición del concepto de las mismas a la entidad de planeación o quien haga sus veces en la jurisdicción municipal o distrital respectiva; b) Cumplir con las condiciones sanitarias descritas por la Ley 9 de 1979 y demás normas vigentes sobre la materia; c) Para aquellos establecimientos donde se ejecuten públicamente obras musicales causante de pago por derechos de autor, se les exigirá los comprobantes de pago expedidos por la autoridad legalmente reconocida, de acuerdo con lo dispuesto por la Ley 23 de 1982 y demás normas complementarias; d) Tener matrícula mercantil vigente de la Cámara de Comercio de la respectiva jurisdicción; e) Comunicar en las respectivas oficinas de planeación o, quien haga sus veces de la entidad territorial correspondiente, la apertura del establecimiento […]”. 29.

Visto el artículo 3.° de la Ley 232 de 26 de diciembre de 1995, señala que “[…] En cualquier tiempo las autoridades policivas podrán verificar el estricto cumplimiento de los requisitos señalados en el artículo anterior […]”. 30. Visto el artículo 4.° ibídem, establece que los alcaldes o el funcionario debidamente delegado, previo el cumplimiento del procedimiento que señala el libro primero del Código Contencioso Administrativo, actuarán contra quienes no cumplan con los requisitos numerados en el artículo 2.° de la ley, entre otras circunstancia para “[…] Ordenar el cierre definitivo del establecimiento de comercio, si transcurridos 2 meses de haber sido sancionado con las medidas de suspensión, continúa sin observar las disposiciones contenidas en la presente Ley, o cuando el cumplimiento del requisito sea posible […]” (Destacado fuera de texto).

La actuación administrativa 31. Visto el artículo 4.°, inserto en el libro primero del Código Contencioso Administrativo, sobre clases, indica que las actuaciones administrativas pueden iniciarse, entre otras formas, por quienes ejerciten el derecho de petición en interés general o particular. 32. Visto el artículo 44 ibídem, sobre deber y forma de notificación personal, prevé que “[…] Las decisiones que pongan término a una actuación administrativa se notificarán personalmente al interesado o a su representante […]”; excepcionalmente, los actos administrativos de carácter particular y concreto se podrán notificar por edicto. 33.

Visto el artículo 47 ibídem, sobre información de los recursos; en concordancia con el artículo 49[18] ídem, sobre improcedencia; destaca que tratándose de actos de carácter particular y concreto, “[…] En el texto de toda notificación o publicación se indicarán los recursos que legalmente proceden contra las decisiones de que se trate […]” (Destacado fuera de texto). 34.

Visto el artículo 50 del Código Contencioso Administrativo, sobre recursos en la vía gubernativa, señala que contra los actos administrativos de carácter particular y concreto, que ponen fin a una actuación administrativa, proceden los recursos de: i) reposición ente el mismo funcionario que emitió la decisión para que la aclare, modifique o revoque; ii) apelación ante el superior administrativo del funcionario que emitió la decisión para que la aclare, modifique o revoque; y iii) queja cuando se rechaza el recurso de apelación. 35.

Visto el artículo 51 ibídem, sobre oportunidad y presentación; en concordancia con el artículo 63, sobre agotamiento de la vía gubernativa; dispone que “[…] El recurso de apelación, en los casos en que sea procedente, es indispensable para agotar la vía gubernativa […]”; es decir, si contra un acto administrativo procede el recurso de apelación y este no se interpone para permitir que la autoridad administrativa aclare, modifique o revoque su decisión; no será posible enjuiciar el acto ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo. 36.

Visto el artículo 62 ibídem, sobre firmeza de los actos administrativos, estos quedarán en firme, entre otros motivos, “[…] Cuando no se interpongan los recursos […]”. Las acciones de nulidad y nulidad y restablecimiento del derecho 37. Visto el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo, sobre acción de nulidad, procedente en principio contra los actos de carácter general y abstracto, determina que “[…] Toda persona podrá solicitar por sí o por medio de representante, que se declare la nulidad de los actos administrativos […]”. 38.

Visto el artículo 85 ibídem, sobre acción de nulidad y restablecimiento del derecho, procedente en principio contra los actos de carácter particular y concreto, prevé que “[…] Toda persona que se crea lesionada en un derecho amparado en una norma jurídica, podrá pedir que se declare la nulidad del acto administrativo y se le restablezca en su derecho; también podrá solicitar que se le repare el daño […]”. 39.

La Corte Constitucional, en la sentencia C-426 de 29 de mayo de 2002[19], al pronunciarse sobre la constitucionalidad del artículo 84 del Código Contencioso Administrativo y la posibilidad de ejercer la acción de nulidad contra actos de carácter particular y concreto, expresó: “[…] 7.12. Respecto al contenido del artículo 84 del C.C.A., no observa la Corte que el mismo establezca distinciones en relación con la clase de actos administrativos que pueden ser demandados por esa vía, como tampoco que condicione o restrinja su ámbito de procedibilidad frente a los actos de contenido particular, o bien al cumplimiento de ciertos presupuestos -como el de tener que acreditar que el acto acusado representa un especial interés para la comunidad-, o bien a los casos expresamente consagrados en normas o leyes especiales.

Por el contrario, la circunstancia específica de que el artículo en cuestión disponga en forma clara y precisa que "toda persona podrá solicitar por sí, o por medio de su representante, que se declare la nulidad de los actos administrativos", lleva a la conclusión de que la voluntad del legislador extraordinario al regular la acción pública de simple nulidad, no fue la de privilegiar su ejercicio respecto de los actos relativos a situaciones jurídicas generales, sino la de permitir, en plena concordancia con la Constitución, que ésta pudiera ejercerse también contra los actos de contenido particular y concreto.

Ello, en el entendido de que éstos, independientemente de regular situaciones jurídicas individuales, igualmente pueden entrar en contradicción con la integridad del ordenamiento jurídico, que es lo que en últimas busca preservarse a través de la acción pública de nulidad. 7.13. Ciertamente, conforme a las reglas que identifican las acciones de nulidad y de nulidad y restablecimiento del derecho, se tiene que la diferencia fundamental entre éstas radica en que mientras la acción de nulidad tiene por objeto principal, directo y exclusivo preservar la legalidad de los actos administrativos, a través de un proceso en que no se debaten pretensiones procesales que versan sobre situaciones jurídicas de carácter particular y concreto, limitándose a la simple comparación del acto con las normas a las cuales ha debido estar sujeto, la de restablecimiento del derecho, por su parte, no solo versa sobre una pretensión de legalidad de los actos administrativos, sino que propende por la garantía de los derechos subjetivos de los particulares mediante la restitución de la situación jurídica de la persona afectada, ya sea a través de una reintegración en forma específica, de una reparación en especie o de un resarcimiento en dinero. 7.14.

Ello conduce a que, por fuera de lo que constituyen sus características más próximas, la procedencia de una u otra acción no esté determinada por el contenido del acto que se impugna -general o particular- ni por los efectos que de éstos se puedan derivar, sino por la naturaleza de la pretensión que se formule, o lo que es igual, por la clase de solicitud o de petición que se haga ante el órgano jurisdiccional.

Si el proceso administrativo de anulación define su propia identidad a partir del bien jurídico a tutelar -la simple legalidad o ésta y la garantía de un derecho subjetivo-, la pretensión procesal se convierte en su objeto principal pues en torno a ella es que tiene lugar todo el curso de la actuación judicial. La promoción o iniciación del proceso, su desarrollo e instrucción y la posterior decisión, encuentran como referente válido la declaración de voluntad del demandante o lo que éste pida que se proteja, sin que tenga por qué incidir en la actuación la condición del acto violador o sus efectos más próximos.

En esos términos, si la pretensión procesal del administrado al acudir a la jurisdicción se limita tan sólo a impugnar la legalidad del acto administrativo, no existe razón para desconocerle el interés por el orden jurídico y privarlo del acceso a la administración de justicia, por la fútil consideración de que la violación alegada provenga de un acto de contenido particular y concreto que también afecta derechos subjetivos.

Resultaría insólito y contrario al Estado de Derecho que la Administración, acogiéndose a criterios netamente formalistas que no interpretan fielmente los textos reguladores sobre la materia, se pueda sustraer del régimen legal que gobierna la actividad pública y, de contera, del control judicial de sus propios actos, como si unos -los de contenido general- y otros -los de contenido particular- no estuvieran sometidos al principio de legalidad. 7.15.

Bajo este entendido, consultando el espíritu de la Constitución y de la ley, se tiene que la acción de simple nulidad procede contra todos los actos administrativos, generales y particulares, cuando la pretensión es únicamente la de tutelar el orden jurídico, caso en el cual la competencia del juez se limita a decretar la simple anulación sin adicionar ninguna otra declaración, pese a que con el retiro del acto impugnado eventualmente se restablezcan derechos o se ocasionen daños al actor o a terceros.

Siguiendo este mismo razonamiento, si lo que persigue el demandante es un pronunciamiento anulatorio y la consecuente reparación de los daños antijurídicos causados, lo que cabe es la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, a ejercitarse dentro del término de caducidad a que hace expresa referencia el numeral 2° del artículo 136 del C.C.A., para que el juez proceda no sólo a decretar la nulidad del acto sino también al reconocimiento de la situación jurídica individual que ha resultado afectada. 7.16.

Así las cosas, independientemente de las tesis que hayan sido expuestas en el seno del máximo órgano de la jurisdicción administrativa para delimitar la procedencia de la acción de nulidad contra actos de contenido particular, la formulación y exigencia de requisitos adicionales no contenidos en el texto de la norma acusada ni derivados de su verdadero espíritu y alcance, representan, sin lugar a dudas, una carga ilegítima para los administrados que afecta y restringe de manera grave el ejercicio de sus derechos fundamentales de acceso a la justicia y al debido proceso, pues, lo ha dicho la Corte, el intérprete no puede hacer decir a las normas lo que éstas no dicen, mucho menos si el sentido que les atribuye excede su verdadero contenido y no se ajusta al texto de la Constitución Política. 7.17.

Establecer como orientación jurisprudencial dominante, que la acción de nulidad sólo procede contra los actos de contenido particular cuando lo indique la ley o cuando éstos representen un interés para la comunidad, no sólo comporta una interpretación inexacta del contenido del artículo 84 del C.C.A., cuyo texto permite demandar por vía de la simple nulidad todos los actos de la Administración, sino también, una inversión de la regla allí establecida, en cuanto que la citada orientación lleva a la conclusión de que sólo por excepción los actos administrativos de contenido particular son demandables a través de la acción de simple nulidad, sentido que jamás podría extraerse del texto de la preceptiva impugnada ni del alcance que la propia Constitución y la ley le han fijado a la acción Pública de nulidad. […] 7.22.

Así, cuando una persona con interés directo pretenda demandar un acto de contenido particular y concreto, podrá alternativamente acudir al contencioso de anulación por dos vías distintas. Invocando la acción de nulidad y restablecimiento del derecho (C.C.A. art. 85), caso en el cual lo hace motivada por el interés particular de obtener el restablecimiento del derecho o la reparación del daño antijurídico como consecuencia de la declaratoria de la nulidad del acto.

En la medida en que esta acción no se intente o no se ejerza dentro de los cuatro meses de que habla la ley (C.C.A. art. 136-2), quien se considere directamente afectado o un tercero, podrán promover la acción de simple nulidad en cualquier tiempo (C.C.A. arts. 84 y 136-1), pero única y exclusivamente para solicitar de la autoridad judicial la nulidad del acto violador, dejando a un lado la situación jurídica particular que en éste se regula, para entender que actúan por razones de interés general: la de contribuir a la integridad del orden jurídico y de garantizar el principio de legalidad frente a los excesos en que pueda incurrir la Administración en el ejercicio del poder público […]” El caso concreto 40.

Atendiendo al marco normativo referido supra, la Sala procede a realizar el análisis del material probatorio para, posteriormente, en aplicación del silogismo jurídico, concluir el caso concreto. Acervo probatorio 41. La Sala procederá a apreciar y valorar, en conjunto, las pruebas aportadas por las partes, de conformidad con las reglas de la sana crítica en los términos del artículo 187 del Código de Procedimiento Civil; en concordancia con el artículo 176 del Código General del Proceso, aplicando para ello las reglas de la lógica y la certeza que sobre determinados hechos se requiere para efectos de decidir lo que en derecho corresponda, en relación con el problema jurídico planteado, en los siguientes términos: Pruebas documentales 42.

Copia simple de oficio de 5 de agosto de 2003[20], en el que la parte demandante le informa a la señora María Rosalbina Wilches de Bernal que en el reglamento de propiedad horizontal se determinó que los inmuebles están destinados para uso residencial y no comercial; en consecuencia, la requiere para que haga “[…] llegar licencia de funcionamiento lo más pronto posible […]”. 43.

Copia auténtica de la queja núm. L1120040812[21], presentada por la parte demandante ante la Oficina de Quejas y Reclamos de la Secretaría de Gobierno de Bogotá, donde exclusivamente manifestó: “[…] SE SOLICITA EL CIERRE DEFINITIVO DE LA TIENDA QUE FUNCIONA EN LA CARRERA 58 N. 164. 40 CASA NÚMERO 1, CUYO SECTOR ES RESIDENCIAL ESPECIAL, EL REGLAMENTO DE COPROPIEDAD HORIZONTAL PROHÍBE CUALQUIER OTRA ACTIVIDAD QUE NO SEA VIVIENDA […]” (Destacado fuera de texto). 44.

Copias auténticas de las diligencias de requerimiento realizadas el 7 de julio de 2004[22] (Exp. 342-04) y el 11 de agosto de 2004[23] (Exp. 442-04), por medio de las cuales se le pidió a la señora María Rosalbina Wilches de Bernal, propietaria del establecimiento de comercio “Miscelánea y Abarrotes Rosita”, ubicado en la carrera 58 núm. 164. 40, casa núm. 1 del Conjunto Residencial Áticos de Monterrey, que en el plazo de 30 días calendario procediera a acreditar ante la Alcaldía Local de Suba “[…] el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 2.° de la Ley 232 de 1995 para el funcionamiento del establecimiento de comercio del cual es responsable […]”. 45.

Copia auténtica de documento con radicado núm. 6095 de 20 de mayo de 2005[24], por medio del cual la señora María Rosalbina Wilches de Bernal allega ante la Alcaldía Local de Suba los documentos que se le pidió acreditar para demostrar el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 2.° de la Ley 232 de 1995. 46. Copia auténtica de oficio sin número que aportó la parte demandante[25], por medio del cual la Alcaldía Local de Suba le informó al representante legal del Conjunto Residencial Áticos de Monterrey que “[…] mediante la Resolución Administrativa No. 1388 del 9 de Junio de 2005 se ordenó el archivo del expediente por cuanto la propietaria del establecimiento comercial […] cumplió con todos los requisitos de la Ley 232 de 1995 para el funcionamiento del establecimiento […]”. 47.

Copia auténtica del oficio núm. 150 de 2 de agosto de 2006[26], por medio del cual el representante legal del Conjunto Residencial Áticos de Monterrey le solicitó a la Alcaldía Local de Suba expedir copia de la totalidad del expediente administrativo. 48. Copia simple del concepto de uso núm. 10-0-5690 de 19 de febrero de 2003, emitido por la Curaduría Urbana núm. 4 de Bogotá, en el que se concluye que el establecimiento de comercio de la señora María Rosalbina Wilches de Bernal “[…] SÍ se permite en el predio de la referencia por estar dentro de los usos complementarios, en los dos primeros pisos de edificaciones destinadas al uso de vivienda […]”; en anotación al margen del concepto se comentó: “[…] EL PREDIO SE ENCUENTRA SOMETIDO A RÉGIMEN DE PROPIEDAD HORIZONTAL, POR LO TANTO DEBE CUMPLIR CON LO ESTABLECIDO EN EL REGLAMENTO INTERNO DEL INMUEBLE […]”.

Solución del caso concreto 49. El a quo, por medio de providencia proferida el 28 de abril de 2015 resolvió declarar probadas, de oficio: i) las excepciones de ineptitud de la demanda por indebida escogencia de la acción de nulidad y de inepta demanda por falta de agotamiento de la vía gubernativa en relación con la acción de nulidad y restablecimiento del derecho; y ii) inhibirse para pronunciarse respecto de las pretensiones de la demanda. 50.

La parte demandante presentó recurso de apelación contra la anterior decisión, para lo cual argumentó que la demanda: i) se admitió para ser tramitada en ejercicio de la acción de nulidad; ii) tiene sustento en lo expuesto por la Corte Constitucional en la sentencia C-426 de 29 de mayo de 2002 donde avaló el ejercicio de la acción de nulidad contra actos de carácter particular; y iii) se dirige contra un acto de carácter particular que afecta a toda la comunidad nacional sometida a régimen de propiedad horizontal; por tanto es pasible de control jurisdiccional en acción de nulidad. 51.

Esta Sala, para decidir el caso concreto, empieza por indicar que de la normativa y jurisprudencia transcrita supra, se llega a las siguientes conclusiones: i) La acción de nulidad que establecía el Código Contencioso Administrativo se podía presentar contra actos de contenido particular y concreto; sin embargo, en los términos expuestos por la Corte Constitucional, su procedencia estaba supeditada, entre otras circunstancias, no al contenido del acto (general o particular), sino a las pretensiones de la demanda; es decir, siempre que en la demanda se establecieran o advirtieran pretensiones de restablecimiento, la acción a ejercer sería la de nulidad y restablecimiento del derecho. ii) Las actuaciones administrativas pueden iniciarse, entre otras, en ejercicio del derecho de petición en interés particular o general. iii) El Decreto núm. 1355 de 4 de agosto de 1970, anterior Código Nacional de Policía, exigía que los establecimientos de comercio, para prestar servicio, debían contar con una licencia de funcionamiento expedida por la autoridad competente; sin embargo, a partir del año 1995, con la expedición de la Ley 232, se abolieron en Colombia las licencias de funcionamiento; es decir, dejaron de ser requisito para abrir un establecimiento de comercio; en consecuencia, estos solamente debían cumplir con los requisitos estipulados en el artículo 2.° ibídem; de ahí que en el artículo 1.° ibídem se previera que “[…] Ninguna autoridad podrá exigir licencia o permiso de funcionamiento para la apertura de los establecimientos comerciales definidos en el artículo 515 del Código de Comercio, o para continuar su actividad si ya la estuvieren ejerciendo, ni exigir el cumplimiento de requisito alguno, que no estén expresamente ordenado por el legislador […]” (Destacado fuera de texto). iv) Es competencia de los alcaldes verificar que los establecimientos de comercio cumplan, para su funcionamiento, con los requisitos de ley; de observar su incumplimiento, podrán disponer la suspensión de actividades o su cierre definitivo “[…] si transcurridos 2 meses de haber sido sancionado con las medidas de suspensión, continúa sin observar las disposiciones contenidas en la presente Ley, o cuando el cumplimiento del requisito sea posible […]”; en estas actuaciones, iniciadas de oficio o a petición de parte, las decisiones deberán emitirse mediante acto administrativo motivado sujeto a las reglas previstas en el Código Contencioso Administrativo; en consecuencia, por tratarse de actos de carácter particular y concreto, procederán los recursos en la que se denominó “vía gubernativa”, siendo de obligatoria interposición el de apelación. v) De no interponerse los recursos citados supra, el acto administrativo quedará en firme. 52.

Esta Sala, atendiendo lo expuesto supra observa que, como lo aceptó la parte demandante en el recurso de apelación que interpuso contra la sentencia proferida en primera instancia; la demanda se presentó en contra de un acto administrativo de carácter particular y concreto que, si bien se expidió por la Alcaldía Local de Suba en ejercicio de sus facultades legales de vigilancia, únicamente podía afectar los derechos de dos partes fácilmente individualizables: i) la señora María Rosalbina Wilches de Bernal, propietaria del establecimiento de comercio “Miscelánea y Abarrotes Rosita”, ubicado en la carrera 58 núm. 164. 40, casa núm. 1 del Conjunto Residencial Áticos de Monterrey; y ii) el Conjunto Residencial Áticos de Monterrey, quien por medio de su representante legal solicitó a la parte demandada que procediera al cierre definitivo del establecimiento de comercio citado supra porque funcionaba no obstante que el reglamento de propiedad horizontal prohibía esa actividad. 53.

Para la Sala, atendiendo lo anterior, considera que la tesis expuesta por la Corte Constitucional en la sentencia C-426 de 29 de mayo de 2002, y que pide tener en cuenta la parte demandante para que se proceda a hacer un pronunciamiento de fondo respecto de los cargos, no tendría la virtualidad de variar la decisión proferida en primera instancia porque en los precisos términos de las conclusiones que se desarrollaron en la sentencia citada supra, corresponde al juez verificar las pretensiones de la parte demandante; es decir, si exclusivamente se persigue la declaratoria de nulidad del acto o si también existen pretensiones de restablecimiento. 54.

La Sala aquí es donde advierte que si bien el a quo, en el auto de 5 de julio de 2012, por medio del cual admitió la demanda y con fundamento en un aparte de la sentencia C-426 de 29 de mayo de 2002 de la Corte Constitucional, consideró que sí procedía la acción de nulidad contra el acto acusado aunque su contenido fuera de carácter particular, no verificó si en la demanda existían pretensiones de restablecimiento, aspecto principal para que pudiera determinar la procedencia de la acción en aplicación de ese pronunciamiento judicial. 55.

Esta Sala, en este preciso punto y como quedó transcrito en precedencia, considera que la parte demandante fue diáfana en pretender que una vez se declarara la nulidad la Resolución Administrativa núm. 1388-01 de 9 de junio de 2005, se le restablecieran sus derechos en varios aspectos, principalmente, ordenándose el cierre del establecimiento de comercio “Miscelánea y Abarrotes Rosita”, ubicado en la carrera 58 núm. 164. 40, casa núm. 1, por violación del reglamento de propiedad horizontal del Conjunto Residencial Áticos de Monterrey. 56.

Para la Sala, lo dicho en precedencia demuestra que, contrario a lo que se argumentó en el recurso de apelación, con la demanda no se pretendía un control de legalidad en abstracto; en consecuencia, la acción que se debió ejercer era la de nulidad y restablecimiento del derecho. 57. Para esta Sala, si la acción procedente era la de nulidad y restablecimiento del derecho; además de lo anterior y como lo manifestó el a quo, era obligatorio que la parte demandante interpusiera el recurso de apelación contra la Resolución Administrativa núm. 1388-01 de 9 de junio de 2005; sin embargo, como este recurso no se interpuso, también se configuró la excepción de inepta demanda por falta de agotamiento de la vía gubernativa. 58.

La Sala, una vez aclarado que ni aún con la tesis expuesta por la Corte Constitucional, en el presente asunto se reunirían los presupuestos para poder ejercer control de legalidad contra del acto acusado; debe resaltar que al interior de la jurisdicción de lo contencioso administrativo subsiste la teoría de los móviles y las finalidades[27]; en consecuencia, además de resultar incuestionable que la parte demandante sí pretende un restablecimiento a su favor, se destaca que de avocarse el estudio de fondo de las pretensiones de la demanda y de prosperar la nulidad del acto acusado, conllevaría un restablecimiento automático de derechos consistente en que la Alcaldía Local de Suba desarchive los expedientes administrativos para que estudie si se violó el reglamento de propiedad horizontal del Conjunto Residencial Áticos de Monterrey y, en caso de comprobarse esa violación, proceda al cierre del establecimiento de comercio “Miscelánea y Abarrotes Rosita”, ubicado en la carrera 58 núm. 164. 40, casa núm. 1 de propiedad de la señora María Rosalbina Wilches de Bernal.

Costas 59. Visto el artículo 171 del Código Contencioso Administrativo, sobre condena en costas, y atendiendo la conducta asumida por la parte demandante, la Sala considera que no se configuran los presupuestos previstos en la norma, por lo que no condenará en costas. Conclusiones de la Sala 60. En suma, atendiendo a que: i) la acción procedente en el asunto bajo estudio era la de nulidad y restablecimiento del derecho; y ii) atendiendo a que no se interpuso el recurso de apelación en la actuación administrativa; la Sala confirmará la sentencia proferida, en primera instancia, el 28 de abril de 2015 por la Sección Primera, Subsección C de Descongestión del Tribunal Administrativo de Cundinamarca.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia, en nombre de la República y por autoridad de la Ley, iii.

RESUELVE

PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida, en primera instancia, el 28 de abril de 2015 por la Sección Primera, Subsección C en Descongestión del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: NO CONDENAR en costas a la parte demandante, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

TERCERO: En firme esta providencia, devolver el expediente al tribunal de origen. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. Se deja constancia de que la anterior sentencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión de la fecha. NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Presidenta Consejero de Estado Consejera de Estado HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS Consejero de Estado Consejero de Estado ----------------------- [1] “[…]

ARTÍCULO

84. ACCIÓN DE NULIDAD. Toda persona podrá solicitar por sí o por medio de representante, que se declare la nulidad de los actos administrativos. Procederá no sólo cuando los actos administrativos infrinjan las normas en que deberían fundarse, sino también cuando hayan sido expedidos por funcionarios u organismos incompetentes, o en forma irregular, o con desconocimiento del derecho de audiencias y defensa, o mediante falsa motivación, o con desviación de las atribuciones propias del funcionario o corporación que los profirió. También puede pedirse que se declare la nulidad de las circulares de servicio y de los actos de certificación y registro […]”. [2] Por intermedio de apoderado (Folio 1 del cuaderno núm. 1 del expediente). [3] “[p]or la cual se dictan normas para el funcionamiento de los establecimientos comerciales” [4] “[p]or la cual se dictan normas para el funcionamiento de los establecimientos comerciales” [5] “[p]or medio de la cual se expide el régimen de propiedad horizontal” [6] “Por medio del cual se dictan disposiciones generales sobre los usos urbanos, las condiciones de su funcionamiento en los establecimientos, la clasificación de las actividades según los distintos grupos y clases de usos” [7] Por intermedio de apoderado (Folio 235 del cuaderno núm. 1 del expediente). [8] Por intermedio de apoderado (Folio 261 del cuaderno núm. 1 del expediente). [9] Folios 406 a 428 del cuaderno núm. 1 del expediente. [10] Folios 430 a 434 del cuaderno núm. 1 del expediente. [11] Folio 4 del cuaderno núm. 2 del expediente. [12] Folio 39 del cuaderno núm. 2 del expediente. [13] Se procede a transcribir los apartes más relevantes, sin perjuicio de las citas que se hagan al analizar cada uno de los cargos. [14] Folio 15 del cuaderno núm. 1 del expediente. [15] “Por la (sic) cual se expide el Código de Comercio” [16] “Por el cual se dictan normas sobre policía” [17] “Por la cual se dictan normas para el funcionamiento de los establecimientos comerciales” [18] “[…] Artículo 49.

Improcedencia. No habrá recurso contra los actos de carácter general, ni contra los de trámite, preparatorios, o de ejecución excepto en los casos previstos en norma expresa […]” (Destacado fuera de texto). [19] Corte Constitucional. Sentencia C-426 de 29 de mayo de 2002. M.P. Rodrigo Escobar Gil. [20] Folio 185 del cuaderno núm. 1 del expediente. [21] Folio 34 del cuaderno núm. 1 del expediente. [22] Folio 4 del cuaderno núm. 1 del expediente. [23] Folio 32 del cuaderno núm. 1 del expediente. [24] Folio 36 a 43 del cuaderno núm. 1 del expediente. [25] Folio 51 del cuaderno núm. 1 del expediente. [26] Folio 60 del cuaderno núm. 1 del expediente. [27] Sobre la materia se pueden ver: i) Sala de lo Contencioso Administrativo.

Sección Primera. Sentencia de 9 de julio de 2020. Expediente. 11001-33-31-715-2012-00061-01. C.P. Oswaldo Giraldo López; y ii) Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Primera. Sentencia de 9 de julio de 2020. Expediente. 17001-23-31-000-2008-00235-01. C.P. Roberto Augusto Serrato Valdés.