CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD – Parámetros normativos / ESTADO DE EXCEPCIÓN – Control político / ESTADO DE EXCEPCIÓN – Control judicial / ESTADO DE EXCEPCIÓN – Límites a las facultades excepcionales del Gobierno [M]ás allá de los requisitos de modo, tiempo y lugar a los que se supeditó la procedencia de la declaratoria del estado de excepción incluido en la Carta –guerra exterior, conmoción interior y emergencia económica, social y ecológica –, los Asambleístas de 1991 confeccionaron un sistema de control que buscó superar los abusos del pasado y la salvaguarda de los derechos fundamentales de la ciudadanía, en una fórmula híbrida que amalgamó una fiscalización de origen político y judicial (constitucional y de legalidad) sobre las actuaciones del Ejecutivo, como medidas para limitar la maximización de sus poderes en estas circunstancias.

(…). [E]l Texto Superior de 1991 consagró instrumentos con los cuales se pretendió fiscalizar no solo la declaratoria del estado de guerra exterior –supeditando su procedencia a la autorización previa del Senado, “…salvo que a juicio del Presidente fuere necesario repeler la agresión”–, sino, a la vez, la segunda de las prórrogas de la conmoción interior, al exigir el concepto previo y favorable de esa misma cámara legislativa.

En palabras del Alto Tribunal Constitucional, “…el acentuado control político que ejerce el Congreso en los estados de excepción cumple una función democrática de contrapeso al poder ampliado que adquiere el presidente”. Ahora bien, las notas del fortalecimiento del sistema de fiscalización del derecho excepcional introducido en la Constitución de 1991 se vieron complementadas por lo ocurrido en materia judicial.

La competencia para la revisión de la juridicidad de los decretos con fuerza de ley adoptados durante los estados de excepción fue atribuida a la naciente Corte Constitucional. (…). El surgimiento de la Corte Constitucional y, en especial de la doctrina judicial que apareció con ésta, alteró este alcance formal, transformándolo en un control material que se ocupó del contenido mismo de los decretos legislativos.

(…). Esta filosofía del Constituyente, tendiente a lindar el comportamiento del Ejecutivo central en los estados de excepción, fue rápidamente acogida por el legislador estatutario de 1994, a través de la aprobación de la Ley 137, por medio de la cual se regularon en Colombia los estados de excepción, atendiendo al mandato contenido en el artículo 152 de la Carta.

(…). [L]la Ley en cita se encargó de establecer parámetros claros y limitantes, dentro de los cuales el Gobierno pudiera ejercer sus competencias extraordinarias, con reglas claras de temporalidad, materia, deberes –incluso dentro del esquema de la convencionalidad-, de garantías de derechos y libertades y de los instrumentos de control a los que sus decisiones extraordinarias serían sometidas, a saber: (i) principios orientadores para el ejercicio de las facultades extraordinarias reconocidas al Gobierno en los estados de excepción –v. gr., necesidad y proporcionalidad, de conformidad con sus artículos 11 y 13–;

(ii) asuntos proscritos de ser suspendidos en el marco de situaciones anómalas –por ejemplo, la prohibición de suspender las garantías judiciales para la protección de algunos derechos fundamentales, al tenor de lo dispuesto en el artículo 5 de ese cuerpo normativo; (iii) deberes de información a los organismos internacionales tras la declaratoria de los estados de excepción –el artículo 16 hace referencia a los secretarios generales de la Organización de Naciones Unidas y de la Organización de Estados Americanos–;

(iv) controles judiciales que trascendieron la Carta Política de 1991, completando entonces la ingeniería constitucional desarrollada con anterioridad, a través de la concepción de un control inmediato de legalidad en cuyo centro se encuentra el ejercicio de la función administrativa en el marco de los estados de excepción. En otros términos, el legislador estatutario concibió, a la imagen del control automático de constitucionalidad desarrollado por la Corte, un instrumento de fiscalización de la función administrativa, con el que se buscó la cumplida ejecución de las medidas adoptadas en los decretos legislativos expedidos por el Presidente de la República y sus ministros, y cuyo propósito, en palabras del máximo tribunal constitucional, se circunscribió a limitar el “…poder de las autoridades administrativas…”, siendo una medida eficaz con la cual se impide “la aplicación de normas ilegales.” CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD – Generalidades / CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD – Requisitos de procedencia / CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD – Requisitos formales y materiales / CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD – Características La procedencia del control inmediato de legalidad de las medidas de carácter general fue vinculado a factores no solo de tipo de subjetivo o de autoría –entidades territoriales o autoridades nacionales–, sino igualmente a factores relacionados con la naturaleza del acto administrativo a revisar –general– y a que su origen se encuentre en los decretos legislativos expedidos por el Gobierno en los estados de excepción. Ello significa que el examen inmediato de legalidad se supedita a la concurrencia de los siguientes aspectos específicos: (i) que se trate de un acto general;

(ii) que se haya dictado en ejercicio de función administrativa; (iii) que desarrolle decretos legislativos del Estado de Excepción; y (iv) que lo haya expedido una autoridad nacional, en el caso de los que conoce este alto Tribunal. (…). [E]l Consejo de Estado reconoció que, si bien la inexequibilidad de los decretos legislativos conllevaba, por contera, el decaimiento de las medidas administrativas generales adoptadas con fundamento en ellos, dicha circunstancia no impedía el desarrollo del control inmediato de legalidad respecto de los efectos producidos durante el periodo en que estuvieron vigentes.

(…). En ese mismo sentido, y acentuando el carácter autónomo e independiente del control inmediato, la Sala de lo Contencioso Administrativo sostuvo que su procedencia no estaba supeditada al pronunciamiento previo de la Corte Constitucional sobre los decretos legislativos que declaraban y adoptaban las medidas para conjurar los hechos que habían llevado a la declaratoria de las situaciones de excepción plasmadas en el texto de la Carta Política de 1991 y sobre los cuales las autoridades administrativas expedían los respectivos actos administrativos controlados por la jurisdicción contenciosa.

(…). En suma, se trata así de un mecanismo judicial de carácter excepcional, en el que el principio de la jurisdicción rogada es morigerada la ausencia de una demanda formal –como ocurre con los demás medios de control, en acatamiento del derecho de acción que los faculta a tocar las puertas de la Justicia–, la oficiosidad de su asunción, en tanto en los vocativos en los que se discute la legalidad del acto administrativo se impone la rogación de parte y a la vez por el origen o la fuente de los argumentos sobre los cuales se emprenderá el examen del acto, que se centra, en exclusiva, en una correlación entre Decreto Declaratorio del estado de excepción, los decretos legislativos devenidos de éste y el acto administrativo que se controla por parte del juez.

(…). [E]sta Corporación en diferentes pronunciamientos ha señalado como características esenciales las siguientes: (i) La competencia para avocar conocimiento es de la jurisdicción de lo contencioso administrativo, en los actos dictados por autoridades nacionales recae en la Sala Plena del Consejo de Estado y, los expedidos en el orden territorial en los respectivos Tribunales Administrativos.

(ii) Por tratarse de un proceso judicial la decisión es una sentencia que hace tránsito a cosa juzgada relativa, en los términos del artículo 189 del CPACA. (…). (iii) Es automático e inmediato, toda vez que su asunción puede ser por remisión del acto que haga la autoridad administrativa al juez o, en su defecto, de oficio, siendo necesaria la aprehensión de ese conocimiento, ante la omisión de la autoridad administrativa, es decir que, no requiere la interposición de una acción o solicitud.

(…). (iv) Recae sobre actos de contenido general que gozan de presunción de legalidad y surten efectos, siempre y cuando no se declare su nulidad. (v) Es integral, en la medida que se realiza el estudio de fondo y forma del acto, y su juzgamiento comprende la confrontación de la decisión adoptada con los decretos legislativos que lo sustentan y las demás normas que integran el ordenamiento jurídico.

(vi) Es autónomo, pues a pesar de que el decreto legislativo que sirvió de fundamento para expedir el acto sea declarado inexequible por la Corte Constitucional, le corresponde a la jurisdicción de lo contencioso administrativo ejercer el control automático, con el objeto de establecer su legalidad durante el tiempo en el que surtió efectos.

(…). [S]u espectro de análisis abarca los aspectos formales y materiales o sustanciales o de fondo, ya que el margen de “discrecionalidad” que otorga la situación de anormalidad, dentro del Estado de Derecho, no puede quedar al garete y debe responder y descansar, en forma cuidadosa, sobre las razones y motivaciones de la declaratoria de la medida de Estado de Emergencia. (…).

De ahí que, aunque en la práctica pueda existir cierta compatibilidad entre los juicios que aplican la Corte Constitucional y los que conciernen al Consejo de Estado por la transversalidad del orden jurídico que se busca proteger, el trabajo de cada jurisdicción se orienta por una teleología diferente. Así, mientras la primera se ocupa de evitar el uso desbordado de potestades excepcionales –expedición de decretos legislativos–; la segunda, se encamina a impedir la existencia de arbitrariedades en el despliegue de una atribución ordinaria –expedición de actos administrativos–, a partir del marco jurídico supralegal y de legislación preponderantemente extraordinaria, que en el caso del Estado de Emergencia puede dar pie a la expedición de actos generales que lo desarrollen, inclusive, más allá del tiempo que dure la condigna declaratoria, precisamente porque se trata de una competencia que no se encuentra sujeta a su realización durante la vigencia de del Estado de Excepción, pero que sí requiere un control judicial permanente en tanto parte de un conjunto finito de normas (decretos legislativos) que se previeron –salvo pronunciamiento en contrario de la Corte Constitucional– como compatibles con la limitación de ciertos derechos fundamentales, y que, mientras el Congreso de la República no disponga otra cosa, tendrán carácter indefinido, excepto en el ámbito tributario (art. 215 C. P.), en el que expiran, en principio, a la siguiente vigencia fiscal.

(…). Pues bien, a título conclusivo, se indica por la Sala que ese control de legalidad inmediato y automático, se bifurca en dos aspectos centrales y generales, que agrupan a los factores formales y materiales y, que en últimas, se ejercen sobre los siguientes subcontroles, se hace referencia, para los aspectos formales: (i) a un control de competencia;

(ii) a un control de motivación o causa profundizado; (iii) a un control de comprobación (fundamentos fácticos); y (iv) a un control de finalidad; aparejados claro está con los requisitos formales; mientras que para los aspectos materiales, se presentan los controles de: (v) calificación jurídica o conexidad y necesidad; y (vi) control de elección o de proporcionalidad y transitoriedad.

CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD – Requisito de competencia Dentro de la teoría de los vicios de nulidad de los actos administrativos, el de incompetencia resulta ser un vicio externo que, lejos de preocuparse por las “reflexiones internas” que llevaron a la decisión, centra su análisis en establecer si, de acuerdo con el ordenamiento jurídico vigente, la autoridad administrativa al origen del acto estaba debidamente facultada para su expedición. El CONTROL DE COMPETENCIA, afincado en que la autoridad que expide el acto debe estar dotada de las atribuciones legales o constitucionales no solo para expedir una manifestación de voluntad de la administración con efectos jurídicos, sino que sean de estirpe general e incluso de ser necesario debe evaluarse la competencia territorial, la competencia sobre la regulación de la materia, contenido o naturaleza de la decisión, eso incluye la jerarquía y el nivel del cargo y todos aquellos factores que regentan el marco de las atribuciones de la autoridad que expide el acto.

Así, la discusión gravita en torno de la aptitud legal del sujeto activo que adopta la decisión administrativa, mediante la cual se crea, modifica o extingue una situación jurídica particular o general, esto es, alrededor del cuestionamiento de la existencia de disposiciones normativas que validen o justifiquen su actuar. (…). Bajo estas premisas, el asunto que ocupa la atención de la Sala son las RESOLUCIONES NÚMEROS 000056 DE 29 DE MAYO DE 2020 Y 000077 DEL 15 DE JULIO DE 2020, suscritas por José Andrés Romero Tarazona, en su calidad de Director General de la DIAN, quien fue nombrado por el presidente de la República mediante el Decreto Nº. 1629 del 24 de agosto de 2018.

Sea lo primero indicar que según lo consagrado en los artículos 1º del Decreto Nº. 1071 de 1999 y 68 de la Ley 489 de 1998, la DIAN es una unidad administrativa del sector descentralizado de la Rama Ejecutiva del orden nacional, con personería jurídica, autonomía administrativa y presupuestal, adscrita al Ministerio de Hacienda y Crédito Público.

(…). En virtud de lo expuesto, esta Sala de Decisión encuentra que el Director General de la DIAN tiene la facultad de adoptar las medidas necesarias para el correcto, eficiente y normal desarrollo de las funciones de la Entidad, así como la administración del recurso humano. En consecuencia, las RESOLUCIONES NÚMEROS 000056 DE 29 DE MAYO Y 000077 DEL 15 DE JULIO DE 2020, se expidieron dentro de su marco competencial y de aquel propio del estado de excepción. CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD – Requisito de motivación o de causa El control de motivación o de causa implica el análisis de la razón de ser del acto, de su soporte idóneo del que se parte al cotejar los fundamentos de hecho con el espectro normativo, los cuales van aparejados y dan al juzgador el panorama de la realidad acontecida.

(…). La motivación ha sido entendida como (…) la explicación de las consideraciones jurídicas y fácticas que sustentan las determinaciones que son adoptadas por los órganos públicos en el ejercicio de función administrativa. No obstante, dicha exigencia no supone simplemente el bosquejo de los argumentos que cimientan la decisión, pues las razones que son empleadas por los órganos administrativos deberán adecuarse a la realidad que rodea la expedición del acto, estableciendo así una especie de congruencia respecto de la declaración que ha sido acogida.

La exposición de las consideraciones jurídicas y fácticas que sirven de fundamento a los actos administrativos es un deber y un límite que el derecho convencional, constitucional y administrativo contemporáneo le ha impuesto a la administración, en virtud del cual se garantiza el derecho fundamental al debido proceso y los principios democrático, de legalidad y de publicidad.

De esta manera, la motivación impide que las potestades otorgadas a las autoridades administrativas deriven en actuaciones arbitrarias o en el abuso de poder. (…). En este orden de ideas, le corresponde a la administración indicar las razones y fundamentos que justifican la expedición del acto, de tal forma que sea claro el razonamiento lógico que le permitió concluir que la decisión adoptada se ajusta al ordenamiento jurídico y a las circunstancias fácticas.

Descendiendo estas premisas al sub judice, se observa que se consignaron los supuestos de hecho y de derecho que motivaron la implementación de las medidas contenidas en las RESOLUCIONES NÚMEROS 000056 DE 29 DE MAYO DE 2020 Y 000077 DEL 15 DE JULIO DE 2020, las cuales tuvieron como sustento el brote del nuevo Coronavirus (Covid-19) y su declaratoria como pandemia por parte de la Organización Mundial de la Salud (OMS).

(…). En relación con las causas que sirvieron de sustento para la expedición de las Resoluciones en cita, resulta palmario que guardan identidad en cuanto a los supuestos fácticos y jurídicos incorporados como soporte basal en las normas de excepción, salvo, en lo atinente a la referencia a los decretos ordinarios en los que el Gobierno Nacional ordenó el aislamiento preventivo obligatorio para todos los habitantes del país, dado que se incluyeron aquellos proferidos para la fecha de expedición de cada acto.

(…). De conformidad con las motivaciones incorporadas por la entidad en las consideraciones de los actos analizados, esta judicatura observa que su origen tiene asidero en la emergencia sanitaria que declaró el Ministerio de Salud y Protección Social ante la gravedad de los efectos de la propagación del nuevo Coronavirus (Covid-19), aspecto que también fue rubricado dentro de las causas que conllevaron al Gobierno Nacional a declarar el Estado de Emergencia Social, Económica y Ecológica, así como la medida de aislamiento preventivo obligatorio que trajo consigo restricciones a la movilidad de los habitantes de la República.

(…). Es claro entonces que, dentro de la motivación de los actos en conocimiento de legalidad, se toman como fundamentos hechos y normas relacionadas con la conocida “pandemia” y los DECRETOS NÚMEROS 417 DE 17 DE MARZO y 637 DE 6 DE MAYO DE 2020 por medio de los cuales el Presidente de la República, declaró el Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica en todo el territorio nacional, al igual que el DECRETO LEGISLATIVO Nº. 491 DE 2020.

(…). De acuerdo con la normativa rubricada en precedencia pueden vislumbrarse las causas genitoras de las RESOLUCIONES NÚMEROS 000056 DE 29 DE MAYO DE 2020 y 000077 DEL 15 DE JULIO DE 2020, que sirvieron de móvil para incorporar los siguientes puntos, en tanto se contraen a: (i) dar continuidad al trabajo en casa hasta el 30 de junio y el 31 de julio de 2020, respectivamente; excepto, los funcionarios y contratistas que deban acudir a las instalaciones o al lugar donde desempeñen sus labores para garantizar la prestación del servicio asignado a la institución;

(ii) señalar que la modalidad de trabajo en casa se concreta en las mismas condiciones de la presencialidad, por lo tanto, los días laborales son únicamente los ordinarios lapso dentro del que se deben realizar las tareas asignadas, tampoco se contempla el horario suplementario, por lo que no se causará el reconocimiento y pago de horas extras;

(iii) disponer que los contratistas deben acogerse a los parámetros del “Protocolo de Bioseguridad de la DIAN”; y (iv) enaltecer la relevancia de la Responsabilidad Social Individual, que debe ser atendida por los servidores públicos de la entidad. De allí que pueda admitirse que las medidas examinadas se encuentran debidamente motivadas al guardar sustento con las disposiciones generales de excepción emanadas por el Gobierno Nacional.

(…). En virtud de lo expuesto, es claro que las decisiones objeto de análisis fueron debidamente motivadas, dentro de los parámetros del control de motivación y causa que se impone en el análisis del Control Inmediato de Legalidad y no se encuentra reparo respecto de la motivación que deben contener la resolución objeto de análisis, pues la situación y normas expuestas, permiten tener por cumplido este requisito.

CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD – Requisitos formales / CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD - Control de comprobación fáctica / CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD - Control de finalidad Previo a entrar en materia, la Sala considera pertinente acotar que, aunque no se trata de un presupuesto necesario para la procedencia del estudio que subyace al medio de control inmediato de legalidad, las RESOLUCIONES NÚMEROS 000056 DE 29 DE MAYO DE 2020 Y 000077 DEL 15 DE JULIO DE 2020 fueron publicadas en la página web de la DIAN y en el Diario Oficial 51.333 y 51.377 de 2020, por lo que los actos fueron socializados a la comunidad, resultando ello acorde para efectos de oponibilidad.

Por otro lado, esta Judicatura advierte que las Resoluciones citadas son respetuosas de las demás formalidades que rodean las manifestaciones unilaterales de la administración, ya que constan de los siguientes presupuestos de forma: encabezado; número de identificación; fecha de expedición; mención de las facultades sobre las que se soporta la adopción de las medidas allí contenidas; parte resolutiva y firma de quien las suscribe.

Ahora bien, frente al CONTROL DE COMPROBACIÓN, que hace parte de los aspectos formales del acto, éste se centra en que los hechos demostrados constituyan su causa, en las Resoluciones fiscalizadas se refieren como circunstancias comprobadas la situación pandémica vivida por el mundo, que no ha sido ajena a nuestro país, lo que impuso la necesaria adopción de medidas de aislamiento social, distanciamiento y confinamiento, encontrando el punto de equilibrio con la prestación del servicio en forma virtual, en pro de salvaguardar los derechos a la vida y la salud de los colaboradores de la Entidad, de los contribuyentes y usuarios.

(…). Por contera, se advierte que los actos contralados fueron expedidos, en cumplimiento del procedimiento que debía observarse, dentro y de cara al marco de la declaratoria del Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica devenida de la pandemia declarada por la OMS por el COVID-19 y que está contenido en los DECRETOS NÚMEROS 417 DE 17 DE MARZO Y 637 DE 2020.

(…). En la motivación, como ya se analizó, se permitió evidenciar su relación de propósito y finalidad con el Estado de Emergencia declarado (DECRETOS 417 y 637 DE 2020) y el DECRETO LEGISLATIVO No. 491 DE 2020, a partir de la necesidad de garantizar la efectiva prestación del servicio fiscal encomendado a la DIAN, que derivó en la medida de trabajo en casa aparejada con la presencialidad atendiendo los parámetros que permiten proteger la vida y la salud de los sujetos involucrados.

Por lo anterior, se tienen por ciertos los fundamentos fácticos invocados, que se acompasan con la normativa aludida y las decisiones administrativas contenidas en las Resoluciones fiscalizadas. (…). Superado entonces, el control de comprobación fáctica, corresponde analizar el acto desde la arista del CONTROL DE FINALIDAD que se concibe como el acatamiento, el sometimiento y subordinación manifiesta de la administración a los fines del Estado, en cuanto a que las medidas deben estar encaminadas a conjurar las causas del estado de anormalidad que se vive y/o a impedir sus efectos.

Este aspecto se hizo evidente en la materialización del propósito expreso de proteger al recurso humano en su salud y vida, tanto de servidores como de los administrados, teniendo claridad en que el confinamiento derivado de la pandemia generada por la rápida propagación del COVID-19 que conllevaría una crisis sanitaria sin precedentes, con consecuencias fatales, implicaba la conexión entre la finalidad de las medidas de aislamiento con la continuidad de la prestación del servicio bajo condiciones especiales de distanciamiento.

Así las cosas, se dispuso la continuidad del trabajo en casa, excluyendo, a quienes deban realizar sus actividades de forma presencial, puntualizando que, para tal efecto, deberán organizarse turnos de trabajo con pocos funcionaros y por el menor tiempo posible. (…). En consonancia con ello, la Sala estima que las RESOLUCIONES NÚMEROS 000056 DE 29 DE MAYO DE 2020 y 000077 DEL 15 DE JULIO DE 2020 (DIAN), superan el análisis de los requisitos de forma.

CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD – Requisitos de fondo / CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD – Requisito de conexidad / CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD – Control de calificación jurídica [L]a materialidad del acto sujeto al control inmediato de legalidad se fiscaliza a través de dos tipos de juicios. Por un lado, el juicio de conexidad entre las medidas generales adoptadas en la decisión administrativa y las circunstancias fácticas y normativas que rodean el estado de excepción. Por el otro, el juicio de proporcionalidad con el que se busca establecer la razonabilidad de los postulados administrativos confeccionados en el acto que se escruta.

La Sala de Decisión hace referencia expresa, a la CONEXIDAD que se concibe como la relación temática directa de la motivación y las medidas que adopta el acto que se controla, tengan fundamento en la declaratoria del Estado de excepción respectivo y en los decretos legislativos devenidos de ese Decreto Declaratorio y que se expiden para materializar los instrumentos y herramientas necesarias para conjurar la crisis.

(…). La conexidad se examina desde dos puntos de vista, a saber: el interno, mediante el cual se evalúa el vínculo de las medidas adoptadas y las consideraciones consignadas en el Decreto en el que se sustenta; y, el externo, en el que se verifica la relación de las órdenes impartidas y las causas de la declaratoria del estado de excepción. En este presupuesto de conexidad, el llamado a emerger es el CONTROL DE CALIFICACIÓN JURÍDICA, pues superado el control formal de comprobación o constatación de los hechos, (…) se requiere que esos hechos reciban una calificación jurídica con la que se determine si ese hecho jurídicamente sí viabilizaba la expedición del acto que se controla y lo ingresa al ámbito de la NECESIDAD como previsión para adoptar las decisiones tendientes a solucionar la situación de excepción, por lo que deben expresar con claridad las razones jurídicas por las cuales adopta las medidas que contiene y el porqué son necesarias para alcanzar los fines que dieron lugar a conjurar las circunstancias excepcionales.

Se interesa esta fase del estudio por corroborar el vínculo inmediato existente entre los decretos legislativos expedidos en los estados de excepción –que incluye por supuesto al que los declara como ha sido prohijado por la Corte Constitucional – y las medidas administrativas generales adoptadas por las autoridades para su desarrollo. (…).

Las relaciones que orientan este estudio son así, en primera medida, (i) la de “causa a efecto”, bajo la cual se examina si el decreto legislativo referido por la autoridad administrativa nacional para la expedición del acto, la facultaba para ello; en otros términos, si el acto enjuiciado respetó o no la norma superior sobre la que éste se fundó. En segundo lugar, (ii) el “vínculo instrumental” entre las medidas adoptadas y los fines y propósitos del decreto legislativo, esto es, si las medidas concebidas en el acto analizado desarrollaron efectivamente la disposición jurídica que permitió su expedición, mediante herramientas efectivas tendientes a atenuar los efectos de la crisis al origen del estado de excepción. (…).

Aclarados esos aspectos, la Sala encuentra que los actos administrativos sub examine desarrollan el DECRETO DECLARATORIO NÚMERO 417 y el DECRETO LEGISLATIVO Nº. 491 DE 2020, en la medida en que se orientan a conjurar y evitar la extensión de los efectos producidos por la crisis asociada al COVID-19 prohijando el trabajo en casa y la prestación presencial del servicio cuando se requiera y, retoma el contenido de las disposiciones que componen la RESOLUCIÓN Nº. 000056 DE 29 DE MAYO DE 2020 que se controla y se evaluará una a una.

(…). En ese tenor, el ARTÍCULO 1º del acto examinado contempló la continuidad del trabajo en casa hasta el 30 de junio de 2020, exceptuando de esta medida a los funcionarios que deban desempeñar sus actividades de manera presencial en las sedes de la institución, decisión que permite vislumbrar su vínculo con el DECRETO DECLARATORIO Nº. 417 DE 2020 y el ARTÍCULO 6º DEL DECRETO LEGISLATIVO Nº. 491 DE 2020.

(…). Pero más allá de lo anterior, debe resaltarse que la RESOLUCIÓN N° 000056 DE 29 DE MAYO DE 2020, se apegó a la declaratoria del estado de emergencia, (…) por lo que el Consejo de Estado, como juez del Control Inmediato de Legalidad, encuentra que la implementación del trabajo en casa no se aparta de los propósitos de los Decretos Legislativos que le sirven de sustento.

(…). Ahora bien, en cuanto a la naturaleza del servicio fiscal encargado a la DIAN, esta Sala encuentra que, contrario a lo señalado por la entidad autora en el artículo escrutado, no tiene carácter esencial. En principio, los Decretos números 1071 y 1072 de 1999 lo clasificaron como un servicio público esencial, sin embargo, la Corte Constitucional en la sentencia C- 725 de 21 de julio de 2000 declaró su inexequibilidad debido a que la Ley 488 de 1998 no le asignó al Presidente de la República facultades extraordinarias que le permitieran atribuirle dicha connotación. Más adelante, el artículo 322 de la Ley 1819 de 2016, nuevamente adujo que el servicio público a cargo de la DIAN era esencial, empero, de conformidad con lo manifestado por la Corte Constitucional en la providencia C-045 del 12 de febrero de 2020, el Decreto Ley 1144 de 2019 derogó orgánicamente el dispositivo en comento.

Bajo estas glosas, la Sala declarará la ilegalidad de la expresión “esencial” contenida en el ARTÍCULO 1º de la RESOLUCIÓN Nº. 000056 DE 29 DE MAYO DE 2020. (…). En suma, en el análisis de conexidad aupado en el control de comprobación jurídica, se evidencia que esta directriz se enlaza con los motivos que sirvieron de fundamento a la declaratoria del estado de excepción, su legislativo respectivo y, la finalidad estructural de mitigar los efectos de contagio exponencial de la pandemia en grupos de personas que están en constante contacto en la entidad, como servidores, o que acuden a ésta, como usuarios.

Por lo que los lineamientos establecidos a lo largo de los artículos escrutadas no contaron simplemente con un soporte legal, como se corroboró, pues, aunado a ello, resultaban eficaces –“vínculo instrumental”– para alcanzar los fines perseguidos por la declaratoria del estado de emergencia, circunscritos a remediar los efectos nocivos en la salud y en la vida de las personas.

(…). [E]s menester indicar que el artículo 2º del acto fiscalizado indica que el servicio fiscal a cargo de la DIAN tiene carácter esencial, sin embargo, según lo expuesto en precedencia, el artículo 322 de la Ley 1819 de 2016 en el que se le atribuía dicha connotación fue derogado orgánicamente por el Decreto Ley 1144 de 2019, de conformidad con la sentencia C-045 del 12 de febrero de 2020.

En este orden, la Sala declarará la ilegalidad de la expresión “esencial” contenida en el ARTÍCULO 2º de la RESOLUCIÓN Nº. 000056 DE 29 DE MAYO DE 2020. (…). En virtud de lo expuesto, para esta Sala Especial de Decisión, la determinación de los colaboradores que deben acudir a la Entidad guiada por las circunstancias médicas y personales de los funcionarios no atenta contra el derecho a la igualdad, pues en este caso se propone establecer un parámetro de protección de las personas que muestran mayor vulnerabilidad frente al eventual contagio.

(…). Bajo la misma cuerda argumental, esta Sala Especial de Decisión encuentra que los dispositivos en cita [artículos 3, 5, 6, 8 y 9 del acto enjuiciado] se ligan estrechamente a los DECRETOS 417 Y 491 DE 2020, pues en su contenido es palmario que, ante la relevancia del servicio que presta la Entidad y su continuidad como mecanismo de mitigación de las consecuencias adversas de la propagación del Covid-19 y salvaguarda de la seguridad fiscal, se establecieron los lineamientos que deben observar los funcionarios y contratistas para acudir a las sedes de la entidad evitando la configuración de espacios que constituyan focos de contagio.

(…). Visto lo anterior, y sin mayores elucubraciones se advierte que los ARTÍCULOS 3º, 5º, 6º, 8º y 9º de la RESOLUCIÓN Nº. 000056 DE 2020 provienen del fiel seguimiento del ARTÍCULO 3° DEL DECRETO LEGISLATIVO 491 DE 2020 y los considerandos del DECRETO 417 DE 17 DE MARZO DE 2020, al vislumbrarse en ellos la puesta en marcha de medidas coligadas a los objetivos plasmados por el Gobierno Nacional en dichas reglamentaciones de excepción, por lo que también resultan ajustados al ordenamiento jurídico.

(…). De acuerdo con lo expuesto y atendiendo el análisis realizado en precedencia sobre la modalidad del trabajo en casa y su vínculo directo con los Decretos de excepción, esta Colegiatura encuentra ajustado a derecho el ARTÍCULO 7º del acto en cuestión y reitera su conexidad con el ARTÍCULO 3º del DECRETO 491 DE 2020 y la motivación consignada en el DECRETO DECLARATORIO Nº. 417 DE 2020.

(…). En virtud de lo expuesto, la conexidad del ARTÍCULO 10º con los DECRETOS 417 y 491 DE 2020, se encuentra acreditada, toda vez que, en su contenido se clarifica que se variaron aspectos sobre el trabajo en casa y que en ese asunto el acto vigente es la RESOLUCIÓN Nº. 000056 DE 29 DE MAYO DE 2020, así al tratarse de una determinación derivada del artículo 3º del DECRETO LEGISLATIVO 491, tal y como se abordó con anticipación su aplicación se ajusta al ordenamiento jurídico.

(…). Ninguna consideración le merece a la Sala el hecho de que las preceptivas sub examine [artículos 11 y 12 alusivos a la comunicación y publicación del acto] busquen ser socializadas a la comunidad en general, en tanto son dispositivos necesarios y propios de los actos administrativos de estirpe general y que responde al desarrollo e implementación en cuanto hace el enteramiento de las normas escrutadas.

Adicionalmente, comunicar las determinaciones adoptadas al personal directivo de la Institución a través del correo electrónico institucional se muestra como el medio eficaz e idóneo para poner en su conocimiento las obligaciones que les fueron asignadas. Lo expuesto es suficiente para tener por ajustadas las disposiciones contenidas en los artículos 11 y 12 del acto examinado.

(…). Analizadas las disposiciones de la RESOLUCIÓN Nº.000056 DE 29 DE MAYO DE 2020, la Sala procede con el estudio del articulado que integra la RESOLUCIÓN Nº. 000077 DE 15 DE JULIO DE 2020, que se controla y se evaluará una a una, no sin antes advertir que al contener dispositivos idénticos tendrá consideraciones ya realizadas que convergen en su temática.

(…). Sumado a ello esta Sala acoge en este estudio los argumentos expuestos al analizar el ARTÍCULO 1º DE LA RESOLUCIÓN Nº 000056 DE 29 DE MAYO DE 2020, en donde se vislumbró la conexidad de la estrategia del trabajo en casa de los funcionarios de la DIAN con el Decreto declaratorio del Estado de excepción y el Decreto Legislativo en cita.

Asimismo, resulta idóneo el retiro de las expresiones “esencial” y “de carácter esencial” incluidas en el artículo analizado para referirse al servicio público fiscal de competencia de la DIAN. (…). De la revisión de los artículos transcritos, observa esta judicatura que calcan de manera exacta el contenido de los artículos 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9, 11, 12 y 13 de la RESOLUCIÓN Nº.000056 DE 29 DE MAYO DE 2020, salvo la mención del Decreto ordinario número 990 de 9 de julio de 2020, el cual se incorporó por ser la normativa vigente para el aislamiento preventivo obligatorio ordenado por el Presidente de la República.

(…). En consecuencia, esta Sala de Decisión se valdrá de las acotaciones realizadas previamente, en las que resultó palmario su acompasamiento con el ordenamiento jurídico y su vínculo con la teleología del DECRETO DECLARATORIO 417 DE 2020 y el ARTÍCULO 3º DEL DECRETO LEGISLATIVO 491 DE 2020, con la salvedad realizada sobre el ARTÍCULO 2º del que se retirará la expresión “esencial” por no ajustarse al ordenamiento jurídico.

CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD – Control de proporcionalidad o razonabilidad Dentro del contexto del Control Inmediato de Legalidad, no basta con que las medidas sean constitucionales o legales para establecer su avenencia y armonía con el ordenamiento. Adicionalmente, se requiere que éstas sean razonables, esto es, las medidas sean necesarias y proporcionales para superar la crisis que trajo consigo la epidemia mundial del coronavirus (…). [E]l factor de proporcionalidad o lo que constituiría el llamado control de elección de las medidas, en tanto es entendido como la relación de medio a fin que debe acompañar esta clase de actos que se expiden dentro del marco del estado de emergencia, ya que deben guardar un equilibrio dentro del fiel de la balanza en el que converge, por un lado, la gravedad de los hechos que se busca conjurar y, por otro, el propósito de retornar a la normalidad, a través de las herramientas y medidas que adoptó la autoridad administrativa en el acto que se controla.

(…). La proporcionalidad de una medida está dada por el grado de satisfacción de un bien jurídico y el detrimento que dicha tuición puede producir en otro. De ahí que con tal instrumento se busque la máxima realización posible de todos los postulados respecto de los cuales se produce la descrita tensión, a través de fórmulas que busquen nuevas maneras de realizar los principios y derechos en juego, o de justificar la prevalencia de unos y otros en un contexto fáctico-jurídico determinado.

(…). Para la Sala, el carácter proporcional de las RESOLUCIONES NÚMEROS 000056 DE 29 DE MAYO DE 2020 y 000077 DE 15 DE JULIO DE 2020, se deriva de las siguientes consideraciones: (i) Las medidas adoptadas propendieron por el cuidado preventivo de la vida y la salud de los colaboradores y usuarios de DIAN, de cara a una enfermedad con un alto grado de transmisibilidad y de contagio exponencial.

(…). (ii) Las decisiones administrativas garantizan la prestación continua de los servicios administrativos de la DIAN, estableciendo la modalidad de trabajo en casa y la atención presencial en sus sedes. (…). [E]s claro que la DIAN encontró un equilibrio entre la modalidad de trabajo remoto y la atención presencial en orden a garantizar la prestación del servicio fiscal que le fue otorgado, dado que el desarrollo de sus actividades únicamente de manera virtual podría constituir un obstáculo insuperable para los usuarios y contribuyentes que derivaría en la lesión de sus derechos.

(…). Por contera, las medidas de carácter temporal incorporadas en los actos fiscalizados son proporcionales porque encuentran un balance que ampara la protección de los derechos a la vida y la salud de los intervinientes en los trámites de la Entidad y la prestación del servicio público fiscal de manera ininterrumpida aportando a las medidas económicas de salvamento y a la contención de la crisis que aqueja al país. En suma, para esta Sala de Decisión la medida de trabajo en casa y, la adopción de la atención presencial para asegurar el rendimiento de las funciones a cargo de la DIAN es apta y adecuada para los fines que persigue y, los beneficios que proporciona se acompasan con la prevalencia de los derechos fundamentales a la vida, la salud y la garantía de la sostenibilidad fiscal.

(…). De conformidad con lo expuesto, esta Colegiatura encuentra que las determinaciones contenidas en las Resoluciones estudiadas tienen por objeto acoger las medidas decretadas por el Gobierno Nacional para proteger la vida y la salud de los sujetos involucrados en las actuaciones a cargo de la DIAN y coadyuvar en la recuperación y contención de los efectos económicos desfavorables que se derivan de la propagación del nuevo Coronavirus (Covid-19).

Así las cosas, es palmario que las determinaciones trazadas en los actos escrutados son el vehículo idóneo para el cumplimiento de los propósitos que pretende cumplir, y no se advierte que existiera otro mecanismo que permitiera concretar los mismos objetivos. En síntesis, esta Sala de Decisión observa que: (i) ninguna de las medidas adoptadas en el sub examine es exorbitante con respecto a la gravedad de la emergencia que se pretende conjurar;

(ii) las determinaciones allí contenidas son compatibles con la naturaleza y fines de la declaratoria del Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica; (iii) las decisiones adoptadas contribuyen a la protección de los derechos a la vida y a la salud de los colaboradores de la DIAN y sus usuarios; y (iv) la prestación eficiente del servicio público fiscal que le compete.

En conclusión, las Resoluciones escrutadas se muestran como idóneas, necesarias y proporcionales. Finalmente, las medidas concebidas en los actos administrativos generales evaluados no transgreden las prohibiciones constitucionales ni coartan derechos ni libertades. (…). En esa línea, no se observa que las RESOLUCIONES NÚMEROS 000056 DE 29 DE MAYO DE 2020 y 000077 DE 15 DE JULIO DE 2020, establezcan disposiciones normativas que desconozcan los derechos laborales y de seguridad social de sus empleados, mediante el establecimiento de medidas restrictivas o regresivas, que comporten vulneración de éstos.

CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD – Control de necesidad De acuerdo con el artículo 11 de la Ley 137 de 1994 las medidas que se adopten deben ser “necesarias para lograr los fines que dieron lugar a la declaratoria del estado de excepción”, de manera que le corresponde a la Sala verificar el cumplimiento de este presupuesto desde dos enfoques, a saber: el fáctico, en cuanto cumple con la finalidad de conjurar la crisis y sus efectos y, el jurídico, a partir del cual se evidencia que las previsiones legales contenidas en el ordenamiento jurídico son insuficientes, en los términos de la jurisprudencia constitucional es un “juicio de subsidiariedad”.

(…). [D]esde el enfoque fáctico las decisiones adoptadas se sustentaron en la crisis generada por el nuevo Coronavirus (Covid-19), el cual fue declarado como pandemia por la Organización Mundial de la Salud y, las indicaciones impartidas por dicho Organismo Internacional y por el Presidente de la República, quienes coinciden en señalar la importancia del distanciamiento social para prevenir el contagio del virus, circunstancias que motivaron la implementación del trabajo en casa haciendo uso de las tecnologías de la información y las comunicaciones.

Desde la perspectiva jurídica, es claro que las órdenes impartidas en los actos examinados no se encontraban contenidas en otra disposición, toda vez que el artículo 3º del DECRETO Nº. 491 DE 2020 consagró la habilitación para la prestación de los servicios a cargo de las autoridades mediante la modalidad del trabajo en casa, sin referirse de manera puntual a los trámites adelantados por la DIAN.

En consecuencia, para esta Sala de Decisión es evidente la necesidad de implementar lineamientos que protejan la vida y la salud de los sujetos involucrados en los servicios de la DIAN y la garantía de la seguridad fiscal del Estado y la protección del orden público económico. Además, no se evidencia que las determinaciones trazadas en las RESOLUCIONES NÚMEROS 000056 DE 29 DE MAYO DE 2020 y 000077 DE 15 DE JULIO DE 2020, se apliquen atendiendo parámetros discriminatorios o distinciones que lesionen el derecho a la igualdad, pues están dirigidas de manera general a todos los funcionarios, contratistas, ciudadanos, usuarios, contribuyentes, partes e intervinientes en las actuaciones de la DIAN.

(…). Así las cosas, se supera el juicio de ausencia de arbitrariedad al comprobar que la Resolución sub examine no suspende derechos humanos ni libertades fundamentales, no interrumpe el normal funcionamiento de las ramas del poder público ni de los órganos del Estado, ni suprime o modifica los organismos o las funciones básicas de acusación y juzgamiento.

NOTA DE RELATORÍA: En cuanto al control político que ejerce el Congreso en los estados de excepción, ver: Corte Constitucional, sentencia C-004 de 1992. M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz. Sobre la procedencia del control inmediato de legalidad de las medidas de carácter general, consultar: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, M.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez, radicación 11001-03-15-000-2020-01660-00.

Acerca de que no es necesario que la Corte Constitucional previamente resuelva sobre la exequibilidad de los Decretos legislativos, consultar: Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, M.P. Javier Díaz Bueno, radicación CA-008. En cuanto a que el control de legalidad es automático e inmediato, consultar: Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 5 de marzo de 2012, M.P. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas, radicación 11001-03-15-000-2010-00369-00(CA).

Sobre el requisito de competencia como vicio de nulidad de los actos administrativos, consultar: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, sentencia de 19 de septiembre de 2016, M.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa, radicación 11001- 03-26-000-2013-00091-00. En relación con la motivación de los actos administrativos, consultar: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, sentencia de 27 de noviembre de 2017, M.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa, radicación 76001-23-31-000- 2001-03460-01(35273).

En cuanto a los elementos esenciales de los actos administrativos, consultar: Consejo de Estado, Sección Segunda, providencia del 31 de enero de 2019, M.P. César Palomino Cortés, exp. 11001-03-25-000- 2016-01017-00. Sobre la medida de trabajo en casa contenida en el artículo 3 del Decreto 491 de 2020 y que ésta fue avalada por la Corte Constitucional, consultar: sentencia C-242 de 9 de julio de 2020 FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 212 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 213 / LEY 137 DE 1994 – ARTÍCULO 20 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 111 NUMERAL 8 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 136 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 185 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 189 / DECRETO 1071 DE 1999 – ARTÍCULO 1 / LEY 489 DE 1998 – ARTÍCULO 68 / DECRETO 4048 DE 2008 – ARTÍCULO 6 / DECRETO 491 DE 2020 / DECRETO 1071 DE 1999 / DECRETO 1072 DE 1999 / LEY 488 DE 1998 / LEY 1819 DE 2016 – ARTÍCULO 322 / DECRETO LEY 1144 DE 2019 NORMA DEMANDADA: RESOLUCIÓN No. 000056 DE 2020 (29 de mayo) DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES - DIAN (Ajustada parcialmente a derecho) / RESOLUCIÓN No. 000077 DE 2020 (15 de julio) DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES - DIAN (Ajustada parcialmente a derecho) CONSEJO DE ESTADO SALA PLENA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SALA ESPECIAL DE DECISIÓN No. 4 Consejera ponente: LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ Bogotá, D.C., catorce (14) de diciembre de dos mil veinte (2020) Radicación número: 11001-03-15-000-2020-02455-00 (2020-03333-00) Actor: DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES - DIAN Demandado: RESOLUCIÓN No. 000056 DE 29 DE MAYO DE 2020 y RESOLUCIÓN No. 000077 DE 15 DE JULIO DE 2020 REFERENCIA: CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD.

Prestación del servicio fiscal bajo la modalidad del trabajo en casa y atención presencial en el marco de la crisis ocasionada por el Coronavirus. FALLO DE ÚNICA INSTANCIA Procede la Sala Especial de Decisión Nº. 4 del Consejo de Estado, de conformidad con los artículos 20 de la Ley 137 de 1994 y 136 de la Ley 1437 de 2011, a proferir sentencia de única instancia dentro de los medios de control inmediato de legalidad ejercidos respecto de las RESOLUCIONES NÚMEROS 000056 DE 29 DE MAYO y 000077 DEL 15 DE JULIO DE 2020, expedidas por el DIRECTOR GENERAL de la DIRECCIÓN NACIONAL DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES (DIAN) en el marco de la pandemia ocasionada por el brote del nuevo Coronavirus (Covid-19).

I.

ANTECEDENTES 1. Fundamentos fácticos La Sala resume los hechos relevantes del presente control inmediato de legalidad: 1. La Organización Mundial de la Salud (OMS) catalogó al nuevo Coronavirus (Covid-19)[1] como una emergencia en salud pública de importancia internacional (ESPII)[2], bajo ese criterio informó que los “coronavirus (CoV) son virus que surgen periódicamente en diferentes áreas del mundo y que causan Infección Respiratoria Aguda (IRA), es decir gripa, que pueden llegar a ser leve, moderada o grave… [y] la infección se produce cuando una persona enferma tose o estornuda y expulsa partículas del virus que entran en contacto con otras personas”[3]. 2.

Según dicho Organismo Mundial una ESPII se define en el Reglamento Sanitario Internacional (RSI 2005) como “un evento extraordinario (…) que constituye un riesgo para la salud pública de otros Estados a causa de la propagación internacional de una enfermedad, y podría exigir una respuesta internacional coordinada”[4]. Bajo ese entendido, se concluye que “la situación es: (i) grave, súbita, inusual o inesperada;

(ii) tiene implicaciones para la salud pública que van más allá de las fronteras del Estado afectado; y (iv) puede necesitar una acción internacional inmediata”[5]. 3. En todos los continentes se han determinado casos de Coronavirus (Covid-19) siendo el primer caso confirmado en Colombia el del 6 de marzo de 2020[6]. 4. El 11 de marzo de la presente anualidad la OMS definió al brote del nuevo coronavirus como una pandemia, por la velocidad en su propagación y la identificación de casos de contagios en los diversos continentes. 5.

Por lo anterior, el 12 de marzo de 2020 el Ministerio de Salud y Protección Social, expidió la RESOLUCIÓN 385[7] “Por la cual se declara la emergencia sanitaria por causa del coronavirus COVID 19 y se adoptan medidas para hacer frente al virus”. Para tal efecto, invocó, entre otras normas, la Ley 9ª de 1979, el Decreto Nº. 780 de 2016 e indicó que conforme al artículo 1° del Reglamento Sanitario Internacional, la OMS informó que el brote del nuevo Coronavirus (Covid-19) es una Emergencia de Salud Pública de Importancia Internacional (ESPII).

Dicha cartera Ministerial decretó lo siguiente: “Artículo 1º. Declaratoria de emergencia sanitaria. Declárase la emergencia sanitaria en todo el territorio nacional hasta el 30 de mayo de 2020. Dicha declaratoria podrá finalizar antes de la fecha aquí señalada o cuando desaparezcan las causas que le dieron origen o, si estas persisten o se incrementan, podrá ser prorrogada.

Artículo 2º. Medidas sanitarias. Con el objeto de prevenir y controlar la propagación de COVID-19 en el territorio nacional y mitigar sus efectos, se adoptan las siguientes medidas sanitarias: (…) 2.6. Mod. art. 2° Res. 407 de 2020. Ordenar a los jefes, representantes legales, administradores o quienes hagan sus veces adoptar, en los centros laborales públicos y privados, las medidas de prevención y control sanitario para evitar la propagación del COVID-19.

Deberá impulsarse al máximo la prestación del servicio a través del teletrabajo y el trabajo en casa. (Negrillas fuera de texto). (…)”. 6. El 12 DE MARZO DE 2020, el PRESIDENTE DE LA REPÚBLICA expidió la DIRECTIVA PRESIDENCIAL N°. 02, dirigida a los organismos y entidades de la Rama Ejecutiva del orden nacional y territorial, dentro del asunto que nominó: “Medidas para atender la contingencia generada por el Covid-19, a partir del uso de las Tecnologías de la Información y las Telecomunicaciones –TIC-”, en la que dio las siguientes directrices: “1.

TRABAJO EN CASA POR MEDIO DEL USO DE LAS TIC Como medida preventiva de carácter temporal y extraordinario, y hasta que se supere la emergencia sanitaria decretada mediante la Resolución 385 del 12 de marzo de 2020 ‘Por medio de la cual se declara emergencia sanitaria por causa del coronavirus COVID-19 y se adoptan medidas para hacer frente al virus'; por el Ministerio de Salud y Protección Social, los organismos y entidades de la rama ejecutiva del orden nacional deberán revisar las condiciones particulares de salud de los servidores públicos, así como las funciones y actividades que desarrollan, con el fin de adoptar mecanismos que permitan su cumplimiento desde la casa.

Para ello, se podrá acudir a las tecnologías de la información y las comunicaciones, sin que esto constituya la modalidad de teletrabajo, de conformidad con lo previsto en el numeral 4 del artículo 6[8] de la Ley 1221 de 2008 ‘Por la cual se establecen normas para promover y regular el teletrabajo y se dictan otras disposiciones’.

2. USO DE HERRAMIENTAS COLABORATIVAS (…) 2.4. Adoptar las acciones que sean necesarias para que los trámites que realicen los ciudadanos se adelanten dándole prioridad a los medios digitales”. 7. Mediante DECRETO Nº. 417 DE 17 DE MARZO DE 2020, el PRESIDENTE DE LA REPÚBLICA declaró el Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica en todo el territorio nacional, por el término de 30 días contados a partir de la vigencia del decreto que acontecería a partir de su publicación: “Artículo 1.

Declárese el Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica en todo el territorio nacional, por el término de treinta (30) días calendario, contados a partir de la vigencia de este decreto. Artículo 2. El Gobierno nacional, ejercerá las facultades a las cuales se refiere el artículo 215 de la Constitución Política, el artículo 1 del presente decreto y las demás disposiciones que requiera para conjurar la crisis.

Artículo 3. El Gobierno nacional adoptará mediante decretos legislativos, además de las medidas anunciadas en la parte considerativa de este decreto, todas aquellas medidas adicionales necesarias para conjurar la crisis e impedir la extensión de sus efectos, así mismo dispondrá las operaciones presupuestales necesarias para llevarlas a cabo.

Artículo 4. El Presente decreto rige a partir de la fecha de su publicación”. 8. En desarrollo de la Declaratoria del Estado de Emergencia, el señor PRESIDENTE DE LA REPÚBLICA dictó el DECRETO LEGISLATIVO Nº. 491 DEL 28 DE MARZO DE 2020[9], “Por el cual se adoptan medidas de urgencia para garantizar la atención y la prestación de los servicios por parte de las autoridades públicas y los particulares que cumplan funciones públicas y se toman medidas para la protección laboral y de los contratistas de prestación de servicios de las entidades públicas, en el marco del Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica”, dirigido a todos los organismos y entidades que conforman las ramas del poder público en sus distintos órdenes, sectores y niveles, órganos de control, órganos autónomos e independientes del Estado, y a los particulares cuando cumplan funciones públicas.

En relación con la prestación de los servicios a cargo de las autoridades contempló: “Para evitar el contacto entre las personas, propiciar el distanciamiento social y hasta tanto permanezca vigente la Emergencia Sanitaria declarada por el Ministerio de Salud y Protección Social, las autoridades a que se refiere el artículo 1 del presente Decreto velarán por prestar los servicios a su cargo mediante la modalidad de trabajo en casa, utilizando las tecnologías de la información y las comunicaciones.

Las autoridades darán a conocer en su página web los canales oficiales de comunicación e información mediante los cuales prestarán su servicio, así como los mecanismos tecnológicos que emplearán para el registro y respuesta de las peticiones. En aquellos eventos en que no se cuente con los medios tecnológicos para prestar el servicio en los términos del inciso anterior, las autoridades deberán prestar el servicio de forma presencial.

No obstante, por razones sanitarias, las autoridades podrán ordenar la suspensión del servicio presencial, total o parcialmente, privilegiando los servicios esenciales, el funcionamiento de la economía y el mantenimiento del aparato productivo empresarial. En ningún caso la suspensión de la prestación del servicio presencial podrá ser mayor a la duración de la vigencia de la Emergencia Sanitaria declarada por el Ministerio de Salud y Protección Social.

(…) Parágrafo. En ningún caso, los servidores públicos y contratistas del Estado que adelanten actividades que sean estrictamente necesarias para prevenir, mitigar y atender la emergencia sanitaria por causa del Coronavirus COVID-19, y garantizar el funcionamiento de los servicios indispensables del Estado podrán suspender la prestación de los servicios de forma”[10].

(Negrillas fuera de texto) 9. Por su parte, la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales (DIAN) mediante RESOLUCIÓN Nº. 0030 DE 29 DE MARZO DE 2020[11], ordenó la continuidad del trabajo en casa para todos los funcionarios hasta el 12 de abril de 2020, bajo los lineamientos allí contenidos, suspendió los términos de las actuaciones administrativas o jurisdiccionales en sede administrativa y estableció sus excepciones, indicó la forma como se llevaría a cabo la notificación o comunicación de actos y oficios, y los parámetros para su firma. 1.10.

El 24 DE ABRIL DE 2020 el Ministerio de Salud y Protección Social expidió la RESOLUCIÓN N°. 000666 “Por medio de la cual se adopta el protocolo general de bioseguridad para mitigar, controlar y realizar el adecuado manejo de la pandemia del Coronavirus Covid-19”[12] de la que se derivaron la Circular externa Nº. 100-009 de 7 de mayo 2020[13] y la Directiva Presidencial Nº. 03 del 22 de mayo de la presente anualidad[14]. 11.

Posteriormente y teniendo en cuenta la velocidad de propagación del virus y la ausencia de medida farmacológicas, a través de los DECRETOS 531 DE 8 DE ABRIL, 593 DE 24 DE ABRIL, 636 DE 6 DE MAYO, 689 DEL 22 DE MAYO, 749 DE 28 MAYO, 878 DE 2020 y 990 DE 9 DE JULIO DE 2020, el Presidente de la República, reiteró las medidas de aislamiento preventivo obligatorio de todas las personas habitantes del país, de manera ininterrumpida en diferentes periodos escalonados y consecutivos, a partir de las cero (00:00 a.m.) horas del 13 de abril hasta las doce de la noche (12:00 p.m.) hasta las hasta las cero horas (00:00) del día 1 de agosto de 2020, en el marco de la emergencia sanitaria por causa del Coronavirus COVID-19. 12.

El 6 DE MAYO DE 2020, el PRESIDENTE DE LA REPÚBLICA expidió el DECRETO N°. 637[15] en el que DECLARÓ EL ESTADO DE EMERGENCIA ECONÓMICA, SOCIAL Y ECOLÓGICA: “Artículo 1. Declárese el Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica en todo el territorio nacional, por el término de treinta (30) días calendario, contados a partir de la vigencia de este decreto.

Artículo 2. El Gobierno nacional, ejercerá las facultades a las cuales se refiere el artículo 215 de la Constitución Política, el artículo 1 del presente decreto y las demás disposiciones que requiera para conjurar la crisis. Artículo 3. El Gobierno nacional adoptará mediante decretos legislativos, además de las medidas anunciadas en la parte considerativa de este decreto, todas aquellas medidas adicionales necesarias para conjurar la crisis e impedir la extensión de sus efectos, así mismo dispondrá de las operaciones presupuesta les necesarias para llevarlas a cabo.

Artículo 4. El Presente decreto rige a partir de la fecha de su publicación”. 13. El 20 de mayo de la presente anualidad la Corte Constitucional profirió la sentencia C-145 de 2020 en la que declaró la exequibilidad del DECRETO Nº. 417 DE 2020, por medio del cual se adoptó el Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica en todo el territorio Nacional. 14.

En Consonancia, el Director General de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales (DIAN) dictó la RESOLUCIÓN Nº. 000056 DE 29 DE MAYO DE 2020 “Por la cual se da continuidad a medidas administrativas de protección a la vida y a la salud de los funcionarios y de urgencia para garantizar la atención y la prestación de los servicios por parte de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales -DIAN-, en el marco de la Emergencia Sanitaria declarada en todo el territorio nacional por casusa (sic) del Coronavirus- COVID 19”. 15.

El 2 de junio de 2020, la DIAN remitió al Consejo de Estado la referida Resolución, para que se estudie su legalidad, dando cumplimiento así al artículo 136 del CPACA, en armonía con el artículo 185 ibídem y a la Ley 137 de 1994, en su artículo 20, inciso 2°. 16. La Corte Constitucional mediante Sentencia C- 242 de 9 de julio de 2020[16], declaró la exequibilidad del artículo 3º del DECRETO LEGISLATIVO 491 DE 28 DE MARZO DE 2020[17], en cuanto habilitó a las autoridades para prestar sus servicios bajo la modalidad de trabajo en casa. 17.

Con posterioridad, el Director General de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales (DIAN) dictó la RESOLUCIÓN 000077 DEL 15 DE JULIO DE 2020 “Por la cual se da continuidad a medidas administrativas de protección a la vida y a la salud de los funcionarios y de urgencia para garantizar la atención y la prestación de los servicios por parte de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales -DIAN-, en el marco de la Emergencia Sanitaria declarada en todo el territorio nacional por casusa (sic) del Coronavirus- COVID 19”. 18.

El 24 de julio de 2020, la DIAN remitió al Consejo de Estado la referida Resolución, para que se estudie su legalidad, dando cumplimiento así al artículo 136 del CPACA, en armonía con el artículo 185 ibídem y a la Ley 137 de 1994, en su artículo 20, inciso 2°. 1. Textos de las Resoluciones objeto de revisión Para una mejor ilustración se transcriben en su integridad. 2.1.

El primer acto administrativo sujeto al presente control inmediato de legalidad corresponde RESOLUCIÓN Nº. 000056 DE 29 DE MAYO DE 2020 expedida por la DIAN: “RESOLUCIÓN NÚMERO 000056 (29 de mayo de 2020) Por la cual se da continuidad a medidas administrativas de protección a la vida y a la salud de los funcionarios y de urgencia para garantizar la atención y la prestación de los servicios por parte de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales DIAN-, en el marco de la Emergencia Sanitaria declarada en todo el territorio nacional por casusa (sic) del Coronavirus- COVID 19 EL DIRECTOR GENERAL DE LA DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES En uso de las facultades constitucionales y legales, en especial la que le confieren los numerales 1, 4 y 18 del artículo 6 y el artículo 49 del Decreto 4048 de 2008 y de conformidad con el Decreto Legislativo 491 del 28 de marzo de 2020 y con el Decreto 749 del 28 de mayo de 2020, y

CONSIDERANDO

Que de conformidad con los artículos 1° y 2° del Decreto Ley 1071 de 1999 la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales se encuentra organizada como una unidad administrativa especial con personería jurídica, autonomía administrativa y presupuestal adscrita al Ministerio de Hacienda y Crédito Público, que tiene como objeto coadyuvar a garantizar la seguridad fiscal del Estado colombiano y la protección del orden público económico nacional, mediante la administración y control al debido cumplimiento de las obligaciones tributarias, aduaneras y cambiarias y la facilitación de las operaciones de comercio exterior en condiciones de equidad, transparencia y legalidad.

Que a la luz del artículo 365 de la Constitución Política de Colombia, “Los servicios públicos son inherentes a la finalidad social del Estado. Es deber del Estado asegurar su prestación eficiente a todos los habitantes del Territorio Nacional. Los servicios públicos estarán sometidos al régimen jurídico que fije la ley, podrán ser prestados por el Estado, directa o indirectamente, por comunidades organizadas, o por particulares.

En todo caso, el Estado mantendrá la regulación, el control, y la vigilancia de dichos servicios…” Que el servicio público esencial ha sido definido por la Honorable Corte Constitucional en Sentencia C-450 de 1995, de la siguiente forma: El carácter esencial de un servicio público se predica, cuando las actividades que lo conforman contribuyen de modo directo y concreto a la protección de bienes o a la satisfacción de intereses o a la realización de valores, ligados con el respeto, vigencia, ejercicio y efectividad de los derechos y libertades fundamentales, ello es así, en razón de la preeminencia que se reconoce a los derechos fundamentales de la persona y de las garantías dispuestas para su amparo, con el fin de asegurar su respeto y efectividad.

Que el artículo 322 de la Ley 1819 de 2016 determinó que la naturaleza y denominación del servicio público prestado por la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales se define como un servicio público esencial denominado Servicio Fiscal, cuyo objetivo es coadyuvar a garantizar la seguridad fiscal del Estado colombiano y la protección del orden público económico nacional.

Que el numeral 1° del artículo 3° del Decreto 4048 de 2008, asignó a la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales DIAN, la administración de los impuestos de renta y complementarios, de timbre nacional y sobre las ventas, los derechos de aduana y comercio exterior, así como los demás impuestos internos del orden nacional cuya competencia no esté asignada a otras entidades del Estado, bien se trate de impuestos internos o al comercio exterior, en lo correspondiente a su recaudación, fiscalización, control, represión, penalización, liquidación, discusión, cobro, devolución y sanción. Que el 11 de marzo de 2020, la Organización Mundial de la Salud declaró que el brote de COVID-19 es una pandemia.

Que el Ministerio de Salud y Protección Social mediante la Resolución 385 del 12 de marzo de 2020 declaró la Emergencia Sanitaria en todo el territorio nacional hasta el 31 de mayo de 2020 prorrogada por tres meses más, con la resolución #844 del 26 de mayo de 2020. Que mediante el Decreto 417 del 17 de marzo de 2020 se declaró el Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica en todo el territorio nacional por el término de treinta (30) días, con el fin de conjurar la grave calamidad pública que afecta al país por causa del nuevo coronavirus COVID-19, estado de excepción declarado por segunda vez en el presente año mediante el Decreto 637 el 6 de mayo de 2020 por 30 días.

Que la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales DIAN, para garantizar la atención y la prestación de los servicios; salvaguardar el debido proceso y el derecho de defensa y contradicción de los ciudadanos, así como el principio de publicidad de los actos administrativos; y la protección laboral de los funcionarios y de los contratistas de prestación de servicios en el marco del Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica mediante la Resolución 0030 del 29 de marzo de 2020 adoptó medidas en relación con los términos de las actuaciones administrativas o jurisdiccionales en sede administrativa y trabajo en casa, este último hasta el 12 de abril de 2020 fecha fijada por el Gobierno Nacional mediante el Decreto 457 del 22 de marzo de 2020 para la finalización de la orden de aislamiento preventivo obligatorio para todas las personas habitantes de la República de Colombia.

Que el Gobierno Nacional para preservar la salud y la vida de las personas habitantes de la República de Colombia, mediante los Decretos 531, 593, 636, 689 y 749, del 8 de abril, 24 de abril, 6 de mayo, 22 de mayo y 28 de mayo de 2020 respectivamente, le dio continuidad a la orden de aislamiento preventivo obligatorio hasta el 30 de junio de 2020.

Que el parágrafo del artículo 3º “Prestación de los servicios a cargo de las autoridades” del Decreto Legislativo 491 del 28 de marzo de 2020, señala: “En ningún caso, los servidores públicos y contratistas del Estado que adelanten actividades que sean estrictamente Necesarias para prevenir, mitigar y atender la emergencia sanitaria por causa del Coronavirus COVID-19, y garantizar el funcionamiento de los servicios indispensables del Estado podrán suspender la prestación de los servicios de forma presencial.

Las autoridades deberán suministrar las condiciones de salubridad necesarias para la prestación del servicio presencial.” Que el numeral 12 del artículo 3° del Decreto 749 del 28 de 2020 preceptúa: Garantías para la medida de aislamiento. Para que el aislamiento preventivo obligatorio garantice el derecho a la vida, a la salud en conexidad con la vida y la supervivencia, los gobernadores y alcaldes en el marco de la emergencia sanitaria por casusa (sic) del Coronavirus- COVID 19, permitirán la circulación de las personas en los siguientes casos o actividades.

(…) 12. Las actividades de los servidores públicos, contratistas del Estado, particulares que ejerzan funciones públicas y demás personal necesario para prevenir, mitigar y atender la emergencia sanitaria por causa del Coronavirus- COVID 19, y garantizar el funcionamiento de los servicios del Estado”….(Se Destaca). Que la Ley 9ª de 1979 en su artículo 598 dispone que toda persona debe velar por el mejoramiento, la conservación y la recuperación de su salud personal y la salud de los miembros de su hogar, evitando acciones y omisiones perjudiciales y cumpliendo las instrucciones técnicas y las normas obligatorias que dicten las autoridades competentes.

Que la Resolución No.000666 del 24 de abril de 2020, expedida por el Ministerio de Salud y Protección Social, establece la obligatoriedad de todos los empleadores y trabajadores del sector público y privado, aprendices, cooperados de cooperativas o precooperativas de trabajo asociado, afiliados participes, los contratantes públicos y privados, contratistas vinculados mediante contrato de prestación de servicios de los diferentes sectores económicos, productivos y entidades gubernamentales que requieran desarrollar sus actividades durante el período de la emergencia sanitaria y las ARL, a adoptar e implementar el Protocolo General de Bioseguridad, el cual está orientado a minimizar los factores que pueden generar la transmisión de la enfermedad producida por el COVID-19.

Que adicional, esta Resolución establece que los empleadores deben implementar acciones que permitan garantizar la continuidad de las actividades y la protección integral de los trabajadores, contratistas vinculados mediante contrato de prestación de servicios o de obra, y demás personas que estén presentes en las instalaciones o lugares de trabajo, así como adoptar medidas de control administrativo para la reducción de la exposición al COVID-19, como la flexibilización de turnos y horarios de trabajo, así como propiciar el trabajo remoto o trabajo en casa.

Que la Circular conjunta número 100-009 del 07 de mayo de 2020, del Ministerio de Trabajo, del Ministerio de Salud y Protección Social y del Departamento Administrativo de la Función Pública, presenta una serie de acciones que se deben desarrollar en el marco de los Decretos Legislativos 491 y 539 de 2020 y la Resolución número 666 del 24 de abril de 2020, emitida por el Ministerio de Salud y Protección Social, hasta la vigencia de la emergencia sanitaria, con el fin de continuar afrontando de manera responsable, oportuna y eficaz la propagación del COVID-19 y atender a cabalidad las medidas de gradualidad impartidas por el Gobierno Nacional para el regreso paulatino de los servidores públicos y contratistas de prestación de servicios a las instalaciones de las entidades.

Que mediante la Directiva Presidencial 003 del 22 de mayo de 2020, en el marco del proceso de un aislamiento preventivo inteligente en el que avanza el Gobierno Nacional con el cual de manera conjunta se procura preservar la vida, la salud en conexidad con la vida productiva, se instruyó a las entidades públicas de la Rama Ejecutiva del orden nacional, en el sentido que durante la vigencia de la Emergencia Sanitaria decretada por el Ministerio de Salud y Protección Social que se extenderá hasta el mes de agosto del presente año, procuren prestar sus servicios presenciales hasta un 20% de sus servidores y contratistas, de tal manera que el 80% restante deberá realizar Trabajo en casa”, sin que se afecte las prestación del servicio y el cumplimiento de las funciones pública y adopten horarios flexibles para quienes cumplan funciones o actividades presenciales.

Que, con el propósito de planear el retorno laboral presencial, se aplicó una encuesta al interior de la DIAN para conocer la percepción de los funcionarios sobre el regreso a las instalaciones de la Entidad y/o dar continuidad del trabajo en casa por el tiempo que dure la emergencia sanitaria COVID-19, obteniéndose como resultado que el 85.63% manifiestan que sus funciones pueden ser ejecutadas a cabalidad desde sus casas y que la mayoría de los encuestados prefieren dar continuidad al Trabajo en Casa.

Que, en consideración de la prórroga de la orden de aislamiento preventivo obligatorio para todas las personas habitantes de la República de Colombia, se hace necesario en el marco de la Emergencia Sanitaria declarada en todo el territorio nacional dar continuidad a las medidas administrativas de protección para preservar la salud y la vida de los funcionarios y sus familias, dando prioridad a la medida de TRABAJO EN CASA, armonizándola con la prestación eficiente y eficaz del servicio público esencial a cargo de la DIAN.

En mérito de lo expuesto,

RESUELVE

ARTÍCULO 1 º. Dar continuidad al TRABAJO EN CASA para los funcionarios de la Entidad hasta el próximo 30 de junio de 2020. Se exceptúan del trabajo en casa quienes de conformidad con lo establecido en el Decreto 491 del 28 de marzo de 2020 y en el Decreto 749 del 28 de mayo de 2020, deban realizar sus labores en las instalaciones de la Entidad o en los lugares donde la DIAN preste sus servicios; a fin de garantizar la prestación del servicio público esencial a cargo de la DIAN cuyo objetivo es coadyuvar a garantizar la seguridad fiscal del Estado colombiano y la protección del orden público económico nacional.

ARTÍCULO 2 º. Los Directores de Gestión, Jefes de Oficina, Subdirectores de Gestión y Directores Seccionales, establecerán respecto de los funcionarios a su cargo, aquellos que en virtud de lo dispuesto en el Decreto 491 del 28 de marzo de 2020, artículo 3° y su parágrafo respectivo y en armonía con el numeral 12 del artículo 3° del Decreto 749 del 28 de mayo de 2020, deban prestar sus servicios en forma presencial para garantizar el servicio público esencial que hace indispensable su presencia física en las instalaciones de la Entidad o lugares donde la DIAN preste sus servicios, para lo cual organizarán turnos de forma tal que se garantice el menor número de funcionarios y por el menor tiempo posible.

ARTICULO 3 º. En consideración a la reactivación de algunos de los procesos de la Entidad y por ende de los términos asociados a los mismos, los funcionarios que deban desplazarse para retirar de las instalaciones de la DIAN expedientes o documentos o desarrollar algunas actividades en las instalaciones consideradas como indispensables para el desempeño de sus funciones, lo harán conforme la autorización expresa impartida por sus jefes directos, quienes organizarán turnos teniendo en cuenta entre otros los siguientes aspectos: i) El aforo de las instalaciones de la Entidad; ii) La coordinación entre todas las áreas de la Dirección Seccional o las del nivel central; iii) Los espacios que se requieren para asegurar la distancia mínima entre funcionarios, establecida en dos (2) metros; iv) Lo dispuesto en el Protocolo de Bioseguridad de la DIAN y;

(v) Las cargas laborales de cada funcionario; Todo lo anterior a fin de garantizar la presencia del menor número de funcionarios y por el menor tiempo posible en las instalaciones de la Entidad o lugares donde la DIAN preste sus servicios; sin que para estos casos los turnos puedan exceder de cuatro (4) horas diarias por funcionario. El jefe directo continuará informando a la Subdirección de Gestión de Personal al correo prevencioncovid19@dian.gov.co los funcionarios que están laborando desde sus casas para el respectivo reporte a la ARL.

ARTICULO 4 º. En ninguna circunstancia deberán laborar presencialmente y por tanto continuarán TRABAJANDO DESDE CASA, aquellos funcionarios que se encuentren exceptuados en razón a una condición especial, tal como se instruyó en la Resolución 2013 del 18 de marzo de 2020, es decir, aquellos funcionarios que tengan condiciones médicas especiales conforme lo definido por el Gobierno Nacional y la Organización Mundial de la Salud independientemente de su edad, los funcionarios que hayan sido diagnosticados con COVID-19 aunque su segunda prueba haya sido negativa, los funcionarios mayores de 60 años, las mujeres en estado de embarazo o lactantes y las madres o padres cabeza de familia con hijos menores de catorce (14) años de edad.

Sin embargo, es claro que estos funcionarios no están exceptuados de sus funciones y por tanto, sus jefes directos deberán tenerlos en cuenta para la distribución de las cargas laborales y del cumplimiento de las metas. ARTICULO 5°. Sin excepción, los funcionarios que por la naturaleza de sus funciones deban desarrollarlas presencialmente en las instalaciones de la Entidad o el lugar donde la Entidad preste sus servicios, es decir, aquellos de que tratan los artículos 2º y 3º de la presente Resolución, estarán obligados a portar el carné que los identifique como funcionarios de la DIAN y a dar estricto cumplimiento a lo dispuesto en el Protocolo de Bioseguridad de la DIAN en lo que les sea aplicable, documento que hace parte integral de la presente Resolución. ARTICULO 6º.

Cada persona es responsable de su autocuidado, sin embargo, con el objetivo de proteger la vida como derecho fundamental y prioritario, es obligación de los Directores de Gestión, Jefes de Oficina, Subdirectores de Gestión, Directores Seccionales y de los jefes inmediatos, asegurar la aplicación del Protocolo de Bioseguridad de la DIAN y garantizar la disposición de los elementos de protección para sus funcionarios.

Si a pesar de las medidas adoptadas se llegara a confirmar oficialmente un caso de contagio, el jefe inmediato del funcionario en coordinación con el superior jerárquico, deberán aplicar lo dispuesto por las autoridades nacionales y locales y el Protocolo de Bioseguridad de la DIAN, el cual estará disponible para su consulta publicado en la intranet de la Entidad.

Deberá informarse si el funcionario que reporta el contagio no ha hecho presencia en las instalaciones de la Entidad. ARTÍCULO 7º. La modalidad de trabajo en casa se desarrolla en las mismas condiciones laborales que el trabajo presencial, en tal sentido la jornada laboral comprende únicamente días ordinarios, es decir, no contempla sábados, domingos o días festivos, y se debe desarrollar dentro del horario habitual establecido para cada funcionario.

Durante la modalidad de trabajo en casa, no hay lugar a trabajo suplementario, por ende, no se causa el reconocimiento y pago de horas extras, por lo que se reitera a los funcionarios con personal a cargo que todo requerimiento o solicitud debe desarrollarse por parte del funcionario dentro de su horario habitual establecido. ARTÍCULO 8°.

Todo contratista (persona natural) que deba desarrollar su objeto contractual, entrega de productos e informes constantes de cumplimiento de metas y resultados al interior de las instalaciones de la Entidad, deberá acogerse en coordinación con su supervisor, a los lineamientos y medidas señaladas en el Protocolo de Bioseguridad de la DIAN.

Para el efecto, cada supervisor de contrato deberá tener en cuenta las características del objeto y obligaciones contractuales y, la no afectación del servicio público y la preeminencia del uso de las tecnologías de la información y las telecomunicaciones. ARTÍCULO 9°. Responsabilidad Social Individual (RSI). La Responsabilidad Social Individual es la conducta ética del ciudadano hacia sí mismo y su entorno, va mucho más allá del cumplimiento de las obligaciones legales y tiene directa relación con una actitud ética individual, familiar, social, ambiental y laboral.

Conforme lo anterior, se invita a todos los servidores públicos de la DIAN a: (i) Respetar y atender los protocolos generales que expida el Gobierno Nacional y Local para la reincorporación a la vida económica y laboral, particularmente, en materia de transporte público o individual, (ii) Respetar y atender el Protocolo de Bioseguridad de la DIAN que establece medidas para la prevención, contención y mitigación del contagio del coronavirus publicado en la Diannet, (iii) Cuidar su salud y la de sus compañeros de trabajo, haciendo uso fuera de las instalaciones de la Entidad y en todo lugar del tapabocas y la distancia mínima obligatoria de dos (2) metros establecida, (iv) Evitar la participación en eventos sociales, púbicos (sic) o familiares que impliquen aglomeración de personas.

ARTÍCULO 10 °. Las medidas adoptadas por la DIAN mediante la Resolución número 0030 del 29 de marzo de 2020, en el marco del Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica, distintas a la de TRABAJO EN CASA se mantienen vigentes en idénticas condiciones, efectos y por los términos previstos en la Resolución 0030, al igual que los demás aspectos regulados en el citado acto administrativo.

ARTÍCULO 11 °. COMUNICAR por conducto de la Coordinación de Notificaciones de la Subdirección de Gestión de Recursos Físicos, el contenido de la presente resolución a través del correo electrónico institucional a los Directores de Gestión, Jefes de Oficina, Subdirectores de Gestión y Directores Seccionales en todo el territorio nacional.

ARTÍCULO 12 °. PUBLICAR el contenido de la presente resolución en el Diario Oficial. ARTÍCULO 13°. VIGENCIA. La presente resolución rige a partir de la fecha de su publicación. PUBLÍQUESE,

COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE Dada en Bogotá D.C., a los veintinueve (29) días del mes de mayo de 2020 JOSÉ ANDRÉS ROMERO TARAZONA Director General” 2.2. El segundo acto administrativo sujeto al presente control inmediato de legalidad corresponde a RESOLUCIÓN NÚMERO 000077 DE 15 DE JULIO DE 2020 expedida por la DIAN: “RESOLUCIÓN NÚMERO 000077 (15 DE JULIO DE 2020) Por la cual se da continuidad a medidas administrativas de protección a la vida y a la salud de los funcionarios y de urgencia para garantizar la atención y la prestación de los servicios por parte de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales - DIAN-, en el marco de la Emergencia Sanitaria declarada en todo el territorio nacional por casusa (sic) del Coronavirus- COVID 19 EL DIRECTOR GENERAL DE LA UAE DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES – DIAN En uso de las facultades constitucionales y legales, en especial la que le confieren los numerales 1, 4 y 18 del artículo 6 y el artículo 49 del Decreto 4048 de 2008 y de conformidad con lo establecido en el Decreto Legislativo 491 del 28 de marzo de 2020 y en el Decreto 990 del 9 de julio de 2020, y

CONSIDERANDO

Que de conformidad con los artículos 1° y 2° del Decreto Ley 1071 de 1999 la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales se encuentra organizada como una unidad administrativa especial con personería jurídica, autonomía administrativa y presupuestal adscrita al Ministerio de Hacienda y Crédito Público, que tiene como objeto coadyuvar a garantizar la seguridad fiscal del Estado colombiano y la protección del orden público económico nacional, mediante la administración y control al debido cumplimiento de las obligaciones tributarias, aduaneras y cambiarias y la facilitación de las operaciones de comercio exterior en condiciones de equidad, transparencia y legalidad.

Que a la luz del artículo 365 de la Constitución Política de Colombia, “Los servicios públicos son inherentes a la finalidad social del Estado. Es deber del Estado asegurar su prestación eficiente a todos los habitantes del Territorio Nacional. Los servicios públicos estarán sometidos al régimen jurídico que fije la ley, podrán ser prestados por el Estado, directa o indirectamente, por comunidades organizadas, o por particulares.

En todo caso, el Estado mantendrá la regulación, el control, y la vigilancia de dichos servicios…” Que el servicio público esencial ha sido definido por la Honorable Corte Constitucional en Sentencia C- 450 de 1995, de la siguiente forma: “El carácter esencial de un servicio público se predica, cuando las actividades que lo conforman contribuyen de modo directo y concreto a la protección de bienes o a la satisfacción de intereses o a la realización de valores, ligados con el respeto, vigencia, ejercicio y efectividad de los derechos y libertades fundamentales, ello es así, en razón de la preeminencia que se reconoce a los derechos fundamentales de la persona y de las garantías dispuestas para su amparo, con el fin de asegurar su respeto y efectividad” Que el artículo 322 de la Ley 1819 de 2016 determinó que la naturaleza y denominación del servicio público prestado por la Dirección de Impuesto y Aduanas Nacionales se define como un servicio público esencial denominado Servicio Fiscal, cuyo objetivo es coadyuvar a garantizar la seguridad fiscal del Estado colombiano y la protección del orden público económico nacional.

Que el numeral 1° del artículo 3° del Decreto 4048 de 2008, asignó a la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales - DIAN, la administración de los impuestos de renta y complementarios, de timbre nacional y sobre las ventas, los derechos de aduana y comercio exterior, así como los demás impuestos internos del orden nacional cuya competencia no esté asignada a otras entidades del Estado, bien se trate de impuestos internos o al comercio exterior, en lo correspondiente a su recaudación, fiscalización, control, represión, penalización, liquidación, discusión, cobro, devolución y sanción. Que el 11 de marzo de 2020, la Organización Mundial de la Salud declaró que el brote de COVID-19 es una pandemia.

Que el Ministerio de Salud y Protección Social mediante la Resolución 385 del 12 de marzo de 2020 declaró la Emergencia Sanitaria en todo el territorio nacional hasta el 31 de mayo de 2020 prorrogada por tres meses más, con la Resolución número 844 del 26 de mayo de 2020. Que mediante el Decreto 417 del 17 de marzo de 2020 se declaró el Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica en todo el territorio nacional por el término de treinta (30) días, con el fin de conjurar la grave calamidad pública que afecta al país por causa del nuevo coronavirus COVID-19, estado de excepción declarado por segunda vez en el presente año mediante el Decreto 637 el 6 de mayo de 2020 por 30 días.

Que la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales – DIAN-, para garantizar la atención y la prestación de los servicios; salvaguardar el debido proceso y el derecho de defensa y contradicción de los ciudadanos, así como el principio de publicidad de los actos administrativos; y la protección laboral de los funcionarios y de los contratistas de prestación de servicios en el marco del Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica mediante la Resolución 0030 del 29 de marzo de 2020 adoptó medidas en relación con los términos de las actuaciones administrativas o jurisdiccionales en sede administrativa y trabajo en casa, este último hasta el 12 de abril de 2020 fecha fijada por el Gobierno Nacional mediante el Decreto 457 del 22 de marzo de 2020 para la finalización de la orden de aislamiento preventivo obligatorio para todas las personas habitantes de la República de Colombia.

Que el Gobierno Nacional para preservar la salud y la vida de las personas habitantes de la República de Colombia, mediante los Decretos 531, 593, 636, 689, 749, 878 y 990, del 8 de abril, 24 de abril, 6 de mayo, 22 de mayo, 28 de mayo, 25 de junio y 9 de julio de 2020 respectivamente, le ha dado continuidad a la orden de aislamiento preventivo obligatorio hasta el 31 de julio de 2020.

Que el parágrafo del artículo 3º “Prestación de los servicios a cargo de las autoridades” del Decreto Legislativo No. 491 del 28 de marzo de 2020, señala: “En ningún caso, los servidores públicos y contratistas del Estado que adelanten actividades que sean estrictamente necesarias para prevenir, mitigar y atender la emergencia sanitaria por causa del Coronavirus Covid-19, y garantizar el funcionamiento de los servicios indispensables del Estado podrán suspender la prestación de los servicios de forma presencial.

Las autoridades deberán suministrar las condiciones de salubridad necesarias para la prestación del servicio presencial.” Que el numeral 12 del artículo 3° del Decreto 990 del 9 de julio de 2020, preceptúa: “Garantías para la medida de aislamiento. Para que el aislamiento preventivo obligatorio garantice el derecho a la vida, a la salud en conexidad con la vida y la supervivencia, los gobernadores y alcaldes en el marco de la emergencia sanitaria por casusa del Coronavirus- COVID 19, permitirán la circulación de las personas en los siguientes casos o actividades.

(…) 12. Las actividades de los servidores públicos, contratistas del Estado, particulares que ejerzan funciones públicas y demás personal necesario para prevenir, mitigar y atender la emergencia sanitaria por causa del Coronavirus - COVID 19, y garantizar el funcionamiento de los servicios del Estado” …. (Se Destaca) Que la Ley 9ª de 1979 en su artículo 598 dispone que toda persona debe velar por el mejoramiento, la conservación y la recuperación de su salud personal y la salud de los miembros de su hogar, evitando acciones y omisiones perjudiciales y cumpliendo las instrucciones técnicas y las normas obligatorias que dicten las autoridades competentes.

Que la Resolución número 000666 del 24 de abril de 2020, expedida por el Ministerio de Salud y Protección Social, establece la obligatoriedad de todos los empleadores y trabajadores del sector público y privado, aprendices, cooperados de cooperativas o precooperativas de trabajo asociado, afiliados participes, los contratantes públicos y privados, contratistas vinculados mediante contrato de prestación de servicios de los diferentes sectores económicos, productivos y entidades gubernamentales que requieran desarrollar sus actividades durante el período de la emergencia sanitaria y las ARL, a adoptar e implementar el Protocolo General de Bioseguridad, el cual está orientado a minimizar los factores que pueden generar la transmisión de la enfermedad producida por el COVID- 19.

Que adicional, esta Resolución establece que los empleadores deben implementar acciones que permitan garantizar la continuidad de las actividades y la protección integral de los trabajadores, contratistas vinculados mediante contrato de prestación de servicios o de obra, y demás personas que estén presentes en las instalaciones o lugares de trabajo, así como adoptar medidas de control administrativo para la reducción de la exposición al COVID-19, como la flexibilización de turnos y horarios de trabajo, así como propiciar el trabajo remoto o trabajo en casa.

Que la Circular conjunta número 100-009 del 07 de mayo de 2020, del Ministerio de Trabajo, del Ministerio de Salud y Protección Social y del Departamento Administrativo de la Función Pública, presenta una serie de acciones que se deben desarrollar en el marco de los Decretos Legislativos 491 y 539 de 2020 y la Resolución número 000666 del 24 de abril de 2020, emitida por el Ministerio de Salud y Protección Social, hasta la vigencia de la emergencia sanitaria, con el fin de continuar afrontando de manera responsable, oportuna y eficaz la propagación del COVID-19 y atender a cabalidad las medidas de gradualidad impartidas por el Gobierno Nacional para el regreso paulatino de los servidores públicos y contratistas de prestación de servicios a las instalaciones de las entidades.

Que mediante la Directiva Presidencial 003 del 22 de mayo de 2020, en el marco del proceso de un aislamiento preventivo inteligente en el que avanza el Gobierno Nacional con el cual de manera conjunta se procura preservar la vida, la salud en conexidad con la vida productiva, se instruyó a las entidades públicas de la Rama Ejecutiva del orden nacional, en el sentido que durante la vigencia de la Emergencia Sanitaria decretada por el Ministerio de Salud y Protección Social que se extenderá hasta el mes de agosto del presente año, procuren prestar sus servicios presenciales hasta un 20% de sus servidores y contratistas, de tal manera que el 80% restante deberá realizar “Trabajo en casa”, sin que se afecte las prestación del servicio y el cumplimiento de las funciones pública y adopten horarios flexibles para quienes cumplan funciones o actividades presenciales.

Que, con el propósito de planear el retorno laboral presencial, se aplicó una encuesta al interior de la DIAN para conocer la percepción de los funcionarios sobre el regreso a las instalaciones de la Entidad y/o dar continuidad del trabajo en casa por el tiempo que dure la emergencia sanitaria COVID-19, obteniéndose como resultado que el 85.63% manifiestan que sus funciones pueden ser ejecutadas a cabalidad desde sus casas y que la mayoría de los encuestados prefieren dar continuidad al “Trabajo en Casa.” Que, en consideración de la prórroga de la orden de aislamiento preventivo obligatorio para todas las personas habitantes de la República de Colombia establecida en el Decreto 990 del 9 de julio de 2020, se hace necesario en el marco de la Emergencia Sanitaria declarada en todo el territorio nacional dar continuidad a las medidas administrativas de protección para preservar la salud y la vida de los funcionarios y sus familias, dando prioridad a la medida de TRABAJO EN CASA, armonizándola con la prestación eficiente y eficaz del servicio público esencial a cargo de la DIAN.

En mérito de lo expuesto,

RESUELVE

ARTÍCULO 1 º. Dar continuidad al TRABAJO EN CASA para los funcionarios de la Entidad hasta el próximo 31 de julio de 2020. Se exceptúan del trabajo en casa quienes de conformidad con lo establecido en el Decreto Legislativo 491 del 28 de marzo de 2020 y en el Decreto 990 del 9 de julio de 2020, deban realizar sus labores en las instalaciones de la Entidad o en los lugares donde la DIAN preste sus servicios; a fin de garantizar el funcionamiento del Estado y la prestación del servicio público esencial a cargo de la DIAN cuyo objetivo es coadyuvar a garantizar la seguridad fiscal del Estado colombiano y la protección del orden público económico nacional.

PARÁGRAFO. De prorrogar el Gobierno Nacional la orden de aislamiento obligatorio preventivo, la medida de TRABAJO EN CASA en los términos y condiciones de la presente Resolución, se extenderá en forma automática hasta la fecha de la prórroga sin que se requiera de acto administrativo que así lo disponga. Lo anterior sin perjuicio que por necesidades del servico (sic) público de carácter esencial a cargo de la DIAN se deba adoptar decisión en sentido contrario.

ARTÍCULO 2 º. Los Directores de Gestión, Jefes de Oficina, Subdirectores de Gestión y Directores Seccionales, establecerán respecto de los funcionarios a su cargo, aquellos que en virtud de lo dispuesto en el Decreto 491 del 28 de marzo de 2020 artículo 3° y su parágrafo respectivo y en armonía con el numeral 12 del artículo 3° del Decreto 990 del 9 de julio de 2020, deban prestar sus servicios en forma presencial para garantizar el funcionamiento del Estado y la prestación en términos de eficiencia y eficacia del servicio público esencial que hace indispensable su presencia física en las instalaciones de la Entidad o lugares donde la DIAN preste sus servicios, para lo cual organizarán turnos de forma tal que se garantice el menor número de funcionarios y por el menor tiempo posible.

ARTÍCULO 3 º. En consideración a la reactivación de algunos de los procesos de la Entidad y por ende de los términos asociados a los mismos, los funcionarios que deban desplazarse para retirar de las instalaciones de la DIAN expedientes o documentos o desarrollar algunas actividades en las instalaciones para el desempeño de sus funciones, lo harán conforme la autorización expresa impartida por sus jefes directos, quienes organizarán turnos teniendo en cuenta entre otros los siguientes aspectos: i) El aforo de las instalaciones de la Entidad; ii) La coordinación entre todas las áreas de la Dirección Seccional o las del nivel central; iii) Los espacios que se requieren para asegurar la distancia mínima entre funcionarios, establecida en dos (2) metros; iv) Lo dispuesto en el Protocolo de Bioseguridad de la DIAN y; v) Las cargas laborales de cada funcionario.

Todo lo anterior a fin de garantizar la presencia del menor número de funcionarios y por el menor tiempo posible en las instalaciones de la Entidad o lugares donde la DIAN preste sus servicios; sin que para estos casos los turnos puedan exceder de cuatro (4) horas diarias por funcionario. El jefe directo continuará informando a la Subdirección de Gestión de Personal al correo prevencioncovid19@dian.gov.co los funcionarios que están laborando desde sus casas para el respectivo reporte a la ARL.

ARTÍCULO 4 º. En ninguna circunstancia deberán laborar presencialmente y por tanto continuarán TRABAJANDO DESDE CASA, aquellos funcionarios que se encuentren exceptuados en razón a una condición especial, tal como se instruyó en la Resolución 2013 del 18 de marzo de 2020, es decir, aquellos funcionarios que tengan condiciones médicas especiales conforme lo definido por el Gobierno Nacional y la Organización Mundial de la Salud independientemente de su edad, los funcionarios que hayan sido diagnosticados con COVID-19 aunque su segunda prueba haya sido negativa, los funcionarios mayores de 60 años, las mujeres en estado de embarazo o lactantes y las madres o padres cabeza de familia con hijos menores de catorce (14) años de edad.

Sin embargo, es claro que estos funcionarios no están exceptuados de sus funciones y por tanto, sus jefes directos deberán tenerlos en cuenta para la distribución de las cargas laborales y del cumplimiento de las metas. ARTÍCULO 5°. Sin excepción, los funcionarios que por la naturaleza de sus funciones deban desarrollarlas presencialmente en las instalaciones de la Entidad o el lugar donde la Entidad preste sus servicios, es decir, aquellos de que tratan los artículos 2º y 3º de la presente Resolución, estarán obligados a portar el carné que los identifique como funcionarios de la DIAN y a dar estricto cumplimiento a lo dispuesto en el Protocolo de Bioseguridad de la DIAN en lo que les sea aplicable, documento que hace parte integral de la presente Resolución. ARTÍCULO 6º.

Cada persona es responsable de su autocuidado, sin embargo, con el objetivo de proteger la vida como derecho fundamental y prioritario, es obligación de los Directores de Gestión, Jefes de Oficina, Subdirectores de Gestión, Directores Seccionales y de los jefes inmediatos, asegurar la aplicación del Protocolo de Bioseguridad de la DIAN y garantizar la disposición de los elementos de protección para sus funcionarios.

Si a pesar de las medidas adoptadas se llegara a confirmar oficialmente un caso de contagio, el jefe inmediato del funcionario en coordinación con el superior jerárquico, deberán aplicar lo dispuesto por las autoridades nacionales y locales y el Protocolo de Bioseguridad de la DIAN, el cual estará disponible para su consulta publicado en la intranet de la Entidad.

Deberá informarse si el funcionario que reporta el contagio no ha hecho presencia en las instalaciones de la Entidad. ARTÍCULO 7º. La modalidad de trabajo en casa se desarrolla en las mismas condiciones laborales que el trabajo presencial, en tal sentido la jornada laboral comprende únicamente días ordinarios, es decir, no contempla sábados, domingos o días festivos, y se debe desarrollar dentro del horario habitual establecido para cada funcionario.

Durante la modalidad de trabajo en casa, no hay lugar a trabajo suplementario, por ende, no se causa el reconocimiento y pago de horas extras, por lo que se reitera a los funcionarios con personal a cargo que todo requerimiento o solicitud debe desarrollarse por parte del funcionario dentro de su horario habitual establecido. ARTÍCULO 8°.

Todo contratista (persona natural) que deba desarrollar su objeto contractual, entrega de productos e informes constantes de cumplimiento de metas y resultados al interior de las instalaciones de la Entidad, deberá acogerse en coordinación con su supervisor, a los lineamientos y medidas señaladas en el “Protocolo de Bioseguridad de la DIAN”.

Para el efecto, cada supervisor de contrato deberá tener en cuenta las características del objeto y obligaciones contractuales y, la no afectación del servicio público y la preeminencia del uso de las tecnologías de la información y las telecomunicaciones. ARTÍCULO 9°. Responsabilidad Social Individual (RSI). La Responsabilidad Social Individual es la conducta ética del ciudadano hacia sí mismo y su entorno, va mucho más allá del cumplimiento de las obligaciones legales y tiene directa relación con una actitud ética individual, familiar, social, ambiental y laboral.

Conforme lo anterior, se invita a todos los servidores públicos de la DIAN a: (i) Respetar y atender los protocolos generales que expida el Gobierno Nacional y Local para la reincorporación a la vida económica y laboral, particularmente, en materia de transporte público o individual, (ii) Respetar y atender el Protocolo de Bioseguridad de la DIAN que establece medidas para la prevención, contención y mitigación del contagio del coronavirus publicado en la Diannet, (iii) Cuidar su salud y la de sus compañeros de trabajo, haciendo uso fuera de las instalaciones de la Entidad y en todo lugar del tapabocas y la distancia mínima obligatoria de dos (2) metros establecida, (iv) Evitar la participación en eventos sociales, públicos o familiares que impliquen aglomeración de personas.

ARTÍCULO 10 °. COMUNICAR por conducto de la Coordinación de Notificaciones de la Subdirección de Gestión de Recursos Físicos, el contenido de la presente resolución a través del correo electrónico institucional a los Directores de Gestión, Jefes de Oficina, Subdirectores de Gestión y Directores Seccionales en todo el territorio nacional.

ARTÍCULO 11 °. PUBLICAR el contenido de la presente resolución en el Diario Oficial. ARTÍCULO 12°. VIGENCIA. La presente resolución rige a partir de la fecha de su publicación. PUBLÍQUESE,

COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE Dada en Bogotá D.C. a los, 15 DE JULIO DE 2020 JOSÉ ANDRÉS ROMERO TARAZONA Director General.” 2. Actuaciones procesales 1. Mediante providencia del 12 de junio de 2020, se avocó conocimiento del control inmediato de legalidad de la RESOLUCIÓN Nº. 000056 DE 29 DE MAYO DE 2020[18]. Como decisiones consecuenciales, y siguiendo los postulados del artículo 185[19] del CPACA, se ordenó notificar personalmente o en su defecto a través de los diferentes medios virtuales que en este momento y dada la coyuntura de pandemia del Covid-19, estuvieran a disposición de la Secretaría General del Consejo de Estado, al señor PRESIDENTE DE LA REPÚBLICA, al DIRECTOR GENERAL de la DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES (DIAN), a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado y al Ministerio Público, a quien se indicó que debía correrse traslado sin necesidad de auto.

Asimismo, se dispuso informar a la comunidad en general sobre la existencia del proceso, por medio de la fijación de un aviso email, en los canales virtuales de esta Corporación, por el término de diez (10) días, siguientes a la notificación del auto que avocó conocimiento, para que intervinieran dentro de este asunto con el fin de defender o impugnar la legalidad del acto administrativo que se controla.

Se corrió traslado por diez (10) días a la DIAN, para que: (i) se pronunciara sobre la legalidad de la RESOLUCIÓN Nº. 000056 DE 29 DE MAYO DE 2020; (ii) aportara todas las pruebas que tenga en su poder y pretenda hacer valer en el proceso; (iii) suministrara los antecedentes administrativos de la referida Resolución; y (iv) por medio de la página web oficial de esa entidad, publicara el auto mediante el cual se avocó el medio de control, a fin de que todos los interesados, tuvieran conocimiento de la existencia del inicio de la presente causa[20].

Además, se invitó a las instituciones universitarias en general para que en el término de diez (10) días se pronunciaran respecto de la legalidad de la Resolución escrutada. Finalmente, en ese mismo auto de 12 de junio del año que transcurre, al advertir que la RESOLUCIÓN Nº. 000056 DE 29 DE MAYO DE 2020 contiene temáticas inescindibles y conexas a los dispositivos incluidos en la RESOLUCIÓN Nº. 0030 DE 29 DE MARZO DE 2020 fiscalizada en el vocativo de CIL EXP: 11001-03-15-000-2020-01168-00, a cargo del Magistrado Ramiro Pazos Guerrero de la Sala Nº. 12 Especial de Decisión, se dispuso su envío al Despacho referido para decidir sobre su posible acumulación. La Secretaría General remitió el expediente para dicho estudio el 6 de agosto de 2020.

El 28 de octubre de la presente anualidad, el Consejero Ramiro Pazos Guerrero decidió no acumular el vocativo 11001-03-15-000-2020-02455-00 al expediente 11001-03-15-000-2020-01168-00, desde la consideración de que en este último proceso se registró proyecto de fallo el 31 de julio de 2020 y, el 13 de agosto del mismo año se dictó sentencia, circunstancia que imposibilitó que los asuntos fueran estudiados bajo la misma cuerda procesal.

En atención a la decisión del Despacho acumulador, el 30 de octubre de la presente anualidad la Secretaría General devolvió el expediente a este Despacho para continuar con el trámite correspondiente. 2. Mediante providencia del 10 de agosto de 2020, se avocó conocimiento del control inmediato de legalidad de la RESOLUCIÓN Nº. 000077 DEL 15 DE JULIO DE 2020 (DIAN).

Como decisiones consecuenciales, y siguiendo los postulados del artículo 185[21] del CPACA, se ordenó notificar personalmente o en su defecto a través de los diferentes medios virtuales que en este momento y dada la coyuntura de pandemia del Covid-19, estuvieran a disposición de la Secretaría General del Consejo de Estado, al señor PRESIDENTE DE LA REPÚBLICA, al DIRECTOR GENERAL de la DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES (DIAN), a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado y al Ministerio Público.

Asimismo, se dispuso informar a la comunidad en general sobre la existencia del proceso, por medio de la fijación de un aviso email, en los canales virtuales de esta Corporación, por el término de diez (10) días, siguientes a la notificación del auto que avocó conocimiento, para que intervinieran dentro de este asunto con el fin de defender o impugnar la legalidad del acto administrativo que se controla.

Se corrió traslado por diez (10) días a la DIAN, para que: (i) se pronunciara sobre la legalidad de la RESOLUCIÓN Nº. 000077 DEL 15 DE JULIO DE 2020; (ii) aportara todas las pruebas que tenga en su poder y pretenda hacer valer en el proceso; (iii) suministrara los antecedentes administrativos de la referida Resolución; y (iv) por medio de la página web oficial de esa entidad, publicara el auto mediante el cual se avocó el medio de control, a fin de que todos los interesados, tuvieran conocimiento de la existencia del inicio de la presente causa[22].

Finalmente, se invitó a las instituciones universitarias en general para que en el término de diez (10) días se pronunciaran respecto de la legalidad de la Resolución escrutada. El 18 de septiembre de 2020, la Secretaría General remitió el expediente al Despacho indicando el cumplimiento de la providencia de 10 de agosto del año en curso, no obstante, el Despacho advirtió que no se acató en debida forma la instrucción de fijación del aviso web invitando a las universidades a pronunciarse sobre la legalidad del acto fiscalizado, motivo por el cual el 25 de septiembre de 2020 se ordenó a la Secretaría General cumplir con los términos ordenados en el auto que avocó el conocimiento de la presente causa.

Una vez realizadas las actuaciones correspondientes, el 20 de octubre de la presente anualidad la Secretaría General envió el expediente al Despacho para continuar con el pertinente. 3.3. La acumulación Por medio de providencia de 6 de noviembre de 2020, dictada dentro del vocativo CIL-2020-02445-00, se advirtió que las medidas trazadas por la DIAN en las RESOLUCIONES NÚMEROS 000056 DE 29 DE MAYO y 000077 DE 15 DE JULIO 2020, asignadas por reparto a este Despacho bajo los radicados números 11001-03-15-000-2020-02455-00 y 11001-03-15-000-2020-03333-00, respectivamente, contienen dispositivos coligados que versan sobre temáticas indivisibles que permiten su estudio bajo una misma cuerda procesal, motivo por el que se dispuso su acumulación. Aunado a lo anterior, en dicho auto se ordenó a la Secretaría General dar cumplimiento a la orden impartida en el ordinal cuarto del auto avocatorio de 12 de junio de 2020 consistente en correr traslado al Ministerio Público para que rindiera su concepto sobre la legalidad de la RESOLUCIÓN Nº. 000056 DE 29 DE MAYO DE 2020. 3.

Intervenciones Resolución Nº. 000056 de 29 de mayo de 2020 Realizadas las notificaciones y comunicaciones ordenadas en debida forma[23], intervinieron en el presente trámite la Dirección Nacional de Impuestos y Aduanas Nacionales (DIAN) y el Ministerio Público. 1. Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales (DIAN) El memorial de intervención se presentó el 3 de julio de 2020, en cuyo contenido la entidad manifestó que la RESOLUCIÓN Nº. 000056 DE 29 DE MAYO DE 2020 (DIAN) tuvo como fundamentos fácticos y jurídicos los siguientes: (i) la Resolución Nº. 385 de 10 de marzo de 2020 que declaró la emergencia sanitaria en todo el territorio nacional;

(ii) las directivas presidenciales números 02 y 03 de la presente anualidad, por medio de las cuales se señaló el trabajo en casa como una medida para contener la propagación del Covid- 19; (iii) los DECRETOS NÚMEROS 417 DE 17 DE MARZO Y 637 DE 6 DE MAYO DE 2020, en los que el Presidente de la República declaró el Estado de Emergencia, Social y Ecológica a causa de la pandemia;

(iv) los Decretos números 457, 531, 593 y 749 de 2020 en los que el Gobierno Nacional dictó la medida de aislamiento preventivo obligatorio y consignó sus excepciones, entre estas, las actividades de servidores públicos y contratistas necesarias para prevenir, mitigar y atender la emergencia sanitaria y la prestación de los servicios indispensables del Estado;

(v) el DECRETO LEGISLATIVO Nº. 491 DE 2020, mediante el cual se impartió el deber de promover el distanciamiento social en la prestación de los servicios asignados a las autoridades descritas en el artículo 1º, dentro de las cuales se encuentra la DIAN, en orden a desempeñar sus funciones bajo la modalidad de trabajo en casa; (vi) las Resoluciones 2013 del 18 de marzo de 2020, 0030 de 29 de marzo de 2020, 0031 de 3 de abril de 2020, 0032 de 8 de abril de 2020 y 0037 de 24 de abril de 2020, en las que se determinó que los Directores Seccionales y Directores de Gestión debían establecer los funcionarios que podían desempeñar sus labores desde las sedes de la entidad o en casa, tomando como factor diferencial las personas con “morbilidades médicas, madres gestantes o lactantes y mayores de 60 años”; y (vii) la RESOLUCIÓN Nº. 030 de 2020 proferida por la DIAN, en la que dio continuidad a la modalidad de trabajo en caso, se contemplaron medidas para los funcionarios que debían prestar el servicio de forma presencial, y las condiciones para quienes acudirían a las instalaciones de la Entidad con la finalidad de retirar expedientes o documentos.

Aseveró que las medidas adoptadas en el acto escrutado se ligan a las directrices del Gobierno Nacional para evitar el contagio y la propagación del virus sin afectar la continuidad de los servicios de su competencia, tomando como herramientas la modalidad del trabajo en casa, la distribución de turnos, la aplicación de protocolos de bioseguridad y las indicaciones de aislamiento social al interior de las sedes de la entidad.

Comentó que con el objetivo de garantizar el trabajo en casa se dictó la Circular 000004 de 19 de marzo de 2020 en la que se trazaron directrices para el desempeño de funciones fuera de las instalaciones de la entidad, reiterando a sus colaboradores el compromiso de confidencialidad y no divulgación de la información dotándolos de servicios informáticos que hicieran posible el desarrollo de las tareas asignadas.

En ese sentido, la institución autora explicó que en cumplimiento de lo dispuesto en la Resolución Nº. 000666 de 24 de abril de 2020 se adoptó el protocolo de bioseguridad de la Entidad. Descendiendo al examen de legalidad del acto, afirmó que el Director de la DIAN es competente para adoptar las medidas allí contenidas con fundamento en los Decretos 4048 de 2008, 417, 491 y 637 de 2020 dictados por el Gobierno Nacional en el marco del Estado de anormalidad.

Indicó que la Resolución en cita se publicó el 29 de mayo de 2020 en la página oficial de la Entidad[24] y el 2 de junio de este año en el diario oficial Nº. 51333. Además, arguyó que se alinea con los presupuestos de forma para su expedición tales como: datos de identificación (número, fecha, objeto y las normas de competencia que amparan su expedición), la debida motivación y el desarrollo de los Decretos Legislativos 417 y 491 de 2020.

Aunado a lo anterior, explicó que el criterio de conexidad material del acto se vislumbra con el fin que pretende cumplir, pues se orienta a detener la transmisión del virus y garantizar el orden público económico nacional. Además, sostuvo que las medidas adoptadas se vinculan con las consideraciones que motivaron su expedición en la que se tuvieron en cuenta los siguientes aspectos: funciones legales de la DIAN, la declaratoria de la emergencia sanitaria, el aislamiento preventivo y los lineamientos del Decreto 491 de 2020.

También, manifestó que las determinaciones trazadas se dirigen a prevenir afectaciones en la salud e integridad personal de sus colaboradores, de sus familias, de los contribuyentes y los usuarios de sus servicios. A su vez, las directrices incorporadas son proporcionales porque aseguran la prestación adecuada de los servicios de la DIAN y contribuyen a la protección de los derechos a la vida y salud de los sujetos intervinientes, sumado a su carácter transitorio.

Por todo lo anterior, concluyó que el acto administrativo objeto de estudio se encuentra ajustado a derecho. Desde esta óptica, solicitó que se declare la legalidad de la RESOLUCIÓN Nº. 000056 DE 29 DE MAYO DE 2020. 4. Intervenciones Resolución Nº. 000077 de 15 de julio de 2020 Realizadas las notificaciones y comunicaciones ordenadas en debida forma[25], intervinieron en el presente trámite la Dirección Nacional de Impuestos y Aduanas Nacionales (DIAN) y el Ministerio Público. 1.

Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales (DIAN) El memorial de intervención se presentó el 28 de agosto de 2020, en cuyo contenido la entidad manifestó que la RESOLUCIÓN Nº. 000077 DEL 15 DE JULIO DE 2020 (DIAN) se dictó en desarrollo de los Decretos Legislativos 417, 491 y 637 de 2020, en el marco de la emergencia sanitaria declarada por el Ministerio de Salud y Protección Social, y en armonía con las instrucciones del Gobierno Nacional para mitigar los efectos del nuevo Coronavirus (Covid- 19).

Asimismo, manifestó que el acto escrutado se acompasa con los criterios de conexidad, necesidad y proporcionalidad. Respecto a la competencia del funcionario que suscribió el acto fiscalizo, aseguró que se fundó en los numerales 1º, 17 y 21 del artículo 3º del Decreto 4048 de 2008 en el que se establecen las atribuciones de la DIAN y, el artículo 6º ídem que establece las funciones del Director General de la institución dentro de las cuales, resaltó las facultades de dirigir y administrar el ejercicio de competencias de la DIAN, administrar el recurso humano y establecer la jornada laboral.

Reiteró los argumentos fácticos y jurídicos invocados en el escrito de intervención aportado en defensa de la legalidad de la primigenia RESOLUCIÓN Nº. 000056 DE 29 DE MAYO DE 2020, adicionando en esta oportunidad el Decreto ordinario 990 de 9 de julio de 2020 en el que se prorrogó la medida de aislamiento preventivo obligatorio hasta las cero horas (00:00) del 1º de agosto de 2020.

En cuanto a las formalidades que reviste la expedición del acto afirmó que se dictó: (i) durante la emergencia sanitaria; (ii) en desarrollo de los Decretos números 417, 491 y 637 de 2020; (iii) en el se rubricó la fecha, numero de identificación, el objeto y las normas de competencia de quien lo suscribió; (iv) fue debidamente motivada; y (v) se publicó en el Diario Oficial Nº. 51.377 del 16 de julio de 2020.

En relación con el fondo, aseveró que se ajusta al criterio de conexidad, en tanto se acompasa con los objetivos trazados por el Gobierno Nacional en los Decretos números 417, 491 y 637 con los que se pretende la adopción de medidas que mitiguen la crisis acaecida en el país como consecuencia de la pandemia del Covid- 19. Bajo esta línea argumentativa, indicó que la finalidad del acto escrutado es: evitar la propagación del virus por medio del aislamiento, garantizar la prestación continua del servicio y proteger el orden público económico nacional.

Desde una perspectiva de conexidad interna arguyó que se tuvo en cuenta: (i) las funciones de la entidad; (ii) la declaratoria de la emergencia y las medidas necesarias para su contención; (iii) el aislamiento preventivo obligatorio y sus efectos en el normal funcionamiento del Estado; (iv) las instrucciones del Decreto Nº. 491 de 2020; y (v) las pautas de bioseguridad para prevenir la propagación del virus.

Igualmente, plasmó la necesidad de las decisiones adoptadas, pues se dirigen a proteger los derechos a la vida y la salud de los funcionarios y sus familias, de los contribuyentes y usuarios asegurando la prestación ininterrumpida los servicios asignados a la Entidad. En el mismo sentido, comentó que las medidas son proporcionales atendiendo su finalidad y su carácter transitorio.

En consecuencia, solicitó la declaratoria de legalidad de la RESOLUCIÓN Nº. 000077 DEL 15 DE JULIO DE 2020. 5. El Ministerio Público El 16 de septiembre y el 30 de noviembre de 2020 el Ministerio Público remitió su concepto sobre la legalidad de las RESOLUCIONES NÚMEROS 000056 DE 29 DE MAYO DE 2020 Y 000077 DEL 15 DE JULIO DE 2020. Indicó que la entidad autora es una unidad administrativa del orden nacional y que el análisis recae sobre actos administrativos de carácter general proferidos en ejercicio de funciones administrativas, en los que se invoca como sustento normativo el Decreto 491 de 2020, por lo que concluyó que la Sala es competente para ejercer su control.

Recabó sobre la naturaleza del servicio público de carácter esencial[26] asignado a la DIAN, en virtud del cual es la encargada de garantizar la seguridad fiscal del Estado y de salvaguardar el orden público económico, por medio de la supervisión del cumplimiento de obligaciones tributarias, aduaneras y cambiarias. Adujo que la institución debe dictar fórmulas administrativas con la finalidad de acatar las funciones y el objeto que le fue compelido.

Argumentó que los actos examinados se relacionan con el parágrafo del artículo 3º del Decreto Nº. 491 de 2020, en el que se precisó que en ningún caso se podrá suspender la prestación de los servicios de forma presencial de las actividades que contribuyan a prevenir, mitigar y atender la emergencia sanitaria. En este sentido, advirtió que desarrollan una parte del Decreto en cita y son compatibles con él, dado que prorrogaron las medidas administrativas y laborales que permiten el efectivo desenvolvimiento de los cometidos de la DIAN.

La delegada del Ministerio Público afirmó que los actos fiscalizados cumplen con los presupuestos de motivación y finalidad, pues adoptaron la modalidad de trabajo en casa y precisaron los lineamientos para desarrollar la atención presencial, como estrategia para mitigar los riesgos de contagio del Covid-19. Igualmente, manifestó que no imponen limitaciones a derechos fundamentales y que fueron debidamente motivados.

Alegó que las determinaciones contenidas en las Resoluciones en cita se acompasan con la misión institucional de la DIAN, teniendo en cuenta el carácter esencial del servicio fiscal que influye en el bienestar de los colombianos. En síntesis, señaló que las medidas son consecuentes porque, por un lado, aseguran la observancia de las atribuciones de la entidad y, por otro, la protección de la salud de los empleados y contratistas bajo la fórmula del trabajo en casa y la implementación de protocolos de bioseguridad.

Comentó que la regulación de la prestación de los servicios a cargo de las autoridades por medio de modalidad virtual tiene reserva legal, por lo que para su implementación resultaba necesaria la expedición de normas con fuerza de ley de acuerdo con lo contemplado en el numeral 2º del artículo 150 de la Constitución Política. Bajo estas glosas, la vista fiscal aseveró que no existe una normatividad vigente al respecto y, en consecuencia, se concreta la subsidiariedad jurídica.

Apuntaló que el acto se muestra como proporcional atendiendo la gravedad de los hechos en los que se fundó. En esa misma línea, afirmó que la prórroga automática de la medida de trabajo en casa y las excepciones para laborar en forma presencial aupadas al aislamiento preventivo, responden a la situación de emergencia y a los lineamientos que permiten minimizar la expansión del virus.

Sin embargo, puso de presente que, a su juicio, lo idóneo sería supeditarla a la emergencia sanitaria, lapso que tiene un sentido pragmático, pues se pretende que las personas se reintegren a sus actividades bajo el amparo de un menor riesgo de contagio, es decir, hasta el 28 de febrero de 2021[27]. Señaló que la relación tipológica de los funcionarios que atendiendo condiciones especiales deben trabajar en casa es necesaria para proteger su salud y la de los demás empleados y contratistas de la entidad.

Puntualizó que, el rasgo esencial del derecho fundamental a la igualdad consagrado en el artículo 13 Superior es el juicio de comparación entre personas o grupos de personas, a partir del cual puede otorgarse un trato diferente a situaciones disímiles. Arguyó que las Resoluciones en cita no consignan decisiones que afecten el derecho a la igualdad de los empleados, incluso, las prerrogativas en cuanto a los casos especiales se circunscriben al “principio de tratamiento diferente a casos diferentes”[28], por lo que no se configura una discriminación negativa.

Resaltó que la obligación de los Directores de Gestión, Jefes de Oficina, Subdirectores de Gestión, Directores Seccionales y de los jefes inmediatos de consolidar el efectivo apego a los protocolos de bioseguridad de la Entidad. Por otra parte, destacó que la jornada y horario del trabajo en casa dispuesto en el acto examinado es proporcional partiendo de la condición del sujeto como trabajador y ser social integrante de un grupo familiar en el que ejerce un rol.

Además, indicó que los actos son razonables desde tres perspectivas: (i) el trabajo en casa es transitorio y se apareja con la medida de aislamiento preventivo obligatorio; (ii) se garantiza el servicio público esencial de forma presencial; y (iii) la prórroga responde a la correlación que se concreta entre las medidas de prevención y de contención que deben atenderse para reducir el riesgo de contagio.

En virtud de lo expuesto, solicitó declarar la legalidad de las RESOLUCIONES NÚMEROS 000056 DE 29 DE MAYO DE 2020 Y 000077 DEL 15 DE JULIO DE 2020, y modular el marco temporal del parágrafo del artículo primero de la RESOLUCIÓN Nº. 000077 “en el entendido que las medidas adoptadas se deben prorrogar automáticamente, de forma correlativa, hasta tanto no se levante la emergencia sanitaria decretada en el país por el Ministerio de Salud y Protección Social”.

II. CONSIDERACIONES 1. Competencia De conformidad con el artículo 20 de la Ley 137 de 1994 y los artículos 111 numeral 8, 136 y 185 de la Ley 1437 de 2011, en adelante CPACA, le corresponde a la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo conocer sobre la legalidad de las medidas de carácter general que sean dictadas en ejercicio de la función administrativa y como desarrollo de los decretos legislativos durante los Estados de Excepción, por parte de las autoridades nacionales.

Para fines logísticos y de mayor eficiencia, con fecha 1° de abril de 2020, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en sesión virtual, resolvió que los controles inmediatos de legalidad serían decididos por las Salas Especiales de Decisión[29]. 2. Generalidades Previo a resolver el cuestionamiento jurídico que debe ser absuelto en esta oportunidad, la Sala precisará los parámetros normativos que guían la labor del juez de lo contencioso administrativo en el contexto del medio de control inmediato de legalidad, como elementos orientadores del juicio que le corresponde efectuar en esta sentencia. 1.

Los parámetros normativos que guían la labor del juez de lo contencioso administrativo en el marco del medio de control inmediato de legalidad La aparición de la Carta Política de 1991 marcó un cambio de paradigma en el constitucionalismo colombiano, caracterizado, en principal medida, por el reconocimiento de su carácter normativo[30], que efectivizó sus postulados, y por una fuerte ampliación del catálogo de derechos y libertades conocido hasta el momento, en el tránsito que del Estado de Derecho se emprendió hacia el Estado Social y Democrático de Derecho[31].

Las manifestaciones de esta transformación no solo se experimentaron en estos aspectos, pues irradiaron igualmente el régimen jurídico de los estados de excepción, mediante la adopción de importantes condicionamientos que pretendieron dar por terminada una situación que se volvió estructural en el devenir del país y que implicó, en forma viciosa y ajena al Estado de Derecho y al régimen democrático, se hace referencia a la “anormalidad”[32] permanente que imperó bajo la figura de los estados de sitio[33], reinante durante la vigencia de la Constitución Nacional de 1886[34], y que trajo consigo consecuencias negativas, traducidas, entre otras, en la “…sustitución, casi natural, del legislador ordinario por el (…) extraordinario”[35].

Ello está referido en los recuentos históricos que sobre la figura del estado de excepción ha hecho la jurisprudencia, como se observa en la sentencia C-802 de 2002[36], en la que se indicó: “(…) fueron múltiples los cuestionamientos que desde distintos ángulos se le hicieron al estado de sitio: La ausencia de límites temporales, la suspensión permanente de derechos fundamentales y la suplantación del legislativo.

En cuanto a lo primero, no se consideraba adecuado que el límite temporal de la medida de excepción estuviera sujeto a la discrecionalidad del ejecutivo. Nótese cómo durante las distintas reformas al instituto se conservó la fórmula según la cual el Gobierno era quien definía en qué momento se había retornado a la normalidad y, por ende, se levantaba el estado de sitio.

Esta concepción llevó a una utilización prácticamente permanente del régimen excepcional. En cuanto a lo segundo, la vigencia reiterada del estado de sitio provocaba la suspensión permanente de los derechos del individuo, en especial aquellos relacionados con el debido proceso y con las libertades de información y de locomoción. De esta forma, el estado de sitio terminaba convirtiéndose en un mecanismo de interdicción de los derechos de los ciudadanos, marco favorable para las extralimitaciones de los agentes estatales.

Por último, la permanencia del estado de sitio y la laxitud con que se manejó la conexidad que debía existir entre los motivos de la declaración y las medidas diseñadas para superar los hechos que le dieron origen, condujeron a que el ejecutivo suplantara al legislativo en la formulación de la ley y por ello durante la segunda mitad del siglo XX se utilizó ese régimen como mecanismo para regular temas que no tenían relación con los supuestos fácticos que sirvieron de base para la declaratoria del estado excepcional….”.

(Destacados fuera de texto). En ese sentido, más allá de los requisitos de modo, tiempo y lugar a los que se supeditó la procedencia de la declaratoria del estado de excepción incluido en la Carta –guerra exterior[37], conmoción interior[38] y emergencia económica, social y ecológica[39]–, los Asambleístas de 1991 confeccionaron un sistema de control que buscó superar los abusos del pasado y la salvaguarda de los derechos fundamentales de la ciudadanía, en una fórmula híbrida que amalgamó una fiscalización de origen político[40] y judicial (constitucional y de legalidad) sobre las actuaciones del Ejecutivo, como medidas para limitar la maximización[41] de sus poderes en estas circunstancias.

No se trató de la simple reproducción del esquema de control plasmado en el Texto constitucional de 1886, comoquiera que los mecanismos de corrección de naturaleza política y judicial incluidos en los albores de la década de 1990 fueron objeto de precisas modificaciones que robustecieron la capacidad de inspección y vigilancia sobre las actuaciones desplegadas por el Gobierno en la excepcionalidad.

Así, el control político ejercido por el Congreso de la República se extendió, bajo el argumento de la función democrática asignada a aquél, a diferentes momentos que trascendieron la presentación de informes motivados en relación con el origen y medidas adoptadas durante la emergencia[42], tras el restablecimiento de la normalidad en el territorio; privilegiando de forma exclusiva la existencia de un control político posterior.

En ese orden, el Texto Superior de 1991 consagró instrumentos con los cuales se pretendió fiscalizar no solo la declaratoria del estado de guerra exterior –supeditando su procedencia a la autorización previa del Senado, “…salvo que a juicio del Presidente fuere necesario repeler la agresión”[43] –, sino, a la vez, la segunda de las prórrogas de la conmoción interior, al exigir el concepto previo y favorable de esa misma cámara legislativa[44].

En palabras del Alto Tribunal Constitucional, “…el acentuado control político que ejerce el Congreso en los estados de excepción cumple una función democrática de contrapeso al poder ampliado que adquiere el presidente”[45]. Ahora bien, las notas del fortalecimiento del sistema de fiscalización del derecho excepcional introducido en la Constitución de 1991 se vieron complementadas por lo ocurrido en materia judicial.

La competencia para la revisión de la juridicidad de los decretos con fuerza de ley adoptados durante los estados de excepción fue atribuida a la naciente Corte Constitucional[46], replicando así el modelo de control aparecido con la reforma constitucional de 1968[47]; pero esta vez con un enfoque particular y más profundo, al superarse la visión formalista prohijada por la Corte Suprema de Justicia bajo la égida del texto superior anterior, como órgano encargado de ese control.

En efecto, la Corte Suprema consideró que el alcance de la fiscalización que debía realizar respecto de los decretos con fuerza de ley emitidos por el Presidente de la República y sus ministros en los estados de sitio, se circunscribía a aspectos formales[48], habida cuenta de que se trataba de actos de poder, excluidos de cualquier tipo de control judicial.

Al respecto, la Corte Suprema explicó en sentencia de 3 de julio de 1975: “El examen de constitucionalidad asignado a la Corte en relación con los decretos que declaran turbado el orden público y en estado de sitio toda la República o parte de ella, caso contemplado en el aludido artículo 121, tiene que referirse a los requisitos esenciales de hallarse firmado por el presidente de la República y todos los ministros y haber sido consultado con el Consejo de Estado [ ].

La revisión de la Corte se reduce a estos extremos. No puede comprender el estudio de los motivos que se hayan tenido para declarar el estado de sitio, pues tomar esa decisión es potestativo del Gobierno, de modo discrecional”[49]. Esta posición jurisprudencial, aunque mayoritaria, no fue objeto de unanimidad al interior de esa Corporación, como lo acreditan algunos salvamentos de voto.

En ese sentido se lee: “Ni en el estado de sitio, ni menos en el de emergencia, puede haber actos discrecionales u omnímodos, actividades que el gobierno pueda desarrollar arbitrariamente [ ] Carece de respetabilidad pensar que el constituyente de Colombia hubiese querido limitar el control de constitucionalidad a una simple actuación notarial [ ] El control debe ser en consecuencia integral, o no tiene razón de existir”[50].

(Negrilla y subrayas fuera de texto). El surgimiento de la Corte Constitucional y, en especial de la doctrina judicial que apareció con ésta, alteró este alcance formal, transformándolo en un control material que se ocupó del contenido mismo de los decretos legislativos. “En sentir de la Corte, es claro e indudable que por virtud de lo dispuesto en los artículos 4o., 214, 215, 228 y 241-7, de la nueva Carta Política, el control del decreto que declara el estado de emergencia es integral lo cual supone que sea imperativamente de mérito y no simplemente de forma.

En consecuencia, esta Corporación comparte la opinión del señor Procurador General de la Nación y prohíja la posición que desde octubre 15 de 1974 sostuvo el Magistrado Luis Sarmiento Buitrago en salvamento de voto a la sentencia mayoritaria de esa fecha, y hace suyos los razonamientos que dicho magistrado esgrimió entonces para sustentar el control integral de los decretos expedidos en virtud del artículo 122 de la expirada Carta Política, por cuanto ellos son plenamente predicables de la regulación que de dicho estado de excepción hace el artículo 215 de la Carta en vigor…”[51].

(Negrilla y subrayas fuera de texto). De esta manera, emerge de la Constitución de 1991 la arquitectura de un verdadero sistema de pesos y contrapesos en épocas de anormalidad. Esta filosofía del Constituyente, tendiente a lindar el comportamiento del Ejecutivo central en los estados de excepción[52], fue rápidamente acogida por el legislador estatutario de 1994, a través de la aprobación de la Ley 137, por medio de la cual se regularon en Colombia los estados de excepción, atendiendo al mandato contenido en el artículo 152[53] de la Carta.

La normativa estatutaria tuvo como principal objetivo resaltar la excepcionalidad de esta figura, mediante el establecimiento de limitantes que buscaron circunscribir a sus justos medios, la operatividad de estas medidas, tal y como fue expresado en la exposición de motivos que precedió los debates parlamentarios en torno a ella: “Los estados de excepción tienen, como su nombre lo indica, un carácter eminentemente excepcional y no pueden bajo justificación alguna, traducirse en el sistema normal de control social, como ocurrió con el estado de sitio.

Su existencia está limitada a la duración de la emergencia a la que son llamados a superar, lo que debe ser logrado en el menor tiempo posible, para así restituir el goce absoluto de los derechos fundamentales de los individuos, el que es en última instancia su objetivo principal”[54]. (Negrilla y subrayas fuera de texto) Para la concreción de ese objetivo, la Ley en cita se encargó de establecer parámetros claros y limitantes, dentro de los cuales el Gobierno pudiera ejercer sus competencias extraordinarias, con reglas claras de temporalidad, materia, deberes –incluso dentro del esquema de la convencionalidad-, de garantías de derechos y libertades y de los instrumentos de control a los que sus decisiones extraordinarias serían sometidas, a saber: (i) Principios orientadores para el ejercicio de las facultades extraordinarias reconocidas al Gobierno en los estados de excepción –v. gr., necesidad y proporcionalidad, de conformidad con sus artículos 11 y 13–.

(ii) Asuntos proscritos de ser suspendidos en el marco de situaciones anómalas –por ejemplo, la prohibición de suspender las garantías judiciales para la protección de algunos derechos fundamentales, al tenor de lo dispuesto en el artículo 5 de ese cuerpo normativo. (iii) Deberes de información a los organismos internacionales tras la declaratoria de los estados de excepción –el artículo 16 hace referencia a los secretarios generales de la Organización de Naciones Unidas y de la Organización de Estados Americanos-.

(iv) Controles judiciales que trascendieron la Carta Política de 1991, completando entonces la ingeniería constitucional desarrollada con anterioridad, a través de la concepción de un control inmediato de legalidad en cuyo centro se encuentra el ejercicio de la función administrativa en el marco de los estados de excepción. En otros términos, el legislador estatutario concibió, a la imagen del control automático de constitucionalidad desarrollado por la Corte, un instrumento de fiscalización de la función administrativa, con el que se buscó la cumplida ejecución de las medidas adoptadas en los decretos legislativos expedidos por el Presidente de la República y sus ministros, y cuyo propósito, en palabras del máximo tribunal constitucional, se circunscribió a limitar el “…poder de las autoridades administrativas…”[55], siendo una medida eficaz con la cual se impide “la aplicación de normas ilegales”[56].

El rol de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, y en especial del Consejo de Estado, fue así modificado en el escenario del derecho de excepción, pues de emitir conceptos previos no vinculantes en vigencia de la Constitución Nacional de 1886 –para la procedencia de la declaratoria de los estados de sitio[57]– pasó a ser el juez competente del mecanismo de corrección posterior y permanente por la oficiosidad de la función e incluso inmediato sobre las actividades de las autoridades administrativas, en tanto en la situación de anormalidad declarada, asumen competencias que, en el estado normal de las cosas, no les serían atribuidas y, mucho menos, les son propias dentro de su esquema de funciones regulares.

De acuerdo con lo consagrado en los artículos 212 a 215 de la Constitución Política y en la Ley 137 de 1994, las decisiones extraordinarias adoptadas en el marco de los estados de excepción deben cumplir con los requisitos de tiempo, modo y lugar a los que se supeditó su declaratoria y, superar un sistema robusto de controles de carácter: constitucional, político y legal.

De conformidad con el artículo 215 Superior le corresponde al Congreso de la República realizar el control político de los decretos legislativos, en orden a establecer su conveniencia y oportunidad. Por otro lado, según lo dispuesto en el parágrafo del artículo 215 y el numeral 7º del artículo 241 de la Carta Política y, en concordancia con el artículo 55 de la Ley 137 de 1994, la Corte Constitucional es competente para controlar desde el punto de vista formal y material[58] los decretos legislativos que declaran el estado de excepción y, aquellos expedidos en virtud de las facultades extraordinarias allí conferidas.

Bajo esa tesitura, el legislador estatutario[59] concibió el control inmediato de legalidad de los actos expedidos en ejercicio de la función administrativa y, que tienen por objeto desarrollar los decretos legislativos dictados por el Presidente de la República y sus ministros en torno a la situación de anormalidad. El órgano de cierre de la jurisdicción constitucional, al realizar la interpretación del artículo 20 de la Ley 137 de 1994, manifestó que este control constituye un límite al poder de las autoridades administrativas e impide de forma eficaz la aplicación de normas ilegales[60].

2.2.2. CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD Dentro del Título VII, Capítulo 6 de la Constitución Política se encuentran regulados los Estados de Excepción, uno de ellos es el Estado de Emergencia, consignado en el artículo 215 ejusdem. En efecto, “mediante tal declaración, que deberá ser motivada, podrá el Presidente, con la firma de todos los ministros, dictar decretos con fuerza de ley, destinados exclusivamente a conjurar la crisis y a impedir la extensión de sus efectos”.

Dichos decretos legislativos son objeto de control automático por la Corte Constitucional. A su turno, de acuerdo con lo normado en los artículos 20 de la Ley 137 de 1994 y 136 del CPACA, “Las medidas de carácter general que sean dictadas en ejercicio de la función administrativa y como desarrollo de los decretos legislativos durante los Estados de Excepción, tendrán un control inmediato de legalidad”.

Se trata de “una limitación al poder de las autoridades administrativas, y es medida eficaz con la cual se busca impedir la aplicación de normas ilegales”[61]. En efecto, en su tenor literal, el artículo 20 de la Ley 137 de 1994 prescribió: “CONTROL DE LEGALIDAD. Las medidas de carácter general que sean dictadas en ejercicio de la función administrativa y como desarrollo de los decretos legislativos durante los Estados de Excepción, tendrán un control inmediato de legalidad, ejercido por la autoridad de lo contencioso administrativo en el lugar donde se expidan si se tratare de entidades territoriales o del Consejo de Estado si emanaren de autoridades nacionales.

Las autoridades competentes que los expidan enviarán los actos administrativos a la jurisdicción contencioso-administrativa indicada, dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a su expedición.” La procedencia del control inmediato de legalidad de las medidas de carácter general fue vinculado a factores no solo de tipo de subjetivo o de autoría –entidades territoriales o autoridades nacionales–, sino igualmente a factores relacionados con la naturaleza del acto administrativo a revisar –general– y a que su origen se encuentre en los decretos legislativos expedidos por el Gobierno en los estados de excepción[62].

Ello significa que el examen inmediato de legalidad se supedita a la concurrencia de los siguientes aspectos específicos: (i) que se trate de un acto general; (ii) que se haya dictado en ejercicio de función administrativa; (iii) que desarrolle decretos legislativos del Estado de Excepción; y (iv) que lo haya expedido una autoridad nacional, en el caso de los que conoce este alto Tribunal.

La escasa regulación normativa[63] de este medio de control fue complementada por los mandatos del CPACA, por lo menos en lo que respecta a su trámite judicial[64], plasmándolo, por primera vez, en el texto del Estatuto procesal administrativo –art. 136 ejusdem–[65]; coherente con el propósito de compilación de los diversos medios judiciales conocidos por esta Jurisdicción, recapitulados en el título III[66] de la parte II del Código.

Y es que, de forma previa, a la entrada en vigor de la Ley 1437 de 2011, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo destacó, al analizar la juridicidad de algunos decretos[67] expedidos por el Presidente de la República en el contexto del estado de conmoción interior decretado[68] como consecuencia de, entre otras situaciones, el asesinato del líder político Álvaro Gómez Hurtado, la ausencia de reglamentación procesal a seguir para su desarrollo.

Así, la Sala expresó: “Finalmente se advierte, la ley no estableció actuación alguna que debiera cumplirse para el ejercicio del control de legalidad, sino que determinó que éste fuera de inmediato, esto es, en seguida, sin la mediación de trámites, que ninguno fue dispuesto, lo cual no obsta para que el Consejo de Estado, si así lo estimara decrete y practique las pruebas que considere necesarias.”[69] (Negrilla y subrayas fuera de texto) Valga tener en cuenta que las principales características del control inmediato de legalidad incluso fueron decantadas por la jurisprudencia del Consejo de Estado con anterioridad a su entrada en vigor[70]-[71].

Así, el derecho pretor construido por el Alto Tribunal de lo Contencioso Administrativo resaltó, en decisión de 26 de agosto de 1997[72], la autonomía e independencia de este medio de control en relación con las resultas de los trámites de revisión constitucional adelantados por la Corte[73] frente a los decretos legislativos dictados en los estados de excepción. En efecto, el Consejo de Estado reconoció que, si bien la inexequibilidad de los decretos legislativos conllevaba, por contera, el decaimiento de las medidas administrativas generales adoptadas con fundamento en ellos, dicha circunstancia no impedía el desarrollo del control inmediato de legalidad respecto de los efectos producidos durante el periodo en que estuvieron vigentes.

En aquella oportunidad, la Corporación expuso: “Como ya lo advirtió la Sala en un caso semejante “si bien, la Corte Constitucional declaró inexequibles tanto el Decreto Legislativo N° 080 del 13 de enero de 1997, mediante el cual se declaró el estado de emergencia económica y social, así como el N° 081 de la misma fecha, “Por el cual se dictan medidas para desestimular el endeudamiento externo”, expedido en desarrollo del anterior, según fallos números C - 122 y C - 127 de los días 12 y 19 del mes de marzo de 1997 y cuyos efectos fueron fijados por esa Corporación a partir del día siguiente a la notificación de la primera, esto es, desde el 11 de abril de 1997, ello no obsta para que esta Corporación ejerza el control inmediato de legalidad que le corresponde, en atención a los efectos jurídicos que el acto pudo haber producido antes de su decaimiento, por desaparecimiento de los fundamentos de derecho que sustentaron su expedición, en los términos del artículo 66 del C.C.A.” (Negrilla fuera de texto).

En ese mismo sentido, y acentuando el carácter autónomo e independiente del control inmediato, la Sala de lo Contencioso Administrativo sostuvo que su procedencia no estaba supeditada al pronunciamiento previo de la Corte Constitucional sobre los decretos legislativos que declaraban y adoptaban las medidas para conjurar los hechos que habían llevado a la declaratoria de las situaciones de excepción plasmadas en el texto de la Carta Política de 1991 y sobre los cuales las autoridades administrativas expedían los respectivos actos administrativos controlados por la jurisdicción contenciosa.

Así, en providencia de 9 de febrero de 1999[74], el Consejo de Estado, al analizar la legalidad del Decreto N°. 2386 de 1998[75], dentro del espectro del estado de emergencia económica decretado producto de la crisis generada por el UPAC[76], señaló: “Cabe agregar que la Ley 137 de 1994 por la cual se regulan los Estados de Excepción, al atribuir a la Jurisdicción Contencioso-Administrativa esta función, no señala un procedimiento especial, simplemente prevé un control inmediato.

Esta precisión es indispensable porque se ha venido sosteniendo que no es necesario que la Corte Constitucional previamente resuelva sobre la exequibilidad de los Decretos que dicta el Gobierno al declarar el Estado de Emergencia Económica y Social”. (Negrilla y subrayas fuera de texto). Igualmente, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo aceptó la naturaleza judicial de este trámite, acuñando, por tanto, la denominación de sentencia al acto con el que se ponía fin al mismo, cuestionada por algunos de sus miembros[77], al considerar que no era el resultado de un proceso respetuoso del debido proceso, sino, por el contrario, de un trámite sumario.

La cualificación de fallo fue sostenida y traída de nuevo años después, por la Corporación, como se advierte del fallo adiado en junio de 2009: “De la escasa regulación que existe sobre el tema, la Sala entiende que son atribuibles a este proceso judicial las siguientes características: En primer lugar, se trata de un proceso judicial, por lo tanto, la naturaleza del acto que lo resuelve es una sentencia, porque la competencia atribuida a la jurisdicción es la de decidir sobre la legalidad del mismo, lo cual corresponde hacer a través de aquella.”[78] (Negrilla y subrayas fuera de texto).

En consonancia, y resaltando todavía los rasgos esenciales de este tipo de control, la jurisprudencia elaborada por el Consejo de Estado, con anterioridad a la entrada en vigencia del CPACA, recalcó la esencia automática e inmediata del control, derivada de la obligación de envío que pesaba sobre la autoridad administrativa al origen del acto, sin perjuicio de la asunción oficiosa que puede ser desplegada por la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo ante la inobservancia de esa carga.

En palabras de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, el control de legalidad: “Es automático e inmediato porque tan pronto se expide el acto administrativo general, el Gobierno Nacional debe enviarlo para que se ejerza el control correspondiente. En caso de que el Gobierno no lo envíe dentro de las 48 horas siguientes a la expedición, la autoridad judicial competente debe asumir, de oficio, el control de tal acto.

Por lo tanto, ni siquiera es necesario que el acto se haya divulgado.”[79] (Negrilla y subrayas fuera de texto) En suma, se trata así de un mecanismo judicial de carácter excepcional, en el que el principio de la jurisdicción rogada es morigerada ante la ausencia de una demanda formal –como ocurre con los demás medios de control, en acatamiento del derecho de acción que los faculta a tocar las puertas de la Justicia–, la oficiosidad de su asunción, en tanto en los vocativos en los que se discute la legalidad del acto administrativo se impone la rogación de parte y a la vez por el origen o la fuente de los argumentos sobre los cuales se emprenderá el examen del acto, que se centra, en exclusiva, en una correlación entre Decreto Declaratorio del estado de excepción, los decretos legislativos devenidos de éste y el acto administrativo que se controla por parte del juez.

En esa línea, el legislador de 2011, en la Ley 1437 de 2011 –en adelante CPACA- reguló este medio de control en los siguientes términos: “Artículo 136. Control inmediato de legalidad. Las medidas de carácter general que sean dictadas en ejercicio de la función administrativa y como desarrollo de los decretos legislativos durante los Estados de Excepción, tendrán un control inmediato de legalidad, ejercido por la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo en el lugar donde se expidan, si se tratare de entidades territoriales, o del Consejo de Estado si emanaren de autoridades nacionales, de acuerdo con las reglas de competencia establecidas en este Código.

Las autoridades competentes que los expidan enviarán los actos administrativos a la autoridad judicial indicada, dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a su expedición. Si no se efectuare el envío, la autoridad judicial competente aprehenderá de oficio su conocimiento”. Se trata así de un mecanismo judicial de carácter excepcional, en el que el principio de la jurisdicción rogada es morigerado: (i) ante la ausencia de una demanda formal–como ocurre con los demás medios de control, en acatamiento del derecho de acción que los faculta a tocar las puertas de la Justicia, y especialmente –;

(ii) la oficiosidad de su asunción –en tanto en los vocativos bajo los que se discute la legalidad del acto administrativo se impone la rogación de parte–; (iii) y, a la vez, en el origen o la fuente de los argumentos sobre los cuales se emprenderá el examen del acto, que se centra, en exclusiva, en una correlación entre Decreto Declaratorio del estado de excepción, los decretos legislativos devenidos de éste y el acto administrativo que se controla por parte del juez.

Aunado a lo anterior, esta Corporación en diferentes pronunciamientos ha señalado como características esenciales las siguientes: 1. La competencia para avocar conocimiento es de la jurisdicción de lo contencioso administrativo, en los actos dictados por autoridades nacionales recae en la Sala Plena del Consejo de Estado y, los expedidos en el orden territorial en los respectivos Tribunales Administrativos. 2.

Por tratarse de un proceso judicial la decisión es una sentencia que hace tránsito a cosa juzgada relativa, en los términos del artículo 189 del CPACA: “La sentencia que declare la nulidad de un acto administrativo en un proceso tendrá fuerza de cosa juzgada erga omnes. La que niegue la nulidad pedida producirá cosa juzgada erga omnes pero solo en relación con la causa petendi juzgada.

Las que declaren la legalidad de las medidas que se revisen en ejercicio del control inmediato de legalidad producirán efectos erga omnes solo en relación con las normas jurídicas superiores frente a las cuales se haga el examen…”. 3. Es automático e inmediato, toda vez que su asunción puede ser por remisión del acto que haga la autoridad administrativa al juez o, en su defecto, de oficio, siendo necesaria la aprehensión de ese conocimiento, ante la omisión de la autoridad administrativa, es decir que, no requiere la interposición de una acción o solicitud.

Bajo este entendido, la Sala Plena del Consejo de Estado ha explicado que: “Se trata de una competencia muy particular, en comparación con el común de las acciones contenciosas, comoquiera que el tradicional principio de la “jurisdicción rogada” -que se le ha atribuido a esta jurisdicción-, sufre en este proceso una adecuada atenuación en su rigor, en la medida que en esta ocasión no se necesita de una acción, ni de criterios o argumentos que sustenten la legalidad o ilegalidad.

Por el contrario, basta con que la ley haya asignado a esta jurisdicción la competencia para controlar el acto, para que proceda a hacerlo”[80]. 4. Recae sobre actos de contenido general que gozan de presunción de legalidad y surten efectos, siempre y cuando no se declare su nulidad. 5. Es integral, en la medida que se realiza el estudio de fondo y forma del acto, y su juzgamiento comprende la confrontación de la decisión adoptada con los decretos legislativos que lo sustentan y las demás normas que integran el ordenamiento jurídico[81]. 6.

Es autónomo, pues a pesar de que el decreto legislativo que sirvió de fundamento para expedir el acto sea declarado inexequible por la Corte Constitucional, le corresponde a la jurisdicción de lo contencioso administrativo ejercer el control automático, con el objeto de establecer su legalidad durante el tiempo en el que surtió efectos. En otros términos, los criterios de evaluación de la legalidad de la medida son traídos por el operador judicial y debe hacer uso de sus apreciaciones dogmático-jurídicas, pues “…con su conocimiento técnico, debe construir los supuestos de derecho que sirven para realizar el análisis”[82].

Es decir que, del demandante se pasa al fallador en el contexto del control inmediato de legalidad, por lo que la fijación de los parámetros normativos sobre los cuales se efectúa esta causa resulta ser la “piedra angular” del trámite, que cobija el fondo y la forma del acto administrativo sometido a estudio. Frente a los parámetros del juicio, puede destacarse que no se limitan a la ley, sino que trascienden los contornos de ésta, denotando la existencia de un verdadero juicio de juridicidad[83], que conjuga paralelamente notas constitucionales, pero más desde el enfoque de respetar el artículo 4° de la Constitución Política y de analizar que no se afecten las garantías y libertades, como es deber de todo juez y funcionario público y, de razonabilidad y proporcionalidad, pero sin tocar aspectos de conveniencia. Al respecto, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo manifestó: “[E]l control de legalidad que ejerce esta jurisdicción sobre los actos administrativos de carácter general dictados en desarrollo de los decretos legislativos expedidos durante los Estados de Excepción es integral, es decir, incluye la revisión de aspectos como la competencia para expedirlo, al cumplimiento de los requisitos de forma y de fondo, la conexidad de las medidas que se dicten con las causas que dieron origen a su implantación, el carácter transitorio y la proporcionalidad de las mismas, así como su conformidad con el resto del ordenamiento jurídico, siempre bajo el entendido de que ellas hacen parte de un conjunto de medidas proferidas con la exclusiva finalidad de "conjurar la crisis e impedir la extensión de sus efectos.”[84] (Negrillas fuera del texto).

Valga recordar que como bien lo dejó claro la Sala de Consulta y Servicio Civil[85] del Consejo de Estado, la teleología del control de legalidad se centra en el deber de asegurar el respeto a la Ley –entendida en sentido amplio- en la emisión de los actos administrativos, en su apego al ordenamiento jurídico existente, “(…) es el medio óptimo para garantizar que la maquinaria administrativa funcione adecuadamente y que los órganos administrativos hagan correctamente lo que deben hacer”.

Solo que en el caso del Control Inmediato de Legalidad, responde a las características de un medio expedito y sin petición de parte o rogación, presto a encuadrar y ser medio idóneo para materializar el sistema de pesos y contrapesos, en un espectro de circunstancias extraordinarias y anormales, que reestructuran en la praxis el regular, normal y coordinado ejercicio de las ramas del poder público, precisamente para el funcionamiento adecuado de la maquinaria administrativa y su respeto a la regulación en derecho.

No en vano se concibe como un medio de control propio del ambiente de excepcionalidad, que pone el foco del análisis de la legalidad, en principios más altos como son la defensa de la soberanía, la institucionalidad y la legitimidad del Estado, alejado de la rogación que es propia del juez de la legalidad del acto dentro del Contencioso Administrativo, a quien como operador del control inmediato de legalidad se le impone verificar aspectos, tales como, si la autoridad administrativa expidió un acto administrativo general, si éste responde a las medidas excepcionales, frente a las cuales se comporta o tiene una relación “accesoria” o subordinada, desde el punto de visto de la regulación a la que está sometido.

Por lo que su espectro de análisis abarca los aspectos formales y materiales o sustanciales o de fondo, ya que el margen de “discrecionalidad” que otorga la situación de anormalidad, dentro del Estado de Derecho, no puede quedar al garete y debe responder y descansar, en forma cuidadosa, sobre las razones y motivaciones de la declaratoria de la medida de Estado de Emergencia. Eso se tuvo claro desde las primeras decisiones adoptadas por la Corte Constitucional, luego de la expedición de la Constitución Política de 1991, como se lee en la sentencia C-004 de 1992[86], si bien frente al control que esa Alta Corte ejerce y que en varios supuestos es diferente[87], sí resulta aplicable en sus consideraciones generales, con los matices propios y únicos de nuestra jurisdicción, al Control Inmediato de Legalidad, cuando indica que el control debe ser integral y no parcial o limitado a una revisión meramente formal, en tanto el propósito genitor es defender la Constitución Política en su totalidad.

Igual predicado puede aplicarse a nuestro Control frente a lo ya indicado respecto a la legalidad del acto, de cara a los principios superiores de institucionalidad, soberanía y seguridad, teniendo el matiz propio de la situación extraordinaria o anormal que dio lugar al Estado de Excepción. En síntesis, bajo la misma cuerda argumental, la jurisprudencia del Consejo de Estado[88] ha sido armónica al describir los elementos que caracterizan este mecanismo que se inscribe en el sistema de pesos y contrapesos establecido por el artículo 113 del Texto Fundamental, así: i. Jurisdiccional: las decisiones por medio de las cuales se resuelve el reputado control son auténticas sentencias judiciales. ii.

Automático: las autoridades que expiden el acto deben enviarlo a la jurisdicción de lo Contencioso Administrativo dentro de las 48 horas siguientes a su expedición, so pena de su aprehensión oficiosa. iii. Autónomo: no se subordina al control de la Corte Constitucional sobre los decretos legislativos materia de desarrollo, ni al control político que ejerce el Congreso de la República respecto de aquellos. iv.

Posterior: la vigencia del acto sometido a control no depende del examen judicial previo. Esto significa que el control se ejerce sobre un acto que ha sido expedido, sin condición por sus efectos. v. Oficioso: el impulso del proceso está a cargo del juzgador, sin las limitaciones propias del carácter rogado que rige otro tipo de procesos. vi.

Integral: corresponde al operador judicial revisar todos aquellos aspectos formales o materiales que puedan viciar la legalidad del acto enjuiciado. vii. Concurrente: su existencia no excluye la posibilidad de que la legalidad sea analizada también a través de los distintos medios de control de la jurisdicción de lo contencioso administrativo. viii.

Cosa juzgada relativa: el acto examinado puede ser demandado posteriormente respecto de los puntos o normas que no hubieran sido objeto de pronunciamiento en el control inmediato de legalidad. Para la Sala, es importante destacar que, si bien las medidas que se examinan en ejercicio del control inmediato de legalidad tienen su génesis en el Estado de Excepción, que permite al ejecutivo hacer uso temporal de la potestad legislativa dispuesta por defecto en favor del Congreso de la República, los actos administrativos que desarrollan tales medidas no entrañan, en principio, el ejercicio de ninguna atribución extraordinaria por parte de las autoridades que ejercen tal función administrativa.

Por tal razón, se debe guardar un especial distingo al momento de procurar la aplicación de los parámetros de control definidos en la Ley 137 de 1994, los cuales están especialmente diseñados para aplicar el contrapeso ideal en salvaguarda del principio democrático que se ve afectado por el uso de la función legislativa sin la debida representación popular que respalda al órgano parlamentario, y de la cual echa mano el Gobierno para enfrentar una situación calamitosa o apremiante que difícilmente podría solventarse con los instrumentos jurídicos regulares.

De ahí que, aunque en la práctica pueda existir cierta compatibilidad entre los juicios que aplican la Corte Constitucional y los que conciernen al Consejo de Estado por la transversalidad del orden jurídico que se busca proteger, el trabajo de cada jurisdicción se orienta por una teleología diferente. Así, mientras la primera se ocupa de evitar el uso desbordado de potestades excepcionales –expedición de decretos legislativos–; la segunda, se encamina a impedir la existencia de arbitrariedades en el despliegue de una atribución ordinaria –expedición de actos administrativos–, a partir del marco jurídico supralegal y de legislación preponderantemente extraordinaria, que en el caso del Estado de Emergencia puede dar pie a la expedición de actos generales que lo desarrollen, inclusive, más allá del tiempo que dure la condigna declaratoria, precisamente porque se trata de una competencia que no se encuentra sujeta a su realización durante la vigencia de del Estado de Excepción, pero que sí requiere un control judicial permanente en tanto parte de un conjunto finito de normas (decretos legislativos) que se previeron –salvo pronunciamiento en contrario de la Corte Constitucional– como compatibles con la limitación de ciertos derechos fundamentales, y que, mientras el Congreso de la República no disponga otra cosa, tendrán carácter indefinido, excepto en el ámbito tributario (art. 215 C. P.), en el que expiran, en principio, a la siguiente vigencia fiscal.

Finalmente, y a pesar de la integralidad del análisis que comporta este medio de control, la cual se desprende el cúmulo de reglas normativas que son empleadas por el juez, la Sala de Decisión Especial señala que no corresponde a un examen completo y absoluto, pues, debido a la complejidad del ordenamiento jurídico, “…el control de legalidad queda circunscrito a las normas invocadas en la sentencia con la que culmina el procedimiento especial de control de legalidad previsto en la ley estatutaria 137”[89], lo que permite con posterioridad demandar el acto, por razones distintas a las estudiadas, a través de los medios de control ordinarios establecidos en el ordenamiento, v. gr., nulidad[90] y nulidad y restablecimiento del derecho[91].

Pues bien, a título conclusivo, se indica por la Sala que ese control de legalidad inmediato y automático, se bifurca en dos aspectos centrales y generales, que agrupan a los factores formales y materiales y, que en últimas, se ejercen sobre los siguientes subcontroles, se hace referencia, para los aspectos formales: (i) a un control de competencia;

(ii) a un control de motivación o causa profundizado; (iii) a un control de comprobación (fundamentos fácticos); y (iv) a un control de finalidad; aparejados claro está con los requisitos formales; mientras que para los aspectos materiales, se presentan los controles de: (v) calificación jurídica o conexidad y necesidad; y (vi) control de elección o de proporcionalidad y transitoriedad.

De tal suerte que en el estadio de la secundum legem es que entran en toda su magnitud los controles antes mencionados, a fin de determinar la legalidad del acto que se controla inmediata y automáticamente. Para la Sala, es importante destacar que, si bien las medidas que se examinan en ejercicio del control inmediato de legalidad tienen su génesis en el Estado de Excepción, que permite al ejecutivo hacer uso temporal de la potestad legislativa dispuesta por defecto en favor del Congreso de la República, los actos administrativos que desarrollan tales medidas no entrañan, en principio, el ejercicio de ninguna atribución extraordinaria por parte de las autoridades que ejercen tal función administrativa.

Por tal razón, se debe guardar un especial distingo al momento de procurar la aplicación de los parámetros de control definidos en la Ley 137 de 1994, los cuales están especialmente diseñados para aplicar el contrapeso ideal en salvaguarda del principio democrático que se ve afectado por el uso de la función legislativa sin la debida representación popular que respalda al órgano parlamentario, y de la cual echa mano el Gobierno para enfrentar una situación calamitosa o apremiante que difícilmente podría solventarse con los instrumentos jurídicos regulares.

De ahí que, aunque en la práctica pueda existir cierta compatibilidad entre los juicios que aplican la Corte Constitucional y los que conciernen al Consejo de Estado por la transversalidad del orden jurídico que se busca proteger[92], el trabajo de cada jurisdicción se orienta por una teleología diferente. Así, mientras la primera se ocupa de evitar el uso desbordado de potestades excepcionales –expedición de decretos legislativos–; la segunda, se encamina a impedir la existencia de arbitrariedades en el despliegue de una atribución ordinaria –expedición de actos administrativos–, a partir del marco jurídico supralegal y de legislación preponderantemente extraordinaria, que en el caso del Estado de Emergencia puede dar pie a la expedición de actos generales que lo desarrollen, inclusive, más allá del tiempo que dure la condigna declaratoria, precisamente porque se trata de una competencia que no se encuentra sujeta a su realización durante la vigencia del Estado de Excepción, pero que sí requiere un control judicial permanente en tanto parte de un conjunto finito de normas (decretos legislativos) que se previeron –salvo pronunciamiento en contrario de la Corte Constitucional– como compatibles con la limitación de ciertos derechos fundamentales, y que, mientras el Congreso de la República no disponga otra cosa, tendrán carácter indefinido, excepto en el ámbito tributario (art. 215 C. P.), en el que expiran, en principio, a la siguiente vigencia fiscal.

Precisados estos parámetros, la Sala expondrá el problema jurídico que subyace a este asunto para, posteriormente, proceder a su análisis. 2.3. Problema jurídico Se concreta en determinar si las RESOLUCIONES NÚMEROS 000056 DE 29 DE MAYO DE 2020 Y 000077 DEL 15 DE JULIO DE 2020, expedidas por la DIAN se encuentran ajustadas a derecho, de conformidad con los lineamientos jurídico normativos enunciados en el acápite previo. 2.4.

Caso concreto A la luz de las fases de evaluación expuestas en el capítulo de consideraciones generales de esta providencia[93], la Sala Especial de Decisión N°. 4 del Consejo de Estado procede a analizar la juridicidad del acto administrativo sujeto a este medio de control, como sigue:

2.4.1. DEL EXAMEN DE LOS REQUISITOS DEL FORMA DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS OBJETO DE CONTROL En forma unívoca, se ha reconocido que los actos administrativos tienen como elementos esenciales “los de existencia, que han sido ubicados en el órgano y su contenido; los de validez, que son relativos a la voluntad y las formalidades o el procedimiento, y la eficacia u oponibilidad, sumergidas en las ritualidades para hacerlo eficaz y capaz de producir efectos jurídicos”[94].

En este marco, el juez deberá examinar si el acto administrativo general cumplió con las formalidades necesarias para su expedición, de cara y acorde al marco de las medidas de excepción. Compuesto por tres (3) estadios de análisis –competencia, motivación y requisitos formales propiamente dichos–, esta Judicatura dedicará para cada uno de estos ítems un capítulo independiente.

2.4.1.1. DEL EXAMEN DE LA COMPETENCIA Dentro de la teoría de los vicios de nulidad de los actos administrativos, el de incompetencia resulta ser un vicio externo que, lejos de preocuparse por las “reflexiones internas” que llevaron a la decisión[95], centra su análisis en establecer si, de acuerdo con el ordenamiento jurídico vigente, la autoridad administrativa al origen del acto estaba debidamente facultada para su expedición[96].

El CONTROL DE COMPETENCIA, afincado en que la autoridad que expide el acto debe estar dotada de las atribuciones legales o constitucionales no solo para expedir una manifestación de voluntad de la administración con efectos jurídicos, sino que sean de estirpe general e incluso de ser necesario debe evaluarse la competencia territorial, la competencia sobre la regulación de la materia y contenido o naturaleza de la decisión, eso incluye la jerarquía y el nivel del cargo y todos aquellos factores que regentan el marco de las atribuciones de la autoridad que expide el acto.

Así, la discusión gravita en torno de la aptitud legal del sujeto activo que adopta la decisión administrativa, mediante la cual se crea, modifica o extingue una situación jurídica particular o general, esto es, alrededor del cuestionamiento de la existencia de disposiciones normativas que validen o justifiquen su actuar. En letras de Dromi[97], la competencia es un condicionante de la validez del acto, por lo que la “observancia de la competencia es indispensable para la actuación válida del órgano” y cuyos presupuestos son: ser expresa en su marco jurídico normativo, pues por el principio de legalidad debe provenir de la norma superior respectiva que la ha otorgado; irrenunciable, es decir, no es declinable; corresponde al órgano - institución y no al órgano - individuo, por lo que se sujeta a la norma respectiva y es improrrogable e indelegable al estar afecta al interés público, por devenir de una norma estatal, entendido esta característica como que no depende ni surge “de la voluntad estatal ni de los administrados, ni del órgano- institución, ni del órgano- individuo”.

La incompetencia del funcionario o del organismo que profiere un acto administrativo constituye en los términos del inciso segundo del artículo 137 de la Ley 1437 de 2011, una causal de anulación, bajo este precepto le corresponde al juez analizar en conjunto las atribuciones constitucionales y legales de cada caso; sobre punto la Corte Constitucional ha indicado que: “[L]a valoración del ejercicio de una competencia, esto es, la definición acerca de si un órgano estatal obró o no de conformidad con las reglas que la fijan, debe hacerse necesariamente mediante el cotejo con los preceptos vigentes al tiempo en que se efectivizó, dado que por constituir éstos su fuente de validez son los que determinan la regularidad de su ejercicio”[98].

El otorgamiento de potestades en la administración pública se realiza en atención a los factores funcional, material, territorial y, en algunos casos, el temporal, sobre este punto la jurisprudencia del Consejo de Estado ha señalado que: “El primero de estos criterios (funcional) se refiere al ejercicio de atribuciones según el grado jerárquico que, dentro de la estructura organizacional de la administración pública, ostenta el servidor público o particular investido de funciones administrativas.

El material, por su parte, supone que el acto administrativo proferido sea el desarrollo de una competencia efectivamente asignada a la autoridad que lo expidió. El factor territorial parte de reconocer que debe haber una división del territorio que permita delimitar el espacio geográfico en el que la autoridad administrativa se encuentra habilitada para el desempeño de sus funciones.

Por último, el temporal es un parámetro que aplica en determinados casos en los que el ordenamiento jurídico impone un límite de tiempo para que la administración pueda ejercer su poder decisorio”[99]. Descendiendo al caso concreto, es necesario volver a retomar el marco competencial que invocan los actos en su contenido tanto en el epígrafe como en sus consideraciones.

Bajo estas premisas, el asunto que ocupa la atención de la Sala son las RESOLUCIONES NÚMEROS 000056 DE 29 DE MAYO DE 2020 Y 000077 DEL 15 DE JULIO DE 2020, suscritas por José Andrés Romero Tarazona, en su calidad de Director General de la DIAN, quien fue nombrado por el presidente de la República mediante el Decreto Nº. 1629 del 24 de agosto de 2018[100].

Sea lo primero indicar que según lo consagrado en los artículos 1º del Decreto Nº. 1071 de 1999 y 68 de la Ley 489 de 1998[101], la DIAN es una unidad administrativa del sector descentralizado de la Rama Ejecutiva del orden nacional, con personería jurídica, autonomía administrativa y presupuestal, adscrita al Ministerio de Hacienda y Crédito Público, cuyo objeto es: “(…) [C]oadyuvar a garantizar la seguridad fiscal del Estado colombiano y la protección del orden público económico nacional, mediante la administración y control al debido cumplimiento de las obligaciones tributarias, aduaneras y cambiarias y la facilitación de las operaciones de comercio exterior en condiciones de equidad, transparencia y legalidad”[102].

En el marco de sus atribuciones la Entidad tiene a su cargo la administración de: “[L]os impuestos de renta y complementarios, de timbre nacional y sobre las ventas; los derechos de aduana y comercio exterior, así como los demás impuestos internos del orden nacional cuya competencia no esté asignada a otras entidades del Estado, bien se trate de impuestos internos o al comercio exterior, en lo correspondiente a su recaudación, fiscalización, control, represión, penalización, liquidación, discusión, cobro, devolución y sanción”[103] En lo específico, el Director General de la DIAN, según lo establecen el ARTÍCULO 6º del DECRETO Nº. 4048 DE 2008[104], tiene asignadas las siguientes atribuciones: “dirigir y administrar el ejercicio de las competencias y funciones asignadas a la Entidad en el artículo 3 o del presente Decreto; que le correspondan de conformidad con el mismo; administrar el recurso humano y de conocimiento, así como ejercer la facultad nominadora de los empleados públicos de la DIAN, establecer los horarios de la jornada laboral y definir la organización interna de sus áreas y dependencias; establecer políticas de control interno, diseñar e implementar su sistema y garantizar el desarrollo de sus elementos constitutivos; disponer la suspensión de términos en los procesos administrativos en curso, cuando las circunstancias lo exijan, de acuerdo con las disposiciones legales vigentes”, entre otras.

Adicionalmente, en el ARTÍCULO 3º DEL DECRETO Nº. 491 DE 2020 el Gobierno Nacional dispuso que las autoridades enunciadas en el artículo 1º ídem, dentro de las que se encuentra la DIAN, deberán propender por prestar los servicios que les competen en la modalidad de trabajo en casa haciendo uso de las tecnologías de la información y las comunicaciones.

En virtud de lo expuesto, esta Sala de Decisión encuentra que el Director General de la DIAN tiene la facultad de adoptar las medidas necesarias para el correcto, eficiente y normal desarrollo de las funciones de la Entidad, así como la administración del recurso humano. En consecuencia, las RESOLUCIONES NÚMEROS 000056 DE 29 DE MAYO Y 000077 DEL 15 DE JULIO DE 2020, se expidieron dentro de su marco competencial y de aquel propio del estado de excepción. Ahora bien, el control frente a los aspectos formales se compone en forma integral de los subcontroles de: motivación o de causa; control de comprobación y control de finalidad.

2.4.1.2. DEL EXAMEN DE LA MOTIVACIÓN DEL ACTO El CONTROL DE MOTIVACIÓN O DE CAUSA que implica el análisis de la razón de ser del acto, de su soporte idóneo del que se parte al cotejar los fundamentos de hecho con el espectro normativo, los cuales van aparejados y dan al juzgador el panorama de la realidad acontecida. De forma pacífica, se ha reconocido que la motivación de los actos administrativos es una garantía que protege los derechos fundamentales al debido proceso y de defensa, así como la eficacia normativa de los principios democrático y de publicidad[105].

La motivación ha sido entendida como “…la exteriorización de la justificación razonada que permite llegar a una conclusión”[106], es decir, como la explicación de las consideraciones jurídicas y fácticas que sustentan las determinaciones que son adoptadas por los órganos públicos en el ejercicio de función administrativa. No obstante, dicha exigencia no supone simplemente el bosquejo de los argumentos que cimientan la decisión, pues las razones que son empleadas por los órganos administrativos deberán adecuarse a la realidad que rodea la expedición del acto, estableciendo así una especie de congruencia respecto de la declaración que ha sido acogida[107].

La exposición de las consideraciones jurídicas y fácticas que sirven de fundamento a los actos administrativos es un deber y un límite que el derecho convencional[108], constitucional[109] y administrativo[110] contemporáneo le ha impuesto a la administración, en virtud del cual se garantiza el derecho fundamental al debido proceso y los principios democrático, de legalidad y de publicidad[111].

De esta manera, la motivación impide que las potestades otorgadas a las autoridades administrativas deriven en actuaciones arbitrarias o en el abuso de poder, en este sentido la doctrina ha puntualizado lo siguiente: “Motivar un acto administrativo es reconducir la decisión que en el mismo se contiene a una regla de derecho que autoriza tal decisión o de cuya aplicación surge.

Por ello, motivar un acto obliga a fijar, en primer término, los hechos de cuya consideración se parte y a incluir tales hechos en el supuesto de una norma jurídica; y, en segundo lugar, a razonar cómo tal norma jurídica impone la resolución que se adopta en la parte dispositiva del acto”[112]. En este orden de ideas, le corresponde a la administración indicar las razones y fundamentos que justifican la expedición del acto, de tal forma que sea claro el razonamiento lógico que le permitió concluir que la decisión adoptada se ajusta al ordenamiento jurídico y a las circunstancias fácticas.

Descendiendo estas premisas al sub judice, se observa que se consignaron los supuestos de hecho y de derecho que motivaron la implementación de las medidas contenidas en las RESOLUCIONES NÚMEROS 000056 DE 29 DE MAYO DE 2020 Y 000077 DEL 15 DE JULIO DE 2020, las cuales tuvieron como sustento el brote del nuevo Coronavirus (Covid-19) y su declaratoria como pandemia por parte de la Organización Mundial de la Salud (OMS).

En las RESOLUCIONES NÚMEROS 000056 DE 29 DE MAYO DE 2020 Y 000077 DEL 15 DE JULIO DE 2020, se refirieron como antecedentes normativos los siguientes: i) El ARTÍCULO 598 de la LEY 9 DE 1979[113] que dispone: “Toda persona debe velar por el mejoramiento, la conservación y la recuperación de su salud personal y la salud de los miembros de su hogar, evitando acciones y omisiones perjudiciales y cumpliendo las instrucciones técnicas y las normas obligatorias que dicten las autoridades competentes”. ii) Los ARTÍCULOS 1º y 2º del DECRETO LEY 1071 DE 1999[114] en los que se establece la naturaleza jurídica y la representación legal de la DIAN. iii) El ARTÍCULO 365 de la CONSTITUCIÓN POLÍTICA en el que se contempla que “Los servicios públicos son inherentes a la finalidad social del Estado.

Es deber del Estado asegurar su prestación eficiente a todos los habitantes del territorio nacional. Los servicios públicos estarán sometidos al régimen jurídico que fije la ley, podrán ser prestados por el Estado, directa o indirectamente, por comunidades organizadas, o por particulares. En todo caso, el Estado mantendrá la regulación, el control y la vigilancia de dichos servicios.

Si por razones de soberanía o de interés social, el Estado, mediante ley aprobada por la mayoría de los miembros de una y otra cámara, por iniciativa del Gobierno decide reservarse determinadas actividades estratégicas o servicios públicos, deberá indemnizar previa y plenamente a las personas que en virtud de dicha ley, queden privadas del ejercicio de una actividad lícita”[115]. iv) El ARTÍCULO 322 de la LEY 1819 DE 2016[116] según el cual el servicio fiscal a cargo de la DIAN tiene el carácter de esencial, pues su finalidad es garantizar la seguridad fiscal y la protección del orden público económico nacional. v) La RESOLUCIÓN Nº. 385 DE 12 DE MARZO DE 2020[117], dictada por el Ministerio de Salud y Protección Social en la que declaró la emergencia sanitaria en todo el territorio nacional hasta el 30 de mayo de 2020.

Se fundamentó en todas aquellas regulaciones sobre medidas sanitarias, tales como, la Ley 9 de 1979, el Decreto 780 de 2016 y el artículo 1° del Reglamento Sanitario Internacional de la OMS. Se recuerda que dentro de las múltiples medidas sanitarias que adoptó, indicó que el objeto era la prevención y control para la propagación del COVID-19 en el territorio nacional y mitigar sus efectos.

Entre tales medidas, impuso a los jefes, representantes legales, administradores o quienes hagan sus veces, la adopción de las medidas de prevención y control sanitario para evitar la propagación del Coronavirus, implementando al máximo la prestación del servicio a través del teletrabajo y el trabajo en casa, esta última, modificación introducida por la Resolución Nº. 407 de 2020. vi) La DIRECTIVA PRESIDENCIAL Nº. 02 DEL 12 DE MARZO DE 2020, en la que se impartieron directrices “para atender la contingencia del COVID-19, a partir del uso de las tecnologías de la información y las comunicaciones – TIC”, en su contenido se indicó como medida propicia de carácter temporal y extraordinario para enfrentar la crisis acaecida por el brote del Covid-19 la implementación del trabajo en casa.

Aunado a ello, se impartió la instrucción de hacer uso de herramientas colaborativas para evitar las reuniones presenciales, tales como videoconferencias, plataformas para los procesos de capacitación y transmisiones en vivo. vii) El DECRETO DECLARATORIO DE EMERGENCIA Nº. 417 DE 17 DE MARZO DE 2020[118], por el cual el Presidente de la República, declaró el Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica en todo el territorio nacional, con el objeto de atender la calamidad pública derivada del brote del nuevo Coronavirus (Covid-19) y en aras de concebir, por un plazo de 30 días calendario, los instrumentos que permitieran conjurar las dificultades provocadas por esta pandemia. viii) El DECRETO LEGISLATIVO Nº. 491 DEL 28 DE MARZO DE 2020[119], en el que el Presidente de la República facultó a los organismos y entidades que conforman las ramas del poder público en sus distintos órdenes, sectores y niveles, órganos de control, órganos autónomos e independientes del Estado, y a los particulares cuando cumplan funciones públicas, para prestar los servicios que tiene a cargo por medio de la modalidad de trabajo en casa y suspender los términos de las actuaciones administrativas o jurisdiccionales en sede administrativa, hasta tanto permanezca vigente la emergencia sanitaria declarada por el Ministerio de Salud y Protección Social. ix) La RESOLUCIÓN Nº. 0030 DE 29 DE MARZO DE 2020[120], proferida por la DIAN en la que ordenó: la suspensión de términos de las actuaciones administrativas, jurisdiccionales y disciplinarias, la continuidad del trabajo en casa para todos los funcionarios hasta el 12 de abril de 2020, bajo los lineamientos allí contenidos, señaló la forma como se llevaría a cabo la notificación o comunicación de actos y oficios, y los parámetros para su firma. x) Los DECRETOS 457 DE 22 DE MARZO, 531 DE 8 DE ABRIL, 593 DE 24 DE ABRIL, 636 DE 6 DE MAYO, 689 DEL 22 DE MAYO y 749 DE 28 MAYO DE 2020, por medio de los cuales se dio continuidad a la estrategia de aislamiento preventivo obligatorio para todas las personas habitantes en el país, de manera ininterrumpida entre el 22 de marzo y el 1º de julio de la presente anualidad. xi) La RESOLUCIÓN Nº. 000666 DEL 24 DE ABRIL DE 2020[121] en la que se adoptó el protocolo general de bioseguridad dirigido a minimizar los posibles focos de contagio de la enfermedad causado por el Covid-19.

En su contenido se consignan instrucciones para los trabajadores y los empleadores que conminan a la protección de la salud y la vida de las personas y la continuidad de las actividades que les corresponde desplegar, para lo cual contempla, entre estas, la implementación del trabajo remoto o a distancia, y la flexibilización de turnos. xii) El 6 DE MAYO DE 2020, el PRESIDENTE DE LA REPÚBLICA expidió el DECRETO N°. 637 en el que DECLARÓ EL ESTADO DE EMERGENCIA ECONÓMICA, SOCIAL Y ECOLÓGICA. xiii) La CIRCULAR Nº. 100-009 DE 7 DE MAYO DE 2020[122] expedida por el Ministerio de Salud y Protección Social y el Departamento Administrativo de la Función Pública, en la que se reitera la directriz de priorizar el trabajo en casa, caracterizar a los servidores y contratistas que tengan patologías de base que constituyen un factor de riesgo[123], el establecimiento de instrumentos de seguimiento a las actividades desarrolladas en casa, el diseño de estrategias de comunicación dentro de la jornada laboral que permitan armonizar las funciones asignadas con la vida familiar y personal, y acciones para implementar el protocolo de bioseguridad. xiv) La DIRECTIVA PRESIDENCIAL Nº. 003 DEL 22 DE MAYO DE 2020[124] en la que el Gobierno Nacional expuso que el país avanza hacia el aislamiento preventivo obligatorio inteligente en el que se busca salvaguardar los derechos a la vida y la salud de los habitantes y el desarrollo de sus actividades productivas.

En relación con las causas que sirvieron de sustento para la expedición de las Resoluciones en cita, resulta palmario que guardan identidad en cuanto a los supuestos fácticos y jurídicos incorporados como soporte basal en las normas de excepción, salvo, en lo atinente a la referencia a los decretos ordinarios en los que el Gobierno Nacional ordenó el aislamiento preventivo obligatorio para todos los habitantes del país, dado que se incluyeron aquellos proferidos para la fecha de expedición de cada acto, por lo que en la RESOLUCIÓN Nº. 000056 DE 29 DE MAYO DE 2020 se consignaron los Decretos números 531 de 8 de abril, 593 de 24 de abril, 636 de 6 de mayo, 689 de 22 de mayo y 749 de 28 de mayo de 2020, y en la RESOLUCIÓN Nº. 000077 DE 15 DE JULIO DE 2020, adicionalmente, se citaron los Decretos números 878 de 25 de junio y 990 de 9 de julio de 2020.

Además, en los actos escrutados se incluyó un fragmento de la sentencia C- 450 de 4 de octubre de 1995[125] en la que la Corte Constitucional definió el servicio público esencial en los siguientes términos: “El carácter esencial de un servicio público se predica, cuando las actividades que lo conforman contribuyen de modo directo y concreto a la protección de bienes o a la satisfacción de intereses o a la realización de valores, ligados con el respeto, vigencia, ejercicio y efectividad de los derechos y libertades fundamentales.

Ello es así, en razón de la preeminencia que se reconoce a los derechos fundamentales de la persona y de las garantías dispuestas para su amparo, con el fin de asegurar su respeto y efectividad”. Por otro lado, se explicó que al interior de la entidad se realizó una encuesta para conocer la opinión de los funcionarios sobre retomar las actividades presenciales o prolongar el trabajo en casa, en la que la mayoría manifestó su preferencia por dar continuidad al ejercicio de sus funciones desde casa.

De conformidad con las motivaciones incorporadas por la entidad en las consideraciones de los actos analizados, esta judicatura observa que su origen tiene asidero en la emergencia sanitaria que declaró el Ministerio de Salud y Protección Social ante la gravedad de los efectos de la propagación del nuevo Coronavirus (Covid-19), aspecto que también fue rubricado dentro de las causas que conllevaron al Gobierno Nacional a declarar el Estado de Emergencia Social, Económica y Ecológica, así como la medida de aislamiento preventivo obligatorio que trajo consigo restricciones a la movilidad de los habitantes de la República.

Panorama dentro del cual la DIAN trazó la instrucción del trabajo en casa acompasado con la atención presencial del servicio que le fue conferido y que redunda en la seguridad fiscal y económica de la Nación, es por ello que, sin perder de vista la necesidad de proteger la salud y vida de sus colaboradores, contribuyentes y usuarios estableció una estrategia que permitiría dar continuidad a sus actividades sin exponerlos al riesgo de contagio.

En cuanto a la medida de trabajo en casa, la DIAN esbozó en los considerandos de las Resoluciones en cita, un conglomerado de reglamentaciones y actos que invocan esta determinación como un elemento fundamental para salvaguardar el derecho a la salud y la vida de los trabajadores, que previene el desencadenamiento de focos de contagio y, en consecuencia, detiene la propagación de un virus de fácil y rápida transmisión que, según las condiciones propias de cada individuo puede ser mortal.

En este orden, el desempeño de las funciones de la institución desde casa constituye un instrumento oportuno y adecuado para mitigar los efectos de la crisis y propender por la prestación incesante de los servicios asignados a la Entidad. Es claro entonces que, dentro de la motivación de los actos en conocimiento de legalidad, se toman como fundamentos hechos y normas relacionadas con la conocida “pandemia” y los DECRETOS NÚMEROS 417 DE 17 DE MARZO y 637 DE 6 DE MAYO DE 2020 por medio de los cuales el Presidente de la República, declaró el Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica en todo el territorio nacional, al igual que el DECRETO LEGISLATIVO Nº. 491 DE 2020.

Y es que el DECRETO 417 en su disertación indicó expresamente que: “una de las principales medidas, recomendadas por la Organización Mundial de la Salud, es el distanciamiento social y aislamiento, para lo cual, las tecnologías de la información y las comunicaciones y los servicios de comunicaciones, en general, se convierten en una herramienta esencial para permitir la protección la vida y la salud de los colombianos”.

De acuerdo con la normativa rubricada en precedencia pueden vislumbrarse las causas genitoras de las RESOLUCIONES NÚMEROS 000056 DE 29 DE MAYO DE 2020 y 000077 DEL 15 DE JULIO DE 2020[126], que sirvieron de móvil para incorporar los siguientes puntos, en tanto se contraen a: (i) dar continuidad al trabajo en casa hasta el 30 de junio y el 31 de julio de 2020, respectivamente; excepto, los funcionarios y contratistas que deban acudir a las instalaciones o al lugar donde desempeñen sus labores para garantizar la prestación del servicio asignado a la institución;

(ii) señalar que la modalidad de trabajo en casa se concreta en las mismas condiciones de la presencialidad, por lo tanto, los días laborales son únicamente los ordinarios lapso dentro del que se deben realizar las tareas asignadas, tampoco se contempla el horario suplementario, por lo que no se causará el reconocimiento y pago de horas extras;

(iii) disponer que los contratistas deben acogerse a los parámetros del “Protocolo de Bioseguridad de la DIAN”; y (iv) enaltecer la relevancia de la Responsabilidad Social Individual, que debe ser atendida por los servidores públicos de la entidad. De allí que pueda admitirse que las medidas examinadas se encuentran debidamente motivadas al guardar sustento con las disposiciones generales de excepción emanadas por el Gobierno Nacional.

De esta manera, el Director General de la DIAN identificó las premisas normativas y fácticas que sirven de sustento a las decisiones plasmadas en los actos analizados, dictadas en el marco de la emergencia ocasionada por la propagación del nuevo Coronavirus (Covid-19) y con el ánimo de aprovechar los medios tecnológicos a su alcance y convertirlos en herramientas de protección de la vida y la salud de los colombianos y, en particular, de los empleados, contratistas, contribuyentes y usuarios de la entidad, excluyendo a los funcionarios que deban acudir a las sedes de la institución para asegurar la correcta e ininterrumpida prestación del servicio fiscal que les compete y, atendiendo la caracterización de los servidores que permite identificar quienes se encuentran en una situación especial que los excluye de laborar presencialmente, pero no del cumplimiento de las cargas que les sean otorgadas para su ejecución desde casa.

Así, el Director General estructuró una lógica silogística, en la que lo jurídico se marida con los hechos, como dinámica que guía igualmente la motivación de los actos administrativos[127]. En virtud de lo expuesto, es claro que las decisiones objeto de análisis fueron debidamente motivadas, dentro de los parámetros del control de motivación y causa que se impone en el análisis del Control Inmediato de Legalidad y no se encuentra reparo respecto de la motivación que deben contener la resolución objeto de análisis, pues la situación y normas expuestas, permiten tener por cumplido este requisito.

2.4.1.3. DEL EXAMEN DE LOS REQUISITOS FORMALES PROPIAMENTE DICHOS Previo a entrar en materia, la Sala considera pertinente acotar que, aunque no se trata de un presupuesto necesario para la procedencia del estudio que subyace al medio de control inmediato de legalidad, las RESOLUCIONES NÚMEROS 000056 DE 29 DE MAYO DE 2020 Y 000077 DEL 15 DE JULIO DE 2020 fueron publicadas en la página web de la DIAN[128] y en el Diario Oficial 51.333 y 51.377 de 2020[129], por lo que los actos fueron socializados a la comunidad, resultando ello acorde para efectos de oponibilidad[130].

Por otro lado, esta Judicatura advierte que las Resoluciones citadas son respetuosas de las demás formalidades que rodean las manifestaciones unilaterales de la administración, ya que constan de los siguientes presupuestos de forma: encabezado[131]; número de identificación[132]; fecha de expedición[133]; mención de las facultades sobre las que se soporta la adopción de las medidas allí contenidas[134]; parte resolutiva y firma de quien las suscribe[135].

Ahora bien, frente al CONTROL DE COMPROBACIÓN, que hace parte de los aspectos formales del acto, éste se centra en que los hechos demostrados constituyan su causa, en las Resoluciones fiscalizadas se refieren como circunstancias comprobadas la situación pandémica vivida por el mundo, que no ha sido ajena a nuestro país, lo que impuso la necesaria adopción de medidas de aislamiento social, distanciamiento y confinamiento, encontrando el punto de equilibrio con la prestación del servicio en forma virtual, en pro de salvaguardar los derechos a la vida y la salud de los colaboradores de la Entidad, de los contribuyentes y usuarios.

En estos casos que todo deviene del estado de anormalidad es importante que la autoridad administrativa se ciña a los hechos generadores de dicho estado de excepción, pues de ello pende el sinnúmero de medidas que en circunstancias regulares no se adoptarían y, que en dado caso se implementarían, pero por las vías legales ordinarias que se tengan a disposición. Por contera, se advierte que los actos contralados fueron expedidos, en cumplimiento del procedimiento que debía observarse, dentro y de cara al marco de la declaratoria del Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica devenida de la pandemia declarada por la OMS por el COVID-19 y que está contenido en los DECRETOS NÚMEROS 417 DE 17 DE MARZO Y 637 DE 2020, que fueron rubricados por el Director General de la DIAN, dentro de las consideraciones de los actos examinados, como se indicó con antelación. En la motivación, como ya se analizó, se permitió evidenciar su relación de propósito y finalidad con el Estado de Emergencia declarado (DECRETOS 417 y 637 DE 2020) y el DECRETO LEGISLATIVO Nº. 491 DE 2020, a partir de la necesidad de garantizar la efectiva prestación del servicio fiscal encomendado a la DIAN, que derivó en la medida de trabajo en casa aparejada con la presencialidad atendiendo los parámetros que permiten proteger la vida y la salud de los sujetos involucrados.

Por lo anterior, se tienen por ciertos los fundamentos fácticos invocados, que se acompasan con la normativa aludida y las decisiones administrativas contenidas en las Resoluciones fiscalizadas. No sobra agregar que, para efectos de avocar el conocimiento de esta causa, se examinó que el acto fuera administrativo, general y subyacente a la Declaratoria de Emergencia (estado de excepción).

Superado entonces, el control de comprobación fáctica, corresponde analizar el acto desde la arista del CONTROL DE FINALIDAD que se concibe como el acatamiento, el sometimiento y subordinación manifiesta de la administración a los fines del Estado, en cuanto a que las medidas deben estar encaminadas a conjurar las causas del estado de anormalidad que se vive y/o a impedir sus efectos.

Este aspecto se hizo evidente en la materialización del propósito expreso de proteger al recurso humano en su salud y vida, tanto de servidores como de los administrados, teniendo claridad en que el confinamiento derivado de la pandemia generada por la rápida propagación del COVID-19 que conllevaría una crisis sanitaria sin precedentes, con consecuencias fatales, implicaba la conexión entre la finalidad de las medidas de aislamiento con la continuidad de la prestación del servicio bajo condiciones especiales de distanciamiento.

Así las cosas, se dispuso la continuidad del trabajo en casa, excluyendo, a quienes deban realizar sus actividades de forma presencial, puntualizando que, para tal efecto, deberán organizarse turnos de trabajo con pocos funcionaros y por el menor tiempo posible. Dichas determinaciones se conectan con la finalidad con que se implementaron las medidas de aislamiento desde la óptica de la declaratoria del estado de emergencia y su sentido de hacerlas efectivas.

En consonancia con ello, la Sala estima que las RESOLUCIONES NÚMEROS 000056 DE 29 DE MAYO DE 2020 y 000077 DEL 15 DE JULIO DE 2020 (DIAN), superan el análisis de los requisitos de forma, lo que permite abordar el fondo de lo que allí fuere regulado.

2.4.2. DEL EXAMEN DE LOS REQUISITOS DE FONDO DEL ACTO ADMINISTRATIVO OBJETO DE CONTROL En su gran mayoría los aspectos materiales o de fondo tocan en forma transversal con aquellos que se analizaron en el aspecto formal del control de causa y motivación, en tanto hacen parte de un engranaje, de un todo, que termina vertido en la declaración de voluntad de la administración. Solo que los aspectos formales, son un esbozo o abrebocas a aquellos presupuestos que luego de superado el crisol de la formalidad, deben profundizarse, precisamente, para hacer eco a lo que unívocamente dijo el Constituyente de 1991, y la jurisprudencia del Consejo de Estado y de la Corte Constitucional, sobre no permitir que la autoridad administrativa exceda sus competencias y límites dentro del estado de anormalidad declarada, por eso, se itera el control inmediato de legalidad es el control de la excepcionalidad o de la anormalidad.

Tal y como pudo sostenerse en el acápite de consideraciones generales de este proveído, la materialidad del acto sujeto al control inmediato de legalidad se fiscaliza a través de dos tipos de juicios. Por un lado, el juicio de conexidad entre las medidas generales adoptadas en la decisión administrativa y las circunstancias fácticas y normativas que rodean el estado de excepción. Por el otro, el juicio de proporcionalidad con el que se busca establecer la razonabilidad de los postulados administrativos confeccionados en el acto que se escruta.

La Sala de Decisión hace referencia expresa, a la CONEXIDAD que se concibe como la relación temática directa de la motivación y las medidas que adopta el acto que se controla, tengan fundamento en la declaratoria del Estado de excepción respectivo y en los decretos legislativos devenidos de ese Decreto Declaratorio y que se expiden para materializar los instrumentos y herramientas necesarias para conjurar la crisis.

Y es que lo correlacional entre todo el engranaje que emerge a partir de una situación de anormalidad y que se somete, para su solución a la declaratoria de Estado de Emergencia, tiene su razón de ser en el empático y armonioso sentido que debe imperar en el incremento de los poderes que tendrá la Administración –entendida en sentido amplio-, la discrecionalidad de lo que procederá a regular y a ejecutar, pues solo debe tener en mente la conflagración de la crisis o de sus efectos o que sus efectos no sean mayores, por lo que los controles que se ejerzan en el ámbito constitucional, político o de legalidad, no se suprimen ni pueden sufrir mella u obstáculo, ni siquiera en el estado de anormalidad, pues como lo explicó la Corte Constitucional, en la sentencia ya mencionada C-004 de 1992: “Los estados de excepción en cuanto significan el acrecentamiento temporal de los poderes del Presidente y la introducción de restricciones y limitaciones de distinto orden respecto del régimen constitucional común, deben aparejar el mínimo de sacrificio posible, atendidas las circunstancias extraordinarias, del régimen constitucional ordinario y garantizar el rápido retorno a la normalidad…” (Destacados en el original).

La conexidad se examina desde dos puntos de vista, a saber: el interno, mediante el cual se evalúa el vínculo de las medidas adoptadas y las consideraciones consignadas en el Decreto en el que se sustenta; y, el externo, en el que se verifica la relación de las órdenes impartidas y las causas de la declaratoria del estado de excepción[136].

En este presupuesto de conexidad, el llamado a emerger es el CONTROL DE CALIFICACIÓN JURÍDICA, pues superado el control formal de comprobación o constatación de los hechos, que es un filtro de verificación fáctico básico y que en este vocativo fue analizado párrafos atrás, se requiere que esos hechos reciban una calificación jurídica con la que se determine si ese hecho jurídicamente sí viabilizaba la expedición del acto que se controla y lo ingresa al ámbito de la NECESIDAD como previsión para adoptar las decisiones tendientes a solucionar la situación de excepción, por lo que deben expresar con claridad las razones jurídicas por las cuales adopta las medidas que contiene y el porqué son necesarias para alcanzar los fines que dieron lugar a conjurar las circunstancias excepcionales.

Se interesa esta fase del estudio por corroborar el vínculo inmediato existente entre las medidas administrativas generales adoptadas por las autoridades para el desarrollo de los decretos legislativos expedidos en los estados de excepción –que incluye por supuesto al que los declara como ha sido prohijado por la Corte Constitucional[137].

Según los artículos 215 de la Carta Política y 10º y 47 de la Ley 137 de 1994, las decisiones adoptadas en el acto escrutado tienen que relacionarse con los motivos que sirvieron de fundamento a la declaratoria del estado de excepción y, su objeto debe estar encaminado a “conjurar las causas de la perturbación y a impedir la extensión de sus efectos”, al respecto la jurisprudencia de esta Corporación ha explicado que: “Se trata de establecer si la materia del acto objeto de control inmediato tiene fundamento constitucional y guarda relación directa y específica con el estado de emergencia declarado y el decreto legislativo que adopta medidas para conjurarlo.

Se puede afirmar que hay conexidad entre el decreto legislativo y el decreto que lo desarrolla cuando entre uno y otro hay una correlación directa”[138]. Por contera, para esta Sala de Decisión, la relación que puede surgir entre los extremos normativos referidos debe ser evaluada desde dos (2) tipos de enfoques diferentes que permiten establecer, más allá de la validez de las medidas adoptadas, su eficacia para conjurar los efectos de la crisis.

Las relaciones que orientan este estudio son así, en primera medida, (i) la de “causa a efecto”, bajo la cual se examina si el decreto legislativo referido por la autoridad administrativa nacional para la expedición del acto, la facultaba para ello; en otros términos, si el acto enjuiciado respetó o no la norma superior sobre la que éste se fundó. En segundo lugar, (ii) el “vínculo instrumental” entre las medidas adoptadas y los fines y propósitos del decreto legislativo, esto es, si las medidas concebidas en el acto analizado desarrollaron efectivamente la disposición jurídica que permitió su expedición, mediante herramientas efectivas tendientes a atenuar los efectos de la crisis al origen del estado de excepción. Ahora bien, aún cuando los actos examinados se dictaron por fuera del marco de vigencia de los DECRETOS DECLARATORIOS NÚMEROS 417 DE 17 DE MARZO y 637 DE 6 DE MAYO DE 2020, para esta judicatura resulta evidente que el marco temporal no es un factor que afecte las medidas adoptadas, toda vez que, también se fundaron en el DECRETO LEGISLATIVO Nº. 491 DE 2020, el cual a su vez devino de la primera declaratoria del Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica.

Desde la perspectiva del marco jurídico supralegal y de legislación preponderantemente extraordinaria, que en el caso del Estado de Emergencia puede dar pie a la expedición de actos generales que lo desarrollen, inclusive, más allá del tiempo que dure la declaratoria, precisamente porque se trata de una competencia que no se encuentra sujeta a su realización durante la vigencia del Estado de Excepción, pero que sí requiere un control judicial permanente en tanto parte de un conjunto finito de normas (decretos legislativos) que se previeron –salvo pronunciamiento en contrario de la Corte Constitucional– como compatibles con la legalidad y algunos con la limitación de ciertos derechos fundamentales, y que, mientras el Congreso de la República no disponga otra cosa, tendrán carácter indefinido, excepto en el ámbito tributario (art. 215 C. P.), en el que expiran, en principio, a la siguiente vigencia fiscal.

Lo cierto es que se advierte que el DECRETO LEGISLATIVO Nº. 491 DE 2020, fue expedido con base en el DECRETO DECLARATORIO 417, por tanto, no cabe duda de que el marco temporal, en principio, no es un parámetro para desacreditar su sustento en la legislación de excepción. Aclarados esos aspectos, la Sala encuentra que los actos administrativos sub examine desarrollan el DECRETO DECLARATORIO NÚMERO 417 y el DECRETO LEGISLATIVO Nº. 491 DE 2020, en la medida en que se orientan a conjurar y evitar la extensión de los efectos producidos por la crisis asociada al COVID-19 prohijando el trabajo en casa y la prestación presencial del servicio cuando se requiera y, retoma el contenido de las disposiciones que componen la RESOLUCIÓN Nº. 000056 DE 29 DE MAYO DE 2020 que se controla y se evaluará una a una.

Los referidos numerales fueron consignados así: 2.4.2.1. ARTÍCULO 1º. CONTINUIDAD DEL TRABAJO EN CASA, EXCEPTO, PARA LAS LABORES QUE DEBAN CONCRETARSE PRESENCIALMENTE EN LAS INSTALACIONES DE LA ENTIDAD O EN LOS LUGARES DONDE PRESTE SUS SERVICIOS En su literalidad, el artículo en cita del acto administrativo estudiado consagra: “ARTÍCULO 1º.

Dar continuidad al TRABAJO EN CASA para los funcionarios de la Entidad hasta el próximo 30 de junio de 2020. Se exceptúan del trabajo en casa quienes de conformidad con lo establecido en el Decreto Legislativo 491 del 28 de marzo de 2020 y en el Decreto 749 del 28 de mayo de 2020, deban realizar sus labores en las instalaciones de la Entidad o en los lugares donde la DIAN preste sus servicios; a fin de garantizar el funcionamiento del Estado y la prestación del servicio público esencial a cargo de la DIAN cuyo objetivo es coadyuvar a garantizar la seguridad fiscal del Estado colombiano y la protección del orden público económico nacional”.

En primer lugar, es relevante destacar que por medio del DECRETO Nº. 417 DE 17 DE MARZO DE 2020, el presidente de la República declaró el “Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica en todo el territorio nacional, por el término de 30 días”, con la finalidad de implementar las medidas necesarias para conjurar la crisis sanitaria e impedir la propagación y extensión de los efectos negativos causados por el nuevo Coronavirus (Covid- 19), entre otros, por los siguientes motivos: “Que una de las principales medidas, recomendadas por la Organización Mundial de la Salud, es el distanciamiento social y aislamiento, para lo cual, las tecnologías de la información y las comunicaciones y los servicios de comunicaciones, en general, se convierten en una herramienta esencial para permitir la protección (sic) la vida y la salud de los colombianos. (…) Que con el propósito de limitar las posibilidades de propagación del nuevo virus Covid 19 y de proteger la salud del público en general y de los servidores públicos que los atienden, se hace necesario expedir normas de orden legal que flexibilicen la obligación de atención personalizada al usuario y se permita incluso la suspensión de términos legales en las actuaciones administrativas y jurisdiccionales”.

(Negrillas fuera de texto). Por otro lado, el presidente de la República expidió el DECRETO ORDINARIO Nº. 457 DE 22 DE MARZO DE 2020[139] en el cual ordenó el aislamiento preventivo obligatorio de todos los habitantes del país[140], durante el interregno del 25 de marzo al 12 de abril de 2020 -directriz que se prorrogó ininterrumpidamente hasta el 1º de septiembre de 2020- y, estableció medidas para garantizar el derecho a la vida, a la salud y la supervivencia, en el marco de la emergencia sanitaria ocasionada por el Coronavirus (Covid-19), permitiendo el derecho de circulación de las personas en treinta y cuatro (34) casos, en las consideraciones expuso: “(…) Que el Ministerio de Salud y Protección Social en marco de la emergencia sanitaria por causa del Coronavirus COVID-19, adoptó mediante la Resolución 464 del 18 marzo de 2020, la medida sanitaria obligatoria de aislamiento preventivo, para proteger a los adultos de 70 años, ordenando el aislamiento para las mayores de (70) años, a partir del veinte (20) de marzo de 200 (sic) a las siete la mañana (7:00 am) hasta el treinta (30) de mayo de 2020 a las doce de la noche (12:00 p.m.).

(…) Que al 17 de marzo de 2020 el Ministerio de Salud y Protección Social había reportado que en el país se presentaban 75 casos de personas infectadas con el Coronavirus COVID-19, cifra que ha venido creciendo a nivel país de la siguiente manera: 102 personas contagiadas al 18 de marzo de 2020, 108 personas contagiadas al día 19 de marzo de 2020; 145 personas contagiadas al día 20 de marzo de 2020, 196 personas contagiadas al día 21 de marzo, y a hoy, 22 de marzo de 2020 a las 9:00 a.m., se reporta un total de 231 casos confirmados de personas contagiadas con el nuevo Coronavirus COVID-19, y la lamentable muerte de dos (2) personas.

Que el Ministerio de Salud y Protección Social en su portal de la página oficial reporta al 22 de marzo de 2020, a las 8:00 a.m., que se han presentado 271.364 casos confirmados en el mundo, 11.252 muertes y 173 países con casos confirmados. Que de conformidad con lo manifestado por el Ministerio de Salud y Protección Social, a la fecha no existen medidas farmacológicas, como la vacuna y los medicamentos antivirales que permitan combatir con efectividad el Coronavirus COVID-19, por Io que se requiere adoptar medidas no farmacológicas que tienen un impacto importante en la disminución del riesgo de transmisión del Coronavirus COVID-19 de humano a humano, dentro de las cuales se encuentra la higiene respiratoria y el distanciamiento social, medida que además ha sido recomendada por la Organización Mundial de la Salud.

Que no obstante las diferentes medidas adoptados (sic) por las autoridades territoriales, se hace necesario impartir instrucciones que permitan que en todo el territorio nacional se adopten de manera unificada, coordinada y organizada las medidas y acciones necesarias para mitigar la expansión del Coronavirus COVID 19”. (Negrillas fuera de texto).

Sumado a lo anterior, el Gobierno Nacional dictó el DECRETO LEGISLATIVO Nº. 491 DEL 28 DE MARZO DE 2020[141] dirigido a todos los organismos y entidades que conforman las ramas del poder público en sus distintos órdenes, sectores y niveles, órganos de control, órganos autónomos e independientes del Estado, y a los particulares cuando cumplan funciones públicas, con el fin, entre otros, de facultarlos para desempeñar sus funciones mediante la modalidad del trabajo en casa, como sustento indicó lo siguiente: “(…) Que las entidades y organismos del Estado deben proteger y garantizar los derechos y libertades de las personas, la primacía de los intereses generales, la sujeción de las autoridades a la Constitución y demás preceptos del ordenamiento jurídico, el cumplimiento de los fines y principios esenciales estatales, el funcionamiento eficiente y democrático de la administración y la observancia de los deberes del Estado y de los particulares.

Que de conformidad con lo anterior se hace necesario tomar medidas en materia de prestación de servicios a cargo de las entidades y organismos del Estado, con la finalidad de prevenir la propagación de la pandemia mediante el distanciamiento social, flexibilizando la prestación del servicio de forma presencial y estableciendo mecanismos de atención mediante la utilización de medios digitales y del uso y aprovechamiento de las tecnologías de la información y las comunicaciones, de manera que se evite el contacto entre los servidores públicos y los ciudadanos, sin que ello afecte la continuidad y efectividad del servicio.

Que según cifras del Sistema Único de Información de Trámites -SUIT, a la fecha Colombia cuenta con 68.485 trámites y procesos administrativos que deben adelantar los ciudadanos, empresarios y entidades públicas ante entidades del Estado, de los cuales 1.305 se pueden hacer totalmente en línea, 5.316 parcialmente en línea y 61.864 de forma presencial”.

(Negrillas fuera de texto). Desde esta perspectiva, el legislador extraordinario incluyó los siguientes parámetros: “Artículo 3. Prestación de los servicios a cargo de las autoridades. Para evitar el contacto entre las personas, propiciar el distanciamiento social y hasta tanto permanezca vigente la Emergencia Sanitaria declarada por el Ministerio de Salud y Protección Social, las autoridades a que se refiere el artículo 1 del presente Decreto velarán por prestar los servicios a su cargo mediante la modalidad de trabajo en casa, utilizando las tecnologías de la información y las comunicaciones.

Las autoridades darán a conocer en su página web los canales oficiales de comunicación e información mediante los cuales prestarán su servicio, así como los mecanismos tecnológicos que emplearán para el registro y respuesta de las peticiones. En aquellos eventos en que no se cuente con los medios tecnológicos para prestar el servicio en los términos del inciso anterior, las autoridades deberán prestar el servicio de forma presencial.

No obstante, por razones sanitarias, las autoridades podrán ordenar la suspensión del servicio presencial, total o parcialmente, privilegiando los servicios esenciales, el funcionamiento de la economía y el mantenimiento del aparato productivo empresarial. En ningún caso la suspensión de la prestación del servicio presencial podrá ser mayor a la duración de la vigencia de la Emergencia Sanitaria declarada por el Ministerio de Salud y Protección Social.

Parágrafo. En ningún caso, los servidores públicos y contratistas del Estado que adelanten actividades que sean estrictamente necesarias para prevenir, mitigar y atender la emergencia sanitaria por causa del Coronavirus COVID-19, y garantizar el funcionamiento de los servicios indispensables del Estado podrán suspender la prestación de los servicios de forma presencial.

Las autoridades deberán suministrar las condiciones de salubridad necesarias para la prestación del servicio presencial”. Al respecto, esta Colegiatura considera relevante indicar que la Corte Constitucional en ejercicio del control automático de constitucionalidad contenido en los artículos 214 numeral 6, 215 parágrafo y 241 numeral 7 de la Carta Política, mediante sentencia C-242 de 9 de julio de 2020[142], declaró la EXEQUIBILIDAD[143] del artículo 3º del DECRETO LEGISLATIVO Nº. 491 DE 2020.

En efecto, en el fallo se expuso: “[E]sta Sala considera que el artículo 3° del Decreto 491 de 2020 cumple con el juicio de no contradicción específica, puesto que ante la inexistencia de una disposición superior concreta que regule la modalidad de prestación de servicios por parte de los empleados y contratistas del Estado, se optó por autorizar legalmente el trabajo en casa en razón de las circunstancias extraordinarias que atraviesa el país debido a la pandemia originada por el coronavirus COVID-19, atendiendo a los criterios de razonabilidad y proporcionalidad.   6.61.

Específicamente, la autorización a las entidades del Estado para que puedan consentir que su personal cumpla con sus funciones y compromisos a través de la modalidad de trabajo en casa, utilizando para el efecto las tecnologías de la información y las comunicaciones, busca la satisfacción de una finalidad legítima, como lo es asegurar la prestación de los servicios a cargo de las autoridades en medio de las restricciones sociales adoptadas para enfrentar el riesgo epidemiológico asociado al coronavirus COVID-19.   6.62.

A su vez, la medida que subyace al artículo 3° del Decreto 491 de 2020, es una autorización adecuada para lograr dicho objetivo, en tanto que la habilitación para que los servidores y contratistas del Estado puedan desempeñar sus funciones mediante la modalidad de trabajo en casa, permite que adelanten determinadas labores que contribuyan a la prestación adecuada de los servicios a cargo de las autoridades y, a su vez, disminuye el contacto social entre los funcionarios y los usuarios.   6.63.

Adicionalmente, la habilitación del trabajo en casa del personal del Estado es una medida necesaria, puesto que ante el riesgo sanitario generado por la expansión de coronavirus COVID-19 en el país, el desempeño de las funciones por parte de los servidores y contratistas del Estado de forma presencial, como se venía realizando en las sedes de las entidades, resulta peligroso desde una perspectiva de salud pública, porque se podrían propiciar múltiples puntos de contagio.

(…)    6.69. Además, la Corte resalta que a fin de evitar que la barrera implícita al uso de las tecnologías no afecte a los ciudadanos frente a la oportunidad de acceder a las actividades más importantes que adelanta el Estado en medio de la pandemia, en el artículo 3° se aclaró que: (i) Se debe garantizar la prestación presencial de los servicios necesarios para atender la emergencia sanitaria, así como los indispensables para el funcionamiento del Estado.

(ii) Si bien es posible que por razones de salud pública se suspendan ciertas actividades, las autoridades debe privilegiar la prestación presencial de los servicios: (a) esenciales, (b) necesarios para la atención de la emergencia sanitaria, y (c) mantener el aparato productivo empresarial. (…) 6.72. En consecuencia, cuando una actuación administrativa no pueda ser adelantada de manera razonable y adecuada por medios virtuales conforme a la normatividad vigente, la Corte estima que la administración está en la obligación de examinar si resulta pertinente suspender su trámite, como lo habilita el artículo 6° del Decreto 491 de 2020, o proseguir con el mismo de forma presencial, siempre que se adopten las medidas sanitarias pertinentes”.

(Negrillas fuera de texto). En ese tenor, el ARTÍCULO 1º del acto examinado contempló la continuidad del trabajo en casa[144] hasta el 30 de junio de 2020, exceptuando de esta medida a los funcionarios que deban desempeñar sus actividades de manera presencial en las sedes de la institución, decisión que permite vislumbrar su vínculo con el DECRETO DECLARATORIO Nº. 417 DE 2020 y el ARTÍCULO 6º DEL DECRETO LEGISLATIVO Nº. 491 DE 2020.

Es menester indicar que, la Sala Doce Especial de Decisión realizó el control inmediato de legalidad de la RESOLUCIÓN Nº. 2013 DE 18 DE MARZO DE 2020 expedida por la DIAN, en la que primigeniamente se ordenó el trabajo en casa para los funcionarios de la Institución, en su contenido precisó lo siguiente: “[L]as medidas adoptadas por la entidad resultaron ajustadas al Decreto Legislativo 417 de 2020, que preveía como principio la necesidad de implementar un distanciamiento social, por lo que su desarrollo a través del trabajo remoto estuvo ajustado al ordenamiento.

En efecto, ello armoniza con las distintas órdenes que han dado los gobiernos municipales y departamentales que van desde el aislamiento preventivo hasta el toque de queda, lo que ha limitado la libre circulación de personas y vehículos. (…) La utilización de las tecnologías de información para garantizar el ejercicio de la función pública a la distancia desarrolla los principios que la rigen de conformidad con el artículo 209 de la Constitución Política y ello favorece de igual forma el distanciamiento social.

(…) De este modo, la adopción del trabajo remoto y la incorporación de reglas para reducir al mínimo la presencia de funcionarios en las instalaciones de la entidad guardan concordancia con lo ordenado por el Gobierno Nacional y no contraría normas superiores”[145]. (Negrillas fuera de texto). En ese sentido, se itera que, dentro de las directrices esgrimidas por el Presidente de la República en el DECRETO Nº. 417 DE 2020 para hacer frente a la propagación y extensión de los efectos nocivos del coronavirus[146], se prohíjo el uso de las tecnologías de la información y las comunicaciones, como herramienta propicia para la puesta en marcha de la fuerza laboral del Estado, en el marco del distanciamiento social obligatorio.

Es más, posteriormente, esas medidas fueron materializadas en el DECRETO LEGISLATIVO N°. 491 DE 28 DE MARZO DE 2020[147], dictado en desarrollo de la declaratoria de Emergencia, sobre el tema regulatorio de la prestación del servicio de cara a las circunstancias generadas por la pandemia. Aunado a ello, la implementación de las tecnologías de la información y las comunicaciones favorece la prestación de los servicios públicos a cargo del Estado dotándolos de mayor economía, celeridad y eficacia, incluso, para propiciar este avance se han insertado en el ordenamiento jurídico distintos mandatos que exaltan los beneficios de su implementación, entre estos se destacan, aunque frente a otros trámites, las Leyes 270 de 1996, 527 de 1999, 1221 de 2008, 1437 de 2011 y el Decreto Ley 019 de 2012.

Pero más allá de lo anterior, debe resaltarse que la RESOLUCIÓN N° 000056 DE 29 DE MAYO DE 2020, se apegó a la declaratoria del estado de emergencia, el que consagró en forma directa las medidas de confinamiento y aislamiento y distanciamiento social para los servidores públicos, y de ahí deviene, entre otras normas, la expedición de la mentada Resolución, como acto administrativo general aplicable a los funcionarios y contratistas por prestación de servicios de la DIAN, por lo que el Consejo de Estado, como juez del Control Inmediato de Legalidad, encuentra que la implementación del trabajo en casa no se aparta de los propósitos de los Decretos Legislativos que le sirven de sustento.

Por otro lado, observa esta judicatura que en el artículo analizado la DIAN exceptuó del trabajo remoto a los funcionarios que deban desempeñar sus labores en las sedes de la Entidad o en los lugares donde preste sus servicios con la finalidad de “garantizar el funcionamiento del Estado y la prestación del servicio público esencial a cargo de la DIAN cuyo objetivo es coadyuvar a garantizar la seguridad fiscal del Estado colombiano y la protección del orden público económico nacional”.

Como fundamento de esta determinación la Institución autora indicó los Decretos 491 de 2020 y 749 de 28 de mayo de 2020, reglamentaciones que, en efecto, establecen la obligación de las autoridades de prestar de forma ininterrumpida los servicios presenciales tratándose de actividades indispensables del Estado, de forma literal consignaron las siguientes directrices: i) “En ningún caso, los servidores públicos y contratistas del Estado que adelanten actividades que sean estrictamente necesarias para prevenir, mitigar y atender la emergencia sanitaria por causa del Coronavirus COVID-19, y garantizar el funcionamiento de los servicios indispensables del Estado podrán suspender la prestación de los servicios de forma presencial.

Las autoridades deberán suministrar las condiciones de salubridad necesarias para la prestación del servicio presencial”[148](Subraya fuera de texto); ii) Con el objetivo de garantizar el derecho a la vida, a la salud y la supervivencia en el marco del aislamiento preventivo obligatorio se permite la circulación de “los servidores públicos, contratistas del Estado, particulares que ejerzan funciones públicas y demás personal necesario para prevenir, mitigar y atender la emergencia sanitaria por causa del Coronavirus COVID-19, y garantizar el funcionamiento de los servicios del Estado”[149].

De ahí que, la DIAN considerara idóneo para la prestación del servicio fiscal que le fue atribuido el desarrollo de sus actividades de forma remota y presencial, enalteciendo la protección de los derechos a la vida y la salud de sus colaboradores, limitando la presencia física de funcionarios y contratistas en sus instalaciones, y amparando el incesante ejercicio de sus funciones, instrumentos que sin lugar a duda contribuyen a mitigar los efectos de la crisis acaecida por la propagación del nuevo Coronavirus (Covid-19).

Ahora bien, en cuanto a la naturaleza del servicio fiscal encargado a la DIAN, esta Sala encuentra que, contrario a lo señalado por la entidad autora en el artículo escrutado, no tiene carácter esencial. En principio, los Decretos números 1071[150] y 1072[151] de 1999 lo clasificaron como un servicio público esencial, sin embargo, la Corte Constitucional en la sentencia C-725 de 21 de julio de 2000[152] declaró su inexequibilidad debido a que la Ley 488 de 1998[153] no le asignó al Presidente de la República facultades extraordinarias que le permitieran atribuirle dicha connotación. Más adelante, el artículo 322[154] de la Ley 1819 de 2016, nuevamente adujo que el servicio público a cargo de la DIAN era esencial, empero, de conformidad con lo manifestado por la Corte Constitucional en la providencia C-045 del 12 de febrero de 2020[155], el Decreto Ley 1144 de 2019[156] derogó orgánicamente el dispositivo en comento.

Bajo estas glosas, la Sala declarará la ilegalidad de la expresión “esencial” contenida en el ARTÍCULO 1º de la RESOLUCIÓN Nº. 000056 DE 29 DE MAYO DE 2020. No obstante, vale la pena precisar que la ausencia de acompasamiento jurídico de esta palabra no implica desconocer que las funciones a cargo de la DIAN tienen un rol significativo en el orden público económico nacional y, por lo tanto, la prestación presencial del servicio coadyuva a contener los efectos adversos de la crisis ocasionada por la pandemia.

Resulta palmario entonces que el artículo estudiado se relaciona con los Decretos 417 y 491 de 2020, expedidos en el marco del Estado de excepción, por cuanto su finalidad está dirigida a la protección de los derechos a la vida y la salud de los funcionarios, contratistas, contribuyentes y usuarios de los servicios de la DIAN. Además, el período del trabajo en casa se estableció hasta el 30 de junio de 2020, lapso que no excede el límite temporal contemplado en el ARTÍCULO 3º DEL DECRETO LEGISLATIVO Nº. 491 DE 2020, norma de excepción que extendió la vigencia de las medidas a la declaratoria de emergencia sanitaria declarada inicialmente hasta el 30 de mayo por medio de la RESOLUCIÓN N°. 385 DE 12 DE MARZO DE 2020 y, posteriormente modificada a través de las RESOLUCIONES NÚMEROS 844 DE 26 DE MAYO DE 2020, 1462 DE 25 DE AGOSTO DE 2020 Y 0002230 DE 27 DE NOVIEMBRE DE 2020, que la hizo extensiva hasta el 28 de febrero de 2021.

En suma, en el análisis de conexidad aupado en el control de comprobación jurídica, se evidencia que esta directriz se enlaza con los motivos que sirvieron de fundamento a la declaratoria del estado de excepción, su legislativo respectivo y, la finalidad estructural de mitigar los efectos de contagio exponencial de la pandemia en grupos de personas que están en constante contacto en la entidad, como servidores, o que acuden a ésta, como usuarios.

Por lo que los lineamientos establecidos a lo largo de los artículos escrutadas no contaron simplemente con un soporte legal, como se corroboró, pues, aunado a ello, resultaban eficaces –“vínculo instrumental”– para alcanzar los fines perseguidos por la declaratoria del estado de emergencia, circunscritos a remediar los efectos nocivos en la salud y en la vida de las personas.

En ese orden, frente al coronavirus, la OMS explicó: “…son virus que surgen periódicamente en diferentes áreas del mundo y que causan Infección Respiratoria Aguda (IRA), es decir gripa, que pueden llegar a ser leve, moderada o grave… [y] la infección se produce cuando una persona enferma tose o estornuda y expulsa partículas del virus que entran en contacto con otras personas.”[157](Negrillas y subrayas fuera de texto) Así, el contacto social se presentaba, y se sigue presentando, como el principal agente catalizador de la enfermedad, motivo por el que las medidas de distanciamiento se mostraban –y se muestran– eficaces para contener su extensión, pero anticipándose a uno de los efectos directos como lo es la grave afectación a la salud y la vida y previendo el colapso de los servicios médicos y hospitalarios, se constituía como ineluctable asumir medidas que previnieran y morigeraran el impacto y fue precisamente ello lo que buscó la DIAN, dada la autorización del legislador de excepción para expedir los actos administrativos en análisis y es que como lo ha indicado el Consejo de Estado, frente a los controles que son el crisol con los que se analizan los actos en el vocativo del Control Inmediato de Legalidad “se trata de establecer si la materia del acto objeto de control inmediato tiene fundamento constitucional y guarda relación directa y específica con el estado de emergencia declarado y el decreto legislativo que adopta medidas para conjurarlo.

Se puede afirmar que hay conexidad entre el decreto legislativo y el decreto que lo desarrolla cuando entre uno y otro hay una correlación directa”[158]. De lo citado, se colige que se trata de institutos jurídicos que guardan un denominador común y es la reproducción de los lineamientos contenidos en el ARTÍCULO 3º DEL DECRETO LEGISLATIVO Nº. 491 DE 2020[159] y en la teleología del DECRETO Nº. 417 DE 2020, por ende, su conexidad con el Estado de Excepción y su Legislativo está más que acreditada. 2.4.2.2.

ARTÍCULOS 2 y 4. Servicio presencial. Teniendo en cuenta que las temáticas de los artículos 2 y 4 convergen en su contenido, la Sala los estudiará en forma conjunta, en tanto, el artículo 2, dispone que los Directores de Gestión, Jefes de Oficina, Subdirectores de Gestión y Directores Seccionales establecerán los funcionarios que deberán prestar sus servicios de forma presencial y el artículo 4, indica quiénes, bajo ninguna circunstancia, acudirán a las sedes de la entidad.

Los artículos 2° y 4º del acto administrativo general examinado, contemplan: “ARTÍCULO 2º. Los Directores de Gestión, Jefes de Oficina, Subdirectores de Gestión y Directores Seccionales, establecerán respecto de los funcionarios a su cargo, aquellos que en virtud de lo dispuesto en el Decreto 491 del 28 de marzo de 2020, artículo 3° y su parágrafo respectivo y en armonía con el numeral 12 del artículo 3° del Decreto 749 del 28 de mayo de 2020, deban prestar sus servicios en forma presencial para garantizar el servicio público esencial que hace indispensable su presencia física en las instalaciones de la Entidad o lugares donde la DIAN preste sus servicios, para lo cual organizarán turnos de forma tal que se garantice el menor número de funcionarios y por el menor tiempo posible”.

“ARTICULO 4º. En ninguna circunstancia deberán laborar presencialmente y por tanto continuarán TRABAJANDO DESDE CASA, aquellos funcionarios que se encuentren exceptuados en razón a una condición especial, tal como se instruyó en la Resolución 2013 del 18 de marzo de 2020, es decir, aquellos funcionarios que tengan condiciones médicas especiales conforme lo definido por el Gobierno Nacional y la Organización Mundial de la Salud independientemente de su edad, los funcionarios que hayan sido diagnosticados con COVID-19 aunque su segunda prueba haya sido negativa, los funcionarios mayores de 60 años, las mujeres en estado de embarazo o lactantes y las madres o padres cabeza de familia con hijos menores de catorce (14) años de edad.

Sin embargo, es claro que estos funcionarios no están exceptuados de sus funciones y por tanto, sus jefes directos deberán tenerlos en cuenta para la distribución de las cargas laborales y del cumplimiento de las metas”. En primer lugar, es menester indicar que el artículo 2º del acto fiscalizado indica que el servicio fiscal a cargo de la DIAN tiene carácter esencial, sin embargo, según lo expuesto en precedencia, el artículo 322[160] de la Ley 1819 de 2016 en el que se le atribuía dicha connotación fue derogado orgánicamente por el Decreto Ley 1144 de 2019[161], de conformidad con la sentencia C-045 del 12 de febrero de 2020[162].

En este orden, la Sala declarará la ilegalidad de la expresión “esencial” contenida en el ARTÍCULO 2º de la RESOLUCIÓN Nº. 000056 DE 29 DE MAYO DE 2020. Como se refirió en líneas previas, el ARTÍCULO 3º del DECRETO Nº. 491 DE 2020 estableció la continuidad de la atención presencial para garantizar los servicios indispensables del Estado, bajo esta égida la DIAN asignó a los Directores de Gestión, Jefes de Oficina, Subdirectores de Gestión y Directores Seccionales, la función de determinar las personas que por razones del servicio debían acudir a las sedes o lugares en los que la Entidad desarrolle sus actividades, para lo cual sería necesario organizar turnos que evitaran las aglomeraciones como posible foco de contagio y la permanencia de su personal por el menor tiempo posible, estrategia que encuadra dentro de los direccionamientos que ha impuesto el Gobierno Nacional con el objetivo de reducir los focos de contagio del virus.

Asimismo, se encuentra que la prestación del servicio de forma presencial por parte de algunos colaboradores de la institución es una herramienta que resulta pertinente para superar las limitaciones que puedan tener los usuarios y contribuyentes para acceder a los medios virtuales dispuestos por la entidad para la atención de forma remota.

Además, fue concebida como un direccionamiento que debe salvaguardar la vida y la salud de quienes intervienen en los trámites que se ejecutan en sus instalaciones, por lo que le corresponde a la DIAN suministrar las condiciones de salubridad que aseguren estos derechos de relevancia constitucional aparejados con el desarrollo óptimo de sus competencias, es por ello que en los dispositivos analizados se puede advertir el otorgamiento de la función al personal del nivel directivo de la institución de establecer quienes deben laborar en las sedes físicas, teniendo en cuenta que en ningún caso podrán hacerlo quienes sufran de comorbilidades o se encuentren situaciones especiales que los ubican en un marco de protección especial, específicamente se consignaron las siguientes excepciones, los funciones que: (i) tengan condiciones médicas especiales conforme lo definido por el Gobierno Nacional y la Organización Mundial de la Salud independientemente de su edad;

(ii) hayan sido diagnosticados con COVID-19 aunque su segunda prueba haya sido negativa; (iii) sean mayores de 60 años; (iv) las mujeres en estado de embarazo o lactantes; y (iv) las madres o padres cabeza de familia con hijos menores de catorce (14) años de edad. Sobre este punto, resulta ilustrativa la información que reposa en la página oficial de la Organización Mundial de la Salud en la que se explicó que: “La mayoría de las personas (alrededor del 80%) se recuperan de la enfermedad sin necesidad de tratamiento hospitalario.

Alrededor de 1 de cada 5 personas que contraen la COVID-19 acaba presentando un cuadro grave y experimenta dificultades para respirar. Las personas mayores y las que padecen afecciones médicas previas como hipertensión arterial, problemas cardiacos o pulmonares, diabetes o cáncer tienen más probabilidades de presentar cuadros graves.

Sin embargo, cualquier persona puede contraer la COVID-19 y caer gravemente enferma”[163]. Igualmente, es menester destacar que en virtud de lo consagrado en los artículos 13[164], 43[165] y 53[166] de la Carta Política las mujeres gestantes y lactantes son sujetos de especial protección, y según el artículo 44 ibídem “los derechos de los niños prevalecen sobre los demás”, razones suficientes para tener por ajustada la excepción incorporada en el dispositivo escrutado en pro del amparo de la maternidad y el bienestar de los niños.

En el mismo sentido, el ordenamiento jurídico[167] y la jurisprudencia constitucional[168] preceptúa a favor de las madres y padres cabeza de familia una protección especial por tener a su cargo la responsabilidad del hogar, es por ello que los lineamientos que sirvan de apoyo al desempeño de su rol son coherentes para materializar garantías de carácter superior.

En virtud de lo expuesto, para esta Sala Especial de Decisión, la determinación de los colaboradores que deben acudir a la Entidad guiada por las circunstancias médicas y personales de los funcionarios no atenta contra el derecho a la igualdad, pues en este caso se propone establecer un parámetro de protección de las personas que muestran mayor vulnerabilidad frente al eventual contagio.

Sobre este punto, vale la pena destacar el factor relacional que emerge del principio y derecho fundamental en comento: “[E]l principio de igualdad posee un carácter relacional, lo que significa que deben establecerse dos grupos o situaciones de hecho susceptibles de ser contrastadas, antes de iniciar un examen de adecuación entre las normas legales y ese principio.

Además, debe determinarse si esos grupos o situaciones se encuentran en situación de igualdad o desigualdad desde un punto de vista fáctico, para esclarecer si el Legislador debía aplicar idénticas consecuencias normativas, o si se hallaba facultado para dar un trato distinto a ambos grupos; en tercer término, debe definirse un criterio de comparación que permita analizar esas diferencias o similitudes fácticas a la luz del sistema normativo vigente; y, finalmente, debe constatarse si (i) un tratamiento distinto entre iguales o (ii) un tratamiento igual entre desiguales es razonable.

Es decir, si persigue un fin constitucionalmente legítimo y no restringe en exceso los derechos de uno de los grupos en comparación”[169]. (Negrillas fuera de texto). De acuerdo con el texto transcrito, es claro que las circunstancias fácticas que involucran a los funcionarios de la DIAN no son homogéneas, por lo que identificar factores diferenciales en el marco de la exposición y propagación de la pandemia contribuye de manera significativa a garantizar el principio de igualdad material involucrando acciones afirmativas que coadyuvan al perfeccionamiento de los propósitos establecidos por el Gobierno Nacional para contener los efectos adversos de la transmisión del nuevo Coronavirus.

Bajo estas glosas, se recuerda que dentro de las directrices esgrimidas por el Gobierno Nacional para hacer frente a la propagación y extensión de los efectos nocivos del coronavirus, se prohíjo el trabajo en casa, como un instrumento propicio a fin de facilitar el confinamiento tanto de servidores y empleados como de usuarios, quedando claro por lo manifestado expresamente por el legislador de excepción, que los servicios públicos que contribuyan para mitigar los efectos de la crisis y los indispensables para el funcionamiento del Estado no pueden cesar, en la literalidad de los considerandos del DECRETO Nº. 417 DE 2020 se plasmó: “Que ante el surgimiento de la mencionada pandemia se debe garantizar la prestación continua y efectiva de los servicios públicos, razón por la cual se deberá analizar medidas necesarias para cumplir con los mandatos que le ha entregado el ordenamiento jurídico colombiano. (…) Que una de las principales medidas, recomendadas por la Organización Mundial de la Salud, es el distanciamiento social y aislamiento, para lo cual, las tecnologías de la información y las comunicaciones y los servicios de comunicaciones, en general, se convierten en una herramienta esencial para permitir la protección la vida y la salud de los colombianos”.

En este punto, se encuentra que las decisiones contenidas en los ARTÍCULOS 2º y 4º de la RESOLUCIÓN Nº. 000056 DE 29 DE MAYO DE 2020, se vinculan directamente con las previsiones de los DECRETOS 417 y 491 DE 2020 al indicar los funcionarios que al interior de la Entidad tienen la responsabilidad de clasificar, por un lado, las gestiones que pueden adelantarse en modalidad remota por medio del trabajo en casa y aquellas que requieren del traslado a las sedes o lugares donde se preste el servicio y, por otro, los colaboradores que de acuerdo con su estado de salud o sus circunstancias particulares no se encuentran en un escenario que pueda generarles afectaciones mayores el trasladarse a las instalaciones para atender sus obligaciones laborales, en el marco de los turnos dispuestos para tal fin y garantizando que su presencia sea por el menor tiempo posible.

De esta forma los mecanismos empleados por la DIAN como estrategia para estribar los esfuerzos que desde el Gobierno Nacional se unen para superar los tiempos de anormalidad y la crisis sanitaria se muestran como conexos al decreto declaratorio y a su legislativo. 2.4.2.3. ARTÍCULOS 3, 5, 6, 8 Y 9. Lineamientos para el desarrollo de actividades presenciales.

Atendiendo el vínculo temático de los asuntos consignados en los artículos mencionados, se examinarán en conjunto. Los artículos enunciados de forma textual consagran: “ARTÍCULO 3º. En consideración a la reactivación de algunos de los procesos de la Entidad y por ende de los términos asociados a los mismos, los funcionarios que deban desplazarse para retirar de las instalaciones de la DIAN expedientes o documentos o desarrollar algunas actividades en las instalaciones consideradas como indispensables para el desempeño de sus funciones, lo harán conforme la autorización expresa impartida por sus jefes directos, quienes organizarán turnos teniendo en cuenta entre otros los siguientes aspectos: (i) El aforo de las instalaciones de la Entidad;

(ii) La coordinación entre todas las áreas de la Dirección Seccional o las del nivel central; (iii) Los espacios que se requieren para asegurar la distancia mínima entre funcionarios, establecida en dos (2) metros; (iv) Lo dispuesto en el Protocolo de Bioseguridad de la DIAN y; (v) Las cargas laborales de cada funcionario; Todo lo anterior a fin de garantizar la presencia del menor número de funcionarios y por el menor tiempo posible en las instalaciones de la Entidad o lugares donde la DIAN preste sus servicios; sin que para estos casos los turnos puedan exceder de cuatro (4) horas diarias por funcionario.

El jefe directo continuará informando a la Subdirección de Gestión de Personal al correo prevencioncovid19@dian.gov.co los funcionarios que están laborando desde sus casas para el respectivo reporte a la ARL”. “ARTÍCULO 5°. Sin excepción, los funcionarios que por la naturaleza de sus funciones deban desarrollarlas presencialmente en las instalaciones de la Entidad o el lugar donde la Entidad preste sus servicios, es decir, aquellos de que tratan los artículos 2º y 3º de la presente Resolución, estarán obligados a portar el carné que los identifique como funcionarios de la DIAN y a dar estricto cumplimiento a lo dispuesto en el Protocolo de Bioseguridad de la DIAN en lo que les sea aplicable, documento que hace parte integral de la presente Resolución”.

“ARTÍCULO 6º. Cada persona es responsable de su autocuidado, sin embargo, con el objetivo de proteger la vida como derecho fundamental y prioritario, es obligación de los Directores de Gestión, Jefes de Oficina, Subdirectores de Gestión, Directores Seccionales y de los jefes inmediatos, asegurar la aplicación del Protocolo de Bioseguridad de la DIAN y garantizar la disposición de los elementos de protección para sus funcionarios.

Si a pesar de las medidas adoptadas se llegara a confirmar oficialmente un caso de contagio, el jefe inmediato del funcionario en coordinación con el superior jerárquico, deberán aplicar lo dispuesto por las autoridades nacionales y locales y el Protocolo de Bioseguridad de la DIAN, el cual estará disponible para su consulta publicado en la intranet de la Entidad.

Deberá informarse si el funcionario que reporta el contagio no ha hecho presencia en las instalaciones de la Entidad”. “ARTÍCULO 8°. Todo contratista (persona natural) que deba desarrollar su objeto contractual, entrega de productos e informes constantes de cumplimiento de metas y resultados al interior de las instalaciones de la Entidad, deberá acogerse en coordinación con su supervisor, a los lineamientos y medidas señaladas en el ³Protocolo de Bioseguridad de la DIAN´.

Para el efecto, cada supervisor de contrato deberá tener en cuenta las características del objeto y obligaciones contractuales y, la no afectación del servicio público y la preeminencia del uso de las tecnologías de la información y las telecomunicaciones.”. “ARTÍCULO 9°. Responsabilidad Social Individual (RSI). La Responsabilidad Social Individual es la conducta ética del ciudadano hacia sí mismo y su entorno, va mucho más allá del cumplimiento de las obligaciones legales y tiene directa relación con una actitud ética individual, familiar, social, ambiental y laboral.

Conforme lo anterior, se invita a todos los servidores públicos de la DIAN a: (i) Respetar y atender los protocolos generales que expida el Gobierno Nacional y Local para la reincorporación a la vida económica y laboral, particularmente, en materia de transporte público o individual, (ii) Respetar y atender el Protocolo de Bioseguridad de la DIAN que establece medidas para la prevención, contención y mitigación del contagio del coronavirus publicado en la Diannet, (iii) Cuidar su salud y la de sus compañeros de trabajo, haciendo uso fuera de las instalaciones de la Entidad y en todo lugar del tapabocas y la distancia mínima obligatoria de dos (2) metros establecida, (iv) Evitar la participación en eventos sociales, púbicos (sic) o familiares que impliquen aglomeración de personas”.

Bajo la misma cuerda argumental, esta Sala Especial de Decisión encuentra que los dispositivos en cita se ligan estrechamente a los DECRETOS 417 Y 491 DE 2020, pues en su contenido es palmario que, ante la relevancia del servicio que presta la Entidad y su continuidad como mecanismo de mitigación de las consecuencias adversas de la propagación del Covid-19 y salvaguarda de la seguridad fiscal, se establecieron los lineamientos que deben observar los funcionarios y contratistas para acudir a las sedes de la entidad evitando la configuración de espacios que constituyan focos de contagio.

Como se decantó en acápites previos, el Presidente de la República consignó en las causas del DECRETO 417 DE 2020, el distanciamiento social y el aislamiento como medidas indispensables para salvaguardar el derecho a la vida y la salud de los colombianos, estrategia que debe implementarse aparejada con la incesante prestación de los servicios públicos.

Desde esta perspectiva, el legislador de excepción puntualizó en el ARTÍCULO 3º del DECRETO 491 DE 2020, los linderos de la flexibilización de la prestación presencial del servicio, dentro de los cuales se encuentra la imposibilidad de detener las actividades indispensables para el funcionamiento del Estado. En ese tenor, corresponde iterar que el objeto de la DIAN “es coadyuvar a garantizar la seguridad fiscal del Estado colombiano y la protección del orden público económico nacional”, por lo que resulta diáfano que la continuidad de sus actividades constituye una herramienta de salvamento en el marco de la crisis.

Y es que el artículo 3º del DECRETO Nº. 491 DE 2020 expresamente indicó que para la ejecución de actividades de forma presencial las autoridades están en la obligación de suministrar las condiciones de salubridad necesarias para evitar el contagio del virus, mandato que derivó en la expedición del protocolo de bioseguridad de la DIAN[170], en el que se determinaron: (i) los grupos responsables de la gestión, vigilancia y control de la bioseguridad para prevenir el contagio del Covid-19[171];

(ii) las medidas de higiene, limpieza y desinfección que generan un ambiente seguro de trabajo como lo son: el lavado de manos, el distanciamiento físico, el uso de elementos de protección personal (guantes y tapabocas) y el proceso de desinfección de los puestos de trabajo; (iii) la forma como se deben manejar los insumos, productos y residuos;

(iv) las recomendaciones para el trabajo presencial (al ingresar, al usar el ascensor, el cajero electrónico y los servicios sanitarios); (v) las indicaciones para salir de la vivienda; entre otros. En ese contexto, los ARTÍCULOS 3º y 5º de la Resolución estudiada contempla la organización de turnos en los que se tengan en cuenta: el aforo de la entidad, la actuación coordinada de las áreas de la Dirección seccional o del nivel central, la garantía del distanciamiento social mínima de dos metros, el cumplimiento del protocolo de bioseguridad de la DIAN, las labores asignadas a cada funcionario y la obligatoriedad del porte del carné que los acredita como funcionarios de la Entidad.

Además, el ARTÍCULO 6º del acto fiscalizado dictaminó que los Directores de Gestión, los Jefes de Oficina, Subdirectores de Gestión, Directores Seccionales y Jefes inmediatos deben “garantizar la disposición de los elementos de protección para sus funcionarios”, y trazó los pasos a seguir en el evento de confirmar un caso de contagio. Bajo el mismo propósito, el ARTÍCULO 8º de la Resolución examinada, dictaminó que todos los contratistas que acudan a las sedes de la Institución deberán observar las medidas contenidas en el protocolo de bioseguridad, atender las instrucciones de su supervisor, velar por la prestación del servicio público encomendado y darle prelación al uso de las tecnologías de la información y las telecomunicaciones.

Es diáfano que el panorama de riesgo para la salud y la vida que implica el contagio del virus genera la obligación de las instituciones de encasillar el desarrollo de sus actos en la debida observancia de las medidas que, hasta el momento, se han mostrado como idóneas para contener la propagación del virus, parámetros a los que evidentemente deben vincularse a los contratistas por prestación de servicios que requieran para el cumplimiento de su objeto contractual acudir a las instalaciones de la DIAN.

De forma particular, la DIAN destacó en el ARTÍCULO 9º la relevancia de la Responsabilidad Social Individual para el perfeccionamiento de los fines de la Entidad y el amparo de la salubridad pública, dado que, como ha sido expuesto en diversas oportunidades por el Gobierno Nacional y la Organización Mundial de la salud, la inexistencia de medidas farmacológicas que puedan proteger a los ciudadanos del Coronavirus deriva en el replanteamiento de las actividades cotidianas en las que convergen grupos de personas teniendo como regla primordial el aislamiento preventivo y la ejecución de actos de autocuidado y protección, pues ante el alto grado de transmisibilidad del virus, más allá de los parámetros que determine la institución, la responsabilidad social de cada uno de los colaboradores dentro y fuera de las sedes de la DIAN emerge como un elemento esencial para detener la cadena de contagio.

En relación con este asunto, resultan dicentes e ilustrativas las orientaciones que la Organización Mundial de la Salud consignó en su página web: “Protéjase a sí mismo y a los demás contra la COVID-19 Si la COVID-19 se propaga en su comunidad, manténgase seguro mediante la adopción de algunas sencillas medidas de precaución, por ejemplo, mantener el distanciamiento físico, llevar mascarilla, ventilar bien las habitaciones, evitar las aglomeraciones, lavarse las manos y, al toser, cubrirse la boca y la nariz con el codo flexionado o con un pañuelo.

Consulte las recomendaciones locales del lugar en el que vive y trabaja. Qué hacer para mantenerse y mantener a los demás a salvo de la COVID- 19 Guarde al menos 1 metro de distancia entre usted y otras personas, a fin de reducir su riesgo de infección cuando otros tosen, estornudan o hablan. Mantenga una distancia aún mayor entre usted y otras personas en espacios interiores.

Cuanto mayor distancia, mejor. Convierta el uso de la mascarilla en una parte normal de su interacción con otras personas”[172]. (Negrillas fuera de texto). Asimismo, es menester iterar que este aspecto hace parte de las causas incluidas en el DECRETO DECLARATORIO Nº. 417 DE 2020, tal y como se advierte en el siguiente fragmento: “Que una de las principales medidas, recomendadas por la Organización Mundial de la Salud, es el distanciamiento social y aislamiento, para lo cual, las tecnologías de la información y las comunicaciones y los servicios de comunicaciones, en general, se convierten en una herramienta esencial para permitir la protección la vida y la salud de los colombianos”.

En síntesis, en los artículos analizados la Entidad autora concibió el ingreso de funcionarios y contratistas a sus instalaciones con la finalidad de permitirles retirar expedientes o documentos o desarrollar las actuaciones necesarias para el correcto desempeño de sus labores, bajo el estricto cumplimiento de los protocolos generales de bioseguridad que dicte el Gobierno Nacional y el de la DIAN; así como las ordenes que impartan los Directores de Gestión, Jefes de Oficina, Subdirectores de Gestión, Jefes inmediatos y supervisores, pues el desenvolvimiento de dichas actividades debe obedecer a la organización armónica y el acatamiento riguroso de las medidas trazadas para salvaguardar la vida y la salud de todos los intervinientes y la ininterrumpida prestación del servicio fiscal de competencia de la Entidad.

En el estudio de constitucionalidad realizado sobre el ARTÍCULO 3º del DECRETO LEGISLATIVO Nº. 491 DE 2020, el máximo tribunal de la jurisdicción constitucional precisó que: “[ ]cuando una actuación administrativa no pueda ser adelantada de manera razonable y adecuada por medios virtuales conforme a la normatividad vigente, la Corte estima que la administración está en la obligación de examinar si resulta pertinente suspender su trámite, como lo habilita el artículo 6° del Decreto 491 de 2020, o proseguir con el mismo de forma presencial, siempre que se adopten las medidas sanitarias pertinentes”[173].

De ahí que, exista compatibilidad entre los dispositivos analizados y el artículo 3º del Decreto de marras que, evidentemente fue su causa genitora. Se afirma de este modo porqué el legislador de excepción contempló dos aristas que podrían enmarcase en las condiciones propias del servicio que presta cada órgano del Estado y las posibilidades de trasladarlas a la modalidad virtual para mitigar el entorpecimiento de sus fines, empero, también consideró la alternativa de continuar con sus labores desde la presencialidad observando de forma rigurosa las medidas sanitarias que inhiban la difusión del virus.

Visto lo anterior, y sin mayores elucubraciones se advierte que los ARTÍCULOS 3º, 5º, 6º, 8º y 9º de la RESOLUCIÓN Nº. 000056 DE 2020 provienen del fiel seguimiento del ARTÍCULO 3° DEL DECRETO LEGISLATIVO 491 DE 2020 y los considerandos del DECRETO 417 DE 17 DE MARZO DE 2020, al vislumbrarse en ellos la puesta en marcha de medidas coligadas a los objetivos plasmados por el Gobierno Nacional en dichas reglamentaciones de excepción, por lo que también resultan ajustados al ordenamiento jurídico. 2.4.2.4.

ARTÍCULO 7 º LAS CONDICIONES DEL TRABAJO EN CASA El texto de este artículo es del siguiente tenor: “ARTÍCULO 7º. La modalidad de trabajo en casa se desarrolla en las mismas condiciones laborales que el trabajo presencial, en tal sentido la jornada laboral comprende únicamente días ordinarios, es decir, no contempla sábados, domingos o días festivos, y se debe desarrollar dentro del horario habitual establecido para cada funcionario.

Durante la modalidad de trabajo en casa, no hay lugar a trabajo suplementario, por ende, no se causa el reconocimiento y pago de horas extras, por lo que se reitera a los funcionarios con personal a cargo que todo requerimiento o solicitud debe desarrollarse por parte del funcionario dentro de su horario habitual establecido”. También, estima la Sala que, aclarar que las condiciones del trabajo en casa son las mismas de aquel que se adelanta de forma presencial, en cuanto a la jornada y días laborales se enlaza con la teleología del ARTÍCULO 3º del DECRETO 491 DE 2020, en el que se habilitó la realización de actividades de manera remota como un lineamiento de salvamento y prevención del contagio del Coronavirus.

Sin embargo, esta determinación no puede traducirse en el desmejoramiento o la lesión de los derechos laborales de los funcionarios, quienes deben tener espacios de descanso que les posibiliten armonizar su desempeño profesional y familiar. En las causas del Decreto de marras se sostuvo lo siguiente: “Que en consecuencia la Organización Internacional del Trabajo -OIT en el citado comunicado insta a los Estados a adoptar medidas urgentes para (i) proteger a los trabajadores y empleadores y sus familias de los riesgos para la salud generadas por el coronavirus COVID-19;

(ii) proteger a los trabajadores en el lugar de trabajo; (iii) estimular la economía y el empleo, y (iv) sostener los puestos de trabajo y los ingresos, con el propósito de respetar los derechos laborales, mitigar los impactos negativos y lograr una recuperación rápida y sostenida. Que acogiendo las recomendaciones de la Organización Internacional del Trabajo -OIT, se deben adoptar medidas para proteger el trabajo en el sector público, implementando mecanismos que promuevan e intensifiquen el trabajo en casa, así como adoptar medidas para que por razones de la emergencia no se terminen o suspendan las relaciones laborales o contractuales en el sector público”.

Igualmente, resulta ilustrativo lo manifestado por la Corte Constitucional[174] al ahondar en la legalidad del artículo 3º del Decreto en comento: “[A]l tratarse de una medida transitoria [refiriéndose al trabajo en casa] y restringida por las necesidades del servicio, es razonable que no se modifiquen las relaciones contractuales respectivas para adecuarlas a la modalidad de teletrabajo, sino que se opte por la autorización de trabajo en casa, cuya naturaleza es temporal y no altera las condiciones de la relación jurídica, incluidos los derechos laborales y las garantías sociales”.

(Negrillas fuera de texto). Del fragmento transcrito, es claro que la precisión incorporada en el ARTÍCULO 7º de la Resolución controlada enaltece la protección de los derechos laborales de los colaboradores de la Entidad que ejecutan sus actividades desde casa, y se ajusta a los límites contemplados por el constituyente en el artículo 215 Superior[175] que proscribe el desmejoramiento los derechos sociales de los trabajadores por medio de los decretos que se adoptan en el marco del Estado de Emergencia, Económica, Ecológica y Social.

De acuerdo con lo expuesto y atendiendo el análisis realizado en precedencia sobre la modalidad del trabajo en casa y su vínculo directo con los Decretos de excepción, esta Colegiatura encuentra ajustado a derecho el ARTÍCULO 7º del acto en cuestión y reitera su conexidad con el ARTÍCULO 3º del DECRETO 491 DE 2020 y la motivación consignada en el DECRETO DECLARATORIO Nº. 417 DE 2020. 2.4.2.5.

ARTÍCULO

10. CONTINUIDAD DE LAS DEMÁS MEDIDAS CONTENIDAS EN LA RESOLUCIÓN Nº. 0030 DEL 29 DE MARZO DE 2020 La norma en escrutinio, en su literalidad dispone: “ARTÍCULO 10°. Las medidas adoptadas por la DIAN mediante la Resolución número 0030 del 29 de marzo de 2020, en el marco del Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica, distintas a la de TRABAJO EN CASA se mantienen vigentes en idénticas condiciones, efectos y por los términos previstos en la Resolución 0030, al igual que los demás aspectos regulados en el citado acto administrativo”.

En primer lugar, debe aclararse que en la primigenia RESOLUCIÓN Nº. 0030 DEL 29 DE MARZO DE 2020, la DIAN estableció: (i) la modalidad del trabajo en casa hasta el 12 abril de la presente anualidad y sus condiciones; (ii) la forma como se realizará la notificación o comunicación de actos administrativos y/u oficios; (iii) la habilitación del buzón de correo electrónico;

(iv) la suspensión de términos de las actuaciones administrativas o jurisdiccionales en sede administrativa, incluidos los disciplinarios; y (v) la firma de actos, providencias, decisiones, documentos y/u oficios. Como se expuso en los antecedentes de este proveído, la Sala Doce Especial de Decisión de esta Corporación ejerció el control inmediato de legalidad de la RESOLUCIÓN Nº. 0030 DEL 29 DE MARZO DE 2020 y dictó sentencia el 13 de agosto de 2020[176], en la que dispuso la nulidad parcial de los artículos 1º, 2º, 10º y 13 en lo referente a la calificación de “esencial” del servicio público fiscal asignado a la DIAN y la nulidad del parágrafo del artículo 6º[177] “porque la entidad no tenía competencia para extender la notificación por conducta concluyente a supuestos no previstos por el legislador”.

Así las cosas, esta judicatura observa que la inclusión del artículo 10º del acto fiscalizado tiene por objeto puntualizar que solo modifica lo atinente al trabajo en casa consagrado inicialmente en la RESOLUCIÓN Nº. 0030 DEL 29 DE MARZO DE 2020, por lo que las demás disposiciones continúan vigentes. En virtud de lo expuesto, la conexidad del ARTÍCULO 10º con los DECRETOS 417 y 491 DE 2020, se encuentra acreditada, toda vez que, en su contenido se clarifica que se variaron aspectos sobre el trabajo en casa y que en ese asunto el acto vigente es la RESOLUCIÓN Nº. 000056 DE 29 DE MAYO DE 2020, así al tratarse de una determinación derivada del artículo 3º del DECRETO LEGISLATIVO 491, tal y como se abordó con anticipación su aplicación se ajusta al ordenamiento jurídico. 2.4.2.6.

ARTÍCULOS 11º Y 12º. COMUNICACIÓN Y PUBLICACIÓN DEL ACTO Los artículos enunciados contemplan: “ARTÍCULO 11. COMUNICAR por conducto de la Coordinación de Notificaciones de la Subdirección de Gestión de Recursos Físicos, el contenido de la presente resolución a través del correo electrónico institucional a los Directores de Gestión, Jefes de Oficina, Subdirectores de Gestión y Directores Seccionales en todo el territorio nacional.

ARTÍCULO 12. PUBLICAR el contenido de la presente resolución en el Diario Oficial”. Las instrucciones impartidas en los artículos analizados tienen por objeto poner en conocimiento de los administrados las decisiones adoptadas y, de esta forma activar el principio de oponibilidad, permitiendo que el acto surta efectos. Bajo este entendido, la DIAN dio cumplimiento los mandatos de los artículos 119 de la Ley 489 de 1998[178], 7º de la Ley 962 de 2005[179] y 65 del CPACA[180], en virtud de los cuales la Entidad debe poner a disposición del público el acto a través de medios electrónicos y publicarlos en el diario oficial.

Ninguna consideración le merece a la Sala el hecho de que las preceptivas sub examine busquen ser socializadas a la comunidad en general, en tanto son dispositivos necesarios y propios de los actos administrativos de estirpe general y que responde al desarrollo e implementación en cuanto hace el enteramiento de las normas escrutadas. Adicionalmente, comunicar las determinaciones adoptadas al personal directivo de la Institución a través del correo electrónico institucional se muestra como el medio eficaz e idóneo para poner en su conocimiento las obligaciones que les fueron asignadas.

Lo expuesto es suficiente para tener por ajustadas las disposiciones contenidas en los artículos 11 y 12 del acto examinado. 2.4.2.7.

ARTÍCULO

13. VIGENCIA DE LA RESOLUCIÓN El artículo 13 consagra lo siguiente: “ARTÍCULO 13°. VIGENCIA. La presente resolución rige a partir de la fecha de su publicación”. La Sala observa que indicar que la Resolución rige a partir de su publicación no es algo nuevo dentro de la teoría del acto administrativo y su sentido de publicitarse a toda la comunidad por ser propio del acto administrativo de estirpe general y resulta acorde a derecho, pues la regla se impone para todo acto general, salvo en algunos eventos en los que el mismo acto lo disponga diferente y, por lo tanto, no merece mayor análisis por parte del operador del control inmediato de legalidad, al encontrarla ajustada a derecho.

Analizadas las disposiciones de la RESOLUCIÓN Nº.000056 DE 29 DE MAYO DE 2020, la Sala procede con el estudio del articulado que integra la RESOLUCIÓN Nº. 000077 DE 15 DE JULIO DE 2020, que se controla y se evaluará una a una, no sin antes advertir que al contener dispositivos idénticos tendrá consideraciones ya realizadas que convergen en su temática. 2.4.2.8.

ARTÍCULO. 1º. CONTINUIDAD DEL TRABAJO EN CASA De manera literal el artículo 1º estableció lo siguiente: “ARTÍCULO 1º. Dar continuidad al TRABAJO EN CASA para los funcionarios de la Entidad hasta el próximo 31 de julio de 2020. Se exceptúan del trabajo en casa quienes de conformidad con lo establecido en el Decreto Legislativo 491 del 28 de marzo de 2020 y en el Decreto 990 del 9 de julio de 2020, deban realizar sus labores en las instalaciones de la Entidad o en los lugares donde la DIAN preste sus servicios; a fin de garantizar el funcionamiento del Estado y la prestación del servicio público esencial a cargo de la DIAN cuyo objetivo es coadyuvar a garantizar la seguridad fiscal del Estado colombiano y la protección del orden público económico nacional.

PARÁGRAFO. De prorrogar el Gobierno Nacional la orden de aislamiento obligatorio preventivo, la medida de TRABAJO EN CASA en los términos y condiciones de la presente Resolución, se extenderá en forma automática hasta la fecha de la prórroga sin que se requiera de acto administrativo que así lo disponga. Lo anterior sin perjuicio que por necesidades del servico (sic) público de carácter esencial a cargo de la DIAN se deba adoptar decisión en sentido contrario”.

De la comparación entre el texto del artículo 1º de la RESOLUCIÓN Nº. 000056 DE 29 DE MAYO DE 2020 y el contenido del artículo 1º del acto que ocupa la atención de la Sala, se advierte que la DIAN únicamente varió lo atinente a la vigencia de la modalidad de trabajo en casa y su referencia al DECRETO ORDINARIO Nº. 990 DE 9 DE JULIO DE 2020, por ser esta la reglamentación vigente al momento de su expedición. Al respecto, esta Sala de Decisión observa que si bien la DIAN ligó el lapso de aplicación del ARTÍCULO 1º a la medida de aislamiento preventivo dictada por el Gobierno Nacional y sus prórrogas, esta alusión no deslinda la estrategia adoptada del decreto declaratorio y de su legislativo, pues como se advirtió en líneas previas, la implementación de la modalidad de trabajo en casa es una facultad atribuida en el ARTÍCULO 3º DEL DECRETO Nº. 491 DE 2020 y la teleología de la declaración del Estado de excepción, incluso el Director General soportó su competencia en dicha reglamentación. Por contera, la extensión de la medida de aislamiento preventivo obligatorio es una herramienta para proteger la vida y la salud de los colombianos en el marco de la emergencia sanitaria ocasionada por la pandemia del Covid-19 y dicha restricción hace parte de los móviles que conllevaron a la DIAN a definir el interregno de vigor de los lineamientos contenidos en el dispositivo examinado.

Adicionalmente, se observa que la medida de aislamiento preventivo obligatorio para todos los habitantes del país se adoptó a través de los DECRETOS 457 DE 22 DE MARZO, 531 DE 8 DE ABRIL, 593 DE 24 DE ABRIL, 636 DE 6 DE MAYO, 689 DEL 22 DE MAYO, 749 DE 28 MAYO Y 878 DEL 25 DE JUNIO, 990 DEL 9 DE JULIO Y 1076 DE 28 DE AGOSTO DE 2020, de manera ininterrumpida en diferentes períodos, a partir de las cero (00:00 a.m.) horas del 25 de marzo hasta las cero horas (00:00) del 1º de septiembre de 2020.

De conformidad con lo expuesto, es evidente para esta judicatura que el límite temporal durante el cual se aplicó la medida de aislamiento preventivo obligatorio, fue entre el 25 de marzo de 2020 y el 1° de septiembre de 2020, período que no supera la vigencia de la emergencia sanitaria – declarada inicialmente hasta el 30 de mayo por medio de la RESOLUCIÓN N°. 385 DE 12 DE MARZO DE 2020 y posteriormente modificada a través de las RESOLUCIONES NÚMEROS 844 DE 26 DE MAYO DE 2020, 1462 DE 25 DE AGOSTO DE 2020 Y 0002230 DE 27 DE NOVIEMBRE DE 2020, que la hizo extensiva hasta el 28 de febrero de 2021– y, por ende, el ámbito temporal consagrado en el PARÁGRAFO 1º del ARTÍCULO 1º del acto fiscalizado no excede los linderos señalados en el DECRETO LEGISLATIVO Nº. 491 DE 2020.

Esta Judicatura destaca que la habilitación incorporada en el artículo 3º del Decreto de marras le permite a la DIAN adoptar la modalidad de trabajo en casa para la prestación del servicio público a su cargo en el marco del Estado de anormalidad, para lo cual le corresponde analizar las condiciones propias en las que se desarrollan sus actividades para establecer la estrategia que se ajusta al cumplimiento de sus propósitos, teniendo como límite temporal la vigencia de la emergencia sanitaria, parámetro que fue debidamente observado en el artículo examinado, por lo que, contrario a lo manifestado por la Vista Fiscal, esta Sala Especial de Decisión no considera pertinente modular la legalidad de este dispositivo, en el sentido de ampliar su margen de vigor, dado que resulta palmario que uno de los obstáculos principales para la continuidad de las labores de la Institución en criterios de normalidad es la orden de aislamiento preventivo obligatorio, aspecto que se evidencia en la motivación del acto, en los artículos 1º y 2º, y en el escrito de intervención aportado al vocativo de la referencia. No debe perderse de vista que, aunque el fallo tiene una estructura metodológica que divide los controles en distintos capítulos, el análisis que convoca a la Sala tiene un carácter transversal, por lo que en este estadio no pueden desconocerse las causas invocadas por la entidad como soporte de sus decisiones, particularmente, aquellas señaladas como fundamento del interregno de la medida.

Sumado a ello esta Sala acoge en este estudio los argumentos expuestos al analizar el ARTÍCULO 1º DE LA RESOLUCIÓN Nº 000056 DE 29 DE MAYO DE 2020, en donde se vislumbró la conexidad de la estrategia del trabajo en casa de los funcionarios de la DIAN con el Decreto declaratorio del Estado de excepción y el Decreto Legislativo en cita. Asimismo, resulta idóneo el retiro de las expresiones “esencial” y “de carácter esencial” incluidas en el artículo analizado para referirse al servicio público fiscal de competencia de la DIAN, pues como se expuso en precedencia, el artículo 322[181] de la Ley 1819 de 2016 en la que se le atribuía dicha connotación fue derogado orgánicamente por el Decreto Ley 1144 de 2019[182], de conformidad con la sentencia C-045 del 12 de febrero de 2020[183].

2.4.2.9. LOS ARTÍCULOS 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9, 10, 11 y

12. LINEAMIENTOS RELACIONADOS CON LAS CONDICIONES DEL TRABAJO EN CASA Y EL PRESENCIAL Para una mejor ilustración se transcriben en su integridad: “ARTÍCULO 2. Los Directores de Gestión, Jefes de Oficina, Subdirectores de Gestión y Directores Seccionales, establecerán respecto de los funcionarios a su cargo, aquellos que en virtud de lo dispuesto en el Decreto 491 del 28 de marzo de 2020, artículo 3° y su parágrafo respectivo y en armonía con el numeral 12 del artículo 3° del Decreto 990 del 9 de julio de 2020, deban prestar sus servicios en forma presencial para garantizar el servicio público esencial que hace indispensable su presencia física en las instalaciones de la Entidad o lugares donde la DIAN preste sus servicios, para lo cual organizarán turnos de forma tal que se garantice el menor número de funcionarios y por el menor tiempo posible.

“ARTÍCULO 3. En consideración a la reactivación de algunos de los procesos de la Entidad y por ende de los términos asociados a los mismos, los funcionarios que deban desplazarse para retirar de las instalaciones de la DIAN expedientes o documentos o desarrollar algunas actividades en las instalaciones consideradas como indispensables para el desempeño de sus funciones, lo harán conforme la autorización expresa impartida por sus jefes directos, quienes organizarán turnos teniendo en cuenta entre otros los siguientes aspectos: i) El aforo de las instalaciones de la Entidad; ii) La coordinación entre todas las áreas de la Dirección Seccional o las del nivel central; iii) Los espacios que se requieren para asegurar la distancia mínima entre funcionarios, establecida en dos (2) metros;

(iv) Lo dispuesto en el Protocolo de Bioseguridad de la DIAN y; (v) Las cargas laborales de cada funcionario; Todo lo anterior a fin de garantizar la presencia del menor número de funcionarios y por el menor tiempo posible en las instalaciones de la Entidad o lugares donde la DIAN preste sus servicios; sin que para estos casos los turnos puedan exceder de cuatro (4) horas diarias por funcionario.

El jefe directo continuará informando a la Subdirección de Gestión de Personal al correo prevencioncovid19@dian.gov.co los funcionarios que están laborando desde sus casas para el respectivo reporte a la ARL.”. “ARTÍCULO 4. En ninguna circunstancia deberán laborar presencialmente y por tanto continuarán TRABAJANDO DESDE CASA, aquellos funcionarios que se encuentren exceptuados en razón a una condición especial, tal como se instruyó en la Resolución 2013 del 18 de marzo de 2020, es decir, aquellos funcionarios que tengan condiciones médicas especiales conforme lo definido por el Gobierno Nacional y la Organización Mundial de la Salud independientemente de su edad, los funcionarios que hayan sido diagnosticados con COVID-19 aunque su segunda prueba haya sido negativa, los funcionarios mayores de 60 años, las mujeres en estado de embarazo o lactantes y las madres o padres cabeza de familia con hijos menores de catorce (14) años de edad.

Sin embargo, es claro que estos funcionarios no están exceptuados de sus funciones y por tanto, sus jefes directos deberán tenerlos en cuenta para la distribución de las cargas laborales y del cumplimiento de las metas.”. “ARTÍCULO 5. Sin excepción, los funcionarios que por la naturaleza de sus funciones deban desarrollarlas presencialmente en las instalaciones de la Entidad o el lugar donde la Entidad preste sus servicios, es decir, aquellos de que tratan los artículos 2º y 3º de la presente Resolución, estarán obligados a portar el carné que los identifique como funcionarios de la DIAN y a dar estricto cumplimiento a lo dispuesto en el Protocolo de Bioseguridad de la DIAN en lo que les sea aplicable, documento que hace parte integral de la presente Resolución.”.

“ARTÍCULO 6. Cada persona es responsable de su autocuidado, sin embargo, con el objetivo de proteger la vida como derecho fundamental y prioritario, es obligación de los Directores de Gestión, Jefes de Oficina, Subdirectores de Gestión, Directores Seccionales y de los jefes inmediatos, asegurar la aplicación del Protocolo de Bioseguridad de la DIAN y garantizar la disposición de los elementos de protección para sus funcionarios.

Si a pesar de las medidas adoptadas se llegara a confirmar oficialmente un caso de contagio, el jefe inmediato del funcionario en coordinación con el superior jerárquico, deberán aplicar lo dispuesto por las autoridades nacionales y locales y el Protocolo de Bioseguridad de la DIAN, el cual estará disponible para su consulta publicado en la intranet de la Entidad.

Deberá informarse si el funcionario que reporta el contagio no ha hecho presencia en las instalaciones de la Entidad.”. “ARTÍCULO 7. La modalidad de trabajo en casa se desarrolla en las mismas condiciones laborales que el trabajo presencial, en tal sentido la jornada laboral comprende únicamente días ordinarios, es decir, no contempla sábados, domingos o días festivos, y se debe desarrollar dentro del horario habitual establecido para cada funcionario.

Durante la modalidad de trabajo en casa, no hay lugar a trabajo suplementario, por ende, no se causa el reconocimiento y pago de horas extras, por lo que se reitera a los funcionarios con personal a cargo que todo requerimiento o solicitud debe desarrollarse por parte del funcionario dentro de su horario habitual establecido.”. “ARTÍCULO 8.

Todo contratista (persona natural) que deba desarrollar su objeto contractual, entrega de productos e informes constantes de cumplimiento de metas y resultados al interior de las instalaciones de la Entidad, deberá acogerse en coordinación con su supervisor, a los lineamientos y medidas señaladas en el Protocolo de Bioseguridad de la DIAN.

Para el efecto, cada supervisor de contrato deberá tener en cuenta las características del objeto y obligaciones contractuales y, la no afectación del servicio público y la preeminencia del uso de las tecnologías de la información y las telecomunicaciones.”. “ARTÍCULO 9. Responsabilidad Social Individual (RSI). La Responsabilidad Social Individual es la conducta ética del ciudadano hacia sí mismo y su entorno, va mucho más allá del cumplimiento de las obligaciones legales y tiene directa relación con una actitud ética individual, familiar, social, ambiental y laboral.

Conforme lo anterior, se invita a todos los servidores públicos de la DIAN a: (i) Respetar y atender los protocolos generales que expida el Gobierno Nacional y Local para la reincorporación a la vida económica y laboral, particularmente, en materia de transporte público o individual, (ii) Respetar y atender el Protocolo de Bioseguridad de la DIAN que establece medidas para la prevención, contención y mitigación del contagio del coronavirus publicado en la Diannet, (iii) Cuidar su salud y la de sus compañeros de trabajo, haciendo uso fuera de las instalaciones de la Entidad y en todo lugar del tapabocas y la distancia mínima obligatoria de dos (2) metros establecida, (iv) Evitar la participación en eventos sociales, púbicos o familiares que impliquen aglomeración de personas.”.

“ARTÍCULO 10. COMUNICAR por conducto de la Coordinación de Notificaciones de la Subdirección de Gestión de Recursos Físicos, el contenido de la presente resolución a través del correo electrónico institucional a los Directores de Gestión, Jefes de Oficina, Subdirectores de Gestión y Directores Seccionales en todo el territorio nacional.”.

“ARTÍCULO 11. PUBLICAR el contenido de la presente resolución en el Diario Oficial.”. “ARTÍCULO 12. VIGENCIA. La presente resolución rige a partir de la fecha de su publicación”. (Subrayas fuera de texto). De la revisión de los artículos transcritos, observa esta judicatura que calcan de manera exacta el contenido de los artículos 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9, 11, 12 y 13 de la RESOLUCIÓN Nº.000056 DE 29 DE MAYO DE 2020, salvo la mención del Decreto ordinario número 990 de 9 de julio de 2020, el cual se incorporó por ser la normativa vigente para el aislamiento preventivo obligatorio ordenado por el Presidente de la República, reglamentación que prorrogó hasta el 1º de agosto de 2020 la medida contenida en el Decreto ordinario número 749 de 28 de mayo de 2020, igualmente, resulta palmario que el texto del numeral 12 del artículo 3º no fue alterado, por lo que se conservó en los mismos términos la excepción de la restricción para “Las actividades de los servidores públicos, contratistas del Estado, particulares que ejerzan funciones públicas y demás personal necesario para prevenir, mitigar y atender la emergencia sanitaria por causa del Coronavirus COVID-19, y garantizar el funcionamiento de los servicios del Estado”.

En consecuencia, esta Sala de Decisión se valdrá de las acotaciones realizadas previamente, en las que resultó palmario su acompasamiento con el ordenamiento jurídico y su vínculo con la teleología del DECRETO DECLARATORIO 417 DE 2020 y el ARTÍCULO 3º DEL DECRETO LEGISLATIVO 491 DE 2020, con la salvedad realizada sobre el ARTÍCULO 2º del que se retirará la expresión “esencial” por no ajustarse al ordenamiento jurídico.

2.4.3. CONTROL DE PROPORCIONALIDAD O RAZONABILIDAD Dentro del contexto del Control Inmediato de Legalidad, no basta con que las medidas sean constitucionales o legales para establecer su avenencia y armonía con el ordenamiento. Adicionalmente, se requiere que éstas sean razonables, esto es, las medidas sean necesarias y proporcionales para superar la crisis que trajo consigo la epidemia mundial del coronavirus, sin que sea viable al operador de este control adentrarse en aspectos de conveniencia, pues estos corresponden al control político que sobre los actos ejerce el Congreso y que le son ajenos al administrador de justicia dentro del referido medio de control.

Tal afirmación está elevada a norma positiva, a la luz del ARTÍCULO 13 DE LA LEY 137 DE 1994, que dispone que las medidas expedidas durante los Estados de Excepción deberán guardar proporcionalidad con la gravedad de los hechos que buscan conjurar, por lo que tiene por objeto determinar: “(i) si las medidas son proporcionales a la gravedad de los hechos que pretenden conjurar y (ii) si la limitación al ejercicio de los derechos y libertades es estrictamente necesaria para el retorno a la normalidad”[184].

Por lo que resta a la Sala Especial, adentrarse en el factor de proporcionalidad o lo que constituiría el llamado control de elección de las medidas, en tanto es entendido como la relación de medio a fin que debe acompañar esta clase de actos que se expiden dentro del marco del estado de emergencia, ya que deben guardar un equilibrio dentro del fiel de la balanza en el que converge, por un lado, la gravedad de los hechos que se busca conjurar y, por otro, el propósito de retornar a la normalidad, a través de las herramientas y medidas que adoptó la autoridad administrativa en el acto que se controla.

En este punto el operador jurídico debe analizar, en forma cuidadosa y bajo los criterios jurídicos y con aplicación de las herramientas jurídicas a su alcance, a fin de determinar la racionalidad de las medidas adoptadas -más allá de su entronque con la legalidad- y si éstas resultaron proporcionadas, y acordes a los propósitos y finalidades de la declaratoria del Estado de Emergencia, pues en este ítem es donde puede producirse con mayor facilidad un exceso en la discrecionalidad temporal o en la concentración de poder transitoria, que por la situación de anormalidad, se ha desplazado a la autoridad administrativa, en razón a la crisis que se vive.

La proporcionalidad de una medida está dada por el grado de satisfacción de un bien jurídico y el detrimento que dicha tuición puede producir en otro. De ahí que con tal instrumento se busque la máxima realización posible de todos los postulados respecto de los cuales se produce la descrita tensión, a través de fórmulas que busquen nuevas maneras de realizar los principios y derechos en juego, o de justificar la prevalencia de unos y otros en un contexto fáctico-jurídico determinado.

La veeduría permanente del operador judicial, en todos los niveles o especialidades –constitucional y contencioso administrativo– tiene como misión cuidar que las decisiones que se adopten durante el estado de anormalidad y sus efectos e implicaciones no se logren a cualquier costo, sino que, más bien, se sacrifiquen en la mínima expresión posible esas instituciones dogmáticas y orgánicas que integran la aspiración arquetípica de organización política y social.

En otras palabras, el grado de intervención de la normalidad (nivel óptimo de principios y derechos) debe ser equiparable a la gravedad de los hechos que se busca conjurar, y la limitación en el ejercicio de los derechos y libertades tiene que darse en lo estrictamente necesario, según reza el artículo 13 de la Ley 137 de 1994. Con todo, puede suceder que las decisiones administrativas adoptadas durante el estado de anormalidad, en lugar de desmejorar ciertos derechos, propendan por su optimización. Esto es una consecuencia natural del alto propósito que le encarga la declaratoria de Emergencia Económica, Social y Ecológica en la empresa de contener los efectos negativos de la crisis.

Ahora, tal y como se mencionó en acápites anteriores, el objeto de los actos generales expedidos en ejercicio de función administrativa, que incumben al control inmediato de legalidad, es el de desarrollar ese tipo de decretos legislativos incluido el declaratorio del estado de excepción. De ahí que, en ninguna circunstancia le es dable a quien la emplea afectar categorías jurídicas que no incumben a su espectro regulatorio, pues es claro que ni el Constituyente ni el legislador estatutario de los Estados de Excepción validaron un escenario de excesos a la limitación del espectro de la normatividad de excepción y menos que restrinja las garantías ius fundamentales por vía de actos administrativos.

De ahí que, en materia de derechos –que es lo que se protege incluso en el orden convencional–, el marco de proporcionalidad sustancial de la resolución examinada viene dado, en principio, por su referente jurídico inmediato contenido en el decreto declaratorio y en el decreto legislativo que se busca desarrollar. Esto es así, entre otras razones, porque si el acto administrativo dispone de categorías jurídicas que desborden o extralimiten dicho marco legal o constitucional, ya no se estaría frente a un problema de proporcionalidad en sentido estricto, sino de infracción a la norma superior y a la falta de conexidad a la que está supeditado el acto.

Caso distinto es que se haya conferido un margen específico de discrecionalidad para el ejercicio de esta función administrativa, y que en ese proceso de optar por una determinación u otra se puedan producir tensiones válidas entre derechos fundamentales. En ese caso, sí valdría examinar la idoneidad, subsidiariedad y proporcionalidad frente al derecho disminuido en beneficio de otro de la misma raigambre.

Para la Sala, el carácter proporcional de las RESOLUCIONES NÚMEROS 000056 DE 29 DE MAYO DE 2020 y 000077 DE 15 DE JULIO DE 2020, se deriva de las siguientes consideraciones: - Las medidas adoptadas propendieron por el cuidado preventivo de la vida y la salud de los colaboradores y usuarios de DIAN, de cara a una enfermedad con un alto grado de transmisibilidad y de contagio exponencial, que a mayo de 2020 había cobrado la vida de 343.116 personas en el mundo y 728 en Colombia[185], la cual actualmente se ha incrementado a 1.397.672 fallecidos en todo el mundo y 35.677 personas fallecidas en nuestro país[186]. - Las decisiones administrativas garantizan la prestación continua de los servicios administrativos de la DIAN, estableciendo la modalidad de trabajo en casa y la atención presencial en sus sedes.

Sin mayores elucubraciones, debe advertirse que la velocidad de propagación del nuevo coronavirus (Covid-19) y los efectos que su contagio tiene para la salud de quien lo contrae implicaron la adopción de decisiones estrictas con el propósito de proteger primordialmente la vida de los habitantes de la República de Colombia, parámetros que colateralmente afectaron la economía del país. No puede perderse de vista el escenario bajo el cual la DIAN, decidió adoptar la modalidad de trabajo en casa, determinación que tuvo como propósito primordial proteger los derechos fundamentales a la vida y la salud de los colaboradores y usuarios de la Entidad, en ese sentido, se impartieron directrices preventivas con el fin de reducir el riesgo de propagación de la epidemia.

Sumado a lo anterior, la entidad autora estableció como excepción, la presencia física de los funcionarios en las instalaciones o en los lugares donde desempeñan sus labores con la finalidad de garantizar el servicio fiscal que le compete. Es menester indicar que la habilitación del legislador para dictar normas que autoricen el uso de las tecnologías de la información y las comunicaciones en el sector público debe observar los siguientes límites: “(i). la prohibición de crear barreras de acceso a las autoridades que resulten insuperables para los destinatarios;

(ii). la satisfacción de los principios de igualdad, moralidad, eficacia, seguridad jurídica, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad propios del ejercicio de las funciones públicas; (iii). la salvaguarda de las prerrogativas laborales y sociales de los trabajadores y contratistas, y, en general, (iv). el respeto de los principios esenciales del Estado Social de Derecho y de los derechos fundamentales de los ciudadanos” [187].

Bajo ese tenor, es claro que la DIAN encontró un equilibrio entre la modalidad de trabajo remoto y la atención presencial en orden a garantizar la prestación del servicio fiscal que le fue otorgado, dado que el desarrollo de sus actividades únicamente de manera virtual podría constituir un obstáculo insuperable para los usuarios y contribuyentes que derivaría en la lesión de sus derechos.

Igualmente, en los dispositivos consignados en las Resoluciones objeto de control se advierten directrices para la protección del derecho a la vida y la salud no sólo de los trabajadores que adelantarán sus labores desde casa sino también para aquellos que por razones del servicio deben acudir a las sedes de la institución. Respecto a los funcionarios que desarrollarán sus tareas de forma presencial se encuentra la imposición de: (i) establecer turnos para evitar la aglomeración de personas y asegurar el distanciamiento mínimo de dos metros;

(ii) acatar el protocolo de bioseguridad de la entidad en el que se establecen instrucciones para evitar el contagio del virus como lo son: el uso de elementos de protección, el lavado de manos, la limpieza y desinfección del puesto de trabajo, los lineamientos que deben seguirse al ingresar al ascensor, hacer uso del cajero y de los servicios sanitarios, el manejo de insumos y documentos, entre otros;

(iii) tener en cuenta las condiciones de salud y las situaciones personales de los colaboradores de la institución para determinar quienes se encuentra en un mayor riesgo frente al contagio, puntualmente, se establecieron como servidores exentos aquellos que: tengan circunstancias médicas especiales independientemente de su edad, los funcionarios que hayan sido diagnosticados con COVID-19 aunque su segunda prueba haya sido negativa, los mayores de 60 años, las mujeres en estado de embarazo o lactantes y las madres o padres cabeza de familia con hijos menores de catorce (14) años de edad.

Hay que mencionar, a título ilustrativo, que la Corte Constitucional en la sentencia C-242 de 9 de julio de 2020 avaló la medida de trabajo en casa contenida en el ARTÍCULO 3º DEL DECRETO Nº. 491 DE 2020, para el asunto que se desarrolla en este acápite es relevante referirse a lo siguiente: “[E]sta Corte toma nota de que la habilitación a las autoridades públicas para que su personal desempeñe sus funciones a través de la modalidad de trabajo en casa es proporcional, porque a efectos de garantizar la prestación de los servicios a cargo del Estado, se estipula que:   (i) Cuando no se cuente con las tecnologías de la información y de las comunicaciones requeridas para autorizar la modalidad de trabajo en casa de sus empleados y contratistas, la autoridad respectiva deberá continuar con la prestación del servicio de manera presencial.

(ii) No se podrá suspender la prestación de forma presencial de los servicios que sean estrictamente necesarios para prevenir, mitigar y atender la emergencia sanitaria y garantizar el funcionamiento de los servicios indispensables del Estado. (iii) Cuando el servicio se tenga que prestar de manera presencial, las autoridades deberán suministrar las condiciones de salubridad necesarias.

(iv) La suspensión de la prestación del servicio de forma presencial no podrá extenderse más allá de la vigencia de la emergencia sanitaria. (v) A pesar de que por razones sanitarias se pueden llegar a suspender, total o parcialmente, el desarrollo de ciertas actividades presenciales, las autoridades deben privilegiar la prestación de los servicios esenciales y los relacionados con el funcionamiento de la economía y el mantenimiento del aparato productivo empresarial.

(vi) Las autoridades deben publicar en su página web la información sobre la modalidad a través de la cual prestarán sus servicios, así como los mecanismos tecnológicos mediante los cuales gestionarán las peticiones”[188]. (Negrillas fuera de texto). Por contera, las medidas de carácter temporal incorporadas en los actos fiscalizados son proporcionales porque encuentran un balance que ampara la protección de los derechos a la vida y la salud de los intervinientes en los trámites de la Entidad y la prestación del servicio público fiscal de manera ininterrumpida aportando a las medidas económicas de salvamento y a la contención de la crisis que aqueja al país. En suma, para esta Sala de Decisión la medida de trabajo en casa y, la adopción de la atención presencial para asegurar el rendimiento de las funciones a cargo de la DIAN es apta y adecuada para los fines que persigue y, los beneficios que proporciona se acompasan con la prevalencia de los derechos fundamentales a la vida, la salud y la garantía de la sostenibilidad fiscal.

De la lectura integral de los actos administrativos generales estudiados, no se advierte de entrada que las medidas adoptadas afecten, perjudiquen o suspendan la eficacia normativa de algunos de los derechos fundamentales consagrados en la Carta Política de 1991 y en los tratados internacionales sobre derechos humanos debidamente ratificados por Colombia.

Por el contrario, puede sostenerse que el acto fiscalizado guarda total coherencia con los fines esenciales[189] perseguidos por el Estado, al confeccionar medidas que tienden a: (i). Proteger la vida y salud de los funcionarios, contratistas, contribuyentes y usuarios de la DIAN[190] –“Son fines esenciales del Estado: (…) garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución”-.

(ii). Promover la continuidad en tiempos de pandemia de las actividades públicas desarrolladas por la DIAN[191] –“Son fines esenciales del Estado: servir a la comunidad, promover la prosperidad general…”-. (iii). Garantizar la seguridad fiscal del Estado colombiano y la protección del orden público económico nacional. De conformidad con lo expuesto, esta Colegiatura encuentra que las determinaciones contenidas en las Resoluciones estudiadas tienen por objeto acoger las medidas decretadas por el Gobierno Nacional para proteger la vida y la salud de los sujetos involucrados en las actuaciones a cargo de la DIAN y coadyuvar en la recuperación y contención de los efectos económicos desfavorables que se derivan de la propagación del nuevo Coronavirus (Covid-19).

Así las cosas, es palmario que las determinaciones trazadas en los actos escrutados son el vehículo idóneo para el cumplimiento de los propósitos que pretende cumplir, y no se advierte que existiera otro mecanismo que permitiera concretar los mismos objetivos. En síntesis, esta Sala de Decisión observa que: (i) ninguna de las medidas adoptadas en el sub examine es exorbitante con respecto a la gravedad de la emergencia que se pretende conjurar;

(ii) las determinaciones allí contenidas son compatibles con la naturaleza y fines de la declaratoria del Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica; (iii) las decisiones adoptadas contribuyen a la protección de los derechos a la vida y a la salud de los colaboradores de la DIAN y sus usuarios; y (iv) la prestación eficiente del servicio público fiscal que le compete.

En conclusión, las Resoluciones escrutadas se muestran como idóneas, necesarias y proporcionales. Finalmente, las medidas concebidas en los actos administrativos generales evaluados no transgreden las prohibiciones constitucionales ni coartan derechos ni libertades. En efecto, las RESOLUCIONES NÚMEROS 000056 DE 29 DE MAYO DE 2020 y 000077 DE 15 DE JULIO DE 2020, portan las medidas de trabajo en casa y presencial, no vulneradoras de derechos fundamentales –art. 93[192] constitucional– y, además, no desconocen los derechos sociales de los trabajadores, incluso, en su contenido expresamente se indicó que la modalidad de trabajo remoto se desarrolla bajo los mismos parámetros de las labores presenciales, por lo que se indicó que la jornada laboral comprende solamente días ordinarios y no implica el desarrollo de actividades suplementarias, motivo por el que los requerimientos o solicitudes deben ejecutarse en el horario habitual, permitiendo a los funcionarios armonizar el desempeño de sus tareas y su rol como miembros de una familia.

Y es que el órgano de cierre de la jurisdicción constitucional ha interpretado el artículo 93 de la Carta Política en el sentido de indicar que la prevalencia de los tratados internacionales en el ordenamiento jurídico interno tiene lugar cuando se concretan dos presupuestos: por un lado, el reconocimiento de un derecho humano y, por el otro, que se trate de aquellos cuya limitación[193] no está permitida durante los estados de excepción. Así las cosas, su interpretación debe realizarse en conjunto con el numeral 2º del artículo 214 Superior, bajo este contexto precisó: “Los derechos humanos, para los fines y propósitos del artículo constitucional en estudio, son aquellos rigurosamente esenciales para el individuo, valga citar a título de ejemplo, el derecho a la vida, a la integridad personal, a no ser esclavizado, torturado, desterrado, desaparecido forzosamente, el derecho a la libertad personal, etc.”[194].

(Negrillas fuera de texto). Asimismo, la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha señalado en diversas opiniones consultivas que los estados de excepción no son incompatibles con el sistema democrático y el Estado de Derecho, por el contrario, su objetivo es preservarlos[195]. Sumado a lo anterior, de conformidad con el artículo 4º de la Ley 137 de 1994 existen unos derechos que son intangibles[196], aún en estado de excepción, además de las restricciones contenidas en los artículos 5º, 6º y 7º ibídem[197], en virtud de los cuales se debe respetar el núcleo esencial de los derechos fundamentales.

Por último, es relevante destacar que de acuerdo con el artículo 215 de la Constitución Política está prohibido desmejorar los derechos sociales de los trabajadores mediante los decretos legislativos proferidos en el marco del Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica. En esa línea, no se observa que las RESOLUCIONES NÚMEROS 000056 DE 29 DE MAYO DE 2020 y 000077 DE 15 DE JULIO DE 2020, establezcan disposiciones normativas que desconozcan los derechos laborales y de seguridad social de sus empleados, mediante el establecimiento de medidas restrictivas o regresivas, que comporten vulneración de éstos.

En consecuencia, la Sala tiene por satisfactoriamente sobrepasada esta etapa del estudio de fondo.

4. CONTROL DE NECESIDAD De acuerdo con el artículo 11 de la Ley 137 de 1994 las medidas que se adopten deben ser “necesarias para lograr los fines que dieron lugar a la declaratoria del estado de excepción”, de manera que le corresponde a la Sala verificar el cumplimiento de este presupuesto desde dos enfoques, a saber: el fáctico, en cuanto cumple con la finalidad de conjurar la crisis y sus efectos y, el jurídico, a partir del cual se evidencia que las previsiones legales contenidas en el ordenamiento jurídico son insuficientes, en los términos de la jurisprudencia constitucional es un “juicio de subsidiariedad”.

En el asunto que ocupa la atención de esta judicatura, se encuentra que desde el enfoque fáctico las decisiones adoptadas se sustentaron en la crisis generada por el nuevo Coronavirus (Covid-19), el cual fue declarado como pandemia por la Organización Mundial de la Salud y, las indicaciones impartidas por dicho Organismo Internacional y por el Presidente de la República, quienes coinciden en señalar la importancia del distanciamiento social para prevenir el contagio del virus, circunstancias que motivaron la implementación del trabajo en casa haciendo uso de las tecnologías de la información y las comunicaciones.

Desde la perspectiva jurídica, es claro que las órdenes impartidas en los actos examinados no se encontraban contenidas en otra disposición, toda vez que el artículo 3º del DECRETO Nº. 491 DE 2020 consagró la habilitación para la prestación de los servicios a cargo de las autoridades mediante la modalidad del trabajo en casa, sin referirse de manera puntual a los trámites adelantados por la DIAN.

En consecuencia, para esta Sala de Decisión es evidente la necesidad de implementar lineamientos que protejan la vida y la salud de los sujetos involucrados en los servicios de la DIAN y la garantía de la seguridad fiscal del Estado y la protección del orden público económico. Además, no se evidencia que las determinaciones trazadas en las RESOLUCIONES NÚMEROS 000056 DE 29 DE MAYO DE 2020 y 000077 DE 15 DE JULIO DE 2020, se apliquen atendiendo parámetros discriminatorios o distinciones que lesionen el derecho a la igualdad, pues están dirigidas de manera general a todos los funcionarios, contratistas, ciudadanos, usuarios, contribuyentes, partes e intervinientes en las actuaciones de la DIAN.

Lo anterior, aunado a la observancia del derecho a la igualdad material que surge de la distinción de los funcionarios que deben prestar sus servicios de forma presencial o bajo la modalidad de trabajo en casa, atendiendo sus condiciones de salud y situaciones personales que evidencian el grado de vulnerabilidad que tienen frente al eventual contagio del virus.

Como se expuso en líneas previas, esta diferenciación tiene por objeto analizar las circunstancias fácticas de cada caso para establecer las medidas de salvamento pertinentes. Sobre el derecho fundamental en cita la Corte Constitucional ha manifestado que: “[L]as condiciones diferenciales de existencia entre distintos grupos sociales, se manifiesta a través de la denominada “igualdad material”.

Como lo prescriben los incisos segundo y tercero del artículo 13 superior, el Estado colombiano debe adoptar medidas promocionales y dar un trato especial –de carácter favorable–, a las personas y grupos vulnerables o a los sujetos en condición de debilidad manifiesta. Esta visión social del Estado, refleja una organización política comprometida con la satisfacción de ciertas condiciones y derechos materiales, que reconoce las desigualdades que se presentan en la realidad, y frente a las cuales es necesario adoptar medidas especiales para su superación con el fin de garantizar un punto de partida equitativo entre los ciudadanos”[198].

Bajo este tenor, es diáfano que las características propias de cada individuo justifican un trato especial de carácter favorable para los colaboradores que podrían tener mayores complicaciones frente a la transmisión del nuevo Coronavirus. Es por ello que, la Sala observa el propósito fiel de la Entidad de equilibrar la correcta prestación del servicio fiscal y la protección de los derechos a la salud y la vida de los funcionarios que apoyan el cumplimiento de sus fines, teniendo en cuenta para ello un estudio de las actividades que pueden realizarse bajo la modalidad de trabajo en casa y aquellas que requieren la asistencia a las instalaciones de la Entidad y la caracterización del personal que debe laborar de forma presencial.

Tampoco advierte la Sala que el acto escrutado contenga supuestos que deriven en discriminación por motivos de raza, lengua, religión, origen nacional o familiar, opinión política o filosófica[199]. Desde esta perspectiva, el acto administrativo estudiado es respetuoso de las prohibiciones contempladas en la Constitución Política de 1991, en torno a las decisiones que pueden adoptarse en el marco de los estados de excepción. Así las cosas, se supera el juicio de ausencia de arbitrariedad al comprobar que la Resolución sub examine no suspende derechos humanos ni libertades fundamentales, no interrumpe el normal funcionamiento de las ramas del poder público ni de los órganos del Estado, ni suprime o modifica los organismos o las funciones básicas de acusación y juzgamiento[200].

Bajo esta tesitura, la Sala no observa que los actos administrativos objeto de control límite, afecte o suspenda derechos humanos o libertades fundamentales, ni desmejore los derechos sociales de los trabajadores. En ese sentido, la Sala tiene por satisfactoriamente sobrepasada esta etapa del estudio de fondo. Finalmente, aclara esta colegiatura que, como lo ha reiterado esta Corporación en su jurisprudencia, “…el control de legalidad queda circunscrito a las normas invocadas en la sentencia con la que culmina el procedimiento especial de control de legalidad previsto en la ley estatutaria 137”[201], motivo por el que esta sentencia tan solo dispone de la autoridad de cosa juzgada relativa –art. 189 CPACA–, frente a los aspectos analizados y decididos en ella.

En mérito de lo expuesto, la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, a través de la Sala Especial de Decisión Nº. 4, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, III. FALLA PRIMERO.- DECLARAR la ilegalidad de la expresión “esencial” contenida en los ARTÍCULOS 1º y 2º de la RESOLUCIÓN Nº. 000056 DE 29 DE MAYO DE 2020, expedida por el Director General de la Dirección Nacional de Impuestos y Aduanas Nacionales (DIAN), por las razones expuestas en la parte considerativa de esta providencia y, por tanto, dichos artículos quedarán así: “ARTÍCULO 1º.

Dar continuidad al TRABAJO EN CASA para los funcionarios de la Entidad hasta el próximo 30 de junio de 2020. Se exceptúan del trabajo en casa quienes de conformidad con lo establecido en el Decreto Legislativo 491 del 28 de marzo de 2020 y en el Decreto 749 del 28 de mayo de 2020, deban realizar sus labores en las instalaciones de la Entidad o en los lugares donde la DIAN preste sus servicios; a fin de garantizar el funcionamiento del Estado y la prestación del servicio público a cargo de la DIAN cuyo objetivo es coadyuvar a garantizar la seguridad fiscal del Estado colombiano y la protección del orden público económico nacional”.

ARTÍCULO 2 º. Los Directores de Gestión, Jefes de Oficina, Subdirectores de Gestión y Directores Seccionales, establecerán respecto de los funcionarios a su cargo, aquellos que en virtud de lo dispuesto en el Decreto 491 del 28 de marzo de 2020, artículo 3° y su parágrafo respectivo y en armonía con el numeral 12 del artículo 3° del Decreto 749 del 28 de mayo de 2020, deban prestar sus servicios en forma presencial para garantizar el servicio público que hace indispensable su presencia física en las instalaciones de la Entidad o lugares donde la DIAN preste sus servicios, para lo cual organizarán turnos de forma tal que se garantice el menor número de funcionarios y por el menor tiempo posible”.

SEGUNDO. - DECLARAR que la RESOLUCIÓN Nº. 000056 DE 29 DE MAYO DE 2020, expedida por el Director General de la Dirección Nacional de Impuestos y Aduanas Nacionales, se encuentra, en los aspectos restantes que se conocieron dentro del Control Inmediato de Legalidad, ajustada a derecho, haciendo tránsito a cosa juzgada relativa, al tenor de lo dispuesto en las consideraciones de este proveído.

TERCERO. - DECLARAR la ilegalidad de las expresiones “esencial” y “de carácter esencial” contenidas en los ARTÍCULOS 1º y 2º de la RESOLUCIÓN Nº. 000077 DEL 15 DE JULIO DE 2020, expedida por el Director General de la Dirección Nacional de Impuestos y Aduanas Nacionales (DIAN), por las razones expuestas en la parte considerativa de esta providencia y, por tanto, dichos artículos quedarán así: “ARTÍCULO 1º.

Dar continuidad al TRABAJO EN CASA para los funcionarios de la Entidad hasta el próximo 31 de julio de 2020. Se exceptúan del trabajo en casa quienes de conformidad con lo establecido en el Decreto Legislativo 491 del 28 de marzo de 2020 y en el Decreto 990 del 9 de julio de 2020, deban realizar sus labores en las instalaciones de la Entidad o en los lugares donde la DIAN preste sus servicios; a fin de garantizar el funcionamiento del Estado y la prestación del servicio público a cargo de la DIAN cuyo objetivo es coadyuvar a garantizar la seguridad fiscal del Estado colombiano y la protección del orden público económico nacional.

PARÁGRAFO. De prorrogar el Gobierno Nacional la orden de aislamiento obligatorio preventivo, la medida de TRABAJO EN CASA en los términos y condiciones de la presente Resolución, se extenderá en forma automática hasta la fecha de la prórroga sin que se requiera de acto administrativo que así lo disponga. Lo anterior sin perjuicio que por necesidades del servico (sic) público a cargo de la DIAN se deba adoptar decisión en sentido contrario ARTÍCULO 2.

Los Directores de Gestión, Jefes de Oficina, Subdirectores de Gestión y Directores Seccionales, establecerán respecto de los funcionarios a su cargo, aquellos que en virtud de lo dispuesto en el Decreto 491 del 28 de marzo de 2020, artículo 3° y su parágrafo respectivo y en armonía con el numeral 12 del artículo 3° del Decreto 990 del 9 de julio de 2020, deban prestar sus servicios en forma presencial para garantizar el servicio público que hace indispensable su presencia física en las instalaciones de la Entidad o lugares donde la DIAN preste sus servicios, para lo cual organizarán turnos de forma tal que se garantice el menor número de funcionarios y por el menor tiempo posible”.

CUARTO. - DECLARAR que la RESOLUCIÓN Nº. 000077 DEL 15 DE JULIO DE 2020, expedida por el Director General de la Dirección Nacional de Impuestos y Aduanas Nacionales, se encuentra, en los aspectos restantes que se conocieron dentro del Control Inmediato de Legalidad, ajustada a derecho, haciendo tránsito a cosa juzgada relativa, al tenor de lo dispuesto en las consideraciones de este proveído.

QUINTO. - En firme esta providencia, archívese el expediente.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala Especial de Decisión Nº. 4 de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, en sesión de la fecha, por los Consejeros: LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ Magistrada STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO Magistrada Aclara voto SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ Magistrada ALBERTO MONTAÑA PLATA Magistrado ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS Magistrado “Este documento fue firmado electrónicamente.

Usted puede consultar la providencia oficial con el número de radicación en http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081 CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD - Competencia exclusiva del Presidente de la República para desarrollar medidas legislativas en estados de excepción [C]onsidero que si bien es cierto que el decreto declaratorio de un estado de excepción puede hacer el anuncio de medidas de naturaleza legislativa, la competencia para desarrollarlas recae exclusivamente en el Presidente de la República, lo que se desprende de los artículos 212, 213 y 215 de la Constitución Política.

(…). Es entonces al amparo de los decretos de desarrollo del estado de excepción, que las demás autoridades administrativas están habilitadas para expedir medidas de carácter general, las cuales son susceptibles de control inmediato de legalidad. FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 212 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 213 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 215 CONSEJO DE ESTADO SALA PLENA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SALA ESPECIAL DE DECISIÓN No. 4 ACLARACIÓN DE VOTO DE STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO Radicación número: 11001-03-15-000-2020-02455-00 (2020-03333-00) Actor: DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES - DIAN Demandado: RESOLUCIÓN No. 000056 DE 29 DE MAYO DE 2020 y RESOLUCIÓN No. 000077 DE 15 DE JULIO DE 2020 REFERENCIA: CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD ACLARACIÓN DE VOTO Con el respeto debido por la decisión de la Sala adoptada en la sentencia de 14 de diciembre de 2020, me permito aclarar el voto, en cuanto considero que si bien es cierto que el decreto declaratorio de un estado de excepción puede hacer el anuncio de medidas de naturaleza legislativa, la competencia para desarrollarlas recae exclusivamente en el Presidente de la República, lo que se desprende de los artículos 212, 213 y 215 de la Constitución Política, en los que se indica que mediante “tal declaración” el Presidente de la República, con la firma de todos los ministros, podrá dictar las medidas necesarias para conjurar la crisis e impedir la extensión de sus efectos.

Es entonces al amparo de los decretos de desarrollo del estado de excepción, que las demás autoridades administrativas están habilitadas para expedir medidas de carácter general, las cuales son susceptibles de control inmediato de legalidad. En los anteriores términos, dejo plasmadas las razones de la aclaración de voto. Fecha ut supra, (Firmado electrónicamente) STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO Magistrada ----------------------- [1] Acrónimo del inglés coronavirus disease 2019.

Intervención del Director General de la OMS en la conferencia de prensa sobre el 2019-nCoV del 11 de febrero de 2020. [2] Organización Mundial de la Salud (OMS), Reglamento Sanitario Internacional (RSI 2005), Tercera Edición, pág 7. Citado en la página oficial del Ministerio de Salud y Protección Social. [3] Ibidem. [4] Página oficial de la Organización Mundial de la Salud (OMS). [5] Consultado el 25 de noviembre de 2020 en la página oficial de la Organización Mundial de la Salud (OMS): https://www.who.int/features/qa/39/es/ [6] Consultado el 25 de noviembre de 2020 en la página oficial del Ministerio de Salud y Protección Social: https://www.minsalud.gov.co/Paginas/Colombia-confirma-su-primer-caso-de- COVID-19.aspx [7] Modificada por la Resolución 407 de 13 de marzo de 2020, posteriormente modificada a través de las Resoluciones números 844 de 26 de mayo de 2020, 1462 de 25 de agosto de 2020 y 0002230 de 27 de noviembre de 2020, que la hizo extensiva hasta el 28 de febrero de 2021. [8] “Artículo 6.

Garantías laborales, sindicales y de seguridad social para los teletrabajadores. [….] 4. Una persona que tenga la condición de asalariado no se considerará teletrabajador por el mero hecho de realizar ocasionalmente su trabajo como asalariado en su domicilio o en lugar distinto de los locales de trabajo del empleador, en vez de realizarlo en su lugar de trabajo habitual”. [9] Por medio de sentencia C-242 de 2020 la Corte Constitucional declaró la exequibilidad del artículo 3º del Decreto 491 de 2020, en su contenido se destacó que la habilitación a las autoridades públicas para que su personal desempeñe sus funciones a través de la modalidad de trabajo casa es proporcional y adecuada para los fines que pretende cumplir, toda vez que por medio de las tecnologías de la información y las comunicaciones se pretende garantizar la prestación de los servicios a su cargo en el marco de la crisis ocasionada por la propagación del Covid-19. [10] Artículo 3º Decreto Nº. 491 de 1991. [11] “Por la cual se adoptan medidas de urgencia para garantizar la atención y la prestación de los servicios por parte de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales – DIAN, en el marco del Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica”.

Resulta relevante indicar que por medio de auto de 20 de abril de 2020, el doctor Ramiro Pazos Guerrero, Magistrado de la Sala Especial de Decisión Nº. 12 de está Corporación, avocó conocimiento del control inmediato de legalidad de la Resolución No. 0030 de 29 de marzo de 2020, exp: 11001-03-15-000-2020-01168-00. [12] Al respecto conviene destacar que por medio de la sentencia de 25 de agosto de 2020, el doctor Ramiro Pazos Guerrero, Magistrado de la Sala Especial de Decisión Nº. 12 de esta Corporación, declaró la legalidad de la Resolución Nº. 00666 de 2020, exp: 11001-03-15-000-2020-01901-00. [13] “Acciones para implementar en la administración pública las medidas establecidas en el protocolo general de bioseguridad adoptado en la resolución 666 del 24 de abril de 2020 del ministerio de salud y protección social”. [14] “Aislamiento inteligente y productivo - trabajo en casa servidores públicos y contratistas de prestación de servicios y apoyo a la gestión”. [15] Al respecto, es menester indicar que la Corte Constitucional por medio de la sentencia C-307 de 12 de agosto de 2020 declaró la exequibilidad del Decreto Nº. 637 de 6 de mayo de 2020. [16] Corte Constitucional sentencia C-242 de 9 de julio de 2020, M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez y Cristina Pardo Schlesinger. [17] “Por el cual se adoptan medidas de urgencia para garantizar la atención y la prestación de los servicios por parte de las autoridades públicas y los particulares que cumplan funciones públicas y se toman medidas para la protección laboral y de los contratistas de prestación de servicios en las entidades públicas en el marco del Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica” [18] Radicado: 11001-03-15-000-2020-02455-00. [19] “TRÁMITE DEL CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD DE ACTOS.

Recibida la copia auténtica del texto de los actos administrativos a los que se refiere el control inmediato de legalidad de que trata el artículo 136 de este Código o aprendido de oficio el conocimiento de su legalidad en caso de inobservancia del deber de envío de los mismos, se procederá así: (…) 2. Repartido el negocio, el Magistrado Ponente ordenará que se fije en la Secretaría un aviso sobre la existencia del proceso, por el término de diez (10) días, durante los cuales cualquier ciudadano podrá intervenir por escrito para defender o impugnar la legalidad del acto administrativo.

Adicionalmente, ordenará la publicación del aviso en el sitio web de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. 3. En el mismo auto que admite la demanda, el Magistrado Ponente podrá invitar a entidades públicas, a organizaciones privadas y a expertos en las materias relacionadas con el tema del proceso a presentar por escrito su concepto acerca de puntos relevantes para la elaboración del proyecto de fallo, dentro del plazo prudencial que se señale (…)”. [20] La publicación del auto de avocación se llevó a cabo el 26 de junio de la presente anualidad en la página web de la entidad visible a través del siguiente enlace: https://www.dian.gov.co/Prensa/Paginas/NN-Auto-que-avoco- control-inmediato-de-legalidad2.aspx. [21] “TRÁMITE DEL CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD DE ACTOS.

Recibida la copia auténtica del texto de los actos administrativos a los que se refiere el control inmediato de legalidad de que trata el artículo 136 de este Código o aprendido de oficio el conocimiento de su legalidad en caso de inobservancia del deber de envío de los mismos, se procederá así: (…) 2. Repartido el negocio, el Magistrado Ponente ordenará que se fije en la Secretaría un aviso sobre la existencia del proceso, por el término de diez (10) días, durante los cuales cualquier ciudadano podrá intervenir por escrito para defender o impugnar la legalidad del acto administrativo.

Adicionalmente, ordenará la publicación del aviso en el sitio web de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. 3. En el mismo auto que admite la demanda, el Magistrado Ponente podrá invitar a entidades públicas, a organizaciones privadas y a expertos en las materias relacionadas con el tema del proceso a presentar por escrito su concepto acerca de puntos relevantes para la elaboración del proyecto de fallo, dentro del plazo prudencial que se señale (…)”. [22] La publicación del auto de avocación se llevó a cabo el 20 de agosto de la presente anualidad en la página web de la entidad visible a través del siguiente enlace: https://www.dian.gov.co/Prensa/Paginas/Auto-que-avoco- conocimiento-Resolucion-077-15072020.aspx [23] Según las constancias que obran en el expediente digital. [24]https://www.dian.gov.co/normatividad/Normatividad/Resolución%20000056%20 de%2029-05-2020.pdf [25] Según las constancias que obran en el expediente digital. [26] Artículo 322 de la Ley 1819 de 2016. [27] Resolución Nº. 0002230 de 27 de noviembre de 2020. [28] Como soporte refirió la sentencia de la Corte Constitucional C-138 de 2019. [29] Conforme al artículo 29 del Acuerdo 080 de 2019, las Salas Especiales de Decisión deciden los asuntos de competencia de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo en “3.

Los demás procesos que les sean asignados por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo”. [30] Art. 4°, inc. 1. constitucional: “La Constitución es norma de normas. En todo caso de incompatibilidad entre la Constitución y la ley u otra norma jurídica, se aplicarán las disposiciones constitucionales”. Asimismo: Corte Constitucional. Sentencia C-415 de 2012.

M.P. Mauricio González Cuervo. “La noción de supremacía constitucional parte de la naturaleza normativa de la Constitución, que se revela en el carácter de fuente primaria del ordenamiento jurídico”. [31] Art. 1° constitucional: “Colombia es un Estado social de derecho, organizado en forma de República unitaria, descentralizada, con autonomía de sus entidades territoriales, democrática, participativa y pluralista, fundada en el respeto de la dignidad humana, en el trabajo y la solidaridad de las personas que la integran y en la prevalencia del interés general.” [32] Pedro Pablo Vanegas Gil.

“La Constitución colombiana y los estados de excepción: veinte años después.” En Revista Derecho del Estado Nº. 27, julio-diciembre del 2011, pp. 261-291. [33] Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sala de Decisión Especial Nº. 11. Rad. 11001-03-15-000-2020-00944-00. M.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez. Sentencia de 11 de mayo de 2020. [34] Art. 121 C.N.: “En los casos de guerra exterior, o de conmoción interior, podrá el Presidente, previa audiencia del Consejo de Estado y con la firma de todos los Ministros, declarar turbado el orden público y en estado de sitio toda la República o parte de ella.” [35] Pedro Pablo Vanegas Gil.

“La Constitución colombiana y los estados de excepción: veinte años después.” Op. cit. [36] Corte Constitucional. Sentencia de 2 de octubre de 2002. Exp. R. E.- 116. Revisión constitucional del Decreto Legislativo 1837 de 11 de agosto de 2002 “Por el cual se declara el Estado de Conmoción Interior”. M.P. Jaime Córdoba Triviño. [37] Art. 212 C.P. [38] Art. 213 C.P. [39] Art. 215 C.P. [40] Consejo de Estado.

Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Rad. 11001-03-15-000-2020-01063-00(CA). M.P. William Hernández Gómez. Auto de 16 de abril de 2020. [41] Consejo de Estado. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Rad. 11001-03-15-000-2020-01064-00(CA)A. M.P. Rocío Araújo Oñate. Auto de 23 de abril de 2020. [42] Ver, en ese sentido, la literalidad de los artículos 121 y 122 de la Constitución Nacional de 1886. [43] Art. 212 C.P. [44] Art. 213 C.P. Se hace referencia al Senado de la República. [45] Corte Constitucional.

Sentencia C-004 de 1992. M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz. [46] Art. 241.7 C.P.: “A la Corte Constitucional se le confía la guarda de la integridad y supremacía de la Constitución, en los estrictos y precisos términos de este artículo. Con tal fin, cumplirá las siguientes funciones: (…) 7. Decidir definitivamente sobre la constitucionalidad de los decretos legislativos que dicte el Gobierno con fundamento en los artículos 212, 213 y 215 de la Constitución.” [47] Acto legislativo 01 de 1968 que modificó la Constitución Nacional de 1886, asignando a la Corte Suprema de Justicia esta función. [48] Sobre el punto, véase el siguiente aparte, en sentencia de la Corte Constitucional C-802-02 (op.cit): “(…) la doctrina de la Corte Suprema de Justicia de supeditar el control constitucional de la declaratoria de los estados de excepción a una revisión formal y no material fue cuestionada por la voz de magistrados disidentes que se negaban a admitir que el control encargado a un tribunal de tan altas calidades se circunscribiera a agotar un ritualismo que bien podía ser verificado por personal que tuviese a cargo funciones simplemente secretariales y que con ello la justicia constitucional fuera indiferente ante el sistemático abuso de los estados de excepción. En el mismo sentido, ante la posición mayoritaria de la Corte Constitucional de someter tales decretos a un control formal y material en la convicción de que sólo así se defendía la integridad de la Carta y no sólo una parte de ella, se presentaron también voces disidentes.

Unas que, en un extremo, clamaban por un control no sólo formal y material sino también estricto que correlativamente restringiera el margen de decisión del Presidente y otras que, en el otro extremo, afirmaban la incompetencia de la Corte para pronunciarse ya no solo material sino también formalmente sobre la exequibilidad de la declaratoria de los estados de excepción.” (Destacados fuera de texto). [49] Citada por Pedro Pablo Vanegas Gil en “La Constitución colombiana y los estados de excepción: veinte años después”.

Universidad Externado de Colombia. [50] Luis Sarmiento Buitrago. Salvamento de voto a la sentencia del Corte Suprema de Justicia del 15 de octubre de 1974. [51] Corte Constitucional. Sentencia C-004 de 1992. M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz. Se trató de la primera providencia expedida por la Corte Constitucional en el marco de un estado de emergencia en Colombia, luego de la promulgación de la Constitución Política de 1991. [52] Pedro Pablo Vanegas Gil.

“La Constitución colombiana y los estados de excepción: veinte años después.” Op. cit.: “Así, las preocupaciones del constituyente se vieron plasmadas en las distintas innovaciones que se aprecian en la nueva redacción de los estados de excepción en la Constitución de 1991.” [53] “Mediante las leyes estatutarias, el Congreso de la República regulará las siguientes materias: (…) e) estados de excepción.” [54] Gaceta del Congreso No. 49 de 1992. [55] Corte Constitucional.

Sentencia C-179 de 1995. M.P. Carlos Gaviria Díaz. [56] Ibídem. [57] El artículo 121 de la Constitución de 1886 consagró: “En los casos de guerra exterior, o de conmoción interior, podrá el Presidente, previa audiencia del Consejo de Estado y con la firma de todos los Ministros, declarar turbado el orden público y en estado de sitio toda la República o parte de ella.” (Negrilla y subrayas fuera de texto) [58] “(…) si la Corte elude el control material de los decretos que declaran un estado de excepción, ello significaría que las facultades del presidente de la República en esta materia serían supraconstitucionales.

Y más aún: que esta Corte podría tolerar la actividad inconstitucional del Ejecutivo renunciando así a su deber de restablecer el imperio del Estatuto Suprema” Corte Constitucional sentencia C-004 de 1992, M.P.: Eduardo Cifuentes Muñoz. [59] Artículo 20 de la Ley Estatutaria No 137 de 1994. [60] Corte Constitucional sentencia C 179 de 1994, M.P.: Carlos Gaviria Díaz [61] Corte Constitucional, C-179 de 1994, M. P. Carlos Gaviria Díaz. [62] Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Rad. 11001- 03-15-000-2020-01660-00. M.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez. [63] Así, lo reconoce la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado en sentencia de 16 de junio de 2009, 11001-03-15-000-2009- 00305-00(CA)A. M.P. Enrique Gil Botero. [64] Art. 185 C.P.A.C.A. [65] Ibídem: “La Sala también quiere resaltar, a manera de pedagogía, atendiendo a lo particular que es este procedimiento, las características principales que tiene, toda vez que no se trata de aquellos que se encuentran regulados en el Código Contencioso Administrativo, sino en una ley especial, de naturaleza estatutaria: la que se ocupa de los estados de excepción.” [66] “Medios de control”. [67] Para el caso particular, el Decreto N°. 871 de 13 de mayo de 1996, “Por el cual se delimita una zona especial de orden público.” [68] Por medio de Decreto N°. 1900 de 2 de noviembre de 1995.

Dentro de sus consideraciones, puede leerse: “Que, con posterioridad al 6 de agosto de 1995, se han producido hechos de violencia en diferentes regiones del país, atribuidos a organizaciones criminales y terroristas, que perturban en forma grave y ostensible el orden público; Que, como última manifestación de tales hechos, en el día de hoy ha sido asesinado el connotado dirigente político, ex designado y ex presidente de la Asamblea nacional Constituyente, doctor Álvaro Gómez Hurtado…”. [69] Consejo de Estado.

Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Rad. CA-001. M.P. Mario Alario Méndez. Sentencia de 17 de septiembre de 1996. [70] 2 de julio de 2012. [71] Por citar algunas: Consejo de Estado. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Rad. 11001-03-15-000-2002-0949-01(CA-004). M.P. Alier Eduardo Hernández Enríquez. Sentencia de 28 de enero de 2003.

Consejo de Estado. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Rad. 11001-03-15-000- 2009-00305-00(CA). Sentencia de 16 de junio de 2009. M.P. Enrique Gil Botero. [72] Consejo de Estado. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Rad. CA-006. M.P. Jesús María Carrillo Ballesteros. [73] Se hace referencia a la Corte Constitucional. [74] Consejo de Estado.

Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Rad. CA-008. M.P. Javier Díaz Bueno. [75] “Por el cual reglamenta parcialmente el Decreto 2331 de 1998.” [76] Estado de excepción declarado mediante el Decreto N°. 2331 de 1998. [77] De interés doctrinal, resulta advertir la posición minoritaria que emergió por vía de salvamento de voto a la providencia aprobada el 19 de octubre de 1999, en la que se lee: “1.

Creo que la providencia que se dicta en estos casos no tiene el carácter de sentencia, habida cuenta de que no atiende a las reglas del debido proceso sino a un procedimiento o trámite sumario; no obstante, en asuntos similares he dejado de lado este aspecto, por encontrarlo más formal que de fondo.”. M.P. Carlos Orjuela Góngora. [78] Consejo de Estado.

Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Rad. 11001-03-15-000-2009-00305-00(CA)A. M.P. Enrique Gil Botero. Sentencia de 16 de junio de 2009, [79] Consejo de Estado. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Rad. 11001-03-15-000-2010-00369-00(CA). M.P. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas. Sentencia de 5 de marzo de 2012. [80] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, 26 de septiembre de 2019, exp. 11001-03-24-000-2010-00279-00, M.P.: Hernando Sánchez Sánchez, providencia en la que se cita la decisión del 9 de diciembre de 2009, exp. 11001-03-15-000-2009-00732-00, M.P. Enrique Gil Botero. [81] Sentencia de 3 de mayo de 1999, exp.

CA- 011, M.P.: Ricardo Hoyos Duque. [82] Consejo de Estado. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Rad. 11001-03-15-000-2009-00305-00(CA). Sentencia de 16 de junio de 2009. M.P. Enrique Gil Botero. [83] La juridicidad va más allá del “legicentrismo” judicial, toda vez que se refiere a la armonía de la norma estudiada respecto del ordenamiento en general.

Ver, en ese sentido: Jacques Caillose. “Introduire au droit”. Colección «Clefs/Politique». 1993. París. [84] Consejo de Estado. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Rad. CA- 011. M.P. Ricardo Hoyos Duque. Sentencia de 3 de mayo de 1999. [85] Sala de Consulta y Servicio Civil. Concepto de 5 de junio de 2008. M.P. William Zambrano Cetina. [86] C-004 de 7 de mayo de 1992.

Radicación R.E.-001. Revisión constitucional del Decreto 333 de febrero 24 de 1992 "por el cual se declara el Estado de Emergencia Social". M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz. [87] El Consejo de Estado, en fallo de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de 23 de noviembre de 2010, fue claro en indicar que “la integralidad que se predica de este control, no puede fundarse en los mismos parámetros de aquel que le compete a la Corte Constitucional respecto de los decretos legislativos, expedidos al amparo de la declaratoria del estado de excepción, por expreso mandato superior (arts. 241 numeral 7° y 215 parágrafo), porque no es lo mismo revisar una norma legal de excepción delante de un número finito de disposiciones (como es la Constitución), que revisarla frente al “resto del ordenamiento jurídico”.

Expediente 2010-00196. M.P. Ruth Stella Correa Palacio. [88] Cfr.: Sala Décima Especial de Decisión, M.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez, 11 de mayo de 2020, Radicación: 11001-03-15-000-2020-00944-00(CA); Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, M.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez, 29 de octubre de 2013, Radicación número: 11001-03-15-000-2012- 00348-00(CA);

Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. M.P. Gerardo Arenas Monsalve Bogotá, D.C., treinta y uno (31) de mayo de dos mil once (2011).- Radicación número: 11001-03-15-000-2010-00388-00(CA), entre otras. [89] Consejo de Estado. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Rad. 11001-03-15-000-2010-00369-00(CA). M.P. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas.

Sentencia de 5 de marzo de 2012. [90] Art. 137 CPACA. [91] Art. 138 CPACA. [92] Así, a guisa de ejemplo, el juicio de finalidad (Corte Constitucional) es afín al control de desviación de poder (Consejo de Estado); el de necesidad fáctica (Corte Constitucional), lo es al de desviación de poder (Consejo de Estado); y el de intangibilidad (Corte Constitucional), es tan solo una arista del control por violación de norma superior (Consejo de Estado). [93] Denominado: “Los parámetros normativos que guían la labor del juez de lo contencioso administrativo en el marco del medio de control inmediato de legalidad”. [94] Consejo de Estado, Sección Segunda, 31 de enero de 2019, exp. 11001-03- 25-000-2016-01017-00.

M.P. César Palomino Cortés. [95] Por ejemplo, la finalidad de la decisión, su motivación, su ilicitud. [96] Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Subsección C. Rad. 11001-03-26-000-2013-00091-00. M.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa. Sentencia de 19 de septiembre de 2016. [97] DROMI, Roberto. El Acto Administrativo.

Ediciones Ciudad Argentina. Buenos Aires. 2000. Págs. 35 a 38. [98] Corte Constitucional, sentencia C-014 del 21 de enero de 1993, M.P. Ciro Angarita Barón. [99] Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, 9 de diciembre de 2019, Expediente N°. 11001-03-25-000-2015-01089-00, M.P. William Hernández Gómez. [100] Consultada la página web del Departamento Administrativo de la Función Pública el abogado ostenta la calidad de superintendente de Industria y Comercio desde el 27 de agosto de 2018 a la fecha, información visible a través del siguiente enlace: https://www.funcionpublica.gov.co/web/sigep/hdv/-/directorio/M2876603-0870- 4/view#:~:text=JOS%C3%89%20ANDR%C3%89S%20ROMERO%20TARAZONA%20%2D%20UNIDAD,AD UANAS%20NACIONALES%20%2D%20SIGEP%20%2D%20Funci%C3%B3n%20P%C3%BAblica.

Asimismo, en la página web oficial de la DIAN el 27 de agosto de 2018 se publicó la posesión de su Director General puede consultarse en el siguiente link: https://www.dian.gov.co/Prensa/Paginas/NG-Ante-el- Presidente-Duque-tomo-posesion-nuevo-Director-de-la-DIAN.aspx [101] “Artículo 68. Son entidades descentralizadas del orden nacional, los establecimientos públicos, las empresas industriales y comerciales del Estado, las sociedades públicas y las sociedades de economía mixta, las superintendencias y las unidades administrativas especiales con personería jurídica, las empresas sociales del Estado, las empresas oficiales de servicios públicos y las demás entidades creadas por la ley o con su autorización, cuyo objeto principal sea el ejercicio de funciones administrativas, la prestación de servicios públicos o la realización de actividades industriales o comerciales con personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio propio…”.

(Destacados fuera de texto). [102] Artículo 4º del Decreto Nº. 1071 de 1999. [103] Numeral 1º del articulo 3º del Decreto 4048 de 2008. [104] “En ejercicio de las facultades constitucionales y legales, en especial las que le confieren el numeral 16 del artículo 189 de la Constitución Política y el artículo 54 de la Ley 489 de 1998”. [105] Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Subsección C. Rad. 76001-23-31-000-2001-03460-01(35273). M.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa. Sentencia de 27 de noviembre de 2017. [106] Corte Interamericana de Derechos Humanos. Sentencia de 21 de noviembre de 2007. Caso Chaparro Álvarez y Lapo Íñiguez vs. Ecuador. [107] Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Quinta. Rad. 11001-03-28-000-2015-00016-00. M.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez. Sentencia de 13 de octubre de 2016. En ese mismo sentido: Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Quinta. Rad.11001- 03-28-000-2013-00060-00. M.P: Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez. Sentencia de 8 de octubre de 2014. [108] Convención Americana sobre Derechos Humanos, artículos 8 y 25. [109] Constitución Política, artículos 1, 29 y 123. [110] Ley 1437 de 2011, artículo 137. [111] Corte Constitucional sentencia SU- 917 de 16 de noviembre de 2010, M.P. Jorge Iván Palacio. [112] García de Enterría, Eduardo, “Curso de Derecho Administrativo” T. I, 5ª Ed., Civitas S.A., Madrid, 1989, pág. 549. [113] “Por la cual se dictan Medidas Sanitarias”. [114] “Por el cual se organiza la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales como una entidad con personería jurídica, autonomía administrativa y presupuestal y se dictan otras disposiciones”. [115] Corte Constitucional C-450 de 1995. [116] “Por medio de la cual se adopta una reforma tributaria estructural, se fortalecen los mecanismos para la lucha contra la evasión y la elusión fiscal, y se dictan otras disposiciones” [117] “Por la cual se declara la emergencia sanitaria por causa del coronavirus COVID-19 y se adoptan medidas para hacer frente al virus”.

Modificada parcialmente por la Resolución 407 de 13 de marzo de 2020. [118] “Por el cual se declara un Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica en todo el territorio Nacional” [119] “Por el cual se adoptan medidas de urgencia para garantizar la atención y la prestación de los servicios por parte de las autoridades públicas y los particulares que cumplan funciones públicas y se toman medidas para la protección laboral y de los contratistas de prestación de servicios de las entidades públicas, en el marco del Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica”. [120] “Por la cual se adoptan medidas de urgencia para garantizar la atención y la prestación de los servicios por parte de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales – DIAN, en el marco del Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica”.

Resulta relevante indicar que por medio de auto de 20 de abril de 2020, el doctor Ramiro Pazos Guerrero, Magistrado de la Sala Especial de Decisión Nº. 12 de esta Corporación, avocó conocimiento del control inmediato de legalidad de la Resolución No. 0030 de 29 de marzo de 2020, exp: 11001-03-15-000-2020-01168-00. [121] “Por medio de la cual se adopta el protocolo general de bioseguridad para mitigar controlar y realizar el adecuado manejo de la pandemia del Coronavirus COVID-19”.

Al respecto, conviene destacar que el Consejero Ponente de la Sala Doce Especial de Decisión, doctor Ramiro Pazos Guerrero, por medio de sentencia de 25 de agosto de 2020, exp: 11001-03-15-000-2020- 01901-00, declaró la legalidad de la Resolución Nº. 000666 del 24 de abril de 2020, por medio de la cual se adoptó el protocolo general de bioseguridad para todos los sectores.

En el análisis esbozado por la Sala se explicó que el anexo técnico se dirige a reducir las situaciones que puedan derivar en la propagación del Covid-19, en su contenido se señalan una serie de medidas de protección personal, desinfección y autocuidado acompañadas de las instrucciones que deben atenderse para su ejecución. Desde esta perspectiva, concluyó que el acto administrativo escrutado es conexo al decreto Nº. 417 de 2020, por medio del cual el Presidente de la República declaró el Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica, y que los parámetros trazados son proporcionales a las consecuencias que tiene la transmisión del Coronavirus en el sistema de salud, los servicios sociales y la economía del país. Adicionalmente, otorgarle la calidad de acto administrativo de carácter general a dichos protocolos se acompasa con las políticas del Gobierno Nacional y las recomendaciones impartidas por la Organización Mundial de la Salud - OMS y la Organización Internacional del Trabajo. [122] “ASUNTO: ACCIONES PARA IMPLEMENTAR EN LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA LAS MEDIDAS ESTABLECIDAS EN EL PROTOCOLO GENERAL DE BIOSEGURIDAD ADOPTADO EN LA RESOLUCIÓN 666 DEL 24 DE ABRIL DE 2020 DEL MINISTERIO DE SALUD Y PROTECCION SOCIAL”. [123] Diabetes, enfermedad cardiovascular, hipertensión arterial - HTA, accidente cerebrovascular, VIH, cáncer, uso de corticoides o inmunosupresores, enfermedad pulmonar obstructiva crónica - EPOC.

Mujeres en estado de embarazo. Personas mayores de 60 años. Las demás definidas en el anexo técnico del protocolo general de bioseguridad. [124] “ASUNTO: AISLAMIENTO INTELIGENTE Y PRODUCTIVO - TRABAJO EN CASA SERVIDORES PÚBLICOS Y CONTRATISTAS DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS Y APOYO A LA GESTIÓN”. [125] M.P. Antonio Barrera Carbonell. [126] “Por la cual se da continuidad a medidas administrativas de protección a la vida y a la salud de los funcionarios y de urgencia para garantizar la atención y la prestación de los servicios por parte de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales -dian”. [127] Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Subsección C. Rad. 76001-23-31-000-2001-03460-01(35273). M.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa. Sentencia de 27 de noviembre de 2017. [128] Consultadas el 30 de octubre de 2020 en la página web oficial de la entidad, visible a través del siguiente enlace: https://www.dian.gov.co/normatividad/Paginas/Resoluciones.aspx [129] Consultado el 30 de octubre de 2020 en la página web oficial de la Imprenta Nacional de Colombia, visible a través del siguiente enlace: http://svrpubindc.imprenta.gov.co/diario/index.xhtml [130] Sobre este punto, el Consejo de Estado ha explicado que este presupuesto no es necesario para la procedencia del estudio que subyace en el medio de control inmediato de legalidad.

Consejo de Estado. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Rad. 11001-03-15-000-2002-0949-01(CA- 004). M.P. Alier Eduardo Hernández Enríquez. Sentencia de 28 de enero de 2003. [131] “Por la cual se da continuidad a medidas administrativas de protección a la vida y a la salud de los funcionarios y de urgencia para garantizar la atención y la prestación de los servicios por parte de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales - DIAN-, en el marco de la Emergencia Sanitaria declarada en todo el territorio nacional por casusa (sic) del CoronavirusCOVID 19”. [132] 000056 y 000077. [133] 29 de mayo de 2020 y 15 de julio de 2020, respectivamente. [134] “En uso de las facultades constitucionales y legales, en especial la que le confieren los numerales 1, 4 y 18 del artículo 6 y el artículo 49 del Decreto 4048 de 2008 y de conformidad con lo establecido en el Decreto Legislativo 491 del 28 de marzo de 2020 y en el Decreto 749 del 28 de mayo de 2020”;

“En uso de las facultades constitucionales y legales, en especial la que le confieren los numerales 1, 4 y 18 del artículo 6 y el artículo 49 del Decreto 4048 de 2008 y de conformidad con lo establecido en el Decreto Legislativo 491 del 28 de marzo de 2020 y en el Decreto 990 del 9 de julio de 2020”. [135] José Andrés Romero Tarazona. Director General. [136] Corte Constitucional sentencia C-723 de 2015, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva. [137] La Corte Constitucional ha reconocido el carácter legislativo de los Decretos que declaran los estados de excepción en el territorio colombiano. En ese sentido, ver: Corte Constitucional.

Sentencia C-252 de 2010. M.P. Jorge Iván Palacio Palacio: “En síntesis, de la Carta Política se infiere la competencia de la Corte Constitucional para realizar el control de constitucionalidad formal y material tanto de los decretos legislativos declaratorios de los estados de excepción como de los decretos legislativos de desarrollo”. (Negrilla y subrayas fuera de texto). [138] Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 24 de mayo de 2016. 11001 03 15 0002015 02578-00, M.P.: Guillermo Vargas Ayala. [139] El cual fue expedido en ejercicio de las facultades contempladas en el numeral 4º del artículo 189, los artículos 303 y 315 de la Constitución Política de Colombia y el artículo 199 de la Ley 1801 de 2016. [140] La medida se prorrogó a través de los Decretos 531 de 8 de abril, 593 de 24 de abril, 636 de 6 de mayo, 689 del 22 de mayo, 749 de 28 mayo y 878 del 25 de junio, 990 del 9 de julio y 1076 de 28 de agosto de 2020. [141] “Por el cual se adoptan medidas de urgencia para garantizar la atención y la prestación de los servicios por parte de las autoridades públicas y los particulares que cumplan funciones públicas y se toman medidas para la protección laboral y de los contratistas de prestación de servicios de las entidades públicas, en el marco del Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica”.

Expedido de conformidad con artículo 215 de la Constitución Política, en concordancia con la Ley 137 de 1994, y el Decreto 417 del 17 de marzo de 2020. [142] Corte Constitucional sentencia C-242 de 9 de julio de 2020, M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez y Cristina Pardo Schlesinger. [143] Artículo 45 de la Ley 270 de 1996 “Reglas sobre los efectos de las sentencias proferidas en desarrollo del control judicial de constitucionalidad.

Las sentencias que profiera la Corte Constitucional sobre los actos sujetos a su control en los términos del artículo 241 de la Constitución Política, tienen efectos hacia el futuro a menos que la Corte resuelva lo contrario”. [144] Sobre la implementación del trabajo en casa y su acompasamiento con el ordenamiento jurídico consultar las siguientes providencias: Consejo de Estado, Sala Doce Especial de Decisión, 8 de septiembre de 2020, exp, 11001- 03-15-000-2020-02604-00, M.P. Ramiro Pazos Guerrero.

Consejo de Estado, Sala Doce Especial de Decisión, 13 de agosto de 2020, exp. 11001-03-15-000- 2020-01168-00 (acumulado), M.P. Ramiro Pazos Guerrero [145] Consejo de Estado, Sala Doce Especial de Decisión, 13 de agosto de 2020, exp. 11001-03-15-000-2020-01168-00 (acumulado), M.P. Ramiro Pazos Guerrero. [146] En ese orden, el Decreto Nº. 417 de 17 de marzo de 2020 manifestó: “Que una de las principales medidas, recomendadas por la Organización Mundial de la Salud, es el distanciamiento social y el aislamiento, para lo cual, las tecnologías de la información y las comunicaciones y los servicios de comunicaciones, en general, se convierten en una herramienta esencial para permitir la protección de la vida y la salud de los colombianos.” [147] “Por el cual se adoptan medidas de urgencia para garantizar la atención y la prestación de los servicios por parte de las autoridades públicas y los particulares que cumplan funciones públicas y se toman medidas para la protección laboral y de los contratistas de prestación de servicios de las entidades públicas, en el marco del Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica”. [148] Parágrafo del artículo 3º del Decreto No 491 de 2020. [149] Numeral 12 del artículo 3º del Decreto 749 de 2020. [150] “Artículo 4º.

Objetivo de la Entidad. La Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales DIAN, tiene como objeto coadyuvar a garantizar la seguridad fiscal del Estado colombiano y la protección del orden público económico nacional, mediante la administración y control al debido cumplimiento de las obligaciones tributarias, aduaneras y cambiarias y la facilitación de las operaciones de comercio exterior en condiciones de equidad, transparencia y legalidad.

(…) Para todos los efectos legales, el servicio público prestado por la DIAN se define como un servicio público esencial”. [151] “Artículo 1º. Denominación y naturaleza del servicio público prestado por la DIAN. El servicio público prestado por la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales se define como un servicio público esencial, denominado Servicio Fiscal, cuyo objetivo es coadyuvar a garantizar la seguridad fiscal del Estado colombiano y la protección del orden público económico nacional, mediante la administración y control al debido cumplimiento de las obligaciones tributarias, aduaneras y cambiarias, y la facilitación de las operaciones de comercio exterior en condiciones de equidad, transparencia y legalidad”. [152] Corte Constitucional sentencia C725 de 2000, M.P. Alfredo Beltrán Sierra. [153] “Por la cual se expiden normas en materia Tributaria y se dictan otras disposiciones fiscales de las Entidades Territoriales.” [154] “Artículo 322.

Con el fin de garantizar que la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales cuente en forma oportuna con el talento humano idóneo, probo y suficiente para la prestación eficiente y eficaz del servicio público de carácter esencial a su cargo, y para asegurar la correcta administración y control al debido cumplimiento de las obligaciones tributarias, aduaneras y cambiarias y la facilitación de las operaciones de comercio exterior, se dictan disposiciones para el fortalecimiento de la gestión de personal y del sistema específico de carrera que rige en la DIAN, que en adelante se denominará, “carrera administrativa, de administración y control tributario, aduanero y cambiario”.

(Negrillas fuera de texto). [155] Corte Constitucional sentencia C-045 de 2020, M.P. Antonio José Lizarazo Ocampo. [156] “Por el cual se establece y regula el Sistema Específico de Carrera de los empleados públicos de la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, y se expiden normas relacionadas con la administración y gestión del talento humano de la DIAN”. [157] Dato extractado de la página oficial del Ministerio de Salud y Protección Social. [158] Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 24 de mayo de 2016. Radicación CIL 11001 03 15 000 2015 02578-00, M.P. Guillermo Vargas Ayala. [159] “Artículo 6. Suspensión de términos de las actuaciones administrativas o jurisdiccionales en sede administrativa. Hasta tanto permanezca vigente la Emergencia Sanitaria declarada por el Ministerio de Salud y Protección Social las autoridades administrativas a que se refiere el artículo 1 del presente Decreto, por razón del servicio y como consecuencia de la emergencia, podrán suspender, mediante acto administrativo, los términos de las actuaciones administrativas o jurisdiccionales en sede administrativa.

La suspensión afectará todos los términos legales, incluidos aquellos establecidos en términos de meses o años. La suspensión de los términos se podrá hacer de manera parcial o total en algunas actuaciones o en todas, o en algunos trámites o en todos, sea que los servicios se presten de manera presencial o virtual, conforme al análisis que las autoridades hagan de cada una de sus actividades y procesos, previa evaluación y justificación de la situación concreta.

En todo caso los términos de las actuaciones administrativas o jurisdiccionales se reanudarán a partir del día hábil siguiente a la superación de la Emergencia Sanitaria declarada por el Ministerio de Salud y Protección Social. Durante el término que dure la suspensión y hasta el momento en que se reanuden las actuaciones no correrán los términos de caducidad, prescripción o firmeza previstos en la Ley que regule la materia…” (Subraya fuera de texto). [160] “Artículo 322.

Con el fin de garantizar que la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales cuente en forma oportuna con el talento humano idóneo, probo y suficiente para la prestación eficiente y eficaz del servicio público de carácter esencial a su cargo, y para asegurar la correcta administración y control al debido cumplimiento de las obligaciones tributarias, aduaneras y cambiarias y la facilitación de las operaciones de comercio exterior, se dictan disposiciones para el fortalecimiento de la gestión de personal y del sistema específico de carrera que rige en la DIAN, que en adelante se denominará, “carrera administrativa, de administración y control tributario, aduanero y cambiario”.

(Negrillas fuera de texto). [161] “Por el cual se establece y regula el Sistema Específico de Carrera de los empleados públicos de la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, y se expiden normas relacionadas con la administración y gestión del talento humano de la DIAN”. [162] Corte Constitucional sentencia C-045 de 2020, M.P. Antonio José Lizarazo Ocampo. [163] Consultado el 6 de noviembre de 2020 en la página oficial de la OMS, visible a través del siguiente enlace: https://www.who.int/es/emergencies/diseases/novel-coronavirus-2019/advice- for-public/q-a-coronaviruses [164] “Todas las personas nacen libres e iguales ante la ley, recibirán la misma protección y trato de las autoridades y gozarán de los mismos derechos, libertades y oportunidades sin ninguna discriminación por razones de sexo, raza, origen nacional o familiar, lengua, religión, opinión política o filosófica.

(…) El Estado protegerá especialmente a aquellas personas que por su condición económica, física o mental, se encuentren en circunstancia de debilidad manifiesta y sancionará los abusos o maltratos que contra ellas se cometan”. [165] “La mujer y el hombre tienen iguales derechos y oportunidades. La mujer no podrá ser sometida a ninguna clase de discriminación. Durante el embarazo y después del parto gozará de especial asistencia y protección del Estado, y recibirá de éste subsidio alimentario si entonces estuviere desempleada o desamparada.

El estado apoyará de manera especial a la mujer cabeza de familia.” [166] En el que se establecen como principios mínimos del est “protección especial a la mujer” y “a la maternidad”. [167] Artículos 13 y 43 de la Constitución Política, Ley 82 de 1993 modificada por la Ley 1232 de 2008. [168] Corte Constitucional sentencias SU-388 de 2005, M.P. Clara Inés Vargas Hernández y SU-389 de 2005, M.P. Jaime Araújo Rentería. [169] Corte Constitucional, sentencia C- 178 de 2014, M.P. María Victoria Calle Correa [170] Consultado el 6 de noviembre de 2020 en la página oficial de la DIAN https://www.dian.gov.co/normatividad/Normatividad/Resoluci%C3%B3n%20000056%2 0de%2029-05-2020.pdf [171] “En el Nivel Central: la Directora de Gestión de Recursos y Administración Económica (quien lo presidirá), el Subdirector de Gestión de Personal, el Subdirector de Gestión de Recursos Físicos y la Coordinadora de Bienestar Laboral, Seguridad y Salud en el Trabajo.

En las Direcciones Seccionales: el Director Seccional (quien lo presidirá, el Jefe del GIT de Personal o quien haga sus veces, el Jefe de la División Administrativa y Financiera y el servidor público responsable del tema Seguridad y Salud en el Trabajo. [172] Consultado el 24 de noviembre de 2020 en la página oficial de la Organización Mundial de la Salud visible a través del siguiente link: https://www.who.int/es/emergencies/diseases/novel-coronavirus-2019/advice- for-public#:~:text=Si%20la%20COVID%2D19%20se,y%20la%20nariz%20con%20el [173] Corte Constitucional sentencia C- 242 de 9 de julio de 2020 [174] Corte Constitucional C-242 de 2020 [175] “ARTICULO 215.

Cuando sobrevengan hechos distintos de los previstos en los artículos 212 y 213 que perturben o amenacen perturbar en forma grave e inminente el orden económico, social y ecológico del país, o que constituyan grave calamidad pública, podrá el Presidente, con la firma de todos los ministros, declarar el Estado de Emergencia por períodos hasta de treinta días en cada caso, que sumados no podrán exceder de noventa días en el año calendario.

Mediante tal declaración, que deberá ser motivada, podrá el Presidente, con la firma de todos los ministros, dictar decretos con fuerza de ley, destinados exclusivamente a conjurar la crisis y a impedir la extensión de sus efectos. Estos decretos deberán referirse a materias que tengan relación directa y específica con el estado de emergencia, y podrán, en forma transitoria, establecer nuevos tributos o modificar los existentes.

En estos últimos casos, las medidas dejarán de regir al término de la siguiente vigencia fiscal, salvo que el Congreso, durante el año siguiente, les otorgue carácter permanente. (…) El Gobierno no podrá desmejorar los derechos sociales de los trabajadores mediante los decretos contemplados en este artículo”. [176] Consejo de Estado, Sala Doce Especial de Decisión, exp, 11001-03-15- 000-2020-01168-00, M.P. Ramiro Pazos Guerrero. [177] Resolución Nº. 0030 del 29 de marzo de 2020: “ARTÍCULO 6°.

Notificación o comunicación de actos administrativos y/u oficios. Durante el periodo de suspensión de términos, para la notificación o comunicación de actos administrativos y/u oficios, se aplicará lo establecido en el artículo 566-1 del Estatuto Tributario. Lo anterior sin perjuicio de la facultad que la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales DIAN tiene para remitir a los contribuyentes oficios persuasivos mediante correo electrónico.

PARÁGRAFO. En todo caso y sin perjuicio de la regla precedente, las devoluciones de saldos a favor se entienden debidamente notificadas, dando aplicación a lo dispuesto en el artículo 72 de la Ley 1437 de 2011, cuando el contribuyente reciba los TIDIS o la consignación total o parcial, de los saldos solicitados”. [178] “Artículo 119. Publicación en el diario oficial.

A partir de la vigencia de la presente ley, todos los siguientes actos deberán publicarse en el Diario Oficial: a) Los actos legislativos y proyectos de reforma constitucional aprobados en primera vuelta; b) Las leyes y los proyectos de ley objetados por el Gobierno; c) Los decretos con fuerza de ley, los decretos y resoluciones ejecutivas expedidas por el Gobierno Nacional y los demás actos administrativos de carácter general, expedidos por todos los órganos, dependencias, entidades u organismos del orden nacional de las distintas Ramas del Poder Público y de los demás órganos de carácter nacional que integran la estructura del Estado.

Parágrafo. Únicamente con la publicación que de los actos administrativos de carácter general se haga en el Diario Oficial, se cumple con el requisito de publicidad para efectos de su vigencia y oponibilidad”. [179] “Publicidad electrónica de normas y actos generales emitidos por la administración pública. La Administración Pública deberá poner a disposición del público, a través de medios electrónicos, las leyes, decretos y actos administrativos de carácter general o documentos de interés público relativos a cada uno de ellos, dentro de los cinco (5) días siguientes a su publicación, sin perjuicio de la obligación legal de publicarlos en el Diario Oficial.

Las reproducciones efectuadas se reputarán auténticas para todos los efectos legales, siempre que no se altere el contenido del acto o documento…”. (Subraya fuera de texto). [180] “Los actos administrativos de carácter general no serán obligatorios mientras no hayan sido publicados en el Diario Oficial o en las gacetas territoriales, según el caso”. [181] “Artículo 322.

Con el fin de garantizar que la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales cuente en forma oportuna con el talento humano idóneo, probo y suficiente para la prestación eficiente y eficaz del servicio público de carácter esencial a su cargo, y para asegurar la correcta administración y control al debido cumplimiento de las obligaciones tributarias, aduaneras y cambiarias y la facilitación de las operaciones de comercio exterior, se dictan disposiciones para el fortalecimiento de la gestión de personal y del sistema específico de carrera que rige en la DIAN, que en adelante se denominará, “carrera administrativa, de administración y control tributario, aduanero y cambiario”.

(Negrillas fuera de texto). [182] “Por el cual se establece y regula el Sistema Específico de Carrera de los empleados públicos de la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, y se expiden normas relacionadas con la administración y gestión del talento humano de la DIAN”. [183] Corte Constitucional sentencia C-045 de 2020, M.P. Antonio José Lizarazo Ocampo. [184] Corte Constitucional sentencia C-722 de 2015, M.P. Myriam Ávila Roldán. [185] Datos obtenidos el día 24 de mayo de 2020 en la página del Ministerio de Salud y Protección Social. [186] Datos oficiales al 24 de noviembre de 2020, consultados en la página del Ministerio de Salud y Protección Social: https://www.minsalud.gov.co/salud/publica/PET/Paginas/Covid-19_copia.aspx [187] Corte Constitucional sentencia C-242 de 2020, M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez y Cristina Pardo Schlesinger. [188] Corte Constitucional sentencia C-242 de 2020, M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez y Cristina Pardo Schlesinger. [189] Artículo 2º de la Constitución Política. [190] V. gr., mediante la implementación de suspensión de términos de las actuaciones administrativas y jurisdiccionales administrativas ante SIC. [191] V. gr., a través de permitir que los interesados adjunten la documentación vía virtual. [192] En su literalidad, dicha disposición consagra: “Los tratados y convenios internacionales ratificados por el Congreso, que reconocen los derechos humanos y que prohíben su limitación en los estados de excepción, prevalecen en el orden interno”. [193] En relación con los conceptos de privación, suspensión o limitación de derechos la Corte Constitucional ha puntualizado lo siguiente: “Respecto de la privación de un derecho, debe afirmarse que sólo puede hacerse de manera concreta, personal, como consecuencia de una sanción, que sólo puede ser impuesta por un juez.

Así, se priva de un derecho a una persona determinada, individualizada y quien priva de los derechos es el juez. En cuanto a la suspensión de un derecho, ésta permite que el derecho pueda ejercerse ante otras personas que no sean el Estado (por ejemplo, frente a otros ciudadanos) y el derecho suspendido se rodea de ciertas garantías para evitar que haya abusos o suspensión sin requisitos.

De este modo, se suspende un derecho frente a la autoridad pero no frente a otros miembros de la comunidad, se debe fijar en las causas de la suspensión y si estas continúan para poder ser reactivado. La tercera posibilidad es la de limitar un derecho que tiene como supuesto fundamental la posibilidad de ejercer el derecho; el derecho aun con un gravamen puede ser ejercido; a contrario sensu no puede impedirse su ejercicio.

De esta manera, limitar presupone la posibilidad del ejercicio del derecho, que se ejerce con condiciones, pero no se impide su ejercicio. En un estado de excepción sólo está facultado para la limitación de los derechos”. Sentencia C-136 de 2009, M.P.: Jaime Araújo Rentería. [194] Corte Constitucional sentencia C-295 de 1993, M.P.: Carlos Gaviria Díaz. [195] Corte Interamericana de Derechos Humanos OC-6/86 de 9 de mayo de 1986, OC-8/87 del 30 de enero de 1987 y OC-9/87 del 6 de octubre de 1987. [196] “… durante los estados de excepción serán intangibles: el derecho a la vida y a la integridad personal; el derecho a no ser sometido a desaparición forzada, a torturas, ni a tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes; el derecho al reconocimiento de la personalidad jurídica; la prohibición de la esclavitud, la servidumbre y la trata de seres humanos; la prohibición de las penas de destierro, prisión perpetua y confiscación; la libertad de conciencia; la libertad de religión; el principio de legalidad, de favorabilidad y de irretroactividad de la ley penal; el derecho a elegir y ser elegido; el derecho a contraer matrimonio y a la protección de la familia; los derechos del niño, a la protección por parte de su familia, de la sociedad y del Estado; el derecho a no ser condenado a prisión por deudas civiles; el derecho al habeas corpus y el derecho de los colombianos por nacimiento a no ser extraditados.

Tampoco podrán ser suspendidas las garantías judiciales indispensables para la protección de tales derechos”. [197] “Artículo 5º. Prohibición de suspender derechos. Las limitaciones a los derechos no podrán ser tan gravosas que impliquen la negación de la dignidad humana, de la intimidad, de la libertad de asociación, del derecho al trabajo, del derecho a la educación de la libertad de expresión y de los demás derechos humanos y libertades fundamentales que no pueden ser suspendidos en ningún Estado de Excepción. Tampoco podrán ser suspendidas las garantías judiciales indispensables para la protección de tales derechos.

De todas formas se garantizaran los derechos consagrados en el artículo 29 de la Constitución Política. Artículo 6º. Ausencia de regulación. En caso que sea necesario limitar el ejercicio de algún derecho no intangible, no tratado en la presente ley, no se podrá afectar su núcleo esencial y se deberán establecer garantías y controles para su ejercicio.

Artículo 7º. Vigencia del Estado de Derecho. En ningún caso se podrá afectar el núcleo esencial de los derechos fundamentales. El Estado de Excepción es un régimen de legalidad y por lo tanto no se podrán cometer arbitrariedades so pretexto de su declaración. Cuando un derecho o una libertad fundamentales puedan ser restringidos o su ejercicio reglamentado mediante decretos legislativos de Estados de Excepción, estos no podrán afectar el núcleo esencial de tales derechos y libertades”.  [198] Corte Constitucional sentencia C-220 de 19 de abril 2017, M.P. José Antonio Cepeda Amarís. [199] Artículo 14 de la Ley 137 de 1994. [200] De conformidad con los artículos 93 de la Constitución Política, 27 de la Convención Americana Sobre Derechos Humanos y el artículo 15 de la Ley 137 de 1994. [201] Consejo de Estado.

Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Rad. 11001-03-15-000-2010-00369-00(CA). M.P. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas. Sentencia de 5 de marzo de 2012.