25000-23-42-000-2015-03601-01 — Consejo de Estado

PENSIÓN DE JUBILACIÓN DE LOS SERVIDORES PÚBLICOS DEL SERVICIO EXTERIOR / LIQUIDACIÓN DE PENSIONES Y CESANTÍAS DE EMPLEADOS DE LA PLANTA EXTERNA DEL MINISTERIO DE RELACIONES EXTERIORES / INGRESO BASE DE COTIZACIÓN Y LIQUIDACIÓN / PRESCRIPCIÓN DE MESADAS PENSIONALES [E]sta Sala ha precisado que el Servicio Exterior comporta una naturaleza especial pues tiene unas condiciones y connotaciones particulares inherentes a las necesidades propias de las relaciones del Estado con las demás Naciones, que además, por las características pluriétnicas y multiculturales, requiere de personal altamente calificado en las materias relativas a la política exterior de la República.

Ello justifica la existencia de un régimen especial de la carrera diplomática. […] Dentro de las particularidades propias del servicio exterior, se encuentra el principio de la alternación, con el cual se pretende que quienes prestan sus servicios en el extranjero no lo hagan de forma indefinida, sino que retornen, así sea un tiempo, al país, para que se mantengan en permanente contacto con la realidad de su lugar de origen y puedan representar aún mejor los intereses del Estado. […] [E]l ingreso base de cotización y de liquidación para el sistema general de pensiones de los funcionarios de la planta externa del Ministerio de Relaciones Exteriores deben reflejar lo efectivamente devengado, sin acudir a equivalencias con cargos de la planta interna que en la mayoría de los casos es inferior al percibido y por ello configura una evidente violación de los derechos fundamentales a la igualdad, dignidad humana, mínimo vital, entre otros, como quedó visto. […] En cuanto a este fenómeno jurídico, la Sala considera que sí ocurrió en el presente caso, pues el demandante causó su derecho pensional el 15 de julio de 2010 y solicitó el reconocimiento de su prestación el 27 de octubre de 2010, pero la demanda la interpuso solo hasta el 15 de julio de 2015; lo que impone declarar prescritas las mesadas pensionales causadas antes del 15 de julio de 2012.

En conclusión: El demandante tiene derecho a que su pensión sea liquidada conforme a los salarios que realmente devengó como funcionario de la planta externa del Ministerio de Relaciones Exteriores. CONDENA EN COSTAS [E]l artículo 188 del CPACA, regula que tratándose de costas en la jurisdicción de lo contencioso administrativo, en la sentencia el juez tiene la obligación de pronunciarse sobre dicho aspecto, con excepción de los asuntos en los que se ventile un interés público. […] [V]arias de las situaciones por las que se impone el pago de las costas del proceso, están relacionadas con el hecho de que una de las partes resultó vencida en el juicio, sin que para tal efecto se indique que adicionalmente debe verificarse mala fe o temeridad.

En el presente caso el a quo condenó en costas a la parte demandada, de acuerdo con la obligación legal prevista en el artículo 188 del CPACA, esto es, de forma objetiva, por resultar vencida en el proceso, en lo que esta Sala está de acuerdo. […] [E]n el presente caso la Sala observa la causación de costas procesales de segunda instancia por la parte demandada, pues su actividad procesal propició la intervención de la parte demandante para ejercer su derecho de defensa en esta instancia, de manera que esa circunstancia, aunada a la resolución desfavorable a lo perseguido por el recurso de alzada, permite concluir la concurrencia de los elementos objetivo y valorativo, lo que se erige como razón suficiente para disponer la condena en costas correspondiente.

FUENTE FORMAL: DECRETO 10 DE 1992 / DECRETO 274 DE 2000 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN "A" Consejero ponente: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ Bogotá D.C., tres (3) de diciembre de dos mil veinte (2020) Radicación número: 25000-23-42-000-2015-03601-01(6504-18) Actor: JUAN SANTIAGO URIBE JARAMILLO Demandado: MINISTERIO DE RELACIONES EXTERIORES Y ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES Temas: PENSIÓN DE VEJEZ EMPLEADOS PLANTA EXTERNA DEL MINISTERIO DE RELACIONES EXTERIORES, INGRESO BASE DE COTIZACIÓN. ASUNTO La Subsección A decide el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia proferida en primera instancia. INFORMACIÓN DE PRIMERA INSTANCIA. |Fecha de presentación de la demanda: 15 de julio de 2015. | |Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D.| |Fecha en que se profirió la sentencia de primera instancia: 12 de | |octubre de 2017. | |Resolutiva de la sentencia: Accedió a las pretensiones. | Pretensiones (Folios 49 y 50) 1.

Que se declare la nulidad de los siguientes actos administrativos: i) Resolución 015357 del 9 de mayo de 2011, a través de la cual Colpensiones hizo el reconocimiento de una pensión de vejez al demandante; ii) Resolución 10530 del 26 de marzo de 2012 mediante la cual se resolvió un recurso de reposición contra la anterior; y iii) Resolución 01478 del 30 de abril de 2012, con la cual se resolvió un recurso de apelación contra el acto inicial. 2.

Que como consecuencia de esta declaración, y a título de restablecimiento del derecho, ordenar a Colpensiones que reconozca y pague al demandante, desde el 15 de junio de 2010, su pensión de vejez teniendo en cuenta el salario que realmente devengó cuando fue funcionario del cuerpo diplomático en Australia, entre el 7 de septiembre de 1999 y el 4 de febrero de 2003, y, condenar a la Nación, Ministerio de Relaciones Exteriores, a pagar a Colpensiones los aportes sobre las diferencias salariales dejadas de cotizar. 3.

Ordenar a la entidad demandada pagar a favor del libelista las diferencias que resulten entre el valor reconocido por concepto de pensión de vejez por parte de Colpensiones y la cuantía que se derive de la orden de reliquidación que se profiera a través de sentencia, esto con la respectiva actualización conforme al artículo 187 del CPACA, así como al reconocimiento y pago de intereses a que haya lugar en virtud del artículo 192 ibidem; y, del mismo modo imponer la consecuente condena en costas y agencias en derecho.

Supuestos fácticos relevantes indicados en la demanda (folios 50 al 52) 1. El señor Juan Santiago Uribe Jaramillo nació el 15 de junio de 1950 y durante su vida laboral cotizó al Instituto de Seguros Sociales[1] con varios empleadores, y como independiente, por lo que tiene tiempos públicos y privados conforme la siguiente relación: |ENTIDAD |FECHA |FECHA FINAL|DÍAS | | |INICIAL | | | |Almacén Ancla Ltda. |1/10/1970 |15/12/1970 |75 | |Asociación Nacional de |24/09/1974 |1/09/1975 |338 | |Instituciones Financieras | | | | |ANIF | | | | |Motores S.A. |8/09/1975 |15/02/1980 |1.598 | |Financiera Monserrate S.A. |15/02/1980 |10/03/1981 |386 | |Grupo Aéreo Internacional |18/05/1981 |31/08/1989 |2.984 | |Ltda. | | | | |Intertrade Ltda. |15/07/1986 |30/07/1988 |736 | |Inversiones Bali UR Han y |12/12/1988 |15/01/1989 |34 | |Cía. SE | | | | |Intertrade Ltda. |27/01/1989 |28/02/1991 |752 | |Inversiones Bali UR Han y |12/04/1991 |31/01/1995 |1.370 | |Cía. SE | | | | |Tamfresh Andina y Cía. Ltda.|1/02/1995 |30/04/1995 |90 | |Independiente |1/05/1995 |28/02/1997 |658 | |Independiente |1/08/1997 |31/08/1997 |31 | |El Gavilán S.A. |1/10/1998 |31/10/1998 |31 | |El Gavilán S.A. |1/04/1999 |7/05/1999 |37 | |Ministerio de Relaciones |7/09/1999 |4/02/2003 |1.228 | |Exteriores | | | | 2.

El demandante se vinculó a la planta externa del Ministerio de Relaciones Exteriores, por nombramiento hecho mediante el Decreto 1390 del 28 de julio de 1999, en el cargo de embajador extraordinario y plenipotenciario grado ocupacional 7EX, en la embajada de Colombia ante Australia. 3. El Ministerio de Relaciones Exteriores efectuó los aportes al ISS, respecto del demandante, con un ingreso base de cotización sobre el salario de un funcionario de la planta interna y no con el salario que realmente devengaba el libelista como funcionario de la planta externa, que era superior; por tanto, dichas cotizaciones no corresponden con el cargo realmente desempeñado por aquel ni con las responsabilidades derivadas del mismo. 4.

El 27 de octubre de 2010 el libelista solicitó al ISS el reconocimiento y pago de su pensión de vejez conforme al régimen de transición. En consecuencia, dicho instituto accedió a la petición mediante la Resolución 015357 del 9 de mayo de 2011. La prestación fue reconocida a partir del 15 de junio de 2010, conforme a lo dispuesto en el Decreto 758 de 1990, por medio del cual se aprobó el Acuerdo 049 del mismo año, y en cuantía de $3’088.898. 5.

Inconforme con lo anterior, el demandante interpuso recurso de reposición en subsidio de apelación el 19 de julio de 2011, con ello solicitó se reliquidara su pensión teniendo en cuenta los salarios realmente devengados como funcionario de la planta externa del Ministerio de Relaciones Exteriores. Esta impugnación fue atendida mediante las Resoluciones 10530 del 26 de marzo de 2012 y 01478 del 30 de abril de 2012, con las cuales se confirmó la decisión inicial, bajo el argumento de que la liquidación se basó únicamente en lo cotizado por el ente nominador.

DECISIONES RELEVANTES EN LA AUDIENCIA INICIAL La fijación del litigio es la piedra basal del juicio por audiencias de allí que la relación entre ella y la sentencia es la de «tuerca y tornillo»[2], porque es guía y ajuste de esta última. De esta manera se preserva la congruencia que garantiza el debido proceso, razón por la cual el juez al proferir la sentencia debe resolver el litigio en forma concordante con los hechos, las pretensiones y las excepciones; puntos que fueron condensados y validados por las partes al precisar el «acuerdo sobre el desacuerdo» en la audiencia inicial.

De allí que los problemas jurídicos adecuadamente formulados y aceptados por las partes se convierten en una eficiente guía para el decreto de las pruebas, las alegaciones, la sentencia y sustentación de los recursos pertinentes. Por lo dicho, la audiencia inicial es el punto de partida más legítimo y preciso para fundamentar adecuadamente la sentencia. Fecha de la audiencia inicial: 9 de noviembre de 2016.

Resumen de las principales decisiones Excepciones previas (art. 180-6 CPACA) En el acta se consignó lo siguiente al momento de decidir las excepciones: «[…] El apoderado de COLPENSIONES (fls. 156-157) propuso como excepciones las que denominó: (i) Cobro de lo no debido, buena fe y compensación. El Despacho advierte que estos son argumentos de defensa encaminados a atacar el derecho reclamado, por lo cual se resolverá con la decisión de fondo.

(ii) En cuanto a la prescripción, es de fondo y la misma se decidirá en la sentencia […]. (iii) Finalmente, sobre la denominada genérica o innominada, el Despacho no encuentra probada de oficio ninguna excepción que favorezca a Colpensiones. A su turno la apoderada del MINISTERIO DE RELACIONES EXTERIORES (fls. 89- 93) propuso las siguientes excepciones: (i) Falta de agotamiento de recursos en sede administrativa y falta de agotamiento de requisito de procedibilidad del medio de control, porque no se hizo ningún reparo, en su momento, sobre los actos que negaron realizar los aportes para pensión sobre el salario realmente devengado.

El Despacho declara no probada esta excepción porque, de un lado, estos actos no fueron demandados y, de otro, dichos actos administrativos – Oficios DITH No. 53984 de 27 de julio de 2010 (fls. 20-26) y DITH 58294 de 29 de agosto de 2012 (fl. 42) – no indicaron cuáles recursos procedían, razón por la cual se entiende que el único recurso que podía interponerse era el de reposición y este, de acuerdo con el inciso final del artículo 76 del CPACA, no es obligatorio.

(ii) Buena fe - inexistencia de la obligación a pagar; especialidad del servicio exterior; cumplimiento de un deber legal; buena fe (sic); aquiescencia del demandante y conocimiento de la existencia de la figura del salario del cargo equivalente en planta interna como factor de liquidación de prestaciones sociales; aplicabilidad del artículo 57 del Decreto Ley 10 de 1992 y 66 del Decreto Ley 274 de 2000.

El Despacho considera que estos son argumentos de defensa […]. (iii) Prescripción esta excepción se decidirá en la sentencia […]. (iv) Inepta demanda, porque no se solicitó la nulidad de los actos administrativos a través de los cuales el Ministerio de Relaciones Exteriores resolvió las solicitudes de pago de los aportes para pensión de acuerdo al salario de planta externa, por lo cual dichos actos administrativos conservan la presunción de legalidad.

El Despacho declara no probada esta excepción por las siguientes razones: De una parte el demandante no solicitó la nulidad de los Oficios DITH No. 53984 de 27 de julio de 2010 (fls. 20-26) y DITH No. 58294 de 29 de agosto de 2012 (fl. 42), mediante los cuales el Ministerio de Relaciones Exteriores negó realizar los aportes al ISS – debe entenderse hoy COLPENSIONES – sobre la signación realmente devengada como empleado de planta externa, no obstante lo cual, esto no impide proferir una decisión de fondo, puesto que de salir avante las pretensiones de la demanda, de forma oficiosa en la sentencia se puede ordenar que se realicen los descuentos sobre los aportes no efectuados.

Adicionalmente, el hecho de no haber solicitado la nulidad de los oficios mencionados, no implica que no se pueda analizar la legalidad de las Resoluciones demandadas, a través de las cuales COLPENSIONES negó la reliquidación de la pensión con base en el salario realmente devengado por el accionante. Esta decisión queda notificada en estrado.

Las partes manifestaron que no interponen recursos. La apoderada del Ministerio de Relaciones Exteriores solicita que se adicione la anterior decisión en el sentido de indicar cuál es la suerte de la entidad que representa, puesto que no se enjuiciaron los actos proferidos por el Ministerio. Se corre traslado de la anterior solicitud a las demás partes.

Ministerio Público. Solicita que el Despacho mantenga la decisión de tener vinculado al Ministerio de Relaciones Exteriores, puesto que existe una solidaridad entre esa entidad y Colpensiones. El Despacho reitera los argumentos expuestos y acoge lo expuesto por el Ministerio Público en el sentido de la responsabilidad que eventualmente le corresponda o no al Ministerio de Relaciones Exteriores se decidirá en la sentencia. […]».

(Folios 172 al 174) (mayúscula, cursiva y negrita del texto original) Se notificó la decisión en estrados y las partes no interpusieron recursos. Fijación del litigio (art. 180-7 CPACA) El litigio se fijó en los siguientes términos: «[…] Se debe determinar si el demandante tiene derecho a que se reliquide el Ingreso Base de Liquidación de su pensión de jubilación teniendo en cuenta los salarios realmente devengados y no tomando la asignación del cargo equivalente en la planta interna, durante el tiempo que se desempeñó como Embajador Extraordinario y Plenipotenciario, Grado 7EX, en la Embajada de Colombia ante el Gobierno de Australia, al servicio del Ministerio de Relaciones Exteriores; igualmente, deben precisarse los factores salariales a tener en cuenta para efectuar dicha reliquidación. […]» (Cfr. folio 174) Se notificó la decisión en estrados y no se presentaron recursos.

Sentencia de primera instancia (Folios 214 al 227) El a quo profirió sentencia escrita el 12 de octubre de 2017, en la cual accedió a las pretensiones, con fundamento en las siguientes consideraciones: El Tribunal inicialmente realizó un análisis histórico del régimen prestacional del cuerpo diplomático colombiano en el exterior, de lo que evidenció que si bien existieron normas que regulaban el tema en el sentido de liquidar las prestaciones de aquellos funcionarios con base en salarios de cargos equivalentes en la planta interna de Ministerio de Relaciones Exteriores, estás fueron declaradas inexequibles por cuanto atentaban contra el principio de la igualdad, ya que dichas prestaciones no correspondían con lo efectivamente devengado en razón de los cargos y responsabilidades desempeñados.

Corolario de ello, el a quo adujo que no existe entonces norma especial frente a las prestaciones sociales de dicho grupo de funcionarios, por lo que en materia pensional les es aplicable el régimen general de los empleados públicos; consideró entonces que no era procedente el haber liquidado la pensión de vejez con base en un salario correspondiente a un cargo distinto del que ejerció el pensionado en vez del efectivamente devengado.

Luego, ya en el caso en concreto, el tribunal estudió las normas aplicables y determinó que era la Ley 71 de 1988 la que se ajustaba y favorecía mejor al demandante, pues este no completo 20 años en el servicio público para tener derecho al régimen ordinario de los empleados públicos; ello en armonía con el Decreto 2709 de 1994. Prosiguió con la exposición de jurisprudencia de la Corte Constitucional y del Consejo de estado respecto a la aplicación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, para concluir que continúa acogiéndose al precedente del Consejo de Estado.

Por tanto, dispuso que se debía reliquidar la pensión del libelista, con base en el salario que efectivamente devengó, en un 75% del promedio de lo percibido como salario en el último año de servicio, el cual fue entre el 4 de febrero de 2002 y el 4 de febrero de 2003, con inclusión de la asignación básica y la doceava parte de la prima de navidad.

Indicó que entre el reconocimiento pensional y la interposición de la demanda transcurrieron más de tres años, por lo que ocurrió el fenómeno jurídico de la prescripción y en consecuencia la reliquidación que se ordenó tiene efectos fiscales a partir del 15 de julio de 2012; también que se debe indexar la primera mesada pensional, que se deben realizar los descuentos por concepto de los aportes adeudados, pero en aplicación de la prescripción, quinquenal en este caso.

Finalmente, la parte resolutiva de la sentencia se resume en lo siguiente: i) Declaró la nulidad de los actos acusados; ii) condenó a la demandada reliquidar la pensión de vejez conforme a lo expuesto y sin que supere el tope máximo de 25 salarios mínimos legales mensuales vigente; iii) ordenó ajustar las sumas debidas; y iv) condenó en costas a la demandada.

RECURSO DE APELACIÓN (folios 235 al 237 y 262 al 264) Los principales argumentos del recurso de apelación son los siguientes: Colpensiones, luego de exponer brevemente las consideraciones del a quo, indicó que la pensión del demandante se liquidó conforme a derecho y según los aportes que registran; que si bien la entidad mediante la Circular 01 de 2012, en su numeral 1.1.1. definió que la liquidación de las pensiones de funcionarios de la planta externa de Ministerio de Relaciones Exteriores han de ajustarse a su realidad salarial, es decir, al salario en moneda extranjera que hubiesen devengado, en el expediente administrativo del pensionado no se encontraron certificados en formatos CLEBPS de los salarios devengados en dólares, o su equivalencia en pesos, como tampoco certificado de que la entidad nominadora haya realizado las cotizaciones conforme a ello.

De otro lado señaló la manera en que debe aplicarse el régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en el sentido de tomar el IBL conforme al inciso tercero de dicho artículo o conforme al artículo 21 ibidem, según el caso. Finalmente solicitó revocar la condena en costas de primera instancia que se dio en su contra, toda vez que siempre actuó de buena fe y por tanto no hubo lugar a dicha penalidad.

ALEGATOS DE CONCLUSIÓN Parte demandante (folios 296 al 307): Con base en jurisprudencia de la Corte Constitucional reitera los argumentos de la demanda, en cuanto que tiene derecho a que se le liquide conforme a lo realmente devengado como funcionario de la planta externa del Ministerio de Relaciones Exteriores. Ministerio de Relaciones Exteriores (folios 293 al 295 y 313 al 315): Afirmó que las sentencias que declararon la inconstitucionalidad de las normas que dictaban liquidar las cotizaciones de los funcionarios de planta externa conforme a su equivalencia con los de la planta interna, se profirieron después de efectuados los aportes a seguridad social, que no es viable otorgarles efectos retroactivos a dichos precedentes.

Además, insistió en la excepción que oportunamente propuso de inepta demanda. Colpensiones (folios 316 al 325): Alegó en el sentido de indicar el modo de aplicar el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, conforme a la jurisprudencia de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado. Concepto del Ministerio Público: Guardó silencio en esta etapa procesal, según constancia secretarial a folio 326.

CONSIDERACIONES Competencia De conformidad con el artículo 150 del CPACA, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto. De igual forma, según el artículo 328 del Código General del Proceso, el juez de segunda instancia debe pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos en el recurso de alzada.

Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado toda la sentencia o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones. Cuestión previa Es necesario aclarar que si bien con el recurso de alzada la entidad demandada citó un acto administrativo que no corresponde con este proceso, lo cierto es que de la interpretación integral de dicha impugnación se concluye que ella está argumentada y dirigida contra la decisión del a quo, según se expuso, por lo que el recurso resulta congruente con la providencia apelada.

Problemas jurídicos En ese orden, los problemas jurídicos a resolver en esta instancia se resumen en las siguientes preguntas: 1. ¿El señor Juan Santiago Uribe Jaramillo tiene derecho a que su pensión de vejez sea liquidada con base en lo que efectivamente devengó como funcionario de la planta externa del Ministerio de Relaciones Exteriores? 2.

¿En primera instancia se debió condenar en costas a la parte demandada a pesar de haber actuado con buena fe? Primer problema jurídico ¿El señor Juan Santiago Uribe Jaramillo tiene derecho a que su pensión de vejez sea liquidada con base en lo que efectivamente devengó como funcionario de la planta externa del Ministerio de Relaciones Exteriores? Al respecto, la Sala sostendrá la siguiente tesis: El demandante sí tiene derecho a que la entidad demandada le reconozca el derecho a una pensión vitalicia de vejez con base en lo que efectivamente devengó como funcionario de la planta externa del Ministerio de Relaciones Exteriores, como se explica a continuación: Marco legal y jurisprudencial en materia pensional de los empleados de la planta externa del Ministerio de Relaciones Exteriores Antes de la entrada en vigencia del sistema general de seguridad social en pensiones, previsto en la Ley 100 de 1993, los empleados de la planta externa del Ministerio de Relaciones Exteriores estaban regulados por los Decretos 311 de 1951, 2016 de 1968 (arts. 66, 75 y 76) que contenía el «Estatuto Orgánico del Servicio Diplomático y Consular» y 1253 de 1975 por el cual se modificó el artículo 76 del Decreto 2016 de 1968.

Posteriormente, la Ley 41 de 1975 derogó los artículos 1.º y 2.º del Decreto 1253 de 1975 y se dispuso que las prestaciones sociales de los empleados del servicio exterior debían ser liquidadas y pagadas «con base en las asignaciones del cargo equivalente en el servicio interno del Ministerio de Relaciones Exteriores, de acuerdo con lo establecido en el artículo 12 del Decreto 2016 de 1968, salvo lo previsto en el artículo 66 del mismo Decreto».

Luego, con el Decreto 10 de 1992, «Estatuto Orgánico del Servicio Exterior y de la Carrera Diplomática y Consular», se dispuso: «Artículo 9.º. La Carrera Diplomática y Consular es el estatuto que regula el ingreso, ascenso, permanencia, alternación, régimen de comisiones, evaluación, disponibilidad, asignaciones especiales y retiro de los funcionarios que desempeñan funciones diplomáticas y Consulares.

Los funcionarios escalafonados en la Carrera podrán ser designados indistintamente tanto en el servicio diplomático como en el consular.» Y en los artículos 55, 56 y 57, se reguló la liquidación pensional de los funcionarios de carrera diplomática, así: «Artículo 55. Los funcionarios de la Carrera Diplomática y Consular que reúnan los requisitos legales en cuanto a edad y tiempo de servicio, que hayan alcanzado la categoría de Embajador y que al retirarse del servicio soliciten su pensión de jubilación o invalidez tendrán derecho a que ésta les sea liquidada y pagada con base en las asignaciones de los Ministros del Despacho, calculada a la fecha de retiro del funcionario.

Artículo 56. La liquidación de la pensión de jubilación o de invalidez de los funcionarios de la Carrera Diplomática y Consular, se hará sobre la base del cargo de mayor categoría que haya desempeñado el funcionario durante su carrera, por un año al menos, conforme a las categorías y equivalencias establecidas en este Estatuto y aplicando, cuando fuere el caso el artículo anterior.

Artículo 57. Las prestaciones sociales de los funcionarios del servicio exterior, a excepción de los administrativos locales, se liquidarán y se pagarán con base en las asignaciones del cargo equivalente en el servicio interno del Ministerio de Relaciones Exteriores.» Respecto de la norma en cita, esta Corporación ha indicado que contenía una regla general, según la cual, para la liquidación de prestaciones de los funcionarios de planta externa del Ministerio de Relaciones Exteriores se acudía a una equivalencia con los cargos de la planta interna[3].

Ahora bien, el Estatuto Orgánico del Servicio Exterior y de Carrera Diplomática y Consular, fue reemplazado por el Decreto Ley 1181 de 1999[4], que fue declarado inexequible por la Corte Constitucional mediante sentencia C-920 de 1999, como consecuencia de la inconstitucionalidad del artículo que concedió las facultades extraordinarias. Actualmente el Decreto 274 de 2000[5] regula el Servicio Exterior de la República y la Carrera Diplomática, en su artículo 66 determinó que las prestaciones sociales de los funcionarios de la carrera diplomática y consular debían liquidarse y pagarse «con base en la asignación básica mensual y en los conceptos laborales legalmente reconocidos como factores de salario, que le correspondieren en planta interna».

Sin embargo, la Corte Constitucional con sentencia C-292 de 2001 declaró inexequibles, entre otros, los artículos 65 y 66 del citado decreto, para lo cual argumentó que el Gobierno excedió las facultades otorgadas por el Congreso de la República al regular el régimen salarial y prestacional de quienes laboran en el servicio exterior. Así mismo, en la sentencia C-173 de 2004, declaró inexequible el aparte tachado del artículo 7.° de la Ley 797 de 2003, por la cual se reforman algunas disposiciones del sistema general de pensiones previsto en la Ley 100 de 1993, que sobre el ingreso base de cotización para los funcionarios que presten servicios en la planta externa del Ministerio de Relaciones Exteriores, previó: «Artículo 7º.- El artículo 20 de la Ley 100 de 1993 quedará así: Artículo. 20.- Monto de las cotizaciones: ( ) Parágrafo 1º- Para efectos del cálculo del ingreso base de cotización de los funcionarios que prestan sus servicios en la planta externa del Ministerio de Relaciones Exteriores, se tomará como base la asignación básica mensual y los factores salariales establecidos en las normas vigentes para los cargos equivalentes de la planta interna.

En todo caso, el ingreso base de liquidación de estos servidores también será el establecido en las normas vigentes para los cargos equivalentes en la planta interna, teniendo en cuenta los topes de pensión que sean aplicables» Del mismo modo, el artículo 57 del Decreto 10 de 1992, fue declarado inexequible en sentencia C-535 de 2005, tras considerar que la equivalencia de cargos entre funcionarios de la planta externa con los de planta interna del Ministerio de Relaciones Exteriores constituye una desigualdad injustificada que lesiona el derecho fundamental a la seguridad social de los funcionarios que prestan sus servicios en el exterior.

En cuanto al servicio exterior, el artículo 3 del Decreto 274 de 2000[6], lo define como aquella actividad administrada por el Ministerio de Relaciones Exteriores, en desarrollo de la política exterior de Colombia, dentro o fuera del territorio de la República, con el fin de representar los intereses del Estado y de proteger y asistir a sus nacionales en el exterior.

En anteriores pronunciamientos, esta Sala ha precisado que el Servicio Exterior comporta una naturaleza especial pues tiene unas condiciones y connotaciones particulares inherentes a las necesidades propias de las relaciones del Estado con las demás Naciones, que además, por las características pluriétnicas y multiculturales, requiere de personal altamente calificado en las materias relativas a la política exterior de la República.[7] Ello justifica la existencia de un régimen especial de la carrera diplomática, que actualmente se encuentra regulado por el mencionado Decreto.

Dentro de las particularidades propias del servicio exterior, se encuentra el principio de la alternación, con el cual se pretende que quienes prestan sus servicios en el extranjero no lo hagan de forma indefinida, sino que retornen, así sea un tiempo, al país, para que se mantengan en permanente contacto con la realidad de su lugar de origen y puedan representar aún mejor los intereses del Estado.

Sobre el particular, con el artículo 35 del Decreto 274 de 2000 se previó que «en desarrollo de los principios rectores de Eficiencia y Especialidad, los funcionarios de la Carrera Diplomática y Consular deberán cumplir actividades propias de la misión y de las atribuciones del Ministerio de Relaciones Exteriores, con lapsos de alternación entre su servicio en Planta Externa y su servicio en Planta Interna».

Así las cosas, en virtud del principio de «alternación», unos miembros de la carrera diplomática deben desempeñarse en el exterior y otros al interior del Ministerio, bajo las condiciones y formas fijadas en sus respectivas épocas, entre otros, por el Decreto 10 de 1992 y el Decreto 274 de 2000. Para ello aparecen regladas equivalencias entre la planta exterior y la interna[8].

Régimen aplicable en materia de liquidación de pensiones y cesantías de empleados vinculados a la planta externa del Ministerio de Relaciones Exteriores. Frente al régimen especial de la carrera diplomática y la manera en que deben liquidarse las prestaciones sociales del personal que labora en el servicio exterior, planta externa, esta Corporación ha precisado lo siguiente[9]: «[…] el Decreto 10 de 1992 [Derogado por el Decreto 274 de 2000], que contenía el Estatuto Orgánico del Servicio Exterior y de la Carrera Diplomática y Consular previó: “ARTÍCULO 57.

Las prestaciones sociales de los funcionarios del servicio exterior, a excepción de los administrativos locales, se liquidarán y se pagarán con base en las asignaciones del cargo equivalente en el servicio interno del Ministerio de Relaciones Exteriores.”[10]. Mediante la Sentencia C-535 del 24 de mayo de 2005, la Corte Constitucional declaró la inexequibilidad del artículo antes transcrito, el cual hacía referencia a la liquidación de las prestaciones sociales de los funcionarios de la planta externa con fundamento en los salarios devengados por quienes desempeñaban cargos equivalentes en planta interna.

En esa providencia, la Corte resaltó la inviabilidad de que persistieran esa clase de normas en el ordenamiento jurídico, pues las mismas dan lugar a desigualdades que riñen con la Carta Política. Como sustento de su decisión, esa Corporación explicó que en el régimen legal de la carrera diplomática y consular se ha distinguido entre el ingreso base de cotización de la pensión de jubilación y, el de las demás prestaciones sociales.

Es decir que, no obstante que aquella y éstas se han sujetado al salario de cargos equivalentes en planta interna, su regulación se ha hecho en disposiciones diferentes. Precisó: “Así, por ejemplo, en el caso del Decreto 10 de 1992, la liquidación de la pensión de jubilación o invalidez de los funcionarios del servicio exterior, estaba regulada en el artículo 56 y la liquidación de las prestaciones sociales de tales funcionarios estaba regulada en el artículo 57.

Posteriormente, en el caso del Decreto 1181 de 1999, la liquidación de la pensión de jubilación o invalidez de los funcionarios del servicio exterior, estaba regulada en el artículo 65 y la liquidación de las prestaciones sociales de tales funcionarios estaba regulada en el artículo 66. Finalmente, en el caso del Decreto 274 de 2000, la liquidación de la pensión de jubilación o invalidez de los funcionarios del servicio exterior, estaba regulada en el artículo 65 y la liquidación de las prestaciones sociales de tales funcionarios estaba regulada en el artículo 66”.

Explicó que no obstante su regulación en normas legales diversas, los problemas constitucionales planteados por la cotización y liquidación de la pensión de jubilación y por la liquidación de las prestaciones sociales de los funcionarios del servicio exterior con base en el salario que corresponde a un cargo equivalente en planta interna y no con fundamento en el salario realmente devengado, son los mismos.

Dijo que esto es así en tanto en uno y otro caso se incurre en tratamientos diferenciados injustificados que contrarían el mandato de igualdad en la formulación del derecho y que, frente a casos concretos, resultan lesivos de derechos fundamentales como los de seguridad social y mínimo vital. Para la Corte, la previsión según la cual la cotización y liquidación de la pensión de jubilación y de las prestaciones sociales de los funcionarios del servicio exterior con base en el salario que corresponde a un cargo equivalente en planta interna, implica un desconocimiento del mandato de igualdad en la formulación del derecho y del principio de primacía de la realidad en las relaciones laborales, principios de acuerdo con los cuales la pensión de jubilación y las prestaciones sociales deben cotizarse y liquidarse con base en lo realmente devengado por el funcionario del servicio exterior y no con base en un salario inferior que no le corresponde.

El máximo Tribunal encargado de la guarda de la Constitución, agregó que: “Ésta concepción, desde luego, no se opone a que, frente a prestaciones como la pensión de jubilación, la cotización y liquidación se realice respetando los límites máximos impuestos por la ley pues el respeto de tales límites asegura el equilibrio financiero del sistema de seguridad social en pensiones”.

De otro lado, el Decreto 274 de 2000, -que derogó el Decreto 10 de 1992-, por el cual se regula el Servicio Exterior de la República y la Carrera Diplomática y Consular, previó en el artículo 66: “ARTÍCULO 66.- Liquidación de Prestaciones Sociales. - Las prestaciones sociales de los funcionarios pertenecientes a la Carrera Diplomática y Consular se liquidarán y se pagarán con base en la asignación básica mensual y en los conceptos laborales legalmente reconocidos como factores de salario, que le correspondieren en planta interna.”.

La norma antes transcrita también fue declarada inexequible por la Corte Constitucional en sentencia C-292 del 16 de marzo de 2001, por cuanto consideró que la facultad de regular el régimen prestacional de los funcionarios de la Planta Externa del Ministerio de Relaciones Exteriores, no estaba dentro de las potestades otorgadas extraordinariamente por el legislador, expresamente así lo sustentó: “Desde este punto de vista queda claro que el Gobierno Nacional, como legislador extraordinario, se excedió en las facultades precisas otorgadas por el Congreso de la República al amparo de lo previsto en el numeral 10 del artículo 150 de la Constitución y por ello deviene inconstitucional la expresión “salvo las particularidades contempladas en este Decreto” contenida en el artículo 63.

Esto es así porque al establecer que los funcionarios pertenecientes a la carrera diplomática y consular deben ser afiliados al Sistema Integral de Seguridad Social creado por la Ley 100 de 1993 y sus decretos reglamentarios y normas modificatorias y que ello procede “con las salvedades introducidas en ese Decreto”, se crea una excepción y se abre la posibilidad de un régimen especial en materia del sistema de seguridad social aplicable a los funcionarios pertenecientes a la carrera diplomática y consular.

Igual consideración debe hacerse en relación con los parágrafos 2, 3 y 4 del mismo artículo y con los artículos 64, 65, 66 y 67 por cuanto todos ellos regulan materias propias del régimen prestacional y salarial que, por definición, están excluidas de los ámbitos que son susceptibles de regulación extraordinaria por parte del Gobierno Nacional con base en leyes de facultades.

En efecto, cuando se hacen regulaciones específicas relacionadas con el régimen de seguridad social de esos funcionarios, cuando se establecen las condiciones en que debe operar la prestación asistencial en el exterior, cuando se determinan bases de cotización y de liquidación de prestaciones sociales y cuando se determinan promedios para la realización de pagos a funcionarios, el Gobierno Nacional está ejerciendo una facultad que no le fue concedida y que el Congreso no podía delegarle en cuanto se trata de un espacio que está supeditado al despliegue de su propia capacidad legislativa.”. […]» En ese orden de ideas, esta Corporación, al igual que la jurisprudencia de la Corte Constitucional, ha reconocido que la cotización y liquidación de la pensión de vejez y la liquidación de las prestaciones sociales, como las cesantías, de los funcionarios del servicio exterior, debe efectuarse con base en el salario realmente devengado y de ninguna manera con uno inferior.

Específicamente, sobre las pensiones de los empleados vinculados a la planta externa del Ministerio de Relaciones Exteriores, la Sección Segunda, Subsección B, en sentencia del 11 de marzo de 2010[11], precisó lo siguiente: «[…] Según lo expuesto en el acápite normativo y jurisprudencial, la normatividad que permitía la equivalencia de cargos de Planta Externa a Planta Interna para efectos de la liquidación pensional de funcionarios pertenecientes a la primera, es inconstitucional, y lo ha sido así a la luz de la Constitución Política desde el mismo momento de su expedición; razón por la cual, en virtud de la primacía de dicho cuerpo normativo superior no es dable sostener una situación a todas luces ajena a nuestro ordenamiento jurídico.”.

Y en sentencia del 3 de mayo de 2018 se indicó: «[…] De este modo, en materia de liquidación de pensiones y cesantías de los funcionarios de la planta externa del Ministerio de relaciones exteriores, resulta claro que se debe tener en cuenta el salario efectivamente devengado, el cual -entratándose de quienes se desempeñan en la planta externa- es mayor que el que perciben quienes laboran al servicio de la planta interna[12]. […]» En el mismo sentido, la Sala de Consulta y Servicio Civil de esta Corporación en concepto rendido el 19 de julio de 2006 Radicación número: 11001-03-06-000-2006-00053-00(1749), M.P. Flavio Augusto Rodríguez Arce, expuso: «[…] En concepto de la Sala, la advertencia contenida en el fallo T-098 de 2006, en la que de manera explícita la Corte extiende los efectos de sus decisiones a casos similares, despeja cualquier duda que pudo haberse generado con las sentencias de constitucionalidad, obligando al Ministerio y al Instituto de Seguros Sociales a reconocer, administrativamente y sin que el afectado tenga que interponer una acción de tutela para que se proteja su derecho particular, el derecho que les asiste a los pensionados y ex funcionarios de la planta externa del Ministerio de Relaciones Exteriores, al reajuste de su pensión, so pena de comprometer su responsabilidad”. […]» Por lo anterior se colige que el ingreso base de cotización y de liquidación para el sistema general de pensiones de los funcionarios de la planta externa del Ministerio de Relaciones Exteriores deben reflejar lo efectivamente devengado, sin acudir a equivalencias con cargos de la planta interna que en la mayoría de los casos es inferior al percibido y por ello configura una evidente violación de los derechos fundamentales a la igualdad, dignidad humana, mínimo vital, entre otros, como quedó visto[13].

Esta Corporación en reiterada jurisprudencia[14] ha sostenido el mismo criterio, consistente en que «la cotización y liquidación de la pensión de jubilación de los funcionarios de la planta externa del Ministerio de Relaciones Exteriores, con base en el salario de cargos equivalentes en la planta interna, vulnera los principios constitucionales de dignidad humana e igualdad y, además, lesiona, en casos concretos, los derechos a la seguridad social y al mínimo vital del pensionado o aspirante a pensionado»[15].

Del caso concreto Frente a todo lo antedicho la Sala procede a aplicarlo al presente caso. Entonces, de las pruebas que obran en el proceso se tiene lo siguiente: ➢ El señor Juan Santiago Uribe Jaramillo nació el 15 de julio de 1950 (fl. 2). ➢ Cuenta con más de 20 años de servicio, entre el sector privado y el público (fls. 7 al 17, 42 al 46 y 104 al 121). ➢ Siempre estuvo afiliado al régimen de prima media con prestación definida (fls. 7 al 13). ➢ El demandante es beneficiario del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, toda vez que al 1.° de abril de 1994 contaba con más de 40 años de edad y 15 años de servicio. ➢ Fue funcionario de la planta externa del Ministerio de Relaciones Exteriores, pues fue nombrado embajador extraordinario y plenipotenciario, grado ocupacional 7EX, de Colombia ante el gobierno de Australia, mediante el Decreto 1390 del 28 de julio de 1999, cargo en el que se posesionó el 26 de agosto de 1999 y que ejerció desde el 7 de septiembre de 1999 hasta el 4 de febrero de 2003 (fls. 11 al 17, 42 al 46 y 104 al 122). ➢ El señor Juan Santiago Uribe Jaramillo mientras fue embajador devengó su salario primero en marcos alemanes y posteriormente en dólares, pero sus aportes para seguridad social los realizó el Ministerio de Relaciones Exteriores con un ingreso base de cotización respecto de la asignación básica del cargo equivalente en la planta interna, el cual era de un valor inferior al que realmente devengaba (fls. 11 al 17, 44 al 46 y 104 al 113). ➢ Mediante petición del 23 de junio de 2010 el demandante solicitó al Ministerio realizar los aportes respecto de las diferencias dejada de cotizar, pero la entidad negó lo deprecado mediante el Oficio DITH N.° 53984 del 27 de junio de 2010 (fls. 18 al 26). ➢ El ISS le reconoció al demandante el derecho a una pensión mensual vitalicia de vejez mediante la Resolución 015357 del 9 de mayo de 2011, conforme a los dispuesto en el Decreto 758 de 1990, con el cual se aprobó el Acuerdo 049 del mismo año, en cuantía de $3’088.898, que corresponde al 90% del promedio de lo cotizado en los últimos 10 años de servicio; la prestación tuvo efectividad a partir del 15 de junio de 2010.

Este acto administrativo fue impugnado por el pensionado a fin de que la liquidación de la prestación se realizara teniendo en cuenta lo que realmente devengó como funcionario de la planta externa de la cancillería, pero a través de las Resoluciones 10530 y 01478 de 2012 se confirmó la decisión inicial (fls. 27 al 38). ➢ En consecuencia, el demandante presentó una nueva petición ante el Ministerio de Relaciones Exteriores el 6 de agosto de 2012 respecto de ajustar las cotizaciones a su salario real, pero mediante Oficio DITH 58294 del 29 de agosto de 2012 se confirmó la negativa que se dio con el Oficio DITH 53984 de 2010 (fls. 39 al 41). ➢ Finalmente, el señor Juan Santiago Uribe Jaramillo adelanta el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho para demandar principalmente que su pensión de vejez sea reliquidada conforme con los salarios que devengó realmente.

De conformidad con los argumentos expuestos y los hechos que se encuentran probados dentro del proceso es diáfano que el señor Juan Santiago Uribe Jaramillo tiene derecho que su pensión de vejez sea reliquidada conforme a los salarios que realmente devengó como funcionario de la planta externa del Ministerio de Relaciones Exteriores, pues los aportes realizados, y sobre los que se liquidó la prestación, no corresponden con su salario.

Ahora, si bien el a quo accedió a las pretensiones, fue más allá, puesto que modificó la norma aplicable a la pensión de vejez del demandante y, en consecuencia, su modo de liquidación, pues se reitera que las pretensiones de la demanda se enfocaron exclusivamente en el ajuste de la prestación con los valores realmente devengados mientras prestó sus servicios en la planta externa del Ministerio de Relaciones Exteriores; aspecto que no fue objeto de contradicción dentro del proceso.

Esto se evidencia por cuanto el ISS liquidó conforme a lo dispuesto en los artículos 21 y 36 de la Ley 100 de 1993, en armonía con el Decreto 758 de 1990, por medio del cual se aprobó el Acuerdo 049 del mismo año, ello con un IBL tomado del promedio de lo cotizado en los últimos 10 años de servicio y con una tasa de remplazo del 90%, y el tribunal modificó aquello al ordenar reliquidar la prestación conforme a la Ley 71 de 1988, con base en lo devengado en el último año de servicio y en un porcentaje del 75%, en atención al precedente del Consejo de Estado que regía en ese momento, la sentencia del 4 de agosto de 2010.

Lo anterior, a la luz de la nueva jurisprudencia de esta Corporación, resulta improcedente, pues mediante la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018 se dictaron reglas sobre la aplicación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y en cuanto al ingreso base de liquidación, disposiciones jurisprudenciales que llevan a modificar en tal sentido la providencia de primera instancia, más como ello no fue objeto de demanda, lo que corresponde es revocar la decisión de reliquidar conforme a lo dispuesto en la Ley 71 de 1988, situación que no afecta a la entidad demandada como apelante única pues conlleva mantener el régimen pensional aplicado en sede administrativa, al cual también tenía derecho el demandante por haber efectuado cotizaciones por más de 1.250 semanas al ISS.

Además, porque le asiste la razón a la entidad apelante por cuanto su argumento se alinea con la jurisprudencia señalada, y, con base en esto, de modificar la decisión del tribunal en tal sentido se haría más gravosa la situación del pensionado, pues la prestación sería liquidada con base en el 75% de lo devengado en los últimos 10 años, mientras que como está liquidada la pensión la fórmula es sobre un 90% del promedio de los mismos 10 años.

Sin embargo, sí se debe confirmar la orden de reliquidar la pensión con base los salarios realmente devengados por el señor Juan Santiago Uribe Jaramillo como funcionario de la planta externa de la Cancillería. Para ello, la entidad deberá hacer la conversión de las divisas, según la tasa representativa del mercado para el momento del pago salarial, y actualizar ese valor ya en pesos para realizar la respectiva reliquidación, conforme a las normas que la entidad considere que son aplicables al caso y a la jurisprudencia vigente, para con base en los diversos resultados escoger el que le sea más favorable al pensionado y determinar así el valor su mesada a partir del 15 de junio de 2010 y los respectivos ajustes en lo sucesivo, a fin de poder calcular las diferencias frente a lo ya pagado y liquidar el crédito a favor del libelista, además de continuar pagando su prestación conforme a derecho.

Naturalmente la entidad, en virtud de la sostenibilidad fiscal del sistema, tiene la facultad para descontar, de lo adeudado al pensionado, los aportes de las cotizaciones pendientes, pero solo en el porcentaje correspondiente al trabajador; así también para el cobro del mismo concepto a la entidad nominadora en lo que le toca. Finalmente, hay que decir que, si bien la entidad nominadora realizó los aportes conforme a las normas que para el efecto se encontraban vigentes en aquel momento y que en la sentencia C-173 de 2004, con la que declaró inexequible tales disposiciones, la Corte Constitucional no la dispuso expresamente con efectos retroactivos o retrospectivos, lo cierto es que con ella la intensión que se tuvo fue la de corregir la reiterada violación al derecho a la igualdad, por ende su efecto va enfocado a dicha corrección. En ella se consignó esta voluntad así: «[…] 20- La inexequibilidad de estos apartes corrige además la reiterada violación a la igualdad que se ha venido presentando.

Así, todas las acciones de tutela presentadas por antiguos funcionarios del Ministerio de Relaciones Exteriores demuestran la magnitud del problema constitucional que se ha generado con estas medidas discriminatorias. Además, esta declaratoria de inconstitucionalidad permite que el monto de cotización y el de liquidación de la pensión sean calculados con base en lo realmente devengado, lo cual garantiza el equilibrio del sistema pensional, pues las cotizaciones y las liquidaciones ya no se realizarán con base en ingresos inferiores a los que estos funcionarios perciben, ya sea que estén en la planta interna o en la externa, pues en cada caso se hará la cotización y la liquidación con base en el salario real.

Encuentra pues la Corte que los apartes acusados son violatorios de la igualdad y por tanto habrán de ser declarados inexequibles, pues el trato distinto impuesto por la norma es discriminatorio ya que implica que la cotización y liquidación de la pensión se hacen con base en un salario que no corresponde al realmente devengado. Y es que no es constitucionalmente admisible reducir el salario de un servidor público para efectos del cálculo de su pensión. […]» (subraya de la Sala) Así, es claro pues que el efecto de dicha sentencia no rige solo hacia futuro, de modo que los aportes realizados con anterioridad deban quedar disminuidos, sino que tiende a corregir el yerro que generó aquella norma, para que los funcionarios puedan obtener sus prestaciones conforme a derecho y congruentes con su salario real.

Prescripción En cuanto a este fenómeno jurídico, la Sala considera que sí ocurrió en el presente caso, pues el demandante causó su derecho pensional el 15 de julio de 2010 y solicitó el reconocimiento de su prestación el 27 de octubre de 2010, pero la demanda la interpuso solo hasta el 15 de julio de 2015; lo que impone declarar prescritas las mesadas pensionales causadas antes del 15 de julio de 2012.

En conclusión: El demandante tiene derecho a que su pensión sea liquidada conforme a los salarios que realmente devengó como funcionario de la planta externa del Ministerio de Relaciones Exteriores. Segundo problema jurídico ¿En primera instancia se debió condenar en costas a la parte demandada a pesar de haber actuado con buena fe? Al respecto, la Sala sostendrá la siguiente tesis: No se debe revocar la decisión del a quo de condenar en costas a la parte demandada, a pesar de que actuó con buena fe, conforme se explica a continuación. De la condena en costas y agencias en derecho Esta subsección en providencias del 7 de abril de 2016[16] sentó su posición respecto a la condena en costas en vigencia del CPACA en los siguientes términos: El concepto de las costas del proceso está relacionado con todos los gastos necesarios o útiles dentro de una actuación de esa naturaleza y comprende los denominados gastos o expensas del proceso llamados en el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo gastos ordinarios del proceso[17] y otros como son los necesarios para traslado de testigos y para la práctica de la prueba pericial, los honorarios de auxiliares de la justicia como peritos y secuestres, transporte de expediente al superior en caso de apelación, pólizas, copias, etc.

Igualmente, el concepto de costas incluye las agencias del derecho que corresponden a los gastos por concepto de apoderamiento dentro del proceso, que el juez reconoce discrecionalmente a favor de la parte vencedora atendiendo a los criterios sentados en los ordinales 3.° y 4.º del artículo 366 del Código General del Proceso, y que no necesariamente deben corresponder al mismo monto de los honorarios pagados por dicha parte a su abogado[18] los cuales deberán ser fijados contractualmente entre éstos conforme los criterios previstos en el artículo 28 ordinal 8.º de la ley 1123 de 2007.

En materia de lo contencioso administrativo, la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura a través del Acuerdo PSAA16-10554 de 5 de agosto de 2016, fijó las agencias en derecho, de la siguiente manera: «[…] ARTÍCULO 5º. Tarifas. Las tarifas de agencias en derecho son:

1. PROCESOS DECLARATIVOS EN GENERAL. […] En primera instancia. a. Por la cuantía. Cuando en la demanda se formulen pretensiones de contenido pecuniario: (i) De menor cuantía, entre el 4% y el 10% de lo pedido. (ii) De mayor cuantía, entre el 3% y el 7.5% de lo pedido. b. Por la naturaleza del asunto. En aquellos asuntos que carezcan de cuantía o de pretensiones pecuniarias, entre 1 y 10 S.M.M.L.V. […]» Ahora bien, a raíz de la expedición del nuevo Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, en anteriores oportunidades y en materia de condena en costas, la Subsección A sostuvo que el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011, no implicaba la condena de manera «automática» u «objetiva», frente a aquel que resultara vencido en el litigio.

Ello, en consideración a que debían observarse una serie de factores, tales como la temeridad, la mala fe y la existencia de pruebas en el proceso sobre los gastos y costas en el curso de la actuación, en donde el juez debía ponderar dichas circunstancias y sustentar la decisión, existiendo un margen de análisis mínimo en el que el juez evaluara las circunstancias para imponerla, o no. Sin embargo, esta Subsección varió aquella posición y acogió el criterio objetivo para la imposición de costas, incluidas las agencias en derecho, al concluir que no se debe evaluar la conducta de las partes, sino los aspectos objetivos respecto de la causación de las costas, tal como lo prevé el Código General del Proceso, con el fin de darle plena aplicación a su artículo 365.

En efecto, el artículo 188 del CPACA, regula que tratándose de costas en la jurisdicción de lo contencioso administrativo, en la sentencia el juez tiene la obligación de pronunciarse sobre dicho aspecto, con excepción de los asuntos en los que se ventile un interés público[19]. Así mismo, de la lectura del artículo 365 del Código General del Proceso, se observa que varias de las situaciones por las que se impone el pago de las costas del proceso, están relacionadas con el hecho de que una de las partes resultó vencida en el juicio, sin que para tal efecto se indique que adicionalmente debe verificarse mala fe o temeridad.

En el presente caso el a quo condenó en costas a la parte demandada, de acuerdo con la obligación legal prevista en el artículo 188 del CPACA, esto es, de forma objetiva, por resultar vencida en el proceso, en lo que esta Sala está de acuerdo. En conclusión: Se observa que la decisión de condenar en costas a la parte vencida por parte del a quo, se basó en que accedió a las pretensiones de la demanda, así, su decisión estuvo fundada en un criterio objetivo.

Por tanto, es menester confirmar dicha decisión. Decisión de segunda instancia Según se ha expuesto, se impone modificar la sentencia impugnada, por cuanto con ella se ordenó reliquidar la pensión de vejez del demandante, no solo en el sentido deprecado, sino además en aspectos no cuestionados, a saber, la norma aplicable y el modo de liquidarla.

De la condena en costas en segunda instancia Esta Subsección, en providencia del 7 de abril de 2016[20], sentó posición sobre la condena en costas en vigencia del CPACA, y señaló como conclusión lo siguiente: a) El legislador introdujo un cambio sustancial respecto de la condena en costas, al pasar de un criterio «subjetivo» –CCA- a uno «objetivo valorativo» –CPACA-. b) Se concluye que es «objetivo» porque en toda sentencia se «dispondrá» sobre costas, es decir, se decidirá, bien sea para condenar total o parcialmente, o bien para abstenerse, según las precisas reglas del CGP. c) Sin embargo, se le califica de «valorativo» porque se requiere que en el expediente el juez revise si las mismas se causaron y en la medida de su comprobación. Tal y como lo ordena el CGP, esto es, con el pago de gastos ordinarios del proceso y con la actividad del abogado efectivamente realizada dentro del proceso.

Se recalca, en esa valoración no se incluye la mala fe o temeridad de las partes. La cuantía de la condena en agencias en derecho, en materia laboral, se fijará atendiendo la posición de los sujetos procesales, pues varía según sea la parte vencida el empleador, el trabajador o el jubilado, estos últimos más vulnerables y generalmente de escasos recursos, así como la complejidad e intensidad de la participación procesal (Acuerdo núm. 1887 de 2003 Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura). d) Las estipulaciones de las partes en materia de costas se tendrán por no escritas, por lo que el juez en su liquidación no estará atado a lo así pactado por éstas. e) La liquidación de las costas (incluidas las agencias en derecho), la hará el despacho de primera o única instancia, tal y como lo indica el CGP[21], previa elaboración del secretario y aprobación del respectivo funcionario judicial. f) Procede condena en costas tanto en primera como en segunda instancia. De conformidad con lo señalado, en el presente caso la Sala observa la causación de costas procesales de segunda instancia por la parte demandada, pues su actividad procesal propició la intervención de la parte demandante para ejercer su derecho de defensa en esta instancia, de manera que esa circunstancia, aunada a la resolución desfavorable a lo perseguido por el recurso de alzada, permite concluir la concurrencia de los elementos objetivo y valorativo, lo que se erige como razón suficiente para disponer la condena en costas correspondiente.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA Primero: Modificar los ordinales segundo y tercero de la sentencia proferida el 12 de octubre de 2017 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca en el proceso que, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, promovió el señor Juan Santiago Uribe Jaramillo, portador de la cédula de ciudadanía n.º 19’113.480, contra la Nación, Ministerio de Relaciones Exteriores y la Administradora Colombiana de Pensiones, los cuales quedarán así: «SEGUNDO: Como consecuencia de lo anterior, y a título de restablecimiento del derecho, condenar a la Administradora Colombiana de Pensiones a reliquidar y pagar en forma indexada la pensión de vejez del señor Juan Santiago Uribe Jaramillo conforme a lo realmente devengado por este como funcionario de la planta externa del Ministerio de Relaciones Exteriores, conforme lo expuso el ad quem, a partir del 10 de junio de 2015, pero con efectos fiscales desde el 15 de julio de 2012 por prescripción trienal.

La mesada que resulte de la reliquidación deberá respetar el tope máximo fijado con el artículo 5.° de la Ley 797 de 2003. La entidad demandada está facultada para descontar los valores de los aportes que quedaron pendientes en razón de la diferencia entre lo devengado realmente y lo efectivamente cotizado, solo en el porcentaje que corresponde al trabajador, así como para el respectivo cobro a la entidad nominadora del pensionado en el porcentaje que le toca; todo ello con la debida actualización.

TERCERO: Ordenar a la Administradora Colombiana de Pensiones indexar la primera mesada pensional desde el retiro del servicio hasta cuando adquirió el estatus pensional.» Segundo: Confirmar en todo lo demás la sentencia impugnada. Tercero: Condenar en costas de segunda instancia, por lo brevemente expuesto. Cuarto: Ejecutoriada esta providencia devolver el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones correspondientes en el programa SAMAI.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Subsección en la sesión de la fecha. Firmado electrónicamente WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ Firmado electrónicamente RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA. ----------------------- [1] En adelante ISS. [2] Ver: Módulo Audiencia inicial y audiencia de pruebas. EJRLB. (2015). [3] Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, Rad.: 25000-23-25-000- 2005-03519-01 (1829-09). [4] Dictado por el ejecutivo en ejercicio de las facultades extraordinarias conferidas por el artículo 120 de la Ley 489 de 1998. [5] Proferido por el Ejecutivo en ejercicio de las facultades extraordinarias conferidas por el artículo 1º, numeral 6º de la Ley 573 de 2000, que de conformidad con lo establecido en su artículo 96, derogó el Decreto 10 de 1992. [6] Este Decreto está vigente desde la fecha de su publicación [22 de febrero de 2000].

En su artículo 96, derogó el Decreto 10 de 1992 “Orgánico del Servicio Exterior y de la Carrera Diplomática y Consular”. [7] Ver, entre otras, Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “B”, sentencia del 25/03/2010, Rad.: 11001-03-25-000-2005-00010-00 (0177-2005). [8] Apartes extraídos de la sentencia del 3/05/2018, número interno 1658- 16, proferidos por la Sección Segunda del Consejo de Estado. [9] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 3/05/2018, Rad.: 25000-23-25-000-2012- 00956-01(1658-16). [10] «Con posterioridad a este cuerpo normativo el Decreto Ley 1181 de 1999, dictado por el Ejecutivo en ejercicio de las facultades extraordinarias conferidas por el artículo 120 de la Ley 489 de 1998, reguló el Estatuto Orgánico de Servicio Exterior y de Carrera Diplomática y Consular; sin embargo, esta normatividad fue declarada inexequible por la Corte Constitucional mediante sentencia C-920 de 1999, en razón a que la Corte había declarado inconstitucional el artículo 120 de la Ley 489 de 1998 y en consecuencia, los Decretos Leyes dictados con fundamento en él debían correr la misma suerte.» [11] Expediente No. 250002325000200503120-01 (0613-2008), Actor: Ramiro Zambrano Cárdenas, Consejero Ponente: Dr. Víctor Hernando Alvarado Ardila. [12] Apartes extraídos de la sentencia del 3 de mayo de 2018, rad. 1658-16, proferidos por la Sección Segunda del Consejo de Estado. [13] Al respecto puede verse la sentencia de 23 de febrero de 2011.

Rad. 2128-2009. M.P. Dr. Gerardo Arenas Monsalve. [14] Al respecto se pueden consultar, las siguientes providencias: Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 7/10/2010, número interno 0539-09, y sentencia del 1/03/2012, número interno 2613-08; Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 11/03/2010, número interno 0543-2009; sentencia del 23/02/2011, número interno 2128-09, y sentencia del 3/03/2011, número interno 1491-10, entre otras. [15] Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, Rad.: 25000-23-25- 000-2011-00709-01 (2060-2013). [16] Al respecto ver sentencias de 7 de abril de 2016, Expedientes: 4492- 2013, Actor: María del Rosario Mendoza Parra y 1291-2014, Actor: José Francisco Guerrero Bardi. [17] Artículo 171 No. 4 en concordancia con el artículo 178 ibídem. [18] Criterio aceptado por la Corte Constitucional en Sentencia C-043 de 2004 y C-539 de 1999. [19] Regula la norma lo siguiente: “[…] salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil […]”. [20] Al respecto ver sentencias de 7 de abril de 2016, Expedientes: 4492- 2013, Demandante: María del Rosario Mendoza Parra y 1291-2014, Demandante: José Francisco Guerrero Bardi. [21] «Artículo 366.

Liquidación. Las costas y agencias en derecho serán liquidadas de manera concentrada en el juzgado que haya conocido del proceso en primera o única instancia, inmediatamente quede ejecutoriada la providencia que le ponga fin al proceso o notificado el auto de obedecimiento a lo dispuesto por el superior, con sujeción a las siguientes reglas: […]»