PENSIÓN POR APORTES / PENSIÓN DE JUBILACIÓN / RELIQUIDACIÓN DE LA PENSIÓN DE LIQUIDACIÓN / RÉGIMEN DE TRANSICIÓN / INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN / APLICACIÓN DEL PRECEDENTE JUDICIAL - Sentencia de 28 de agosto de 2018 La Ley 71 de 1988 creó la «pensión de jubilación por aportes», concebida como un respaldo para que las personas que hubieran efectuado cotizaciones durante el tiempo laborado como empleados públicos y privados pudieran obtener la pensión de jubilación sumando tiempos del uno y otro, ya que las normas que se habían expedido con antelación regulaban en forma separada el régimen pensional de cada uno de estos sectores.
Así, esta se obtiene sumando los tiempos de cotización y de servicios en el sector público y en el privado, con la condición de que en el primer caso se hubieren efectuado aportes y, en el segundo, realizado cotizaciones. […] [A] efectos de determinar el IBL de las personas beneficiarias de la transición prevista en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 a quienes se les aplica como régimen anterior la pensión por aportes contemplada en la Ley 71 de 1988, se deben seguir la regla y las subreglas previstas en la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018 proferida por la Sala Plena de la Corporación, es decir, que el IBL debe establecerse en los términos del inciso 3.º del artículo 36 o del artículo 21 de la Ley 100 de 1993 y del Decreto 1158 de 1994, y no con fundamento en el artículo 6.° del Decreto 2709 de 1994.
FUENTE FORMAL: LEY 100 DE 1993 - ARTÍCULO 21 / LEY 100 DE 1993 - ARTÍCULO 36 / LEY 71 DE 1988 / DECRETO 1158 DE 1994 / DECRETO 2709 DE 1994 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN "A" Consejero ponente: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Bogotá, D.C., diez (10) de diciembre de dos mil veinte (2020) Radicación número: 25000-23-42-000-2016-04566-01(0236-19) Actor: ELSA CLAUDIA TOVAR QUIROGA Demandado: ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES — COLPENSIONES Referencia: RELIQUIDACIÓN PENSIÓN VEJEZ Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, contra la sentencia proferida el 6 de septiembre de 2018 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca —Sección Segunda, Subsección E—, por medio de la cual se denegaron las pretensiones de la demanda. 1.
Antecedentes 1.1. La demanda 1.1.1. Las pretensiones En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, la señora Elsa Claudia Tovar Quiroga, por conducto de apoderado, formuló demanda ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, en orden a que se declare la nulidad de las Resoluciones números (I) 019593 del 10 de junio de 2011, expedida por el asesor II (e) de la Vicepresidencia de Pensiones del Instituto de Seguros Sociales, por la cual se reconoció la pensión de vejez a la demandante;
(ii) GNR 370728 del 27 de diciembre de 2013, por la cual se resolvió el recurso de reposición, confirmando la decisión; y (iii) VPB 71847 del 25 de noviembre de 2015, por la cual se resolvió el recurso de apelación, en el sentido de reliquidar la pensión, conforme a lo dispuesto en el Decreto 758 de 1990 y no en los términos de la Ley 71 de 1988.
Como consecuencia de lo anterior, y a título de restablecimiento del derecho, solicitó (i) declarar que la demandante, como beneficiaria del régimen de transición, tiene derecho a la aplicación integral de la Ley 71 de 1988; por ende, su pensión de vejez debe ser equivalente al 75 % del promedio de la totalidad de los factores salariales devengados durante el último año de servicio, a partir del 17 de diciembre de 2010; ii) condenar a la demandada a pagar las diferencias que resulten de la reliquidación, así como los ajustes de valor, conforme al IPC certificado por el DANE; iii) ordenar el cumplimiento de la sentencia en los términos del artículo 192 del cpaca; y vi) condenar en costas y agencias en derecho a la demandada. 1.1.2.
Hechos Como hechos relevantes, el apoderado de la demandante señaló los siguientes: i) La señora Elsa Claudia Tovar Quiroga nació el 10 de mayo de 1954. ii) Prestó sus servicios tanto en el sector público como en el privado y acreditó un total de 11.387 días, que equivalen a 1626 semanas. iii) El ISS, mediante Resolución 019593 del 10 de junio de 2011, le reconoció pensión de vejez, de conformidad con la Ley 100 de 1993, a partir del 17 de diciembre de 2010, en cuantía de $ 3.150.098, equivalente al 74.92 % del IBL de los últimos 10 años. iv) Por no estar de acuerdo con tal decisión, el 11 de agosto de 2011 presentó los recursos de ley para que se liquidara su pensión en los términos del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año. Posteriormente, dando alcance a los recursos interpuestos, con escrito del 28 de agosto de 2012, solicitó que la prestación se liquidara de conformidad con la Ley 71 de 1988, es decir, con el 75 % del promedio de los factores devengados en el último año de servicios. v) Por medio de la Resolución GNR 370728 del 27 de diciembre de 2013 la Administración resolvió el recurso de reposición negando la solicitud y, mediante la Resolución VPB 71847 del 25 de noviembre de 2015, por el cual se resolvió el recurso de apelación, pese a que se reconoció la condición de beneficiaria de la Ley 100 de 1993, se negó la reliquidación de conformidad con la Ley 71 de 1988 y se aplicó para el efecto el Decreto 758 de 1990, elevando la cuantía a $ 3.797.951, equivalente al 90 % del IBL. 1.1.3.
Normas violadas y concepto de violación Como tales se señalaron los artículos 2, 6, 13, 25, 53 y 58 de la Constitución Política; 4 de la Ley 4 de 1966; 1, 7 y 11 de la Ley 71 de 1988; 36 de la Ley 100 de 1993; 21 del Código Sustantivo del Trabajo; 6 y 8 del Decreto 2709 de 1994. Al desarrollar el concepto de violación el apoderado de la actora expuso las siguientes razones: i) La demandante es beneficiaria del régimen de transición establecido en el artículo 36 de la ley 100 de 1993, por lo que su pensión de vejez debe ser reconocida conforme a lo establecido en la Ley 71 de 1988, por haber laborado en el sector público y en el privado. ii) Si bien la Ley 71 de 1988 no señala que el monto de la pensión equivale al 75 % de lo devengado en el último año de servicio, lo cierto es que el Decreto 2709 de 1994 consagró la forma en que en que deben liquidarse las pensiones de los beneficiarios de dicha ley. iii) Existen serias consideraciones que permiten apartarse de los pronunciamientos de la Corte Constitucional, máxime cuando el Consejo de Estado ha proferido sentencias de unificación que garantizan la aplicación de los derechos al régimen de transición, bajo los principios y derechos de igualdad, inescindibilidad de la ley y favorabilidad. 1.2.
Contestación de la demanda El apoderado de Colpensiones se opuso a las pretensiones de la demanda[1] y expuso las siguientes razones de defensa: i) Para el análisis de la pensión reconocida la entidad tomó en cuenta que la demandante es beneficiaria del régimen de transición, por consiguiente, fue viable realizar el estudio conforme a los regímenes anteriores, contenidos en la Ley 71 de 1988 y en el Decreto 758 de 1990, a fin de determinar cuál le resultaba más favorable.
De esta manera, en aplicación del principio de favorabilidad, el 25 de noviembre de 2015 le fue reliquidada la prestación a la luz del Decreto 758 de 1990, con base en 1626 semanas de cotización, con un ingreso base de liquidación de $ 4.219.946 y una tasa de remplazo del 90 %. ii) Si bien hay diferentes interpretaciones sobre el régimen de transición entre la Corte Constitucional y el Consejo de Estado, es claro que se debe acoger la de la Corte, toda vez que los artículos 10 y 102 del cpaca fueron declarados exequibles condicionalmente, en el entendido de que se deben aplicar de manera preferente las sentencias de unificación del Tribunal Constitucional.
Finalmente, propuso las excepciones de cobro de lo no debido, prescripción, buena fe, genérica e inexistencia del derecho reclamado. 1.3. La audiencia inicial En esta diligencia, el magistrado sustanciador procedió a sanear el proceso. Señaló los hechos relevantes, estableció las pretensiones y fijó el litigio en los siguientes términos:[2] Se debe establecer si la demandante ELSA CLAUDIA TOVAR QUIROGA, tiene derecho a la reliquidación de la pensión de jubilación que percibe con base en el 75 % del salario promedio devengado en el último año de servicios, con la inclusión de la totalidad de los factores salariales por ella percibidos en ese periodo, en aplicación del régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en concordancia con lo dispuesto en la Ley 71 de 1988. 1.4.
La sentencia apelada El Tribunal Administrativo de Cundinamarca —Sección Segunda, Subsección E—, denegó las pretensiones de la demanda, con sustento en las siguientes consideraciones: i) Existen diferentes interpretaciones sobre el IBL en el régimen de transición de la Ley 100 de 1993, a saber: la del Consejo de Estado, la de la Corte Constitucional y la de la Corte Suprema de Justicia. Sin embargo, se considera que la interpretación de la Corte Constitucional, al realizar el control de constitucionalidad abstracto sobre dicha norma, debe ser la guía de la decisión a tomar en el presente asunto, por cuanto las determinaciones del mencionado Tribunal se convierten en precedente obligatorio, no solo vinculante, dado su carácter erga omnes, por lo cual, la Sala adopta la posición unificada y reiterada por la Corte Constitucional, según la cual, el IBL no hace parte del régimen de transición. ii) En el presente asunto no se discute si la demandante es o no beneficiaria del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, sino, si es procedente reliquidar su pensión de vejez, de conformidad con la Ley 71 de 1988, en cuantía equivalente al 75 % con la totalidad de factores salariales devengados en el último año de servicios. iii) Como la actora adquirió el estatus jurídico el 10 de mayo de 2009, el IBL debe calcularse tanto en el régimen contenido en la Ley 71 de 1988 como en el Decreto 758 de 1990, en concordancia con el Decreto 1158 de 1994, dando aplicación al artículo 21 de la Ley 100 de 1993.
Por ende, las pretensiones no tienen vocación de prosperar, porque el derecho se reconoció con una tasa de remplazo del 90 %, mientras que el reclamado solo alcanza al 75 %. 1.4. El recurso de apelación El apoderado de la actora interpuso recurso de apelación[3] contra de la sentencia del Tribunal. Solicitó que se revoque y, en su lugar, se acceda a las pretensiones de la demanda.
Expuso, es esencia, las siguientes razones de inconformidad: i) El apartarse del criterio favorable y garantista que traían las altas Cortes respecto del IBL, viola principios y derechos constitucionales y también el bloque de constitucionalidad, por cuanto la nueva interpretación de la Corte, a partir del año 2013, y del Consejo de Estado, a partir del 28 de agosto de 2018, implican un retroceso en el reconocimiento de derechos prestacionales, derivado de la forma como se liquidan las pensiones de los servidores públicos beneficiarios del régimen de transición. ii) Resulta paradójico que se busque proteger el derecho a la igualdad y que un gran número de personas se lograran pensionar como lo señalaban las normas anteriores a la Ley 100 de 1993, con el pleno apoyo de la jurisprudencia del Consejo de Estado y de la Corte Constitucional, esto es, con el 75 % de lo devengado en el último año de servicio o del último semestre, según el caso, y que hoy en día, quienes no se pensionaron por haber seguido prestando sus servicios al Estado se vean perjudicados y reciban un trato diferente. iii) La demandante adquirió el estatus de pensionada antes de la expedición de la sentencia C-258 de 2013, cuyos efectos vinculantes tiene efectos a partir del 7 de mayo de 2013. 1.5.
Alegatos de conclusión en segunda instancia 1.5.1. La parte actora reiteró los argumentos expuestos en el recurso de apelación.[4] 1.5.2. Colpensiones manifestó que no es posible la reliquidación pensional teniendo en cuenta la totalidad de los factores salariales devengados en el último año de servicios, toda vez que esta posición discrepa con el lineamiento jurisprudencial plasmado en los pronunciamientos de la Corte Constitucional y en la sentencia del 28 de agosto de 2018 del Consejo de Estado, en las que se ha dejado en claro que el modo de promediar la base de liquidación no puede ser la estipulada en la legislación anterior, en razón a que el régimen de transición solo comprende los conceptos de edad, monto y semanas de cotización y excluye el ingreso base de liquidación.[5] 1.6.
El Ministerio Público El agente del Ministerio Público no rindió concepto. La Sala decide, previas las siguientes 2. Consideraciones 2.1. El problema jurídico De acuerdo con los argumentos del recurso de apelación, el problema jurídico que debe resolverse en esta instancia se circunscribe a establecer si la señora Elsa Claudia Tovar Quiroga, por ser beneficiaria del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, tiene derecho a la reliquidación de su pensión de vejez, de conformidad con la Ley 71 de 1988, con la inclusión de todos los factores salariales devengados en el último año de servicios. 2.2.
Postura unificada frente a la reliquidación de pensión ordinaria de los beneficiarios del régimen de transición de la Ley 100 de 1993 Para resolver el fondo del asunto le corresponde a la Sala dar aplicación a la regla y a las subreglas jurisprudenciales fijadas por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo en la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018[6], que constituye un precedente vinculante y obligatorio en la resolución de casos fáctica y jurídicamente iguales.
En efecto, la Sala Plena precisó que la sentencia de unificación se aplicaría con efectos retrospectivos «[…] a todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial a través de acciones ordinarias; salvo los casos en los que ha operado la cosa juzgada que, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables».
La siguiente fue la regla jurisprudencial sobre el IBL en el régimen de transición fijada en la referida sentencia de unificación: El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985.
Como fundamento para establecer dicha regla, la Sala expuso: 85. A juicio de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado una lectura del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 permite concluir que en el régimen de transición el IBL que debe tenerse en cuenta para liquidar el monto pensional es el previsto en el inciso 3 de dicha norma. 86.
(…) el régimen de transición prorrogó la vigencia de todos los regímenes pensionales anteriores a la entrada en vigor de la Ley 100 de 1993, otorgando efectos ultractivos a algunos elementos constitutivos de dichos regímenes para aquellas personas que se encontraban afiliadas a los mismos y que estaban próximas a adquirir el derecho pensional.
Tales elementos son la edad, el tiempo de servicios y el monto de la pensión. 87. Para establecer el monto de la pensión, el legislador, en este caso de la Ley 100 de 1993, en desarrollo de su libertad de configuración, fijó un elemento, el IBL, que cumpliría con la finalidad no solo de unificar la base de la pensión para todos aquellos que estaban próximos a pensionarse, sino como manifestación de los principios de solidaridad, universalidad y sostenibilidad financiera para garantizar la viabilidad futura del Sistema General de Pensiones; máxime teniendo en cuenta que el periodo de transición abarcaría varias décadas.
(…) 91. Para la Sala Plena de esta Corporación esa es la lectura que debe darse del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. El artículo 36 contiene todos los elementos y condiciones para que las personas beneficiarias del régimen de transición puedan adquirir su pensión de vejez con la edad, el tiempo de servicios o semanas de cotización y la tasa de reemplazo del régimen anterior y con el IBL previsto en el mismo artículo 36, inciso 3, y en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993.
La regla establecida por el legislador en el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 excluyó la aplicación ultractiva del ingreso base de liquidación que consagraba el régimen general de pensiones anterior a dicha ley. El reconocimiento de la pensión en las condiciones previstas a cabalidad por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 constituye un verdadero beneficio para este grupo poblacional, porque frente a los mismos requisitos que están consagrados para el Sistema General de Pensiones, indudablemente, le son más favorables.
Adicionalmente, la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado definió las siguientes subreglas: La primera, se refiere al periodo para liquidar las pensiones de los servidores públicos que adquieran el derecho conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985 (edad, tiempo y tasa de reemplazo), y se fijó en los siguientes términos: - Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. - Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.
La segunda, determina «que los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones.» Esta subregla se justifica, así: 99. La interpretación de la norma que más se ajusta al artículo 48 constitucional es aquella según la cual en el régimen general de pensiones, previsto en la Ley 33 de 1985, solo los factores sobre los que se haya realizado el aporte o cotización pueden incluirse como elemento salarial en la liquidación de la mesada pensional. 100.
De conformidad con el Acto Legislativo 01 de 2005 por el cual se adiciona el artículo 48, para adquirir el derecho a la pensión será necesario cumplir con la edad, el tiempo de servicio y las semanas de cotización. Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones.
De acuerdo con las anteriores pautas fijadas por la Sala que, se repite, constituyen precedente obligatorio, el IBL para las personas que se en encuentran en el régimen de transición es el previsto en el inciso tercero del artículo 36 o en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, según corresponda. 2.3. Del IBL de los beneficiarios de la pensión por aportes La Ley 71 de 1988 creó la «pensión de jubilación por aportes», concebida como un respaldo para que las personas que hubieran efectuado cotizaciones durante el tiempo laborado como empleados públicos y privados pudieran obtener la pensión de jubilación sumando tiempos del uno y otro, ya que las normas que se habían expedido con antelación regulaban en forma separada el régimen pensional de cada uno de estos sectores.
Así, esta se obtiene sumando los tiempos de cotización y de servicios en el sector público y en el privado, con la condición de que en el primer caso se hubieren efectuado aportes y, en el segundo, realizado cotizaciones. Respecto de la naturaleza de esta modalidad de pensión, la Corporación ha señalado lo siguiente:[7] (…) la posibilidad de computar el tiempo servido en el sector público con el cotizado en el ISS, constituye un régimen pensional aplicable a quienes estuvieron vinculados laboralmente al sector oficial, a empleadores públicos y privados afiliados al ISS o a ambos, y requieren de la suma de todos los aportes hechos, para reunir los requisitos para acceder al derecho de pensión. Con la expedición de la Ley 100 de 1993, se estableció, en la misma línea de lo dispuesto por la Ley 71 de 1988, la posibilidad de acumular para efectos pensionales, los tiempos de servicios y de cotizaciones acumulados tanto en el sector público como en el sector privado, lo cual hizo en principio innecesaria la aplicación de ésta última para estos efectos.
Al fijar nuevas reglas y requisitos para el reconocimiento de las pensiones, la Ley 100 de 1993 previó igualmente un régimen de transición pensional en su artículo 36, conforme al cual quienes cumplieran determinados requisitos para ser sujetos de dicho régimen, tendrían derecho a que su pensión se reconociera con los requisitos de edad, tiempo de servicios y monto de la pensión conforme a la normatividad que anteriormente le resultara aplicable.
En virtud del citado régimen de transición pensional, es posible obtener la pensión de jubilación del sector público, tanto la del régimen general, establecida en la Ley 33 de 1985, como la que corresponda a los regímenes especiales oficiales vigentes con anterioridad a la Ley 100 de 1993. En este contexto, resulta viable también para quienes no reúnen los requisitos del ISS, ni los requisitos de la pensión oficial anteriores a la Ley 100, pero son beneficiarios del régimen de transición, obtener la pensión de jubilación con la sumatoria de los tiempos cotizados al Seguro Social y a otras cajas de previsión como servidor público; a partir de lo cual, la citada prestación pensional por aportes pasa a constituir una modalidad de pensión aplicable en virtud de la normatividad contenida en la Ley 71 de 1988 y sus decretos reglamentarios.
Ahora bien, la ley 71 fue reglamentada inicialmente por el Decreto 1160 de 1989 y posteriormente por el Decreto 2709 del 13 de diciembre de 1994, que señaló en su artículo 8. °, en relación con el monto, lo siguiente: Monto de la pensión de jubilación por aportes. El monto de la pensión de jubilación por aportes será equivalente al 75 % del salario base de liquidación. El valor de la pensión de jubilación por aportes no podrá ser inferior al salario mínimo legal mensual vigente ni superior a quince (15) veces dicho salario, salvo lo previsto en la ley.
Y en cuanto al ingreso base de liquidación, el artículo 6 del citado decreto preceptuaba: Salario base para la liquidación de la pensión de jubilación por aportes. El salario base para la liquidación de esta pensión, será el salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicios, salvo las excepciones contenidas en la ley.
Si la entidad de previsión es el ISS se tendrá en cuenta el promedio del salario base sobre el cual se efectuaron los aportes durante el último año y dicho instituto deberá certificar lo pagado por los citados conceptos durante el período correspondiente. La anterior disposición fue expresamente derogada por el artículo 24 del Decreto 1474 de 1997,[8] en los siguientes términos: Artículo 24.
Vigencia y derogatorias. Este decreto rige a partir de la fecha de su publicación, modifica los siguientes artículos del Decreto 1748 de 1995: 3º, 9º, 12, 15, 16, 17, 24, 28, 35, 36, 37, 41, 44, 52 y 57 y deroga el numeral 2º del artículo 3º, el artículo 25, el inciso 3º del artículo 29, el literal c) del artículo 36, el inciso 7º del artículo 47, el artículo 51 y el parágrafo transitorio del artículo 52 del mismo Decreto 1748 de 1995.
Así mismo, modifica el artículo 8º del Decreto 1887 de 1995, y deroga el artículo 6º del Decreto 2709 de 1994 y todas las demás normas que le sean contrarias. (Negrilla fuera del texto). Sin embargo, dicha derogatoria fue anulada por esta Sección mediante sentencia del 15 de mayo de 2014,[9] por considerar que desconocía la finalidad del régimen de transición como mecanismo de protección ante el cambio legislativo.
Como argumentos para tal decisión se expusieron los siguientes: Así, en el presente caso, tratándose de una situación análoga a nivel reglamentario, se destaca que la norma que disponía el salario base para la liquidación de la pensión por aportes fue derogada, situación que originó un vacío normativo y obligó a remitirse a la Ley 100 de 1993, aun cuando el legislador dispuso que el Gobierno Nacional debía reglamentar las condiciones para el reconocimiento y pago de la pensión por aportes (inc. 2, art. 7, Ley 71 de 1988).
Visto lo anterior, la derogatoria del artículo 6 del Decreto 2709 de 1994, desconoció no solamente la Ley 71 de 1988; sino también la Ley 100 de 1993, ya que ésta previó un régimen de transición, como un mecanismo de protección ante un tránsito legislativo para las personas que tenían la expectativa de adquirir su derecho pensional bajo una normatividad anterior, en este sentido no puede el ejecutivo en virtud del ejercicio de la facultad reglamentaria reducir de manera desproporcionada e irrazonable los beneficios de la normatividad pensional anterior, pues dejaría sin eficacia la finalidad del régimen de transición pensional.
Conforme a lo expuesto, como quiera que la norma referida había cobrado vigencia a partir del tal declaratoria de nulidad, la Sección Segunda consideraba que la regla jurídica para determinar el ingreso base de liquidación de las personas beneficiarias del régimen de transición y que tenían derecho a la pensión de jubilación por aportes era la establecida en el referido artículo 6.º del Decreto 2709 de 1994, esto es, que se debía liquidar con el 75 % del salario promedio que había servido de base para los aportes durante el último año de servicios,[10] criterio que resultaba igualmente acorde con la sentencia de unificación de la Sección Segunda del 4 de agosto de 2010, la cual, en relación con el periodo y el ingreso base de liquidación de las pensiones amparadas por el régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, había sentado la tesis de la liquidación de la pensión en el 75% de lo devengado por el trabajador en el último año de servicios.
No obstante, resulta lógico que esta postura, relacionada con el IBL de la pensión por aportes prevista en la Ley 71 de 1988, sea recogida, ajustada e interpretada armónicamente, en todo, a lo dispuesto en la referida sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018, mediante la cual la Sala Plena de la Corporación concluyó que el ingreso base de liquidación del inciso 3.° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas que se benefician de este, y que, el artículo 36 contiene todos los elementos y condiciones para que puedan adquirir su pensión con la edad, el tiempo de servicios o semanas de cotización y la tasa de remplazo del régimen anterior y con el ingreso base de liquidación previsto en el mismo artículo 36, inciso 3.°, o en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, según sea el caso.
La anterior conclusión responde a la interpretación y lectura que dio la Sala Plena al artículo 36 de la Ley 100 de 1993 al establecer que esta disposición normativa contiene todos los elementos y condiciones para que las personas beneficiarias del régimen de transición puedan adquirir su pensión con la edad, el tiempo de servicios o semanas de cotización y la tasa de remplazo del régimen anterior, y con el IBL previsto en el mismo artículo 36, inciso 3.°, o en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993.
Esta nueva tesis jurisprudencial dictada en sentencia de unificación, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 270 de la Ley 1437 de 2011[11] por el máximo tribunal de lo contencioso administrativo y órgano de cierre de la jurisdicción de lo contencioso administrativo, se erige en una decisión que cuenta con alto grado de seguridad, certeza y fuerza vinculante, gracias a la función especial y específica que cumple de ordenar y clarificar el precedente aplicable, tal como lo señaló la Corte Constitucional en la sentencia C-588 de 2012.[12] Así, el contenido y la regla y subreglas que expuso la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018, se caracterizan por su permanencia, identidad, carácter vinculante y obligatorio.
En este sentido, cuando la Corte Constitucional en la sentencia C-634 de 2011[13] declaró la exequibilidad condicionada del artículo 10.° de la Ley 1437 de 2011,[14] ordenó a las autoridades dar aplicación uniforme de las normas a situaciones con los mismos supuestos fácticos y jurídicos de la mano de las sentencias de unificación jurisprudencial, y entendió que dicho precepto no hizo otra cosa que reconocer a la jurisprudencia de las altas cortes el carácter de fuente formal de derecho con efecto vinculante,[15] pues el acatamiento del precedente judicial constituye no solo el presupuesto fundamental del Estado Social y Constitucional de Derecho sino también el desarrollo de sus fines esenciales dentro de los que se encuentran la garantía de la efectividad de principios y derechos[16], tales como el de la igualdad[17], la buena fe[18], la seguridad jurídica[19] y la garantía de la imparcialidad.[20] Conclusión: a efectos de determinar el IBL de las personas beneficiarias de la transición prevista en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 a quienes se les aplica como régimen anterior la pensión por aportes contemplada en la Ley 71 de 1988, se deben seguir la regla y las subreglas previstas en la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018 proferida por la Sala Plena de la Corporación,[21] es decir, que el IBL debe establecerse en los términos del inciso 3.º del artículo 36 o del artículo 21 de la Ley 100 de 1993 y del Decreto 1158 de 1994, y no con fundamento en el artículo 6.° del Decreto 2709 de 1994. 2.4.
Hechos probados La señora Elsa Claudia Tovar Quiroga nació el 10 de mayo de 1954, como da cuenta su cédula de ciudadanía.[22] De acuerdo con la información consignada en la Resolución 19593 del 10 de junio de 2011, expedida por el asesor II de la Vicepresidencia de Pensiones del Instituto de Seguros Sociales, por la cual se le reconoció la pensión de vejez, la demandante prestó sus servicios en el sector público y en el privado un total de 1625 semanas, equivalentes a 31 años, 7 meses y 8 días.
La cuantía se estableció sobre un ingreso base de liquidación de $ 4.204.615, a la cual se le aplicó el 74.92 %.[23] Por medio de la Resolución GNR 370728 del 27 de diciembre de 2013, expedida por el gerente nacional de Reconocimiento de la Vicepresidencia de Beneficios y Prestaciones de colpensiones, se resolvió el recurso de reposición, confirmando la decisión.[24] Por Resolución VPB 71847 del 25 de noviembre de 2015, expedida por el vicepresidente de Beneficios y Prestaciones de colpensiones, se modificó el acto de reconocimiento, en el sentido de reliquidar la prestación de conformidad con el Decreto 758 de 1990, por favorabilidad, teniendo en cuenta que, «una vez estudiada la prestación conforme a lo establecido en la Ley 71 de 1988, el valor arrojado es inferior, puesto que la tasa de remplazo es menor a la establecida por el Decreto 758 de 1990».[25] Adquirió el estatus de pensionada el 3 de marzo de 2011, fecha en la cual cumplió los 55 años, requisito con el que consolidó el derecho a la pensión de jubilación, según lo consignado en el acto de reconocimiento pensional,[26] fecha para la cual acumulaba más de 24 años de servicio.[27] 2.4.
Análisis de la Sala En el presente asunto no está en discusión la condición de beneficiaria del régimen de transición previsto en la Ley 100 de 1993, que ostenta la señora Elsa Claudia Tovar Quiroga, debido a que nació el 10 de mayo de 1954,[28] lo que significa que, para el 30 de junio de 1995, fecha en que entró a regir la Ley 100 de 1993 contaba con más de 35 años.
Así las cosas, comoquiera que adquirió el estatus pensional en vigencia de la Ley 100 de 1993, la Sala concluye que su pensión de jubilación debe liquidarse conforme a la primera de las subreglas señaladas por la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018, esto es, con una tasa de reemplazo del 75 % y como le faltaban más de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión «… el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE», de conformidad con el artículo 21 de la Ley 100 de 1993.
Lo anterior en el entendido de que adquirió el estatus pensional con el cumplimiento del requisito de edad, el 10 de mayo de 2009, como da cuenta la Resolución VPB 71847 del 25 de noviembre de 2015. Con relación a la segunda subregla fijada en la sentencia de unificación, sobre los factores salariales que se deben incluir en el IBL en el régimen de transición, en el caso concreto se tiene lo siguiente: La Resolución VPB 71847 del 25 de noviembre de 2015, por la cual se reliquidó la pensión de vejez de la demandante, indicó lo siguiente:[29] Que la Vicepresidencia Jurídica y Doctrinal y la Vicepresidencia de Prestaciones y Beneficios, mediante Circular 01 de 2012, establecieron que para el cálculo del ingreso base de liquidación de las personas beneficiarias del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, se aplicarán las siguientes reglas: […] El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas que les faltare menos de diez (años) para adquirir el derecho a la pensión, será el promedio de lo devengado o cotizado entre el tiempo que le hiciere falta desde la entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones y la fecha de adquisición del derecho a la pensión, o el de todo el tiempo si este fuere superior.
Para los que les faltare más de 10 años, el ingreso base de liquidación será calculado de conformidad con lo establecido en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993; es decir, el promedio de lo devengado o cotizado durante los últimos 10 años o el de toda la vida laboral si tuviera 1250 o más semanas, actualizado anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor (IPC), según la certificación que expida el DANE. […] Para el análisis de la pensión reconocida, se tomó en cuenta que el (la) peticionario (a) cumple los requisitos para los siguientes tipos de pensión, siendo aplicada por favorabilidad el indicado en la columna “Aceptada Sistema”: Nombre |Fecha estatus |Fecha efectividad |Valor IBL 1 |Valor IBL 2 |Mejor IBL |% IBL |Valor mensual pensión |Aceptada | |20 años de servicio y 55 o 60 años de edad con Régimen de Transición Ley 71 de 1988.
Legal. |10 de mayo de 2009 | 17 de diciembre de 2010 |4.222.781.00 |2.108.791.00 | 1 | 75.00 |3.668.961.00 |NO | |1050 semanas progresivas. 55 o 60 años de edad. Ley 797 de 2003. Legal |10 de mayo de 2009 |17 de diciembre de 2010 |4.222.781.00 |2.108.791.00 | 1 | 74.90 |3.664.069.00 |NO | |Pensión de vejez -Decreto 758 de 1990-RÉGIMEN DE TRANSICIÓN MUJER |10 de mayo de 2009 |17 de diciembre de 2010 |4.219.946.00 |1.962.615.00 | 1 | 90.00 |4.399.796.00 (sic) |SÍ | | Que el ingreso base que se observa en el cuadro anterior resultó de lo cotizado durante los últimos 10 años, tal como lo establece el artículo 21 de la Ley 100 de 1993. […] Además el inciso quinto del acto legislativo 01 de 2005, establece “para la liquidación de las pensiones solo se tendrá en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones…” […] Que tal y como se evidencia en el anterior gráfico, una vez estudiada la pensión de prestación conforme lo establecido en la Ley 71 de 1988, el valor arrojado es inferior, puesto que la tasa de remplazo es menor a la establecida por el Decreto 758 de 1990.
Señaló también la resolución que, para determinar cuáles factores salariales integran el IBL, la entidad acoge lo establecido en la sentencia SU-230 de 2015, la cual fijó una subregla jurisprudencial «que antes no existía y que, en consecuencia, debe ser aplicada con efectos hacia el futuro (ex nunc) por parte de Colpensiones». Y concluyó que el régimen de transición respeta edad, tiempo de servicios o semanas cotizadas y monto de la pensión del régimen anterior referido solamente a la tasa de remplazo, «comoquiera que la intención del legislador fue impedir que el Ingreso Base de Liquidación de los regímenes anteriores tuviera efectos ultractivos.
Y es por esto que no procede el estudio conforme los factores salariales devengados en el último año laborado». De acuerdo con lo anterior, se observa que Colpensiones, al liquidar la prestación de la demandante, aplicó el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, en concordancia con los Decretos 758 de 1990 y 1158 de 1994. En ese orden de ideas, los actos administrativos acusados reconocieron a la demandante como beneficiaria del régimen de transición y determinaron el IBL pensional con sujeción a las reglas definidas por la sentencia de unificación del 28 de agosto 2018, aunado al hecho de que aplicaron el régimen pensional previsto en el Decreto 758 de 1990 con una tasa de reemplazo del 90 %, superior a la permitida por la Ley 71 de 1988 —75 %— y generaron una situación pensional más beneficiosa.
Y comoquiera que la Sala Plena advirtió que las reglas allí decantadas «[…] son obligatorias para todos los casos en discusión tanto en vía administrativa como judicial […]», los efectos de la referida providencia resultan aplicables al derecho pensional de la señora Elsa Claudia Tovar Quiroga. 3. De la condena en costas Esta Subsección en sentencia del 7 de abril de 2016[30], respecto de la condena en costas en vigencia del cpaca, concluyó que la legislación varió del Código Contencioso Administrativo al Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo de un criterio subjetivo a uno objetivo valorativo.
Objetivo, en cuanto prescribe que en toda sentencia se dispondrá sobre la condena en costas, bien sea total o parcial o con abstención, según las reglas del Código General del Proceso; y valorativo, en cuanto se requiere que el juez revise si ellas se causaron y en la medida de su comprobación (como sucede con el pago de gastos ordinarios del proceso y con la actividad profesional realizada dentro del proceso), sin que en esa valoración se incluya la mala fe o temeridad de las partes.
Asimismo, se definió que la cuantía de la condena en agencias en derecho, en materia laboral, se fijará atendiendo la posición de las partes, pues varía según sea la parte vencida el empleador o el trabajador (Acuerdo 1887 de 2003 Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura) y la complejidad e intensidad de la participación procesal; que las estipulaciones de las partes en materia de costas se tendrán por no escritas por lo que el juez en su liquidación no estará atado a lo así pactado por estas, que la liquidación de las costas (incluidas las agencias en derecho) la hará el juez de primera o única instancia y que procede condenar en costas tanto en primera como en segunda instancia. Conforme a las anteriores reglas, y atendiendo lo dispuesto en el numeral 8. ° del artículo 365 del Código General del Proceso[31], la Sala se abstendrá de condenar en costas, en cuanto no resultaron probadas, teniendo en consideración que la decisión es el resultado de un cambio jurisprudencial que se produjo durante el transcurso del proceso. 4.
Conclusión A la demandante no le asiste el derecho a que su pensión de jubilación le sea reliquidada teniendo en cuenta todos los factores salariales percibidos durante el último año de servicios, como lo deprecó en la demanda, porque según la sentencia de unificación de la Sala Plena del Consejo de Estado del 28 de agosto de 2018, el IBL aplicable para el caso concreto corresponde al promedio de los salarios o rentas sobre los cuales cotizó durante los últimos 10 años de servicio oficial, con la inclusión de los factores salariales percibidos que estuviesen regulados en el Decreto 1158 de 1994 y sobre los que hubiese realizado los correspondientes aportes.
En consecuencia, la sentencia de primera instancia debe ser confirmada, en tanto denegó las pretensiones de la demanda. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A: Primero. - Confirmar la sentencia del 6 de septiembre de 2018 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca —Sección Segunda, Subsección E—, por medio de la cual se denegaron las pretensiones de la demanda.
Segundo. - Sin condena en costas en segunda instancia. Notifíquese y cúmplase La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI.
En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA. ----------------------- [1] Folios 62 a 77 [2] Folios 106 a 110 [3] Folios 174 a 184 [4] Memorial allegado por correo electrónico, adjuntado a SAMAI. [5] Idem [6] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 28 de agosto de 2018.
Consejero ponente: César Palomino Cortés. Expediente 2012-00143-01. Demandante: Gladis del Carmen Guerrero de Montenegro. [7] Sentencia del 25 de mayo de 2017 de la Sección Segunda del Consejo de Estado, consejera ponente: Sandra Lisset Ibarra [8] Por el cual se derogan, modifican y lo adicionan algunos artículos del Decreto reglamentario 1748 de 1995 y se dictan otras disposiciones [9] Expediente 11001-03-25-000-2011-00620-00 (2427-2011) consejero ponente: Gerardo Arenas Monsalve. [10] Como se dijo en la misma sentencia del 25 de mayo de 2017 [11] Ley 1437 de 2011.
Artículo 270. «Sentencias de unificación jurisprudencial. Para los efectos de este Código se tendrán como sentencias de unificación jurisprudencial las que profiera o haya proferido el Consejo de Estado por importancia jurídica o trascendencia económica o social o por necesidad de unificar o sentar jurisprudencia; las proferidas al decidir los recursos extraordinarios y las relativas al mecanismo eventual de revisión previsto en el artículo 36a de la Ley 270 de 1996, adicionado por el artículo 11de la Ley 1285 de 2009». [12] Corte Constitucional.
Sentencia C-588 de 25 de julio de 2012. Magistrado ponente: Mauricio González Cuervo. En esta providencia con relación a las sentencias de unificación del Consejo de Estado se consideró que: «por su naturaleza se deriva un alto grado de seguridad y certeza. En efecto, es este órgano el definido por la Constitución como máximo tribunal de lo contencioso-administrativo y órgano de cierre del mismo (CP, 237), y como tal, ostenta el mandato de unificación jurisprudencial en su jurisdicción, condición que le imprime fuerza vinculante a determinadas decisiones que profiere.
Restantes decisiones del tribunal supremo de lo contencioso administrativo, diferente de las de unificación, no cuentan con el poder vinculante de las anteriores, y para el Legislador son las sentencias unificadoras las que válidamente se hallan llamadas a dotar a esta jurisdicción y a la administración en general de reglas de interpretación “claras, uniformes e identificables”, en virtud del mandato constitucional aludido. [ ] téngase en cuenta que, como bien se ha dicho, estas sentencias de unificación cumplen la función especial y específica de ordenar y clarificar el precedente aplicable.
En este sentido, es plenamente razonable que sean estas sentencias y no otras del Consejo de Estado, las llamadas a ser aplicadas en el mecanismo de extensión de jurisprudencia. Las demás sentencias del Consejo de Estado siguen teniendo su valor como precedente del órgano de cierre de lo contencioso- administrativo, pero son un tipo especial de providencias -las sentencias de unificación jurisprudencial- a las que el Legislador, en ejercicio de su poder de configuración normativa, asignó la potestad de ser aplicadas en el mecanismo de extensión de jurisprudencia, que tienen la virtud de evitar la realización de un proceso y de facilitar el acceso directo al Consejo de Estado». [13] Corte Constitucional.
Sentencia C-634 de 24 de agosto de 2011. Magistrado ponente: Luis Ernesto Vargas Silva. [14] Ley 1437 de 2011. Artículo 10. «Deber de aplicación uniforme de las normas y la jurisprudencia. Al resolver los asuntos de su competencia, las autoridades aplicarán las disposiciones constitucionales, legales y reglamentarias de manera uniforme a situaciones que tengan los mismos supuestos fácticos y jurídicos.
Con este propósito, al adoptar las decisiones de su competencia, deberán tener en cuenta las sentencias de unificación jurisprudencial del Consejo de Estado en las que se interpreten y apliquen dichas normas». [15] En esta sentencia de señaló: «[…] 11. El reconocimiento de la jurisprudencia como fuente formal de derecho, opción adoptada por el legislador en la norma demandada, se funda en una postura teórica del Derecho que parte de considerar que los textos normativos, bien sea constitucionales, legales o reglamentarios, carecen de un único sentido, obvio o evidente, sino que solo dan lugar a reglas o disposiciones normativas, estas sí dotadas de significado concreto, previo un proceso de interpretación del precepto.[16] Esta interpretación, cuando es realizada por autoridades investidas de facultades constitucionales de unificación de jurisprudencia, como sucede con las altas cortes de justicia, adquiere carácter vinculante». [17] En la misma providencia se determinó que: «La anterior afirmación se fundamenta en que la sujeción de las autoridades administrativas a la Constitución y a la ley, y en desarrollo de este mandato, el acatamiento del precedente judicial, constituye un presupuesto esencial del Estado Social y Constitucional de Derecho –art.1 CP-; y un desarrollo de los fines esenciales del Estado, tales como garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución -art.2-; de la jerarquía superior de la Constitución –art.4-; del mandato de sujeción consagrado expresamente en los artículos 6º, 121 y 123 CP; del debido proceso y principio de legalidad -art.29 CP; del derecho a la igualdad -art.13 CP-; del postulado de ceñimiento a la buena fe de las autoridades públicas -art.83 CP-; de los principios de la función administrativa –art. 209 CP-; de la fuerza vinculante del precedente judicial contenida en el artículo 230 superior; así como de la fuerza vinculante del precedente constitucional contenido en el artículo 241 de la Carta Política”». [18] La igualdad, consagrada en el artículo 13 superior, que debe entenderse como la obligación de los jueces de aplicar la igualdad frente a la ley y de brindar la igualdad de trato, es decir, que los casos iguales deben ser resueltos en forma semejante a como se solucionaron casos anteriores, salvo que existan motivos razonables para apartarse del precedente. [19] La buena fe, normada por el artículo 83 constitucional, entendida como la confianza legítima en el respeto del acto propio de las autoridades judiciales, a las cuales «[…] les están vedadas [ ] actuaciones que desconozcan la máxima latina venire contra factum proprium non valet; desde este punto de vista, el derecho de acceso a la administración de justicia implica también la garantía de la confianza legítima en la actividad del Estado como administrador de justicia […]». [20] La seguridad jurídica del ciudadano respecto de la protección de sus derechos, entendida como la predictibilidad razonable de las decisiones judiciales en la resolución de conflictos o de coherencia de las decisiones judiciales y «[…] por la necesidad de realizar lo que la doctrina denomina la regla de la universalidad […]»[21].
Y en cuanto a la universalidad, en la teoría del discurso de Alexy, el fundamento del valor del precedente radica precisamente en dicho principio, denominado Universalisierbarkeitsprinzip, que tiene sus orígenes en el stare decisis, expresión que proviene del latín «stare decisis et non quieta movere» y que lo define así: (x) fx orx; es decir, una norma según la cual para toda situación similar a f se dará la consecuencia or.
A su turno, para efectos del cambio de precedente, el mismo autor planteó la regla de «la carga de argumentación» nombrada Argumentationslastregel, de acuerdo con la cual, quien quiera apartarse de un precedente está obligado a justificar sus razones, con el fin de garantizar los principios constitucionales fundamentales de igualdad de trato ante las autoridades y seguridad jurídica. [22] La interdicción de la arbitrariedad y la garantía de la imparcialidad y objetividad, implican que el juez se encuentra motivado a decidir con base en reglas normativas derivadas del precedente, pese a que en un momento dado se aparte fundadamente de este, ello permite que el ciudadano y la administración sujetos a su juicio, confíen plenamente en que aquel lo hizo dentro del marco jurídico vigente y no movido por sus propias e irracionales convicciones o por la calidad de alguno o algunos de los sujetos que intervienen en el proceso. [23] Consejo de Estado.
Radicado 52001-23-33-000-2012-00143-01 [24] Folio 3 [25] Folios 4 a 6 [26] Folios 22 a 24 [27] Folios 25 a 29 [28] Ibidem [29] De acuerdo con la información que reposa en la Resolución GNR 41183 de 2016, por la cual se reconoció la pensión de vejez, la demandante acreditó un total de 8.852 días laborados, correspondientes a 1.264 semanas. [30] De ello da cuenta su cédula de ciudadanía, obrante a folio 3. [31] Folios 25 a 29 [32] Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, Radicado 13001-23-33- 000-2013-00022-01 (1291-2014), actor: José Francisco Guerrero Bardi, Consejero Ponente: William Hernández Gómez. [33] «1.
Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso (…) 8. Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación».