11001-03-15-000-2020-02301-00 — Consejo de Estado

11001-03-15-000-2020-02301-00Consejo de Estado · SALA PLENA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SALA ESPECIAL DE DECISIÓN No. 22Sentencia2020-11-30

Ponente: Luis Alberto Álvarez Parra

Actor: Dirección De Impuestos Y Aduanas Nacionales - Dian·Demandado: Resolución No. 49 Del 18 De Mayo De 2020

De qué trata

Síntesis: Los denominados estados de crisis o estados de excepción, corresponden al régimen jurídico que consagra la Constitución Política para otorgarle a las autoridades administrativas, las herramientas jurídicas necesarias para enfrentar las circunstancias económicas, sociales, políticas o ambientales anormales o extraordinarias que amenacen o afecten gravemente la estabilidad institucional, la paz, el funcionamiento del Estado, a fin de conjurarlas e impedir la extensión de sus efectos, cuando no es posible afrontarlos con los instrumentos jurídicos ordinarios. (…). [F]ue necesario que el constituyente de 1991, trajera un diseño distinto que prefigurara una taxonomía de los estados de excepción, con mayores condicionamientos y controles. Así, se establecieron tres categorías de estados de anormalidad: el estado de guerra exterior (artículo 212), el estado de conmoción interior (artículo 213) y el estado de emergencia económica, social y ecológica (artículo 215). Para su puesta en marcha, el constituyente ordenó la expedición de una ley estatutaria que regulara la materia, con el fin de establecer sus límites y controles. En este orden se expidió la ley 137 de 1994, que en su artículo 2º, señaló como finalidad (i) “establecer los controles al ejercicio de las facultades excepcionales del Gobierno” y (ii) fijar “las garantías para proteger los derechos humanos de conformidad con los tratados internacionales”. Precisó la misma disposición que los hechos que autorizan el uso de las facultades excepcionales deben corresponder a “circunstancias extraordinarias hagan imposible el mantenimiento de la normalidad mediante los poderes ordinarios del Estado”. En relación con las reglas que la constitución, la ley y la jurisprudencia han señalado en relación con los estados de excepción, pueden destacarse las siguientes: (i) su declaratoria está sujeta a requisitos de forma y contenido, en tanto debe ser firmado por el presidente y sus ministros, quienes serán responsables por extralimitación o abusos en su expedición y obedecer a causas extraordinarias, imprevistas y graves; ii) los decretos legislativos que se expidan como consecuencia de su declaratoria, deben referirse a medidas estrictamente necesarias para superar la crisis, conexas y proporcionales a sus causas; (iii) durante su vigencia no pueden suspenderse los derechos ni las libertades fundamentales de las personas, consagradas en la Constitución y los tratados internacionales de derechos humanos y derecho internacional humanitario; (iv) su duración está definida en el tiempo, excepto el estado de guerra exterior, que se extiende mientras subsista la confrontación armada internacional; (v) las medidas deben respetar el principio de colaboración armónica entre las ramas y órganos del Estado, como el sistema de frenos y contrapesos que los gobierna; (vi) los decretos legislativos están sometidos, tanto al control político del Congreso de la República, como al judicial por parte de la Corte Constitucional, y de la jurisdicción contencioso-administrativa, que conoce del control inmediato de legalidad de los actos administrativos de carácter general que desarrollan los decretos legislativos.DECLARACIÓN DE ESTADO DE EMERGENCIA ECONÓMICA - Control de constitucionalidad[L]o que interesa, para identificar el Estado de Emergencia, Económica, Social o Ecológica es la naturaleza de la causa inmediata de perturbación y la ubicación precisa de la deficiencia que impide resolver a través del régimen ordinario, el hecho o las situaciones imprevistas que inducen a la declaratoria del estado de excepción. Ahora bien, en relación con el asunto que nos convoca, se tiene que el 7 de enero de 2020 la Organización Mundial de la Salud identificó un nuevo coronavirus, denominado Sars-CoV-2 y declaró este brote como emergencia de salud pública de importancia internacional, por lo que el 9 de marzo de 2020, esta misma organización solicitó a los países, la adopción de medidas urgentes con el objetivo de detener la transmisión y prevenir la propagación del virus y, declarando el 11 de marzo de 2020 el brote de la enfermedad COVID-19, como una pandemia global. (…). Sin embargo, a pesar de la declaratoria de emergencia sanitaria y ante el riesgo de una grave afectación de toda la población colombiana, el Gobierno Nacional, expidió el Decreto Legislativo 417 de 17 de marzo de 2020 “Por el cual se declara un Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica en todo el territorio nacional” con la finalidad de adoptar medidas extraordinarias dirigidas a conjurar los efectos de la crisis de la pandemia, en especial para apoyar al sector salud, y mitigar sus efectos económicos en el país. En relación con el Decreto 417 de 2020, la Corte Constitucional efectuó el control automático de constitucionalidad a través de la Sentencia C-145 de 2020, declarándolo exequible por considerar que el mismo cumplió con los presupuestos formales y materiales exigidos por la constitución política y la ley estatutaria de los estados de excepción. (…). En suma, concluye la Corte que el Gobierno nacional ejerció apropiadamente sus facultades constitucionales, pues declaró el estado de emergencia económica, social y ecológica con fundamento en: i) la grave situación de calamidad pública sanitaria, ii) su crecimiento exponencial, iii) los altos índices de mortalidad, iv) los efectos perjudiciales sobre el orden económico y social, que involucran afectaciones y amenazas intensas sobre los derechos constitucionales de los habitantes del país, y graves repercusiones sobre las finanzas del Estado, todo lo cual resulta ajustado a la realidad e impone el deber de adoptar las medidas extraordinarias necesarias para mitigar los efectos del brote del nuevo coronavirus. Vencido el término de los 30 días contemplados en el Decreto Legislativo 417 de 2020, fue necesario declarar un nuevo estado de emergencia económica, social y ecológica por medio del Decreto 637 del 6 de mayo de 2020, con la finalidad de adoptar medidas adicionales a las tomadas en el primer estado de emergencia, comoquiera que los efectos de la pandemia han resultado imprevisibles, ocasionando un creciente deterioro de la situación económica y social, que afecta los derechos de la mayoría de la población.CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD - Alcance / CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD - Características[E]l control automático de constitucionalidad de los decretos legislativos que dicta el gobierno en ejercicio de las facultades extraordinarias, corresponde a la Corte Constitucional, por expresa disposición del artículo 214.6 superior. Así mismo, en virtud del artículo 20 de la Ley Estatutaria 137 de 1994 “Por la cual se reglamentan los Estados de Excepción en Colombia”, el control inmediato de legalidad sobre las medidas de carácter general dictadas por las autoridades administrativas como desarrollo de los decretos legislativos durante los Estados de Excepción, corresponde a la jurisdicción contencioso administrativa según se trate de autoridad territorial, caso en el cual su conocimiento está asignado a los tribunales administrativos, de conformidad con el artículo 151.14 del CPACA, o al Consejo de Estado, si el acto emana de una autoridad nacional, según lo dispuesto en el artículo 111.8 ejusdem. (…). Por consiguiente, la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo ha de efectuar el examen, de manera oficiosa, de todo acto administrativo, de alcance nacional, departamental o local, que desarrolle los decretos legislativos expedidos durante los estados de excepción, a efecto de verificar que tales determinaciones, adoptadas en ejercicio de la función administrativa, no desborden las finalidades y los límites establecidos por la Constitución, por la Ley y por el propio Gobierno Nacional en los decretos respectivos”. En otras palabras, se trata de un procedimiento especial regulado en ley estatutaria, de carácter excepcional y temporal, cuyo objeto recae sobre actos administrativos de carácter general, expedidos al amparo de los decretos legislativos dictados en un estado de excepción; y en el que corresponde al juez: i) analizar la existencia de relación de conexidad entre la regulación contenida en el acto objeto de control y los motivos que dieron lugar a la declaratoria de la emergencia económica, ii) determinar su conformidad con las normas superiores que le sirven de fundamento, entre otras, los mandatos constitucionales (arts. 212 a 215), la Ley Estatutaria de Estados de los Excepción, el decreto de declaratoria del estado de excepción y los decretos con carácter legislativo expedidos por el gobierno en virtud de la autorización constitucional para legislar por vía excepcional y iii) establecer si el acto está conforme con la garantía de protección de los derechos fundamentales de acuerdo con los tratados o convenios internacionales sobre derechos humanos incorporados al ordenamiento jurídico nacional. La jurisprudencia de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, ha definido como características principales del control inmediato de legalidad de los actos administrativos generales proferidos al amparo de los decretos legislativos dictados durante los estados de excepción, las siguientes: (1) Es oficioso, pues en el evento de no efectuarse el envío, la autoridad judicial competente aprehenderá de oficio su conocimiento. (2) Es integral porque los actos administrativos se deben confrontar con todo el ordenamiento jurídico. (…). En suma, el ejercicio del control integral de las medidas administrativas de carácter general que se expidan como desarrollo de los decretos legislativos durante los estados de excepción, comprende, como se indicó ut supra, la confrontación del acto: i) con las normas constitucionales que permiten la declaratoria de los estados de excepción (artículos 212 a 215 de la Constitución Política), ii) la ley estatutaria de los estados de excepción (Ley 137 de 1994), iii) los decretos legislativos expedidos por el Gobierno Nacional con ocasión de la declaratoria del estado de excepción, iv) las demás normas superiores a las que debe sujeción el acto objeto del control y v) un control de convencionalidad para determinar si la disposición que se expide dentro del marco del estado de excepción, vulnera el núcleo esencial de los derechos humanos consagrados en la CADH y en los tratados o convenios internacionales sobre derechos humanos incorporados al ordenamiento jurídico nacional. (3) Es autónomo porque la revisión del acto administrativo es posible, antes de que la Corte Constitucional se pronuncie sobre la exequibilidad del decreto declaratorio del estado de excepción y de los decretos legislativos que lo desarrollan, sin perjuicio “de que deban acatarse y respetarse los efectos del fallo de constitucionalidad respectivo si éste ya se ha proferido o en el momento en el cual se profiera, pero sin que ello suponga la existencia de prejudicialidad alguna del juicio de constitucionalidad que adelanta la Corte Constitucional en relación con el proceso que adelante el Juez Administrativo. (4) La sentencia que decide el control de legalidad hace tránsito a cosa juzgada relativa. (…). (5) Es un medio de control compatible con el contencioso objetivo de anulación y la nulidad por inconstitucionalidad. Así entonces, el control inmediato de legalidad definido en la Ley Estatutaria es un medio judicial con carácter excepcional y temporal que garantiza el orden jurídico en estados de anormalidad y preserva el equilibrio en el ejercicio de los poderes públicos en el estado constitucional de excepción.CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD - Requisitos de procedibilidadEn orden a resolver si es procedente o no este medio de control, es menester verificar si se cumplen los requisitos de procedibilidad fijados en el artículo 136 del CPACA. (i) Que el acto sea dictado en ejercicio de la función administrativa. En el presente caso, se advierte que la Resolución No. 49 del 18 de mayo de 2020 proferida por el director general de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales - DIAN, “Por la cual se flexibilizan transitoriamente algunas disposiciones para acceder al régimen de Compañías Holding Colombianas - CHC, de que tratan los artículos 894 al 898 del Estatuto Tributario y los artículos 1.2.1.23.3.1 al 1.2.1.23.3.5 de la Sección 3 del Capítulo 23 del Título 1 de la Parte 2 del Libro 1 del Decreto 1625 de 2016, Único Reglamentario en Materia Tributaria, en el marco del Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica decretada con ocasión de la Emergencia Sanitaria declarada por el Ministerio de Salud y Protección Social”, corresponde al ejercicio de la potestad administrativa a cargo de dicha entidad, según las previsiones del artículo 1º del Decreto 1292 de 2015, que modificó el artículo 1º del Decreto 4048 de 2008 , y de sus funciones generales contempladas en el artículo 3º de esta última normativa , razón por cual, corresponde al ejercicio de la función administrativa a cargo de esta entidad estatal. (…). (ii) Que el contenido del acto sea de carácter general. En este caso, se tiene que la Resolución No. 49 del 18 de mayo de 2020, es de carácter general, impersonal o abstracto, en tanto, con ella se dispone que durante el periodo de emergencia sanitaria se flexibiliza la forma de presentación de los documentos requeridos, de que tratan los artículos 894 al 898 del Estatuto Tributario y los artículos 1.2.1.23.3.1 al 1.2.1.23.3.5 de la Sección 3 del Capítulo 23 del Título 1 de la Parte 2 del Libro 1 del Decreto 1625 de 2016, Único Reglamentario en Materia Tributaria, para acceder al régimen de Compañías Holding Colombianas - CHC (artículos 1º y 2º) , mientras que en los restantes artículos 3º, 4º y 5º dispone la forma de surtir la comunicación interna y publicación externa de tales medidas y su entrada en vigencia, sin que se dirija a sujetos específicos o individualizados, razón por la cual los efectos y sus destinatarios son un universo de personas, incluidos los servidores públicos y la ciudadanía en general que se relacione con ese sector. (iii) Que el acto sea dictado por una autoridad nacional. Esta Sala resalta que la Dirección de Impuestos y Adunas Nacionales, está constituida como una Unidad Administrativa Especial del orden nacional de carácter eminentemente técnico y especializado, con personería jurídica, autonomía administrativa y presupuestal y con patrimonio propio, adscrita al Ministerio de Hacienda y Crédito Público, cuya jurisdicción comprende todo el territorio nacional, de acuerdo con el artículo 1º del Decreto Ley 1071 de 1999 y el literal c) del numeral 2º del artículo 38 de la Ley 489 de 1998 . Por tanto, por emanar la resolución objeto de examen, de una autoridad perteneciente al orden nacional, se encuentra cumplida dicha exigencia. (iv) Que el acto objeto de control sea proferido en desarrollo de un decreto legislativo. Frente a este último requisito de procedibilidad, es menester precisar que, la Resolución 49 del 18 de mayo de 2020, fue proferida con fundamento principalmente, en el Decreto Legislativo 491 de 28 de marzo de 2020, que a su vez se expidió en desarrollo del Decreto Legislativo 417 de 2020 en el que se declaró el Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica, el cual una vez venció, fue necesario declararlo, nuevamente, por medio del Decreto 637 del 6 de mayo de 2020.CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD - Examen de competenciaEn primer lugar, tenemos que la citada resolución cumple con los requisitos formales de todo acto administrativo, cuales son; número, fecha, la competencia expresa de las facultades que se ejercen, el contenido de las materias reguladas u objeto de la disposición, la parte resolutiva y la firma de quien lo suscribe. En lo que tiene que ver con el análisis de la competencia, se evidencia que la Resolución No. 49 de 2020 se sustentó en las funciones de la dirección general de la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, en particular lo dispuesto en los numerales 1, 4, 7 y 12 del artículo 6 del Decreto 4048 del 2008. (…). De acuerdo con la anterior disposición, la Sala considera que el director general de la UAE DIAN tiene competencia legal y reglamentaria para expedir la resolución objeto de control, pues es de su resorte, en cumplimiento de sus funciones, dirigir, administrar, definir, coordinar, evaluar e impartir instrucciones de carácter general en materia tributaria y en las actividades relacionadas con los impuestos nacionales en el ejercicio de las competencias y funciones asignadas a la entidad.CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD - Análisis de fondo / CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD - Juicio de conexidadPara establecer si se cumple con el principio de conexidad, es necesario verificar si el acto objeto de control guarda relación directa y específica con el decreto legislativo que se invoca para conjurar la crisis, o lo que es lo mismo, si las medidas adoptadas están directa y específicamente encaminadas a combatir las causas de la perturbación que dieron origen a la declaratoria del estado de emergencia económica, social y ecológica o se inscriben en el ámbito de los decretos legislativos dictados consecuencialmente para impedir la extensión de sus efectos. (…). Por su parte, en el caso sub lite, la Resolución No. 49 de 2020 adoptó las decisiones que se analizarán seguidamente, para establecer su conexidad con el Estado de Excepción y los decretos legislativos expedidos bajo su amparo. (…). Ahora bien, el artículo 1º de la Resolución 49 de 18 de mayo de 2020, objeto de control, flexibiliza la forma de presentación de los documentos requeridos para acceder al régimen de Compañías Holding Colombianas -CHC-, y se refirió expresamente a los artículos 1.2.1.23.3.3 y 1.2.1.23.3.4 del citado Decreto 1625 de 2016, para que los contribuyentes del impuesto sobre la renta y complementarios puedan acceder al mencionado régimen y ser sujetos de sus respectivos beneficios tributarios, durante la emergencia sanitaria con ocasión de la COVID-19, declarada por el Ministerio de Salud y de la Protección Social. (…). De acuerdo con lo anterior, en el caso concreto, el requisito de apostillaje y consularización resulta exigible para los documentos públicos otorgados en el extranjero y no para los de naturaleza privada. En este sentido debe entenderse que la documentación no pública requerida en el artículo 1.2.1.23.3.3. del Decreto 1625 de 2016 puede ser aportada con la respectiva traducción efectuada por el Ministerio de Relaciones Exteriores o por un intérprete oficial, como lo dispone el inciso primero del parágrafo de la mencionada norma. En estas condiciones y atendiendo al escenario normativo que se ha dejado esbozado, procede la Sala a analizar las medidas adoptadas en el artículo 1º de la Resolución objeto de control. (…). Al respecto, la anterior medida busca flexibilizar la entrega de la protocolización, esto es, la apostilla o consularización de los documentos públicos emitidos en el exterior, durante la emergencia sanitaria, la cual en tiempos de normalidad debe presentarse presencialmente de forma adjunta con el respectivo documento al que pertenezca y la comunicación con la que las sociedades colombianas manifiestan acogerse al régimen holding a la Subdirección de Gestión de Fiscalización Internacional de la Dirección de Gestión de Fiscalización de la DIAN, de acuerdo con las previsiones del artículo 1.2.1.23.3.3 del Decreto 1625 de 2016. Por tanto, la posibilidad de presentar tal requerimiento dentro de los sesenta (60) días hábiles siguientes a la fecha del levantamiento de la emergencia sanitaria, permite cumplir con los requisitos formales del trámite y la obligación de suministrar la información de naturaleza tributaria de los contribuyentes y/o socios de las CHC, sin que implique que la DIAN por tal circunstancia considere que existen inconsistencias en la documentación presentada y, su no subsanación, ante las dificultades para su consecución, conlleve al desistimiento de la solicitud de acogerse al régimen holding . En ese sentido, los usuarios no tendrían la premura de acudir a las diversas oficinas consulares en el mundo para obtener la referida protocolización, buscando prevenir la propagación de la enfermedad y sus efectos negativos en la economía, lo que evidencia que el contenido material de la decisión guarda una relación directa y específica con la situación de anormalidad institucional en que se fundó el acto objeto de control. (…). En efecto, debe precisarse que con las medidas adoptadas por el artículo 1º del acto objeto de control no se suprimen o modifican los requisitos establecidos en la disposiciones ordinarias y reglamentarias para acceder al régimen de Compañías Holding Colombianas ni se está otorgando un beneficio fiscal, lo que se hace es permitir, que durante la emergencia sanitaria, ante la imposibilidad de allegar documentos del exterior con la correspondiente apostilla y/o consularización, el interesado la aporte a la administración posteriormente, toda vez que los respectivos beneficios tributarios que conlleva acceder al mencionado régimen, según el inciso segundo del numeral 2 del artículo 894 del Estatuto Tributario “(…) se aplicarán a partir del año fiscal en que se radique la comunicación en la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales (DIAN).” Asimismo, la medida adoptada en el artículo sub examine, en el evento que se analiza, conlleva una suspensión de los términos previstos en el artículo 1.2.1.23.3.4 del Decreto 1625 de 2016, atinentes a las etapas de verificación y comprobación de la documentación requerida, la cual se encuentra sometida a una condición para iniciar el cómputo de éstos, esto es, “desde la fecha en la cual se radiquen los documentos con su respectiva apostilla y /o consularización” para que la DIAN proceda a la actualización o no de oficio del Registro Único Tributario - RUT al estado “CHC Habilitado”. (…). En conclusión, la Sala declarará la legalidad del artículo 1º de la Resolución 49 del 18 de mayo de 2020 toda vez que tiene conexidad material con las artículos 3º y 6º del Decreto Legislativo 491 de 2020, para conjurar y prevenir la propagación de la pandemia, mediante el distanciamiento social, la flexibilización de la atención presencial y el uso de las tecnologías y las causas que dieron origen al Estado de Emergencia Económica Social y Ecológica declarado en el Decreto Legislativo 417 de 2020. A su turno, el artículo 2º prevé que la flexibilización que se estudió durará hasta que se supere la emergencia sanitaria, lo cual corresponde con la temporalidad prevista en el artículo 3º del Decreto Legislativo 491 de 2020. Por su parte, los artículos 3, 4 y 5 de la Resolución 49 de 18 de mayo de 2020, disponen: i) la necesidad de comunicación del acto a los respectivos funcionarios de la DIAN ii) su publicación en el Diario Oficial y iii) su vigencia a partir de su publicación, previsiones que resultan acordes para desarrollar el Decreto Legislativo 491 de 2020, este último expedido para conjurar la crisis que originó la declaratoria del Estado de Excepción y que también resultan acordes con el artículo 65 del CPACA, el cual establece que los actos administrativos de carácter general no serán obligatorios mientras no hayan sido publicados en el Diario Oficial, lo cual aconteció con la Resolución N° 000049 del 18 de mayo de 2020 cuya publicación en este medio se realizó el 20 de mayo de 2020, Diario Oficial N° 51320.CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD - Juicio de proporcionalidad y necesidadEl artículo 13 de la Ley Estatutaria de Administración de Justicia prescribe que las medidas que se adopten en desarrollo de los estados de excepción deben ser proporcionales con la gravedad de los hechos que causaron la crisis. Así mismo, que la limitación en el ejercicio de los derechos y libertades sólo será admisible en el grado estrictamente necesario, para buscar el retorno a la normalidad. Este principio ha sido ampliamente explicado por la Corte Constitucional, como una herramienta hermenéutica integrada por tres elementos que metodológicamente, permiten explicar si una medida resulta razonable y proporcionada a saber: la idoneidad, necesidad y proporcionalidad en sentido estricto. (…). En este sentido, el punto inicial del test consiste en verificar la idoneidad de la medida, esto es, si es adecuada para la obtención de uno de los fines legítimos del Estado. En punto de este elemento, se tiene que el fin perseguido por el acto objeto de control, no es otro que flexibilizar el trámite para acogerse al régimen de compañía holding colombianas (CHC) para que los documentos que se requieran para tal efecto puedan presentarse por medio electrónico y que aquellos que sean emitidos en el exterior y deba adjuntarse la apostilla y/o consularización, esta puede aportarse después de sesenta (60) días hábiles siguientes a la fecha del levantamiento de la emergencia sanitaria, previendo para este último supuesto, una suspensión de los términos previstos en el artículo 1.2.1.23.3.4 del Decreto 1625 de 2016, por lo que las medidas atienden un fin constitucionalmente válido que encuentra respaldo en la vigencia de un orden económico y social justo -preámbulo C.P., la cláusula del estado social y democrático de derecho -Art.1ºC.P., el respeto al derecho a la vida y la integridad personal -Arts. 11 y 12 C.P., el derecho al debido proceso -Art 28 C.P., la prestación eficiente, oportuna y célere de la función administrativa -Art. 209 C.P., el deber de asegurar la distribución equitativa de las oportunidades y el desarrollo económico -Art. 334 C.P., toda vez que, con la decisión administrativa se otorga un alivio temporal frente al cumplimiento de los requisitos formales del mencionado trámite y la obligación de suministrar la información de naturaleza tributaria de los contribuyentes y/o socios de las CHC que quieran acogerse al régimen holding, en el marco de la Emergencia Económica, Social y Ecológica y por efectos de la crisis derivada de la pandemia COVID-19. Ahora bien, identificado el fin, corresponde determinar si las medidas adoptadas son necesarias para materializar ese objetivo. Al respecto, en tanto la Resolución 49 de 18 de mayo de 2020 dispone la flexibilización en la presentación de los documentos, en especial, en cuanto prevé un término más amplio para poder presentar la protocolización, es decir, la apostilla y/o consularización, para acogerse al régimen CHC previsto en los artículos 894 a 898 del ET y el Decreto 1625 de 2016, adicionado por el Decreto 598 de 2020, no cabe duda, que son medidas adecuadas y efectivas para materializar el objetivo, pues implica impartir directrices tendientes a facilitar la atención por parte de la entidad ante la emergencia derivada de la COVID-19, responden a la necesidad de implementar facilidades para el alivio en el cumplimiento de las obligaciones tributarias en cuanto a la protocolización de los documentos exigidos, mitigan el impacto económico de la crisis y procuran evitar la amenaza de que el régimen creado para estimular la inversión extranjera se vea disminuida con ocasión de la pandemia. Por último, en relación con la proporcionalidad en sentido estricto, esto es, que la efectividad del fin que se persigue se alcance en una medida mayor a la afectación de los principios que sufren restricción , se tiene que, se cumple plenamente, habida cuenta que con el acto objeto de control, no se afectan derechos y libertades intangibles que protege el derecho internacional de los derechos humanos, ni irradia un efecto que impacte de manera negativa el núcleo esencial de los demás derechos cuyo goce no puede ser limitado o restringido en situaciones de emergencia. En otros términos, al ponderar si la restricción a los derechos fundamentales que genera la medida estudiada, resulta equivalente a los beneficios que reporta, es posible evidenciar que ésta se encuentra ajustada al ordenamiento superior al propender por una relación de costo (atención presencial - suspensión de términos - RUT “CHC Habilitado”) - beneficio social (cumplimiento de requisitos de obligaciones tributarias - salubridad, salud, vida y debido proceso), que favorece su legalidad integral.CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD - Juicio de no discriminaciónEste último requisito material tiene fundamento en el artículo 14 de la Ley Estatutaria de administración de justicia. Según dicha disposición, “las medidas adoptadas con ocasión de los Estados de Excepción no pueden entrañar discriminación alguna, fundada en razones de raza, lengua, religión, origen nacional o familiar, opinión política o filosófica”. Con este juicio se verifica que la medida de carácter general adoptada por la autoridad administrativa no imponga tratos diferenciados injustificados con base en otros criterios sospechosos señalados por la jurisprudencia constitucional, tales como el sexo o la orientación sexual. La Sala encuentra que este mandato tiene asidero también en el derecho fundamental a la igualdad y en el principio de no discriminación, consagrados en el artículo 13 superior, en cuanto las autoridades al expedir los actos administrativos no pueden incurrir en tratos o distinciones injustificadas, aceptando medidas de protección especial a favor de personas pertenecientes a grupos vulnerables cuando sea preciso para garantizar la igualdad material. En el asunto sub examine no se vislumbra trato diferenciado alguno entre sus destinatarios que pueda configurar una discriminación, menos aún distinciones caprichosas o arbitrarias con base en criterios o categorías sospechosas que marginen, excluyan o segreguen a algún grupo poblacional. A contrario sensu, la medida es una acción de tipo afirmativa que favorece a un sector de la población que ha resultado notoriamente afectado por los efectos inmediatos y perjudiciales causados por la crisis económica que dio lugar a la declaratoria de emergencia, de modo tal que se supera también este último juicio material.NOTA DE RELATORÍA: Sobre la declaratoria de exequibilidad del Decreto 417 de 2020, ver: Corte Constitucional, sentencia C - 145 de 20 de mayo de 2020, M.P. José Fernando Reyes Cuartas. Sobre la declaratoria de exequibilidad del Decreto 637 de 2020, ver: Corte Constitucional, sentencia C-307 de 2020, M.P. Luis Guillermo Guerrero. Sobre los estados de excepción, ver: Corte Constitucional, sentencia C-802 de 2 de octubre de 2002, M.P. Jaime Córdoba Triviño. Sobre el control inmediato de legalidad y que constituye una limitación al poder de las autoridades administrativas, y es una medida eficaz con la cual se busca impedir la aplicación de normas ilegales, ver: Corte Constitucional, sentencia C-179 de 1994. En cuanto a las características principales del control inmediato de legalidad, consultar: Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 16 de junio de 2009, C.P. Enrique Gil Botero, Rad. 11001-03-15-000-2009-00305-00(CA); sentencia de 20 de octubre de 2009, C.P. Mauricio Fajardo Gómez, Rad. 11001-03-15-000-2009-00549-00 (CA). Con respecto al juicio de proporcionalidad, ver: Corte Constitucional, sentencia C-520 de 21 de septiembre 2016, M.P. María Victoria Calle. En cuanto a criterios de discriminación, ver: Corte Constitucional, sentencia C-723 de 25 de noviembre 2015, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva. En cuanto al principio de conexidad, para lo cual es necesario verificar si los actos objeto de control guardan relación directa y específica con el estado de emergencia declarado o el decreto legislativo específico que se invoca para conjurar la crisis, consultar: Consejo de Estado, Sección Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 24 de mayo de 2016, M.P. Guillermo Vargas Ayala, radicado 11001-03-15-000-2015-02578-00.

DECLARACIÓN DE ESTADO DE EXCEPCIÓN – Facultades excepcionales del gobierno / DECLARACIÓN DE ESTADO DE EXCEPCIÓN – Reglas / DECLARACIÓN DE ESTADO DE EXCEPCIÓN – Sujetos al control político y judicial Los denominados estados de crisis o estados de excepción, corresponden al régimen jurídico que consagra la Constitución Política para otorgarle a las autoridades administrativas, las herramientas jurídicas necesarias para enfrentar las circunstancias económicas, sociales, políticas o ambientales anormales o extraordinarias que amenacen o afecten gravemente la estabilidad institucional, la paz, el funcionamiento del Estado, a fin de conjurarlas e impedir la extensión de sus efectos, cuando no es posible afrontarlos con los instrumentos jurídicos ordinarios.

(…). [F]ue necesario que el constituyente de 1991, trajera un diseño distinto que prefigurara una taxonomía de los estados de excepción, con mayores condicionamientos y controles. Así, se establecieron tres categorías de estados de anormalidad: el estado de guerra exterior (artículo 212), el estado de conmoción interior (artículo 213) y el estado de emergencia económica, social y ecológica (artículo 215).

Para su puesta en marcha, el constituyente ordenó la expedición de una ley estatutaria que regulara la materia, con el fin de establecer sus límites y controles. En este orden se expidió la ley 137 de 1994, que en su artículo 2º, señaló como finalidad (i) “establecer los controles al ejercicio de las facultades excepcionales del Gobierno” y (ii) fijar “las garantías para proteger los derechos humanos de conformidad con los tratados internacionales”.

Precisó la misma disposición que los hechos que autorizan el uso de las facultades excepcionales deben corresponder a “circunstancias extraordinarias hagan imposible el mantenimiento de la normalidad mediante los poderes ordinarios del Estado”. En relación con las reglas que la constitución, la ley y la jurisprudencia han señalado en relación con los estados de excepción, pueden destacarse las siguientes: (i) su declaratoria está sujeta a requisitos de forma y contenido, en tanto debe ser firmado por el presidente y sus ministros, quienes serán responsables por extralimitación o abusos en su expedición y obedecer a causas extraordinarias, imprevistas y graves; ii) los decretos legislativos que se expidan como consecuencia de su declaratoria, deben referirse a medidas estrictamente necesarias para superar la crisis, conexas y proporcionales a sus causas;

(iii) durante su vigencia no pueden suspenderse los derechos ni las libertades fundamentales de las personas, consagradas en la Constitución y los tratados internacionales de derechos humanos y derecho internacional humanitario; (iv) su duración está definida en el tiempo, excepto el estado de guerra exterior, que se extiende mientras subsista la confrontación armada internacional;

DECLARACIÓN DE ESTADO DE EMERGENCIA ECONÓMICA – Control de constitucionalidad [L]o que interesa, para identificar el Estado de Emergencia, Económica, Social o Ecológica es la naturaleza de la causa inmediata de perturbación y la ubicación precisa de la deficiencia que impide resolver a través del régimen ordinario, el hecho o las situaciones imprevistas que inducen a la declaratoria del estado de excepción. Ahora bien, en relación con el asunto que nos convoca, se tiene que el 7 de enero de 2020 la Organización Mundial de la Salud identificó un nuevo coronavirus, denominado Sars-CoV-2 y declaró este brote como emergencia de salud pública de importancia internacional, por lo que el 9 de marzo de 2020, esta misma organización solicitó a los países, la adopción de medidas urgentes con el objetivo de detener la transmisión y prevenir la propagación del virus y, declarando el 11 de marzo de 2020 el brote de la enfermedad COVID-19, como una pandemia global.

(…). Sin embargo, a pesar de la declaratoria de emergencia sanitaria y ante el riesgo de una grave afectación de toda la población colombiana, el Gobierno Nacional, expidió el Decreto Legislativo 417 de 17 de marzo de 2020 “Por el cual se declara un Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica en todo el territorio nacional” con la finalidad de adoptar medidas extraordinarias dirigidas a conjurar los efectos de la crisis de la pandemia, en especial para apoyar al sector salud, y mitigar sus efectos económicos en el país. En relación con el Decreto 417 de 2020, la Corte Constitucional efectuó el control automático de constitucionalidad a través de la Sentencia C-145 de 2020, declarándolo exequible por considerar que el mismo cumplió con los presupuestos formales y materiales exigidos por la constitución política y la ley estatutaria de los estados de excepción. (…).

En suma, concluye la Corte que el Gobierno nacional ejerció apropiadamente sus facultades constitucionales, pues declaró el estado de emergencia económica, social y ecológica con fundamento en: i) la grave situación de calamidad pública sanitaria, ii) su crecimiento exponencial, iii) los altos índices de mortalidad, iv) los efectos perjudiciales sobre el orden económico y social, que involucran afectaciones y amenazas intensas sobre los derechos constitucionales de los habitantes del país, y graves repercusiones sobre las finanzas del Estado, todo lo cual resulta ajustado a la realidad e impone el deber de adoptar las medidas extraordinarias necesarias para mitigar los efectos del brote del nuevo coronavirus.

Vencido el término de los 30 días contemplados en el Decreto Legislativo 417 de 2020, fue necesario declarar un nuevo estado de emergencia económica, social y ecológica por medio del Decreto 637 del 6 de mayo de 2020, con la finalidad de adoptar medidas adicionales a las tomadas en el primer estado de emergencia, comoquiera que los efectos de la pandemia han resultado imprevisibles, ocasionando un creciente deterioro de la situación económica y social, que afecta los derechos de la mayoría de la población. CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD – Alcance / CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD – Características [E]l control automático de constitucionalidad de los decretos legislativos que dicta el gobierno en ejercicio de las facultades extraordinarias, corresponde a la Corte Constitucional, por expresa disposición del artículo 214.6 superior.

Así mismo, en virtud del artículo 20 de la Ley Estatutaria 137 de 1994 “Por la cual se reglamentan los Estados de Excepción en Colombia”, el control inmediato de legalidad sobre las medidas de carácter general dictadas por las autoridades administrativas como desarrollo de los decretos legislativos durante los Estados de Excepción, corresponde a la jurisdicción contencioso administrativa según se trate de autoridad territorial, caso en el cual su conocimiento está asignado a los tribunales administrativos, de conformidad con el artículo 151.14 del CPACA, o al Consejo de Estado, si el acto emana de una autoridad nacional, según lo dispuesto en el artículo 111.8 ejusdem.

(…). Por consiguiente, la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo ha de efectuar el examen, de manera oficiosa, de todo acto administrativo, de alcance nacional, departamental o local, que desarrolle los decretos legislativos expedidos durante los estados de excepción, a efecto de verificar que tales determinaciones, adoptadas en ejercicio de la función administrativa, no desborden las finalidades y los límites establecidos por la Constitución, por la Ley y por el propio Gobierno Nacional en los decretos respectivos”.

En otras palabras, se trata de un procedimiento especial regulado en ley estatutaria, de carácter excepcional y temporal, cuyo objeto recae sobre actos administrativos de carácter general, expedidos al amparo de los decretos legislativos dictados en un estado de excepción; y en el que corresponde al juez: i) analizar la existencia de relación de conexidad entre la regulación contenida en el acto objeto de control y los motivos que dieron lugar a la declaratoria de la emergencia económica, ii) determinar su conformidad con las normas superiores que le sirven de fundamento, entre otras, los mandatos constitucionales (arts. 212 a 215), la Ley Estatutaria de Estados de los Excepción, el decreto de declaratoria del estado de excepción y los decretos con carácter legislativo expedidos por el gobierno en virtud de la autorización constitucional para legislar por vía excepcional y iii) establecer si el acto está conforme con la garantía de protección de los derechos fundamentales de acuerdo con los tratados o convenios internacionales sobre derechos humanos incorporados al ordenamiento jurídico nacional.

La jurisprudencia de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, ha definido como características principales del control inmediato de legalidad de los actos administrativos generales proferidos al amparo de los decretos legislativos dictados durante los estados de excepción, las siguientes: (1) Es oficioso, pues en el evento de no efectuarse el envío, la autoridad judicial competente aprehenderá de oficio su conocimiento.

(2) Es integral porque los actos administrativos se deben confrontar con todo el ordenamiento jurídico. (…). En suma, el ejercicio del control integral de las medidas administrativas de carácter general que se expidan como desarrollo de los decretos legislativos durante los estados de excepción, comprende, como se indicó ut supra, la confrontación del acto: i) con las normas constitucionales que permiten la declaratoria de los estados de excepción (artículos 212 a 215 de la Constitución Política), ii) la ley estatutaria de los estados de excepción (Ley 137 de 1994), iii) los decretos legislativos expedidos por el Gobierno Nacional con ocasión de la declaratoria del estado de excepción, iv) las demás normas superiores a las que debe sujeción el acto objeto del control y v) un control de convencionalidad para determinar si la disposición que se expide dentro del marco del estado de excepción, vulnera el núcleo esencial de los derechos humanos consagrados en la CADH y en los tratados o convenios internacionales sobre derechos humanos incorporados al ordenamiento jurídico nacional.

(3) Es autónomo porque la revisión del acto administrativo es posible, antes de que la Corte Constitucional se pronuncie sobre la exequibilidad del decreto declaratorio del estado de excepción y de los decretos legislativos que lo desarrollan, sin perjuicio “de que deban acatarse y respetarse los efectos del fallo de constitucionalidad respectivo si éste ya se ha proferido o en el momento en el cual se profiera, pero sin que ello suponga la existencia de prejudicialidad alguna del juicio de constitucionalidad que adelanta la Corte Constitucional en relación con el proceso que adelante el Juez Administrativo.

(4) La sentencia que decide el control de legalidad hace tránsito a cosa juzgada relativa. (…). (5) Es un medio de control compatible con el contencioso objetivo de anulación y la nulidad por inconstitucionalidad. Así entonces, el control inmediato de legalidad definido en la Ley Estatutaria es un medio judicial con carácter excepcional y temporal que garantiza el orden jurídico en estados de anormalidad y preserva el equilibrio en el ejercicio de los poderes públicos en el estado constitucional de excepción. CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD – Requisitos de procedibilidad En orden a resolver si es procedente o no este medio de control, es menester verificar si se cumplen los requisitos de procedibilidad fijados en el artículo 136 del CPACA.

(i) Que el acto sea dictado en ejercicio de la función administrativa. En el presente caso, se advierte que la Resolución No. 49 del 18 de mayo de 2020 proferida por el director general de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales – DIAN, “Por la cual se flexibilizan transitoriamente algunas disposiciones para acceder al régimen de Compañías Holding Colombianas – CHC, de que tratan los artículos 894 al 898 del Estatuto Tributario y los artículos 1.2.1.23.3.1 al 1.2.1.23.3.5 de la Sección 3 del Capítulo 23 del Título 1 de la Parte 2 del Libro 1 del Decreto 1625 de 2016, Único Reglamentario en Materia Tributaria, en el marco del Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica decretada con ocasión de la Emergencia Sanitaria declarada por el Ministerio de Salud y Protección Social”, corresponde al ejercicio de la potestad administrativa a cargo de dicha entidad, según las previsiones del artículo 1º del Decreto 1292 de 2015, que modificó el artículo 1º del Decreto 4048 de 2008, y de sus funciones generales contempladas en el artículo 3º de esta última normativa, razón por cual, corresponde al ejercicio de la función administrativa a cargo de esta entidad estatal.

(…). (ii) Que el contenido del acto sea de carácter general. En este caso, se tiene que la Resolución No. 49 del 18 de mayo de 2020, es de carácter general, impersonal o abstracto, en tanto, con ella se dispone que durante el periodo de emergencia sanitaria se flexibiliza la forma de presentación de los documentos requeridos, de que tratan los artículos 894 al 898 del Estatuto Tributario y los artículos 1.2.1.23.3.1 al 1.2.1.23.3.5 de la Sección 3 del Capítulo 23 del Título 1 de la Parte 2 del Libro 1 del Decreto 1625 de 2016, Único Reglamentario en Materia Tributaria, para acceder al régimen de Compañías Holding Colombianas – CHC (artículos 1º y 2º), mientras que en los restantes artículos 3º, 4º y 5º dispone la forma de surtir la comunicación interna y publicación externa de tales medidas y su entrada en vigencia, sin que se dirija a sujetos específicos o individualizados, razón por la cual los efectos y sus destinatarios son un universo de personas, incluidos los servidores públicos y la ciudadanía en general que se relacione con ese sector.

(iii) Que el acto sea dictado por una autoridad nacional. Esta Sala resalta que la Dirección de Impuestos y Adunas Nacionales, está constituida como una Unidad Administrativa Especial del orden nacional de carácter eminentemente técnico y especializado, con personería jurídica, autonomía administrativa y presupuestal y con patrimonio propio, adscrita al Ministerio de Hacienda y Crédito Público, cuya jurisdicción comprende todo el territorio nacional, de acuerdo con el artículo 1º del Decreto Ley 1071 de 1999 y el literal c) del numeral 2º del artículo 38 de la Ley 489 de 1998.

Por tanto, por emanar la resolución objeto de examen, de una autoridad perteneciente al orden nacional, se encuentra cumplida dicha exigencia. (iv) Que el acto objeto de control sea proferido en desarrollo de un decreto legislativo. Frente a este último requisito de procedibilidad, es menester precisar que, la Resolución 49 del 18 de mayo de 2020, fue proferida con fundamento principalmente, en el Decreto Legislativo 491 de 28 de marzo de 2020, que a su vez se expidió en desarrollo del Decreto Legislativo 417 de 2020 en el que se declaró el Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica, el cual una vez venció, fue necesario declararlo, nuevamente, por medio del Decreto 637 del 6 de mayo de 2020.

CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD – Examen de competencia En primer lugar, tenemos que la citada resolución cumple con los requisitos formales de todo acto administrativo, cuales son; número, fecha, la competencia expresa de las facultades que se ejercen, el contenido de las materias reguladas u objeto de la disposición, la parte resolutiva y la firma de quien lo suscribe.

En lo que tiene que ver con el análisis de la competencia, se evidencia que la Resolución No. 49 de 2020 se sustentó en las funciones de la dirección general de la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, en particular lo dispuesto en los numerales 1, 4, 7 y 12 del artículo 6 del Decreto 4048 del 2008. (…).

De acuerdo con la anterior disposición, la Sala considera que el director general de la UAE DIAN tiene competencia legal y reglamentaria para expedir la resolución objeto de control, pues es de su resorte, en cumplimiento de sus funciones, dirigir, administrar, definir, coordinar, evaluar e impartir instrucciones de carácter general en materia tributaria y en las actividades relacionadas con los impuestos nacionales en el ejercicio de las competencias y funciones asignadas a la entidad.

CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD – Análisis de fondo / CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD – Juicio de conexidad Para establecer si se cumple con el principio de conexidad, es necesario verificar si el acto objeto de control guarda relación directa y específica con el decreto legislativo que se invoca para conjurar la crisis, o lo que es lo mismo, si las medidas adoptadas están directa y específicamente encaminadas a combatir las causas de la perturbación que dieron origen a la declaratoria del estado de emergencia económica, social y ecológica o se inscriben en el ámbito de los decretos legislativos dictados consecuencialmente para impedir la extensión de sus efectos.

(…). Por su parte, en el caso sub lite, la Resolución No. 49 de 2020 adoptó las decisiones que se analizarán seguidamente, para establecer su conexidad con el Estado de Excepción y los decretos legislativos expedidos bajo su amparo. (…). Ahora bien, el artículo 1º de la Resolución 49 de 18 de mayo de 2020, objeto de control, flexibiliza la forma de presentación de los documentos requeridos para acceder al régimen de Compañías Holding Colombianas –CHC-, y se refirió expresamente a los artículos 1.2.1.23.3.3 y 1.2.1.23.3.4 del citado Decreto 1625 de 2016, para que los contribuyentes del impuesto sobre la renta y complementarios puedan acceder al mencionado régimen y ser sujetos de sus respectivos beneficios tributarios, durante la emergencia sanitaria con ocasión de la COVID-19, declarada por el Ministerio de Salud y de la Protección Social.

(…). De acuerdo con lo anterior, en el caso concreto, el requisito de apostillaje y consularización resulta exigible para los documentos públicos otorgados en el extranjero y no para los de naturaleza privada. En este sentido debe entenderse que la documentación no pública requerida en el artículo 1.2.1.23.3.3. del Decreto 1625 de 2016 puede ser aportada con la respectiva traducción efectuada por el Ministerio de Relaciones Exteriores o por un intérprete oficial, como lo dispone el inciso primero del parágrafo de la mencionada norma.

En estas condiciones y atendiendo al escenario normativo que se ha dejado esbozado, procede la Sala a analizar las medidas adoptadas en el artículo 1º de la Resolución objeto de control. (…). Al respecto, la anterior medida busca flexibilizar la entrega de la protocolización, esto es, la apostilla o consularización de los documentos públicos emitidos en el exterior, durante la emergencia sanitaria, la cual en tiempos de normalidad debe presentarse presencialmente de forma adjunta con el respectivo documento al que pertenezca y la comunicación con la que las sociedades colombianas manifiestan acogerse al régimen holding a la Subdirección de Gestión de Fiscalización Internacional de la Dirección de Gestión de Fiscalización de la DIAN, de acuerdo con las previsiones del artículo 1.2.1.23.3.3 del Decreto 1625 de 2016.

Por tanto, la posibilidad de presentar tal requerimiento dentro de los sesenta (60) días hábiles siguientes a la fecha del levantamiento de la emergencia sanitaria, permite cumplir con los requisitos formales del trámite y la obligación de suministrar la información de naturaleza tributaria de los contribuyentes y/o socios de las CHC, sin que implique que la DIAN por tal circunstancia considere que existen inconsistencias en la documentación presentada y, su no subsanación, ante las dificultades para su consecución, conlleve al desistimiento de la solicitud de acogerse al régimen holding.

(…). En efecto, debe precisarse que con las medidas adoptadas por el artículo 1º del acto objeto de control no se suprimen o modifican los requisitos establecidos en la disposiciones ordinarias y reglamentarias para acceder al régimen de Compañías Holding Colombianas ni se está otorgando un beneficio fiscal, lo que se hace es permitir, que durante la emergencia sanitaria, ante la imposibilidad de allegar documentos del exterior con la correspondiente apostilla y/o consularización, el interesado la aporte a la administración posteriormente, toda vez que los respectivos beneficios tributarios que conlleva acceder al mencionado régimen, según el inciso segundo del numeral 2 del artículo 894 del Estatuto Tributario “(…) se aplicarán a partir del año fiscal en que se radique la comunicación en la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales (DIAN).” Asimismo, la medida adoptada en el artículo sub examine, en el evento que se analiza, conlleva una suspensión de los términos previstos en el artículo 1.2.1.23.3.4 del Decreto 1625 de 2016, atinentes a las etapas de verificación y comprobación de la documentación requerida, la cual se encuentra sometida a una condición para iniciar el cómputo de éstos, esto es, “desde la fecha en la cual se radiquen los documentos con su respectiva apostilla y /o consularización” para que la DIAN proceda a la actualización o no de oficio del Registro Único Tributario – RUT al estado “CHC Habilitado”.

(…). En conclusión, la Sala declarará la legalidad del artículo 1º de la Resolución 49 del 18 de mayo de 2020 toda vez que tiene conexidad material con las artículos 3º y 6º del Decreto Legislativo 491 de 2020, para conjurar y prevenir la propagación de la pandemia, mediante el distanciamiento social, la flexibilización de la atención presencial y el uso de las tecnologías y las causas que dieron origen al Estado de Emergencia Económica Social y Ecológica declarado en el Decreto Legislativo 417 de 2020.

A su turno, el artículo 2º prevé que la flexibilización que se estudió durará hasta que se supere la emergencia sanitaria, lo cual corresponde con la temporalidad prevista en el artículo 3º del Decreto Legislativo 491 de 2020. Por su parte, los artículos 3, 4 y 5 de la Resolución 49 de 18 de mayo de 2020, disponen: i) la necesidad de comunicación del acto a los respectivos funcionarios de la DIAN ii) su publicación en el Diario Oficial y iii) su vigencia a partir de su publicación, previsiones que resultan acordes para desarrollar el Decreto Legislativo 491 de 2020, este último expedido para conjurar la crisis que originó la declaratoria del Estado de Excepción y que también resultan acordes con el artículo 65 del CPACA, el cual establece que los actos administrativos de carácter general no serán obligatorios mientras no hayan sido publicados en el Diario Oficial, lo cual aconteció con la Resolución N° 000049 del 18 de mayo de 2020 cuya publicación en este medio se realizó el 20 de mayo de 2020, Diario Oficial N° 51320.

CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD – Juicio de proporcionalidad y necesidad El artículo 13 de la Ley Estatutaria de Administración de Justicia prescribe que las medidas que se adopten en desarrollo de los estados de excepción deben ser proporcionales con la gravedad de los hechos que causaron la crisis. Así mismo, que la limitación en el ejercicio de los derechos y libertades sólo será admisible en el grado estrictamente necesario, para buscar el retorno a la normalidad.

Este principio ha sido ampliamente explicado por la Corte Constitucional, como una herramienta hermenéutica integrada por tres elementos que metodológicamente, permiten explicar si una medida resulta razonable y proporcionada a saber: la idoneidad, necesidad y proporcionalidad en sentido estricto. (…). En este sentido, el punto inicial del test consiste en verificar la idoneidad de la medida, esto es, si es adecuada para la obtención de uno de los fines legítimos del Estado.

En punto de este elemento, se tiene que el fin perseguido por el acto objeto de control, no es otro que flexibilizar el trámite para acogerse al régimen de compañía holding colombianas (CHC) para que los documentos que se requieran para tal efecto puedan presentarse por medio electrónico y que aquellos que sean emitidos en el exterior y deba adjuntarse la apostilla y/o consularización, esta puede aportarse después de sesenta (60) días hábiles siguientes a la fecha del levantamiento de la emergencia sanitaria, previendo para este último supuesto, una suspensión de los términos previstos en el artículo 1.2.1.23.3.4 del Decreto 1625 de 2016, por lo que las medidas atienden un fin constitucionalmente válido que encuentra respaldo en la vigencia de un orden económico y social justo -preámbulo C.P., la cláusula del estado social y democrático de derecho -Art.1ºC.P., el respeto al derecho a la vida y la integridad personal -Arts. 11 y 12 C.P., el derecho al debido proceso -Art 28 C.P., la prestación eficiente, oportuna y célere de la función administrativa -Art. 209 C.P., el deber de asegurar la distribución equitativa de las oportunidades y el desarrollo económico -Art. 334 C.P., toda vez que, con la decisión administrativa se otorga un alivio temporal frente al cumplimiento de los requisitos formales del mencionado trámite y la obligación de suministrar la información de naturaleza tributaria de los contribuyentes y/o socios de las CHC que quieran acogerse al régimen holding, en el marco de la Emergencia Económica, Social y Ecológica y por efectos de la crisis derivada de la pandemia COVID-19.

Ahora bien, identificado el fin, corresponde determinar si las medidas adoptadas son necesarias para materializar ese objetivo. Al respecto, en tanto la Resolución 49 de 18 de mayo de 2020 dispone la flexibilización en la presentación de los documentos, en especial, en cuanto prevé un término más amplio para poder presentar la protocolización, es decir, la apostilla y/o consularización, para acogerse al régimen CHC previsto en los artículos 894 a 898 del ET y el Decreto 1625 de 2016, adicionado por el Decreto 598 de 2020, no cabe duda, que son medidas adecuadas y efectivas para materializar el objetivo, pues implica impartir directrices tendientes a facilitar la atención por parte de la entidad ante la emergencia derivada de la COVID- 19, responden a la necesidad de implementar facilidades para el alivio en el cumplimiento de las obligaciones tributarias en cuanto a la protocolización de los documentos exigidos, mitigan el impacto económico de la crisis y procuran evitar la amenaza de que el régimen creado para estimular la inversión extranjera se vea disminuida con ocasión de la pandemia.

Por último, en relación con la proporcionalidad en sentido estricto, esto es, que la efectividad del fin que se persigue se alcance en una medida mayor a la afectación de los principios que sufren restricción, se tiene que, se cumple plenamente, habida cuenta que con el acto objeto de control, no se afectan derechos y libertades intangibles que protege el derecho internacional de los derechos humanos, ni irradia un efecto que impacte de manera negativa el núcleo esencial de los demás derechos cuyo goce no puede ser limitado o restringido en situaciones de emergencia. En otros términos, al ponderar si la restricción a los derechos fundamentales que genera la medida estudiada, resulta equivalente a los beneficios que reporta, es posible evidenciar que ésta se encuentra ajustada al ordenamiento superior al propender por una relación de costo (atención presencial – suspensión de términos – RUT “CHC Habilitado”) - beneficio social (cumplimiento de requisitos de obligaciones tributarias – salubridad, salud, vida y debido proceso), que favorece su legalidad integral.

CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD – Juicio de no discriminación Este último requisito material tiene fundamento en el artículo 14 de la Ley Estatutaria de administración de justicia. Según dicha disposición, “las medidas adoptadas con ocasión de los Estados de Excepción no pueden entrañar discriminación alguna, fundada en razones de raza, lengua, religión, origen nacional o familiar, opinión política o filosófica”.

Con este juicio se verifica que la medida de carácter general adoptada por la autoridad administrativa no imponga tratos diferenciados injustificados con base en otros criterios sospechosos señalados por la jurisprudencia constitucional, tales como el sexo o la orientación sexual. La Sala encuentra que este mandato tiene asidero también en el derecho fundamental a la igualdad y en el principio de no discriminación, consagrados en el artículo 13 superior, en cuanto las autoridades al expedir los actos administrativos no pueden incurrir en tratos o distinciones injustificadas, aceptando medidas de protección especial a favor de personas pertenecientes a grupos vulnerables cuando sea preciso para garantizar la igualdad material.

En el asunto sub examine no se vislumbra trato diferenciado alguno entre sus destinatarios que pueda configurar una discriminación, menos aún distinciones caprichosas o arbitrarias con base en criterios o categorías sospechosas que marginen, excluyan o segreguen a algún grupo poblacional. A contrario sensu, la medida es una acción de tipo afirmativa que favorece a un sector de la población que ha resultado notoriamente afectado por los efectos inmediatos y perjudiciales causados por la crisis económica que dio lugar a la declaratoria de emergencia, de modo tal que se supera también este último juicio material.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre la declaratoria de exequibilidad del Decreto 417 de 2020, ver: Corte Constitucional, sentencia C-145 de 20 de mayo de 2020, M.P. José Fernando Reyes Cuartas. Sobre la declaratoria de exequibilidad del Decreto 637 de 2020, ver: Corte Constitucional, sentencia C-307 de 2020, M.P. Luis Guillermo Guerrero. Sobre los estados de excepción, ver: Corte Constitucional, sentencia C-802 de 2 de octubre de 2002, M.P. Jaime Córdoba Triviño. Sobre el control inmediato de legalidad y que constituye una limitación al poder de las autoridades administrativas, y es una medida eficaz con la cual se busca impedir la aplicación de normas ilegales, ver: Corte Constitucional, sentencia C-179 de 1994.

En cuanto a las características principales del control inmediato de legalidad, consultar: Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 16 de junio de 2009, C.P. Enrique Gil Botero, Rad. 11001-03-15-000-2009- 00305-00(CA); sentencia de 20 de octubre de 2009, C.P. Mauricio Fajardo Gómez, Rad. 11001-03-15-000-2009-00549-00 (CA).

Con respecto al juicio de proporcionalidad, ver: Corte Constitucional, sentencia C-520 de 21 de septiembre 2016, M.P. María Victoria Calle. En cuanto a criterios de discriminación, ver: Corte Constitucional, sentencia C-723 de 25 de noviembre 2015, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva. En cuanto al principio de conexidad, para lo cual es necesario verificar si los actos objeto de control guardan relación directa y específica con el estado de emergencia declarado o el decreto legislativo específico que se invoca para conjurar la crisis, consultar: Consejo de Estado, Sección Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 24 de mayo de 2016, M.P. Guillermo Vargas Ayala, radicado 11001-03-15-000-2015-02578-00.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 212 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 213 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 214 NUMERAL 6 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 215 / LEY 137 DE 1994 – ARTÍCULO 20 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 111 NUMERAL 8 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 136 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 185 / LEY 1753 DE 2015 - ARTÍCULO 69 / DECRETO 16245 DE 2016 / DECRETO 1292 DE 2015 – ARTÍCULO 1 / DECRETO 4048 DE 2008 – ARTÍCULO 1 / DECRETO 4048 DE 2008 – ARTÍCULO 3 / DECRETO 4048 DE 2008 – ARTÍCULO 6 / DECRETO LEY 1071 DE 1999 / LEY 489 DE 1998 – ARTÍCULO 38 NUMERAL 2 LITERAL C / DECRETO 417 DE 2020 / DECRETO LEGISLATIVO 491 DE 2020 / DECRETO 637 DE 2020 / LEY 2010 DE 2019 – ARTÍCULO 77 / DECRETO 1625 DE 2016 / LEY 455 DE 1998 / LEY 1564 DE 2012 – ARTÍCULO 251 NORMA DEMANDADA: RESOLUCIÓN No. 49 DE 2020 (18 de mayo) DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES - DIAN (Ajustada a derecho) CONSEJO DE ESTADO SALA PLENA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SALA ESPECIAL DE DECISIÓN No. 22 Consejero ponente: LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA Bogotá, D.C., treinta (30) de noviembre de dos mil veinte (2020) Radicación número: 11001-03-15-000-2020-02301-00 Actor: DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES - DIAN Demandado: RESOLUCIÓN No. 49 DEL 18 DE MAYO DE 2020 Referencia: CONTROL AUTOMÁTICO DE LEGALIDAD FALLO De conformidad con lo dispuesto en el artículo 20 de la Ley 137 de 1994 y los artículos 136 y 185 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, procede la Sala Veintidós Especial de Decisión a dictar sentencia en el marco del control inmediato de legalidad, respecto de la Resolución 49 del 18 de mayo de 2020, proferida por la DIAN, «Por la cual se flexibilizan transitoriamente algunas disposiciones para acceder al régimen de Compañías Holding Colombianas – CHC, de que tratan los artículos 894 al 898 del Estatuto Tributario y los artículos 1.2.1.23.3.1 al 1.2.1.23.3.5 de la Sección 3 del Capítulo 23 del Título 1 de la Parte 2 del Libro 1 del Decreto 1625 de 2016, Único Reglamentario en Materia Tributaria, en el marco del Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica decretada con ocasión de la Emergencia Sanitaria declarada por el Ministerio de Salud y Protección Social», teniendo en cuenta los siguientes: 1.

ANTECEDENTES

1.1. ACTO OBJETO DE CONTROL En cumplimiento de lo previsto en el inciso segundo del artículo 136 de la Ley 1437 de 2011, la DIAN remitió al Consejo de Estado copia de la Resolución No. 49 del 18 de mayo de 2020, para efectos de su correspondiente control inmediato de legalidad. El texto de este acto administrativo es del siguiente tenor: “RESOLUCIÓN NÚMERO 000049 (18 de Mayo de 2020) Por la cual se flexibilizan transitoriamente algunas disposiciones para acceder al régimen de Compañías Holding Colombianas – CHC, de que tratan los artículos 894 al 898 del Estatuto Tributario y los artículos 1.2.1.23.3.1 al 1.2.1.23.3.5 de la Sección 3 del Capítulo 23 del Título 1 de la Parte 2 del Libro 1 del Decreto 1625 de 2016, Único Reglamentario en Materia Tributaria, en el marco del Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica decretada con ocasión de la Emergencia Sanitaria declarada por el Ministerio de Salud y Protección Social.

EL DIRECTOR GENERAL DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES En uso de sus facultades legales, en especial las dispuestas en el Numeral 1 del artículo 6 del Decreto 4048 de 2008, y “

CONSIDERANDO

Que el Numeral 1 del artículo 3 del Decreto 4048 de 2008, asignó a la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales – DIAN, la administración de los impuestos de renta y complementarios, de timbre nacional y sobre las ventas, los derechos de aduana y comercio exterior, así como los demás impuestos internos del orden nacional cuya competencia no esté asignada a otras entidades del Estado, bien se trate de impuestos internos o al comercio exterior, en lo correspondiente a su recaudación, fiscalización, control, represión, penalización, liquidación, discusión, cobro, devolución y sanción. Que el Numeral 4 del artículo 3 del mismo decreto contempla, además, dentro de las funciones, dirigir, administrar, controlar y vigilar el cumplimiento de las obligaciones tributarias, aduaneras y cambiarias por importación y exportación de bienes y servicios.

Que mediante la Resolución 385 del 12 de marzo de 2020, el Ministerio de Salud y Protección Social declara la emergencia sanitaria por causa del coronavirus COVID-19 hasta el 30 de mayo de 2020, y en virtud de la misma se adoptan las medidas sanitarias con el objeto de prevenir y controlar la propagación de COVID-19 en el territorio nacional y mitigar sus efectos.

Que según la Organización Mundial de la Salud -OMS la pandemia del nuevo coronavirus COVID-19 es una emergencia sanitaria y social mundial, que requiere una acción efectiva e inmediata de los gobiernos, las personas y las empresas y una de las principales medidas, que recomienda, es el distanciamiento social y aislamiento, para lo cual, las tecnologías de la información y las comunicaciones y los servicios de comunicaciones, en general, se convierten en una herramienta esencial para permitir la protección a la vida y la salud de los colombianos. Que el Decreto 491 del 28 de marzo de 2020 adopta medidas de urgencia para garantizar la atención y la prestación de los servicios por parte de las autoridades públicas y los particulares que cumplan funciones públicas, señalando en su artículo 3 que estas autoridades velarán por prestar los servicios a su cargo mediante la modalidad de trabajo en casa, utilizando las tecnologías de la información y las comunicaciones.

Que el artículo 15 del mencionado Decreto señaló que durante el período de aislamiento preventivo obligatorio las autoridades dispondrán las medidas necesarias para que los servidores públicos cumplan sus funciones mediante la modalidad de trabajo en casa, haciendo uso de las tecnologías de la información y las comunicaciones. Así mismo, cuando las funciones que desempeña un servidor público no puedan desarrollarse mediante trabajo en casa, las autoridades competentes podrán disponer que, durante la Emergencia Sanitaria, y excepcionalmente, éstos ejecuten desde su casa actividades similares o equivalentes a la naturaleza del cargo que desempeñan.

Que en el marco de la Emergencia Sanitaria por causa de la enfermedad por coronavirus COVID-19 el Gobierno Nacional ha adoptado medidas de orden público que implican el aislamiento preventivo obligatorio de todas los habitantes de la República de Colombia, exceptuando de dicha medida, entre otros, a aquellos servidores públicos y contratistas cuyas actividades sean estrictamente necesarias para prevenir, mitigar y atender la emergencia sanitaria por causa del coronavirus y para garantizar el funcionamiento de los servicios indispensables del Estado.

Que las entidades y organismos del Estado deben proteger y garantizar los derechos y libertades de las personas, la primacía de los intereses generales, la sujeción de las autoridades a la Constitución y demás preceptos del ordenamiento jurídico, el cumplimiento de los fines y principios esenciales estatales, el funcionamiento eficiente y democrático de la administración y la observancia de los deberes del Estado y de los particulares.

Que de conformidad con lo anterior se hace necesario tomar medidas en materia de prestación de servicios a cargo de las entidades y organismos del Estado, con la finalidad de prevenir la propagación de la pandemia mediante el distanciamiento social, flexibilizando la prestación del servicio de forma presencial y estableciendo mecanismos de atención mediante la utilización de medios digitales y del uso y aprovechamiento de las tecnologías de la información y las comunicaciones, de manera que se evite el contacto entre los servidores públicos y los ciudadanos, sin que ello afecte la continuidad y efectividad del servicio.

Que la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales -DIAN, para garantizar la atención y la prestación de los servicios, en especial para facilitar el cumplimento de las obligaciones formales de los interesados en acceder al régimen de Compañías Holding Colombianas – CHC, de conformidad con los artículos 894 al 898 del Estatuto Tributario y los artículos 1.2.1.23.3.1 al 1.2.1.23.3.5 de la Sección 3 del Capítulo 23 del Título 1 de la Parte 2 del Libro 1 del Decreto 1625 de 2016, Único Reglamentario en Materia Tributaria, adicionados por el Decreto 598 del 26 de abril de 2020, considera pertinente flexibilizar las condiciones para presentar los documentos ante la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales DIAN, establecidos en la disposición reglamentaria sobre la materia, durante el tiempo que dure la emergencia sanitaria ya referida, sin perjuicio que una vez se levante dicha emergencia, se exija el cumplimiento de todos los requisitos establecidos en el Decreto 1625 de 2016 Único Reglamentario en Materia Tributaria para dichos trámites.

En virtud de lo anterior, el Director General de la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, “

RESUELVE

ARTÍCULO 1. Flexibilización transitoria en la presentación de documentos emitidos en el exterior. Por el término de duración de la Emergencia Sanitaria declarada por el Ministerio de Salud y Protección Social, los contribuyentes del impuesto sobre la renta y complementarios que deseen acceder al régimen de Compañías Holding Colombianas – CHC, podrán presentar los documentos exigidos por el artículo 1.2.1.23.3.3 del Decreto 1625 de 2016 Único Reglamentario en Materia Tributaria a través de correo electrónico a la dirección 215361_gestiondocumental@dian.gov.co.

Asimismo, por el término de duración de la Emergencia Sanitaria declarada por el Ministerio de Salud y Protección Social, si los documentos exigidos por el artículo 1.2.1.23.3.3 del Decreto 1625 de 2016 Único Reglamentario en Materia Tributaria son emitidos en el exterior y debe adjuntarse la apostilla y/o consularización, este último requisito podrá ser presentado dentro de los sesenta (60) días hábiles siguientes a la fecha del levantamiento de la Emergencia Sanitaria declarada por el Ministerio de Salud y Protección Social a la carrera 7 No. 6c-54 piso séptimo dirigido a la Subdirección de Gestión de Fiscalización Internacional de la Dirección de Gestión de Fiscalización o quien haga sus veces.

ARTÍCULO 2. Oportunidad. El procedimiento excepcional previsto en la presente Resolución sólo podrá adelantarse hasta tanto permanezca vigente la Emergencia Sanitaria declarada por el Ministerio de Salud y Protección Social.

ARTÍCULO 3. Comunicar el contenido de la presente resolución a través de la Coordinación de Notificaciones de la Subdirección de Gestión de Recursos Físicos, a los Directores de Gestión de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales -DIAN, y a los Directores Seccionales de Impuestos, de Aduanas y de Impuestos y Aduanas en todo el territorio nacional.

ARTÍCULO 4. Publicar el contenido de la presente resolución en el Diario Oficial.

ARTÍCULO 5. Vigencia. La presente resolución rige a partir de la fecha de su publicación.

COMUNÍQUESE, PUBLIQUESE Y CÚMPLASE Dada en Bogotá D.C. a los dieciocho (18) días del mes de mayo de 2020. JOSÉ ANDRÉS ROMERO TARAZONA Director General”

1.2. TRÁMITE PROCESAL DEL MEDIO DE CONTROL Por auto del 8 de junio de 2020, el magistrado sustanciador avocó conocimiento del control inmediato de legalidad de la Resolución 49 del 18 de mayo de 2020, por cuanto consideró que se cumplían los requisitos de procedibilidad que devienen de lo prescrito en el artículo 136 del CPACA. En este proveído se ordenó la fijación en lista por el término de diez días para que los ciudadanos impugnaran o coadyuvaran la resolución objeto de control; también se dispuso notificar al director general de la DIAN, al director general de la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado, así como al Ministerio Público y se invitó al Ministerio de Hacienda y Crédito Púbico, a BLITA internacional, al Instituto Colombiano de Derecho Tributario, al Departamento de Derecho Fiscal de la Universidad Externado de Colombia y al área de derecho Tributario de la Facultad de Derecho de la Universidad de Los Andes para que se pronunciaran sobre la legalidad de la Resolución 49 del 18 de mayo de 2020 de la DIAN, proveído que fue notificado el 9 de junio del mismo año.

1.3. INTERVENCIÓN DE LA DIAN El 24 de junio de 2020, a través de memorial enviado por correo electrónico a la Secretaría General de esta Corporación, la DIAN, por medio de apoderado, intervino con el fin de que se declarara la legalidad de la Resolución 49 del 18 de mayo de 2020. Señaló que con el acto objeto de control se flexibilizaba el trámite para acceder al régimen de Compañías Holding Colombianas, pues se permitió la presentación por medio de correo electrónico de las comunicaciones y documentos requeridos para acceder a ese régimen “toda vez que en este caso el único canal dispuesto por la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales para la recepción de la documentación era el presencial”, también se otorgó un plazo, una vez finalizada la emergencia sanitaria, para el cumplimiento de los requisitos referidos al aporte de documentación del exterior apostillada, todo lo cual se hizo dentro del marco de las competencias de la DIAN.

Agregó que la Resolución 49 del 18 de mayo de 2020 desarrolla los Decretos Legislativos 417 y 491 de 2020, la que, por demás, fue debidamente motivada. Manifestó que el acto que se estudia guarda conexidad con el Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica por cuanto la flexibilización para la entrega de la documentación surge como solución a las limitaciones impuestas por el aislamiento social que impide su entrega física, además contribuye con la mitigación y superación de los efectos negativos generados por la Covid-19, protege los derechos de los usuarios y es temporal.

Sumado a lo anterior, las medidas contenidas en la Resolución 49 del 18 de mayo de 2020 son necesarias para mitigar los efectos de la pandemia, y proporcionales, por cuanto con la atención por medio de canales digitales se garantiza la oportuna recepción de la documentación necesaria para acceder al régimen de Compañías Holding Colombianas.

1.4. INTERVENCIÓN DEL MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO El 24 de junio de 2020, a través de memorial enviado por correo electrónico a la Secretaría General de esta Corporación, el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, por medio de apoderado, intervino con el fin de que se declarara la legalidad de la Resolución 49 del 18 de mayo de 2020.

En primer lugar, aclaró que la DIAN es una unidad administrativa especial que cuenta con personería jurídica, autonomía presupuestal y administrativa, con funciones propias conforme lo establece el Decreto 4048 de 2008, en ese sentido el Ministerio de Hacienda y Crédito Público no imparte aprobación a los actos administrativos expedidos por la DIAN.

Indicó que la Resolución 49 del 18 de mayo de 2020 fue expedida por el funcionario competente, la cual flexibilizó temporalmente la presentación de documentos emitidos en el exterior para los contribuyentes del impuesto de renta y complementarios que quisieran acceder al régimen de Compañías Holding, lo que se encuadra dentro de los supuestos establecidos en el Decreto Legislativo 491 de 2020.

1.5. INTERVENCIÓN DEL INSTITUTO COLOMBIANO DE DERECHO TRIBUTARIO El 26 de junio de 2020, a través de memorial enviado por correo electrónico a la Secretaría General de esta Corporación, el Instituto Colombiano de Derecho Tributario intervino con el fin de que se declarara la legalidad de la Resolución 49 del 18 de mayo de 2020. Manifestó que las disposiciones contenidas en la Resolución objeto de control tenían como fin permitir que las sociedades nacionales presentaran la comunicación para acogerse al régimen de compañías holding colombianas por correo electrónico, así como conceder un plazo para la presentación de documentos otorgados en el exterior, medidas tomadas por las circunstancias generadas por la Covid-19 y por las disposiciones adoptadas por el Gobierno Nacional para atender la emergencia derivada de la pandemia, razones por las que concluyó que el acto administrativo bajo examen no vulnera, ni modifica la ley, por el contrario busca su cumplimiento, todo dentro del marco de las competencias asignadas a la DIAN.

1.6. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO El Ministerio Público conceptuó que la Resolución 49 del 18 de mayo de 2020 se expidió con fundamento en el Decreto Legislativo 491 de 2020, el que, en su parecer, no cumplía con el requisito de necesidad, pues algunas de las medidas allí contenidas hacen parte de las competencias ordinarias de la entidad; sin embargo, como el acto objeto de control formalmente desarrolla ese decreto legislativo, ello hace que se cumpla con los requisitos de conexidad y finalidad, pues la medida de flexibilización contribuye a conjurar la crisis y a mitigar sus efectos, dado que permite que ciertos trámites se adelanten virtualmente, lo que además favorece el distanciamiento social, con lo que se acredita su utilidad.

Como conclusión, solicitó que se declare la legalidad de la Resolución 49 del 18 de mayo de 2020. 2. CONSIDERACIONES 2.1. COMPETENCIA La Sala Veintidós Especial de Decisión del Consejo de Estado es competente para decidir el presente medio de control inmediato de legalidad, de conformidad con el trámite previsto en el artículo 185 del CPACA[1], en concordancia con los artículos 136[2] y 111, numeral 8º[3] de dicha normativa y el artículo 29 del Acuerdo 80 del 12 de marzo de 2019- Reglamento interno del Consejo de Estado; y, según lo decidido por la Sala Plena, en la sesión No. 10 del 1º de abril de 2020, celebrada durante estado de emergencia, en la cual se asignó a las salas especiales de decisión, la competencia para conocer y decidir los controles inmediatos de legalidad.

2.2. MEDIO DE CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD Previo a efectuar el juicio de legalidad de la Resolución 49 del 18 de mayo de 2020 suscrita por El Director de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales – DIAN, la Sala hará una breve exposición acerca de tres aspectos fundamentales: i) Los estados de excepción en Colombia ii) La declaratoria de emergencia económica, social y ecológica expedida a través de los Decretos 417 del 17 de marzo y 637 del 6 de mayo, ambos de 2020 y iii) El alcance del control inmediato de legalidad, para luego proceder al estudio de fondo respectivo.

2.2.1. LOS ESTADOS DE EXCEPCIÓN EN COLOMBIA Los denominados estados de crisis o estados de excepción, corresponden al régimen jurídico que consagra la Constitución Política para otorgarle a las autoridades administrativas, las herramientas jurídicas necesarias para enfrentar las circunstancias económicas, sociales, políticas o ambientales anormales o extraordinarias que amenacen o afecten gravemente la estabilidad institucional, la paz, el funcionamiento del Estado, a fin de conjurarlas e impedir la extensión de sus efectos, cuando no es posible afrontarlos con los instrumentos jurídicos ordinarios[4].

En la tradición jurídica nacional, tales potestades se han caracterizado por su carácter reglado, en tanto su ejercicio está sometido a un régimen de controles políticos y jurídicos con el fin evitar la ruptura del orden constitucional y el consecuente surgimiento de regímenes de facto, que amenacen los derechos y las libertades ciudadanas y atenten contra la vigencia del orden institucional.

Desde el comienzo del diseño de nuestras instituciones republicanas, se consagró el uso de “facultades extraordinarias” por parte del gobierno para enfrentar las situaciones de crisis, que en no pocas ocasiones se presentaron, como consecuencia del enfrentamiento de las distintas facciones de poder. Fue la Constitución de Cúcuta de 1821, la que inauguró este instrumento, al estatuirlo en el caso de guerra exterior (artículo 55) y conmoción interior (artículo 128); luego la Constitución Neogranadina de 1832, la desarrolló de forma más específica, dotándola de elementos propios (artículos 108-110 y 117); en tanto, la Constitución de 1843 se limitó a otorgar al ejecutivo la potestad de “reprimir” cualquier perturbación del orden público interno. Por su parte, en las Constituciones de 1853, 1858 (Confederación Granadina) y 1863 (Rionegro) no existieron instituciones de excepción, hasta que, con ocasión de la unificación de la república en la Constitución de 1886 se trajo la figura del “estado de sitio”, que fue reformulada en 1910, 1960 y 1968, en procura de racionalizar su uso.

En la segunda mitad del siglo XX, se advierte un uso permanente de esta institución, al punto que el país prácticamente se mantuvo bajo el régimen de excepción, dado que los distintos gobiernos la declararon sucesivamente. Primero, en vigencia del Frente Nacional (1958-1974), en razón del aumento de la protesta social y el surgimiento de grupos subversivos, con la cual se afrontó la denominada “violencia política”, que enfrentó a los partidos políticos Liberal y Conservador.

Después, desde la ruptura del Frente Nacional y hasta la expedición de la Constitución de 1991, ante el crecimiento de la presencia guerrillera y la irrupción del narcotráfico y los grupos paramilitares, el país estuvo sistemáticamente bajo el “estado de sitio”, instrumento común de la acción gubernamental con serias repercusiones en materia de restricción de derechos y libertades públicas y ausencia de contrapesos propios del sistema democrático[5].

Así entonces, fue necesario que el constituyente de 1991, trajera un diseño distinto que prefigurara una taxonomía de los estados de excepción, con mayores condicionamientos y controles. Así, se establecieron tres categorías de estados de anormalidad: el estado de guerra exterior (artículo 212), el estado de conmoción interior (artículo 213) y el estado de emergencia económica, social y ecológica (artículo 215).

Precisó la misma disposición que los hechos que autorizan el uso de las facultades excepcionales deben corresponder a “circunstancias extraordinarias hagan imposible el mantenimiento de la normalidad mediante los poderes ordinarios del Estado”. En relación con las reglas que la constitución, la ley y la jurisprudencia han señalado respecto de los estados de excepción, pueden destacarse las siguientes: (i) su declaratoria está sujeta a requisitos de forma y contenido, en tanto debe ser firmado por el presidente y sus ministros, quienes serán responsables por extralimitación o abusos en su expedición y obedecer a causas extraordinarias, imprevistas y graves; ii) los decretos legislativos que se expidan como consecuencia de su declaratoria, deben referirse a medidas estrictamente necesarias para superar la crisis, conexas y proporcionales a sus causas;

(iii) durante su vigencia no pueden suspenderse los derechos ni las libertades fundamentales de las personas, consagradas en la Constitución y los tratados internacionales que reconocen derechos humanos y el derecho internacional humanitario; (iv) su duración está definida en el tiempo, excepto el estado de guerra exterior, que se extiende mientras subsista la confrontación armada internacional;

(v) las medidas deben respetar el principio de colaboración armónica entre las ramas y órganos del Estado, como el sistema de frenos y contrapesos que los gobierna; (vi) los decretos legislativos están sometidos, tanto al control político del Congreso de la República, como al judicial por parte de la Corte Constitucional, y de la jurisdicción contencioso-administrativa, que conoce del control inmediato de legalidad de los actos administrativos de carácter general que desarrollan los decretos legislativos. 2.2.2 DECLARACIÓN DEL ESTADO DE EMERGENCIA ECONÓMICA, SOCIAL Y ECOLÓGICA ADOPTADA MEDIANTE EL DECRETO 417 del 17 DE MARZO DE 2020 POR PARTE DEL GOBIERNO NACIONAL Y SU ANÁLISIS DE CONSTITUCIONALIDAD – SENTENCIA C-145 DE 2020- En punto a la emergencia económica, desde la reforma constitucional de 1968, el constituyente colombiano separó las nociones de “orden público político” y la de “orden público económico”, para diferenciar el estado de sitio (hoy conmoción interior) y el estado de emergencia económica.

La Constitución de 1991, agregó a este último las nociones de orden social y ecológico, para identificar otros fenómenos constitutivos de alteración anormales, distintos de la alteración del orden político y la situación de guerra exterior. Así entonces, lo que interesa, para identificar el estado de emergencia económica, social o ecológica es la naturaleza de la causa inmediata de perturbación y la ubicación precisa de la deficiencia que impide resolver a través del régimen ordinario, el hecho o las situaciones imprevistas que inducen a la declaratoria del estado de excepción. Ahora bien, en relación con el asunto que nos convoca, se tiene que el 7 de enero de 2020 la Organización Mundial de la Salud, identificó un nuevo coronavirus, identificado como SARS-CoV-2 y declaró este brote como emergencia de salud pública de importancia internacional, por lo que el 9 de marzo de 2020, esta misma organización solicitó a los países, la adopción de medidas urgentes con el objetivo de detener la transmisión y prevenir la propagación del virus, declarando el 11 de marzo de 2020 el brote de enfermedad COVID-19 como una pandemia de impacto global[6].

Fue por ello que, mediante la Resolución No. 380 del 10 de marzo de 2020, el Ministerio de Salud y Protección Social adoptó, entre otras medidas sanitarias preventivas, el aislamiento y la cuarentena de las personas que habían arribado a Colombia desde la República Popular China, Francia, Italia y España. Ante la insuficiencia de las anteriores medidas, por Resolución 385 del 12 de marzo de 2020, el Ministro de Salud y Protección Social, de acuerdo con lo establecido en el artículo 69 de la Ley 1753 de 2015, declaró el “estado de emergencia sanitaria” en todo el territorio nacional hasta el 30 de mayo de 2020 y, en virtud de ésta, adoptó una serie de medidas con el objeto de prevenir y controlar la propagación de la COVID- 19 y mitigar sus efectos.

Sin embargo, a pesar de la declaratoria de emergencia sanitaria y ante el riesgo de una grave afectación de toda la población colombiana, el Gobierno Nacional, expidió el Decreto 417 de 17 de marzo de 2020 “Por el cual se declara un Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica en todo el territorio nacional” con la finalidad de adoptar medidas extraordinarias dirigidas a conjurar los efectos de la crisis de la pandemia, en especial para apoyar al sector salud, y mitigar sus efectos económicos en el país. En relación con el Decreto 417 de 2020, la Corte Constitucional efectuó el control automático de constitucionalidad a través de la Sentencia C-145 de 2020[7], declarándolo exequible por considerar que el mismo cumplió con los presupuestos formales y materiales exigidos por la constitución política y la ley estatutaria de los estados de excepción. En punto del juicio material del decreto, consideró que los hechos alegados para su declaratoria relacionados con la salud pública mundial por el surgimiento del virus denominado SARS-CoV-2, que se convirtió en una pandemia, obligó a tomar medidas preventivas como el aislamiento social y el confinamiento temporal obligatorio.

En este orden de ideas, la Corte verificó que esta situación ha traído como consecuencia graves afectaciones económicas y sociales a la sociedad colombiana, lo que obligó a buscar soluciones no solo frente a la pandemia, sino respecto de las consecuencias que se desprenden de la misma, de naturaleza económica, social y ecológica. Igualmente, consideró que la situación internacional, como la caída en el precio del petróleo y la incertidumbre de los mercados, directa o indirectamente conectados con la pandemia global, impactan severamente la situación del país. Así entonces, para el alto tribunal, es evidente la alteración negativa que ha ocasionado el aumento vertiginoso del virus SARS-CoV-2, en el normal desarrollo de las actividades productivas, en perjuicio de los comerciantes y empresarios, problemas de abastecimiento de bienes básicos, la atención interrumpida de algunos servicios públicos y el bienestar general de los habitantes del país, lo cual impone la adopción de medidas extraordinarias para enfrentar la situación de crisis, para evitar agravar la situación sanitaria y los efectos económicos que ha traído la pandemia.

Vencido el término de los 30 días contemplados en el Decreto Legislativo 417 de 2020, fue necesario declarar un nuevo estado de emergencia económica, social y ecológica por medio del Decreto 637 del 6 de mayo de 2020, con la finalidad de adoptar medidas adicionales a las tomadas en el primer estado de emergencia, comoquiera que los efectos de la pandemia han resultado imprevisibles, ocasionando un creciente deterioro de la situación económica y social, que afecta los derechos de la mayoría de la población, “que supera los acontecimiento y efectos previstos mediante el Decreto 417 de 2020, y además constituyen hechos novedosos, impensables e inusitados, debido a la fuerte caída de la economía colombiana y mundial, que han conducido al aumento del desempleo en el país y generan riesgos de que este fenómeno se agudice con efectos importantes sobre el bienestar de la población y capacidad productiva de la economía”.

En sentencia C-307 de 2020, la Sala Plena de la Corte Constitucional, con ponencia del Magistrado Luis Guillermo Guerrero, declaró exequible el Decreto 637 de 2020, al considerar que algunos de los hechos presentados en ese decreto ya se habían estudiado en la sentencia C-145 de 2020, mencionada ut supra. Agregó que el conocimiento de la COVID-19 es todavía incipiente, toda vez que aún no se ha encontrado un tratamiento para la enfermedad, ni una vacuna que haya superado las fases requeridas, que las medidas sanitarias han causado efectos sociales y económicos nuevos, que superan lo que se estimó en el momento en el que se declaró el primer estado de emergencia, calificado como la crisis más grave de la vida republicana, en consecuencia la valoración que hizo el gobierno con la nueva declaratoria de emergencia no resulta arbitraria, sino que corresponde a la realidad, así reiteró lo dicho en la sentencia C-145 de 2020 para valorar la crisis y, añadió, que ahora ésta es mayor en todos los ámbitos.

Finalmente, concluyó la Corte Constitucional, que el decreto “no suspende los derechos humanos y las libertades fundamentales, no vulnera el principio de intangibilidad de ciertos derechos, no desmejora los derechos sociales de los trabajadores, no interrumpe el normal funcionamiento de las ramas y órganos del Estado, ni contraría los principios de finalidad, necesidad, proporcionalidad, legalidad y no discriminación”.

2.2.3. ALCANCE DEL CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD Como se explicó anteriormente, los estados de excepción son regímenes excepcionales concebidos para situaciones de anormalidad, regidos bajo la égida del principio de legalidad que impone un sistema de facultades sujetas al ordenamiento jurídico y a los límites definidos en la constitución y la ley estatutaria de los estados de excepción[8].

Es así como, en el estado de anormalidad institucional se deben reforzar los mecanismos de control, a fin de asegurar la vigencia del estado democrático de derecho[9]. En el marco del régimen de excepción, como se indicó ut supra, el control automático de constitucionalidad de los decretos legislativos que dicta el gobierno en ejercicio de las facultades extraordinarias corresponde a la Corte Constitucional, por expresa disposición del artículo 214.6 superior.

La Corte Constitucional en sentencia C-179 de 1994[10], consideró que el control inmediato de legalidad constituye una limitación al poder de las autoridades administrativas, y es una medida eficaz con la cual se busca impedir la aplicación de normas ilegales. A su turno, esta Corporación ha precisado que la Ley 137 de 1994 pretendió instaurar un mecanismo de control automático de legalidad de los actos administrativos que opere de forma independiente de la fiscalización que lleva a cabo la Corte Constitucional respecto de la constitucionalidad de los decretos legislativos que les sirven de fundamento, como una garantía adicional de los derechos del ciudadano y de la legalidad abstracta.

Por consiguiente, la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo ha de efectuar el examen, de manera oficiosa, de todo acto administrativo, de alcance nacional, departamental o local, que desarrolle los decretos legislativos expedidos durante los estados de excepción, a efecto de verificar que tales determinaciones, adoptadas en ejercicio de la función administrativa, no desborden las finalidades y los límites establecidos por la Constitución, por la Ley y por el propio Gobierno Nacional en los decretos respectivos”[11].

En otras palabras, se trata de un procedimiento especial regulado en ley estatutaria, de carácter excepcional y temporal, cuyo objeto recae sobre actos administrativos de carácter general, expedidos al amparo de los decretos legislativos dictados en un estado de excepción; y en el que corresponde al juez: i) analizar la existencia de relación de conexidad entre la regulación contenida en el acto objeto de control y los motivos que dieron lugar a la declaratoria de la emergencia económica, ii) determinar su conformidad con las normas superiores que le sirven de fundamento, entre otras, los mandatos constitucionales (arts. 212 a 215), la Ley estatutaria de Estados de Excepción, el decreto de declaratoria del estado de excepción y los decretos con carácter legislativo expedidos por el gobierno en virtud de la autorización constitucional para legislar por vía excepcional[12] y, iii) establecer si el acto está conforme con la garantía de protección de los derechos fundamentales de acuerdo con los tratados o convenios internacionales sobre derechos humanos incorporados al ordenamiento jurídico nacional.

La jurisprudencia de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado[13], ha definido como características principales del control inmediato de legalidad de los actos administrativos generales proferidos al amparo de los decretos legislativos dictados durante los estados de excepción, las siguientes: 1. Es oficioso, pues en el evento de no efectuarse el envío, la autoridad judicial competente aprehenderá de oficio su conocimiento[14]. 2.

Es integral porque los actos administrativos se deben confrontar con todo el ordenamiento jurídico y el escrutinio del juez comprende: “… la revisión de aspectos como la competencia para expedirlo, el cumplimiento de los requisitos de forma y de fondo, la conexidad de las medidas que se dicten con las causas que dieron origen a su implantación, el carácter transitorio y la proporcionalidad de las mismas, así como su conformidad con el resto del ordenamiento jurídico, siempre bajo el entendido de que ellas hacen parte de un conjunto de medidas proferidas con la exclusiva finalidad de “conjurar la crisis e impedir la extensión de sus efectos”[15].

En este punto, la jurisprudencia ha precisado que si bien el control inmediato de legalidad tiene por finalidad establecer la conformidad del acto examinado para “con el resto del ordenamiento jurídico”, el control no es absoluto, pues no se trata de la confrontación del acto administrativo “con todo precepto existente de rango constitucional o legal”, sino de examinar su legalidad, como se indicó en precedencia, conforme las normas constitucionales que permiten la declaratoria de los estados de excepción (artículos 212 a 215 de la Constitución Política), la ley estatutaria de los estados de excepción (Ley 137 de 1994), los decretos expedidos por el Gobierno Nacional con ocasión de la declaratoria del estado de excepción, y las demás normas superiores a las que debe sujeción el acto objeto del control.

De otra parte, precisa la Sala que, en los estados de excepción, el derecho internacional de los derechos humanos (DIDH), constituye parámetro de control de convencionalidad ex officio, por lo que, se impone al juez el deber de analizar las medidas administrativas frente a las normas y principios internacionales, que rigen la legalidad del estado de excepción y garantizan el goce efectivo de los derechos humanos fundamentales.

Al respecto debe señalarse que, si bien el derecho internacional de los derechos humanos, permite la suspensión del ejercicio de ciertos derechos en situaciones de emergencia, siempre que se cumplan con los requisitos previstos en el artículo 4 del PIDCP[16] y el artículo 27 de la CADH (Pacto de San José)[17], la suspensión de garantías constituye una situación excepcional.

Sin embargo, ello no significa que la misma “comporte la supresión temporal del Estado de derecho o que autorice a los gobernantes a apartar su conducta de la legalidad a la que en todo momento deben ceñirse”[18]. El artículo 27 de la CADH reviste especial importancia para el sistema de protección de los derechos humanos en situaciones excepcionales.

Para la Corte Interamericana de Derechos Humanos “(…) ningún derecho reconocido por la Convención puede ser suspendido a menos que se cumplan las condiciones estrictas señaladas en el artículo 27.1., además, aún cuando estas condiciones estén satisfechas, el artículo 27.2 dispone que cierta categoría de derechos no se puede suspender en ningún caso.

Por consiguiente, lejos de adoptar un criterio favorable a la suspensión de los derechos, la Convención establece el principio contrario, es decir, que todos los derechos deben ser respetados y garantizados a menos que circunstancias muy especiales justifiquen la suspensión de algunos, en tanto que otros nunca pueden ser suspendidos por grave que sea la emergencia”[19].

Bajo esta línea argumentativa, el control de convencionalidad[20] ex officio que ejercen los jueces, en el marco de sus competencias, constituye una garantía indispensable para la protección de los derechos humanos en situaciones de crisis o anormalidad, y para establecer la legalidad a la que debe sujetarse el régimen de excepción en una sociedad democrática en la que “los derechos y libertades inherentes a la persona, sus garantías y el Estado de Derecho constituyen una tríada, cada uno de cuyos componentes se define, completa y adquiere sentido en función de los otros”[21].

En suma, el ejercicio del control integral de las medidas administrativas de carácter general que se expidan como desarrollo de los decretos legislativos durante los estados de excepción, comprende, como se indicó ut supra, la confrontación del acto: i) con las normas constitucionales que permiten la declaratoria de los estados de excepción (artículos 212 a 215 de la Constitución Política), ii) la ley estatutaria de los estados de excepción (Ley 137 de 1994), iii) los decretos legislativos expedidos por el Gobierno Nacional con ocasión de la declaratoria del estado de excepción, iv) las demás normas superiores a las que debe sujeción el acto objeto del control y v) un control de convencionalidad para determinar si la disposición que se expide dentro del marco del estado de excepción, vulnera el núcleo esencial de los derechos humanos consagrados en la CADH y en los tratados o convenios internacionales sobre derechos humanos incorporados al ordenamiento jurídico nacional[22]. 3.

Es autónomo porque la revisión del acto administrativo es posible, antes de que la Corte Constitucional se pronuncie sobre la exequibilidad del decreto declaratorio del estado de excepción y de los decretos legislativos que lo desarrollan, sin perjuicio “de que deban acatarse y respetarse los efectos del fallo de constitucionalidad respectivo si éste ya se ha proferido o en el momento en el cual se profiera, pero sin que ello suponga la existencia de prejudicialidad alguna del juicio de constitucionalidad que adelanta la Corte Constitucional en relación con el proceso que adelante el Juez Administrativo….”[23]. 4.

La sentencia que decide el control de legalidad hace tránsito a cosa juzgada relativa. En este sentido entonces, como la sentencia que resuelve el control de legalidad hace tránsito a cosa juzgada relativa es posible que la decisión administrativa sea nuevamente controvertida en la jurisdicción respecto de otras normas superiores no estudiadas y por aspectos diferentes a los analizados[24].

En relación con esta característica, la jurisprudencia de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo ha señalado lo siguiente: “(…) Por ello los fallos que desestiman la nulidad de los actos objeto de control o que la decretan sólo parcialmente respecto de algunos de sus preceptos, aunque tienen efecto erga omnes, esto es oponible a todos y contra todos, por otro lado, tienen la autoridad de cosa juzgada relativa, es decir, sólo frente a los ítems de ilegalidad analizados y decididos en la sentencia. En síntesis, la decisión adoptada en un fallo desestimatorio, en estos casos, en tanto se contrae a un estudio de legalidad limitado dado su carácter oficioso, ajeno a la naturaleza dispositiva del control judicial asignado a la justicia administrativa, no implica el análisis de todos los posibles motivos de contradicción con normas superiores y -por lo mismo- no impide ni es óbice para que a futuro se produzca otro pronunciamiento, que verse sobre reproches distintos que puedan edificarse sobre la misma norma”[25]. 5.

Es un medio de control compatible con el contencioso objetivo de anulación y la nulidad por inconstitucionalidad. Así entonces, el control inmediato de legalidad definido en la Ley Estatutaria es un medio judicial con carácter excepcional y temporal que garantiza el orden jurídico en estados de anormalidad y preserva el equilibrio en el ejercicio de los poderes públicos en el estado constitucional de excepción.

2.3. ESTUDIO DE PROCEDIBILIDAD DEL MEDIO DE CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD DE LA RESOLUCIÓN NO. 00049 DE 18 DE MAYO DE 2020 En orden a resolver si es procedente o no este medio de control, es menester verificar si se cumplen los requisitos de procedibilidad fijados en el artículo 136 del CPACA. 1. Que el acto sea dictado en ejercicio de la función administrativa En el presente caso, se advierte que la Resolución No. 49 del 18 de mayo de 2020 proferida por el director general de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales – DIAN, “Por la cual se flexibilizan transitoriamente algunas disposiciones para acceder al régimen de Compañías Holding Colombianas – CHC, de que tratan los artículos 894 al 898 del Estatuto Tributario y los artículos 1.2.1.23.3.1 al 1.2.1.23.3.5 de la Sección 3 del Capítulo 23 del Título 1 de la Parte 2 del Libro 1 del Decreto 1625 de 2016, Único Reglamentario en Materia Tributaria, en el marco del Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica decretada con ocasión de la Emergencia Sanitaria declarada por el Ministerio de Salud y Protección Social”, corresponde al ejercicio de la potestad administrativa a cargo de dicha entidad, según las previsiones del artículo 1º del Decreto 1292 de 2015, que modificó el artículo 1º del Decreto 4048 de 2008[26], y de sus funciones generales contempladas en el artículo 3º de esta última normativa[27], razón por cual, corresponde al ejercicio de la función administrativa a cargo de esta entidad estatal, en el marco de su objeto de: “Coadyuvar a garantizar la seguridad fiscal del Estado colombiano y la protección del orden público económico nacional, mediante la administración y control al debido cumplimiento de las obligaciones tributarias, aduaneras, cambiarias, los derechos de explotación y gastos de administración sobre los juegos de suerte y azar explotados por entidades públicas del nivel nacional y la facilitación de las operaciones de comercio exterior en condiciones de equidad, transparencia y legalidad”, y su misión de “Facilitar y garantizar el entendimiento y cumplimiento de los deberes tributarios, aduaneros y cambiarios, para contribuir a la seguridad fiscal del Estado y la competitividad del país”, según su Plan estratégico 2019- 2022. 2.

Que el contenido del acto sea de carácter general En este caso, se tiene que la Resolución No. 49 del 18 de mayo de 2020, es de carácter general, impersonal o abstracto, en tanto, con ella se dispone que durante el periodo de emergencia sanitaria se flexibiliza la forma de presentación de los documentos requeridos, de que tratan los artículos 894 al 898 del Estatuto Tributario y los artículos 1.2.1.23.3.1 al 1.2.1.23.3.5 de la Sección 3 del Capítulo 23 del Título 1 de la Parte 2 del Libro 1 del Decreto 1625 de 2016, Único Reglamentario en Materia Tributaria, para acceder al régimen de Compañías Holding Colombianas – CHC (artículos 1º y 2º), mientras que en los restantes artículos 3º, 4º y 5º dispone la forma de surtir la comunicación interna y publicación externa de tales medidas y su entrada en vigencia, sin que se dirija a sujetos específicos o individualizados, razón por la cual los efectos y sus destinatarios son un universo de personas, incluidos los servidores públicos y la ciudadanía en general que se relacione con ese sector. 3.

Que el acto sea dictado por una autoridad nacional Esta Sala resalta que la Dirección de Impuestos y Adunas Nacionales, está constituida como una Unidad Administrativa Especial del orden nacional de carácter eminentemente técnico y especializado, con personería jurídica, autonomía administrativa y presupuestal y con patrimonio propio, adscrita al Ministerio de Hacienda y Crédito Público, cuya jurisdicción comprende todo el territorio nacional, de acuerdo con el artículo 1º del Decreto Ley 1071 de 1999[28] y el literal c) del numeral 2º del artículo 38 de la Ley 489 de 1998[29].

Por tanto, por emanar la resolución objeto de examen, de una autoridad perteneciente al orden nacional, se encuentra cumplida dicha exigencia. 4. Que el acto objeto de control sea proferido en desarrollo de un decreto legislativo Frente a este último requisito de procedibilidad, es menester precisar que, la Resolución 49 del 18 de mayo de 2020, fue proferida con fundamento principalmente, en el Decreto Legislativo 491 de 28 de marzo de 2020, que a su vez se expidió en desarrollo del Decreto Legislativo 417 de 2020 en el que se declaró el Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica, el cual una vez venció, fue necesario declararlo, nuevamente, por medio del Decreto 637 del 6 de mayo de 2020.

Sobre el particular, la Sala debe señalar que al amparo del Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica declarado por medio del Decreto Legislativo 417 de 17 de marzo de 2020, se expidió el Decreto Legislativo 491 de 28 de marzo de 2020, por el cual se dictaron medidas de urgencia para garantizar la atención y la prestación de los servicios por parte de las entidades públicas, y allí se consagró, de forma genérica, la suspensión de términos de todos los trámites en las entidades públicas y el mantenimiento de los mismos frente a los que se consideraran necesarios (Art. 6º), la atención permanente de los servicios esenciales (Art. 3º), la notificación de los actos administrativos por vía electrónica (Art 4º) y la firma de los actos, providencias y decisiones (Art.11), entre otros.

Así entonces, como las medidas adoptadas en la Resolución No. 49 de 2020 refieren a la flexibilización de la forma de presentación de los documentos requeridos, de que tratan los artículos 894 al 898 del Estatuto Tributario y los artículos 1.2.1.23.3.1 al 1.2.1.23.3.5 de la Sección 3 del Capítulo 23 del Título 1 de la Parte 2 del Libro 1 del Decreto 1625 de 2016, Único Reglamentario en Materia Tributaria, para acceder al régimen de Compañías Holding Colombianas – CHC, durante el periodo de emergencia sanitaria, se concluye que es procedente el examen de legalidad, de acuerdo como lo expuso el Ministerio Público en su concepto, pues las medidas allí contenidas se fundaron y materializan el Decreto Legislativo 491 de 28 de marzo de 2020 (Arts. 3 y 6), como se analizará más adelante, por lo que debe concluirse que se atienden los términos de los artículos 20 de la Ley 137 de 1994 y 136 del CPACA.

4. ESTUDIO DE LEGALIDAD DE LA RESOLUCIÓN No. 49 DE 2020 De conformidad con lo expuesto, la Sala realizará el correspondiente estudio de legalidad de la referida resolución, no sin antes advertir que los requisitos de validez del acto administrativo incluyen el examen de la competencia, así como los demás elementos formales y materiales, para que el control judicial cumpla con el estándar de integralidad que caracteriza a esta vía procesal.

En primer lugar, tenemos que la citada resolución cumple con los requisitos formales de todo acto administrativo, cuales son; número, fecha, la competencia expresa de las facultades que se ejercen, el contenido de las materias reguladas u objeto de la disposición, la parte resolutiva y la firma de quien lo suscribe[30].

2.4.1. COMPETENCIA PARA DICTAR EL ACTO En lo que tiene que ver con el análisis de la competencia, se evidencia que la Resolución No. 49 de 2020 se sustentó en las funciones de la dirección general de la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, en particular lo dispuesto en los numerales 1, 4, 7 y 12 del artículo 6 del Decreto 4048 del 2008: «ARTÍCULO 6o.

FUNCIONES DE LA DIRECCIÓN GENERAL. Son funciones de la Dirección General las siguientes: 1. Dirigir y administrar el ejercicio de las competencias y funciones asignadas a la Entidad en el artículo 3 o del presente Decreto; que le correspondan de conformidad con el mismo; (…) 4. Establecer políticas de control interno, diseñar e implementar su sistema y garantizar el desarrollo de sus elementos constitutivos;

(…) 7. (Modificado por el art. 3, Decreto 1292 de 2015). (Modificado por el art. 4, Decreto 1321 de 2011). Definir, dirigir, coordinar y evaluar las actividades relacionadas con los impuestos nacionales, derechos de aduana y demás tributos al comercio exterior, recaudación, fiscalización, control, represión, penalización, liquidación, discusión, cobro, devolución, sanción, así como controlar las obligaciones cambiarias derivadas de operaciones de importación y exportación de bienes y servicios, gastos asociados a las mismas, financiación en moneda extranjera de importaciones y exportaciones, y subfacturación y sobrefacturación de estas operaciones de competencia de la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales.

(…) 12. (Modificado por el art. 4, Decreto 1321 de 2011). Impartir instrucciones de carácter general en materia tributaria, aduanera, de comercio exterior y de control cambiario, así como en materia de administración de los derechos de explotación y gastos de administración sobre los juegos de suerte y azar explotados por entidades públicas del nivel nacional, en lo de competencia de la DIAN.» De acuerdo con la anterior disposición, la Sala considera que el director general de la UAE DIAN tiene competencia legal y reglamentaria para expedir la resolución objeto de control, pues es de su resorte, en cumplimiento de sus funciones, dirigir, administrar, definir, coordinar, evaluar e impartir instrucciones de carácter general en materia tributaria y en las actividades relacionadas con los impuestos nacionales en el ejercicio de las competencias y funciones asignadas a la entidad.

2.4.2. ANÁLISIS DE FONDO El estudio de legalidad del acto, a través de este medio de control inmediato de legalidad, implica analizar si las facultades extraordinarias desarrolladas a través de éste se acompasan con los principios de i) conexidad, ii) proporcionalidad; y, iii) no discriminación. 2.4.2.1. Juicio de conexidad Para establecer si se cumple con el principio de conexidad, es necesario verificar si el acto objeto de control guarda relación directa y específica con el decreto legislativo que se invoca para conjurar la crisis[31], o lo que es lo mismo, si las medidas adoptadas están directa y específicamente encaminadas a combatir las causas de la perturbación que dieron origen a la declaratoria del estado de emergencia económica, social y ecológica o se inscriben en el ámbito de los decretos legislativos dictados consecuencialmente para impedir la extensión de sus efectos.

A este respecto se tiene que el presidente de la República, por medio del Decreto Legislativo 417 de 17 de marzo de 2020, declaró el Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica en todo el territorio nacional, por el término de 30 días, a fin de adoptar las medidas necesarias para conjurar los efectos de la crisis generada por la propagación del COVID-19, con fundamento, entre otras, en las siguientes razones: “Que ha quedado ampliamente justificado que la situación a la que está expuesta actualmente la población colombiana es tan grave e inminente que afecta la salud, el empleo, el abastecimiento de bienes básicos, la economía y el bienestar de todos los habitantes del territorio nacional por lo que se hace absolutamente necesario contar con las herramientas legales necesarias para enfrentar de manera eficaz la actual situación. Que las medidas que debe adoptar el Gobierno nacional para conjurar esta crisis y evitar la extensión de sus efectos se requieren aplicar inmediatamente ante la inminencia de que los hechos cada día sean más complejos y afecten a un mayor número de habitantes del territorio nacional, pero además para atender oportunamente a los afectados tanto en materia sanitaria como económica.

(…) Que el posible aumento de casos de contagio del nuevo Coronavirus COVID-19 constituye un reto de dimensiones inusuales para el Sistema Nacional de Salud, quien no sólo debe atender las necesidades de los directamente afectados, sino que tiene la responsabilidad de impedir la extensión de los efectos hacia todos los habitantes del país, lo cual exige la disposición de ingentes recursos económicos y la adopción de parte de todas las entidades del Estado y de los particulares de las acciones necesarias para restringir el contacto de los habitantes, con la finalidad, de garantizar las condiciones necesarias de atención en salud, evitar el contagio de la enfermedad y su propagación. (…) Que una de las principales medidas, recomendadas por la Organización Mundial de la Salud, es el distanciamiento social y aislamiento, para lo cual, las tecnologías de la información y las comunicaciones y los servicios de comunicaciones, en general, se convierten en una herramienta esencial para permitir la protección la vida y la salud de los colombianos. Que con el propósito de limitar las posibilidades de propagación del nuevo virus Covid 19 y de proteger la salud del público en general y de los servidores públicos que los atienden, se hace necesario expedir normas de orden legal que flexibilicen la obligación de atención personalizada al usuario y se permita incluso la suspensión de términos legales en las actuaciones administrativas y jurisdiccionales.

Que con igual propósito de limitar las posibilidades de propagación del nuevo virus Covid 19 y de proteger la salud del público en general y de los servidores públicos que los atienden, se hace necesario expedir normas que habiliten actuaciones judiciales y administrativas mediante la utilización de medios tecnológicos. (…) Que los efectos económicos negativos generados por el nuevo coronavirus Covid-19 a los habitantes del territorio nacional requieren de la atención mediante la adopción de medidas extraordinarias encaminadas a atender las obligaciones de diferente naturaleza, como tributarias, financieras, entre otras, con el fin de proteger el sector salud, promover la industria y el comercio del país y permitan absorber las pérdidas económicas y fuerza laboral afectada por esta pandemia.” A su vez, el Gobierno Nacional, bajo el amparo de la declaratoria de la emergencia económica, social y ecológica expidió el Decreto Legislativo 491 de 28 de marzo de 2020, por el cual se adoptaron algunas medidas de urgencia dirigidas a prevenir la propagación de la pandemia, mediante la flexibilización de la prestación del servicio de forma presencial, privilegiando el trabajo en casa y el empleo de las tecnologías de la información y las comunicaciones; la notificación y comunicación electrónica de los actos administrativos; la ampliación de términos para atender peticiones; la suspensión de términos de las actuaciones administrativas o jurisdiccionales en sede administrativa, entre otras, a fin de evitar el contacto entre los servidores públicos y los ciudadanos, que son medidas que guardan una relación inescindible con las adoptadas por la DIAN relativas a flexibilizar la forma de presentación de los documentos requeridos, de que tratan los artículos 894 al 898 del Estatuto Tributario y los artículos 1.2.1.23.3.1 al 1.2.1.23.3.5 de la Sección 3 del Capítulo 23 del Título 1 de la Parte 2 del Libro 1 del Decreto 1625 de 2016, Único Reglamentario en Materia Tributaria, para acceder al régimen de Compañías Holding Colombianas – CHC, durante el periodo de emergencia sanitaria.

Este Decreto Legislativo 491 de 2020, fue declarado exequible por la Corte Constitucional[32], mediante la sentencia C-242 de 2020, salvo el artículo 12, relacionado con las reuniones no presenciales[33]. Por su parte, en el caso sub lite, la Resolución No. 49 de 2020 adoptó las decisiones que se analizarán seguidamente, para establecer su conexidad con el Estado de Excepción y los decretos legislativos expedidos bajo su amparo, así: • Artículo primero. “ARTÍCULO 1.

Flexibilización transitoria en la presentación de documentos emitidos en el exterior. Por el término de duración de la Emergencia Sanitaria declarada por el Ministerio de Salud y Protección Social, los contribuyentes del impuesto sobre la renta y complementarios que deseen acceder al régimen de Compañías Holding Colombianas – CHC, podrán presentar los documentos exigidos por el artículo 1.2.1.23.3.3 del Decreto 1625 de 2016 Único Reglamentario en Materia Tributaria a través de correo electrónico a la dirección 215361_gestiondocumental@dian.gov.co.

En caso de que los documentos mencionados no sean aportados en el plazo señalado, no procederá la actualización de oficio del Registro Único Tributario – RUT al estado “CHC Habilitado” de conformidad con lo establecido en el artículo 1.2.1.23.3.4 del mismo Decreto. Los términos de que trata el artículo 1.2.1.23.3.4 del Decreto 1625 de 2016 Único Reglamentario en Materia Tributaria empezarán a correr desde la fecha en la cual se radiquen los documentos con su respectiva apostilla y /o consularización.” En primer lugar, la Sala precisa, que por medio del artículo 77 de la Ley 2010 de 2019[34] se adicionó al Título II del Libro Séptimo del Estatuto Tributario, los artículos 894 al 898 que desarrollan el régimen de Compañías Holding Colombianas (CHC) para efectos del impuesto sobre la renta y complementario de ganancias ocasionales.

Conforme a lo señalado en la exposición de motivos del Proyecto de Ley 227 de 2019 Senado y 278 de 2019 Cámara, que culminó con la expedición de la Ley 2010 de 2019, en cuanto a la creación de un régimen holding se expuso: “La competitividad fiscal de los países es un factor definitivo para la atracción de capitales en un mundo cada vez más globalizado.

Actualmente las rentas y los empleos se ubican en las jurisdicciones más favorables debido a los altos índices de movilidad que permite la tecnología. La reforma tributaria aprobada en Estados Unidos el 23 de diciembre de 2017 mediante el Tax Cuts and Jobs Act (TCJA) es un claro ejemplo de la reciente tendencia de introducir regímenes y normas para incentivar la repatriación de capitales y casas matrices.

Adicionalmente, la tendencia internacional en materia de tributación de las distribuciones corporativas es la adopción del principio de territorialidad en la renta. En este orden de ideas, se propone adoptar un régimen de Compañías Holding Colombianas (CHC), que consiste en que los dividendos o participaciones distribuidas por entidades no residentes en Colombia a una Compañía Holding Colombiana estarán exentos del impuesto sobre la renta y se declararán como rentas exentas de capital.

Lo anterior incrementa la competitividad relativa del país para atraer este tipo de inversiones.´”[35]. A su turno, se tiene que por medio del Decreto 1625 de 2016 se compilaron y racionalizaron las normas de carácter reglamentario que rigen en materia tributaria, el cual fue adicionado por medio del Decreto 598 de 26 de abril de 2020 “Por el cual se reglamentan los artículos 894 al 898 del Estatuto Tributario y se adiciona la Sección 3 al Capítulo 23 del Título 1 de la Parte 2 del Libro 1 del Decreto 1625 de 2016, Único Reglamentario en Materia Tributaria.”, este último que en su parte considerativa expuso: “(…) Que para acceder al régimen de compañías holding colombianas (CHC) también se debe seguir un procedimiento que supone el cumplimiento de unos requisitos formales.

Por ende, se requiere precisar la documentación e información que se debe presentar ante la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales - DIAN por parte de las compañías que deseen optar por este régimen. Que, los beneficios del régimen de compañías holding colombianas (CHC) y demás disposiciones de que tratan los artículos 894 a 898 del Estatuto Tributario aplicarán a partir del periodo gravable en el que se presente la solicitud, sin perjuicio de la verificación de la información y del cumplimiento de los requisitos previstos en la ley para el efecto.

Que el parágrafo del artículo 894 del Estatuto Tributario señaló que la Unidad Administrativa Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales -DIAN podrá rechazar los beneficios del régimen de compañías holding colombianas (CHC) por el incumplimiento de requisitos establecidos en el Título II del Libro Séptimo del Estatuto Tributario. Que teniendo en cuenta lo dispuesto en el artículo 12-1 del Estatuto Tributario, las sociedades extranjeras con sede efectiva de administración en Colombia, se consideran sociedades nacionales para efectos fiscales y, por ende, se requiere precisar que les resulta aplicable el régimen compañías holding colombianas (CHC).” Ahora bien, el artículo 1º de la Resolución 49 de 18 de mayo de 2020, objeto de control, flexibiliza la forma de presentación de los documentos requeridos para acceder al régimen de Compañías Holding Colombianas –CHC-, y se refirió expresamente a los artículos 1.2.1.23.3.3 y 1.2.1.23.3.4 del citado Decreto 1625 de 2016, para que los contribuyentes del impuesto sobre la renta y complementarios puedan acceder al mencionado régimen y ser sujetos de sus respectivos beneficios tributarios, durante la emergencia sanitaria con ocasión de la COVID-19, declarada por el Ministerio de Salud y de la Protección Social.

Al respecto, debe precisarse que los documentos y trámite que exige el Decreto 1625 de 2016 para acceder al régimen de Compañías Holding Colombianas –CHC-, son los siguientes: “ARTÍCULO 1.2.1.23.3.3. Comunicación y documentos que se deben presentar ante la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales - DIAN.

Las sociedades nacionales que deseen acogerse al régimen de compañías holding colombianas (CHC), deberán presentar, en el primer año gravable a partir del cual pretenden acogerse al régimen, una comunicación ante la Subdirección de Gestión de Fiscalización Internacional de la Dirección de Gestión de Fiscalización de la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales -DIAN.

La comunicación deberá suscribirse por el representante legal, donde se manifieste la voluntad de acogerse al régimen, y deberá contener y ser presentada junto con los siguientes documentos: 1. Descripción de la razón social y Número de Identificación Tributaria -NIT de las sociedades o entidades nacionales en las cuales la sociedad solicitante tiene participación directa o indirecta en al menos el diez por ciento (10%) del capital. 2.

El certificado de existencia y representación legal, o documento que haga sus veces, de las sociedades o entidades extranjeras en las cuales la sociedad solicitante tiene participación directa o indirecta en al menos el diez por ciento (10%) del capital. 3. Certificación del representante legal, o quien haga sus veces, de las sociedades o entidades en las cuales la sociedad que desea acogerse al régimen de compañía holding colombianas (CHC) tiene participación directa o indirecta, en la que se indique el número total de acciones o participaciones y el porcentaje de participación directa o indirecta durante los últimos 12 meses, con vigencia no mayor a treinta (30) días. 4.

Copia del libro de accionistas, o documento que haga sus veces, que demuestre la participación directa o indirecta en al menos el diez por ciento (10%) del capital de dos (2) o más sociedades o entidades colombianas y/o extranjeras por un periodo mínimo de doce (12) meses. 5. Identificación, cargo y manual de funciones de mínimo tres (3) empleados que hagan parte de la sociedad solicitante, junto con los pagos de nómina, certificados de aportes a seguridad social y parafiscales y copia de los contratos laborales, que demuestren la relación laboral.

PARÁGRAFO. Los documentos a los que se refiere este artículo deberán ser aportados en idioma castellano. Cuando los documentos se encuentren en idioma distinto, deberán aportarse con su correspondiente traducción oficial efectuada por el Ministerio de Relaciones Exteriores o por un intérprete oficial. En caso de que los documentos sean emitidos en el exterior se deberá adjuntar la respectiva apostilla y/o consularización.

ARTÍCULO 1. 2.1.23.3.4. Procedimiento para acogerse al régimen de compañías holding colombianas (CHC). Las compañías que deseen acogerse al régimen de compañía holding colombianas (CHC) podrán inscribirse y/o actualizarse en el Registro Único Tributario- RUT con el estado "CHC No Habilitado". Los contribuyentes que deseen acogerse al régimen de las compañías holding colombianas (CHC) deberán presentar la comunicación de que trata el artículo 1.2.1.23.3.3. ante la Subdirección de Gestión de Fiscalización Internacional de la Dirección de Gestión de Fiscalización de la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales -DIAN.

Una vez recibida la comunicación por parte de dicha Subdirección, el funcionario encargado deberá verificar el contenido de los documentos allegados. En caso de que falte información o la entregada sea inconsistente, comunicará al interesado tal circunstancia, a través del correo electrónico registrado en el RUT, dentro de los diez (10) días hábiles siguientes a la recepción de la documentación, con el fin de que el interesado complemente y/o aclare la información dentro de un plazo de diez (10) días hábiles, contados a partir del día siguiente a la fecha de envío del correo electrónico.

Si transcurrido este término no se recibe respuesta, se entenderá que se desiste de la intención de acogerse al régimen por la vigencia fiscal correspondiente al año en que radicó la comunicación. Cuando la comunicación haya sido presentada en debida forma y con la totalidad de los documentos exigidos en el artículo 1.2.1.23.3.3. de este Decreto, el funcionario encargado realizará el trámite interno de comprobación de requisitos.

Posteriormente la Subdirección de Gestión de Fiscalización Internacional de la Dirección de Gestión de Fiscalización de la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, en un plazo máximo de quince (15) días hábiles contados a partir del día siguiente a la fecha en que la comunicación haya sido recibida con el cumplimiento de la totalidad de los documentos exigidos, informará a la División de Gestión de Asistencia al Cliente de la Dirección Seccional competente de la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos de Aduanas Nacionales - DIAN para que actualice de oficio el Registro Único Tributario- RUT de la sociedad con el estado de "CHC Habilitado", dentro de los diez (10) días hábiles siguientes.

Si no es posible acreditar el cumplimiento de la totalidad de los requisitos previstos en el artículo 894 del Estatuto Tributario para acceder al régimen de Compañías Holding Colombianas (CHC), la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos de Aduanas Nacionales - DIAN rechazará los beneficios del régimen de compañías holding colombianas (CHC) conforme lo dispuesto en el parágrafo 1 del artículo 894 del Estatuto Tributario, por el respectivo año gravable.

En caso del incumplimiento de los correspondientes requisitos en años posteriores a la radicación de la solicitud una vez habilitada la sociedad solicitante, la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos de Aduanas Nacionales - DIAN rechazará los beneficios del régimen Compañías Holdings Colombianas (CHC), conforme lo dispuesto en el parágrafo 1 del artículo 894 del Estatuto Tributario, por el respectivo año gravable.

El contribuyente podrá acceder a los beneficios en el siguiente año gravable, siempre que surta nuevamente el procedimiento previsto en el presente capítulo y cumpla con los respectivos requisitos para acogerse al mismo.

PARÁGRAFO 1. El contribuyente que haga parte del régimen de Compañías Holdings Colombianas (CHC) podrá, en cualquier momento, retirarse del régimen, para lo cual deberá actualizar el Registro único Tributario - RUT con el estado "CHC Cancelado". Si el contribuyente opta por acogerse nuevamente al régimen por otra vigencia fiscal, deberá cumplir con lo establecido en el artículo 1.2.1.23.3.2 de este Decreto y surtir el procedimiento señalado en el presente artículo.

PARÁGRAFO 2. Para efectos de lo establecido en el Título 11 del Libro Séptimo, podrán aplicar al régimen de Compañías Holding Colombianas (CHC) las sociedades extranjeras consideradas nacionales para efectos fiscales, por tener su sede efectiva de administración en Colombia.

PARÁGRAFO 3. Las entidades públicas descentralizadas que tengan participaciones en otras sociedades no deberán realizar el procedimiento descrito de que trata el presente artículo y sólo deberán actualizar el Registro Único Tributario - RUT con el estado "CHC Entidad Pública Descentralizada". También podrán las entidades públicas descentralizadas realizar el retiro del régimen de Compañías Holding Colombianas (CHC) actualizando el Registro Único Tributario RUT con el estado "CHC Cancelado"”.

En este punto debe precisarse que, sobre los documentos expedidos en el extranjero y que requieren de apostillaje y/o consularización, en la Convención suscrita en La Haya el 5 de octubre de 1961, e incorporada al ordenamiento jurídico colombiano mediante la Ley 455 de 1998[36], se previó la posibilidad de sustituir la legalización de documentos otorgados en el extranjero por el de apostille correspondiente, bajo la prevención de que su aplicación cobijaría “documentos públicos que han sido ejecutados en el territorio de un Estado contratante y que deben ser exhibidos en el territorio de otro Estado contratante”.

Sobre el particular, se tiene que el Código General del Proceso, Ley 1564 de 2012, en su artículo 251, prevé: “Documentos en idioma extranjero y otorgados en el extranjero. Para que los documentos extendidos en idioma distinto del castellano puedan apreciarse como prueba se requiere que obren en el proceso con su correspondiente traducción efectuada por el Ministerio de Relaciones Exteriores, por un intérprete oficial o por traductor designado por el juez.

En los dos primeros casos la traducción y su original podrán ser presentados directamente. En caso de presentarse controversia sobre el contenido de la traducción, el juez designará un traductor. Los documentos públicos otorgados en país extranjero por funcionario de este o con su intervención, se aportarán apostillados de conformidad con lo establecido en los tratados internacionales ratificados por Colombia.

En el evento de que el país extranjero no sea parte de dicho instrumento internacional, los mencionados documentos deberán presentarse debidamente autenticados por el cónsul o agente diplomático de la República de Colombia en dicho país, y en su defecto por el de una nación amiga. La firma del cónsul o agente diplomático se abonará por el Ministerio de Relaciones Exteriores de Colombia, y si se trata de agentes consulares de un país amigo, se autenticará previamente por el funcionario competente del mismo y los de este por el cónsul colombiano. Los documentos que cumplan con los anteriores requisitos se entenderán otorgados conforme a la ley del respectivo país.” De acuerdo con lo anterior, en el caso concreto, el requisito de apostillaje y consularización resulta exigible para los documentos públicos otorgados en el extranjero y no para los de naturaleza privada[37].

En este sentido debe entenderse que la documentación no pública requerida en el artículo 1.2.1.23.3.3. del Decreto 1625 de 2016 puede ser aportada con la respectiva traducción efectuada por el Ministerio de Relaciones Exteriores o por un intérprete oficial, como lo dispone el inciso primero del parágrafo de la mencionada norma. En estas condiciones y atendiendo al escenario normativo que se ha dejado esbozado, procede la Sala a analizar las medidas adoptadas en el artículo 1º de la Resolución objeto de control: i) Que, durante la emergencia sanitaria, los documentos exigidos en el artículo 1.2.1.23.3.3. del Decreto 1625 de 2016, puedan ser presentados al correo electrónico “215361_gestiondocumental@dian.gov.co”, lo cual guarda conexidad material con las previsiones del artículo 3º del Decreto Legislativo 491 de 2020[38], que habilita la prestación de los servicios por parte de las entidades utilizando los medios tecnológicos, toda vez que como lo informó la entidad dicho trámite era atendido de forma presencial, permitiendo a los usuarios contar con un canal digital para el acceso a la administración, para la preparación y presentación de la información requerida en la norma y con ello procurar por mantener el distanciamiento social, mientras dura la emergencia sanitaria causada por la COVID-19, buscando preservar la vida y salud de las personas. ii) Que aquellos documentos, entendidos como públicos, que sean emitidos en el exterior y deba adjuntarse la apostilla y/o consularización, dicha protocolización puede aportarse dentro de los sesenta (60) días hábiles siguientes a la fecha del levantamiento de la emergencia sanitaria a la Subdirección de Gestión de Fiscalización Internacional de la Dirección de Gestión de Fiscalización de la entidad “a la carrera 7 No. 6c-54 piso séptimo”, previendo que los términos de que trata el artículo 1.2.1.23.3.4 del Decreto 1625 de 2016, empezarán a computarse “desde la fecha en la cual se radiquen los documentos con su respectiva apostilla y /o consularización” y que en caso de no ser aportada la protocolización en el plazo mencionado, no procederá la actualización de oficio del Registro Único Tributario – RUT al estado “CHC Habilitado”.

Al respecto, la anterior medida busca flexibilizar la entrega de la protocolización, esto es, la apostilla o consularización de los documentos públicos emitidos en el exterior, durante la emergencia sanitaria, la cual en tiempos de normalidad debe presentarse presencialmente de forma adjunta con el respectivo documento al que pertenezca y la comunicación con la que las sociedades colombianas manifiestan acogerse al régimen holding a la Subdirección de Gestión de Fiscalización Internacional de la Dirección de Gestión de Fiscalización de la DIAN, de acuerdo con las previsiones del artículo 1.2.1.23.3.3 del Decreto 1625 de 2016.

En ese sentido, los usuarios no tendrían la premura de acudir a las diversas oficinas consulares en el mundo para obtener la referida protocolización, buscando prevenir la propagación de la enfermedad y sus efectos negativos en la economía, lo que evidencia que el contenido material de la decisión guarda una relación directa y específica con la situación de anormalidad institucional en que se fundó el acto objeto de control, esto es, el previsto en el Decreto Legislativo 417 de 2020, en el que se indicó “Que los efectos económicos negativos a los habitantes del territorio nacional requieren de la atención a través de medidas extraordinarias referidas a aliviar las obligaciones de diferente naturaleza, como tributarias, financieras, entre otras, que puedan verse afectadas en su cumplimiento de manera directa por efectos de la crisis”.

En efecto, debe precisarse que con las medidas adoptadas por el artículo 1º del acto objeto de control no se suprimen o modifican los requisitos establecidos en la disposiciones ordinarias y reglamentarias para acceder al régimen de Compañías Holding Colombianas ni se está otorgando un beneficio fiscal, lo que se hace es permitir, que durante la emergencia sanitaria, ante la imposibilidad de allegar documentos del exterior con la correspondiente apostilla y/o consularización, el interesado la aporte a la administración posteriormente, toda vez que los respectivos beneficios tributarios que conlleva acceder al mencionado régimen, según el inciso segundo del numeral 2 del artículo 894 del Estatuto Tributario “(…) se aplicarán a partir del año fiscal en que se radique la comunicación en la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales (DIAN).”.

Asimismo, la medida adoptada en el artículo sub examine, en el evento que se analiza, conlleva una suspensión de los términos previstos en el artículo 1.2.1.23.3.4 del Decreto 1625 de 2016, atinentes a las etapas de verificación y comprobación de la documentación requerida, la cual se encuentra sometida a una condición para iniciar el cómputo de éstos, esto es, “desde la fecha en la cual se radiquen los documentos con su respectiva apostilla y /o consularización” para que la DIAN proceda a la actualización o no de oficio del Registro Único Tributario – RUT al estado “CHC Habilitado”.

Al respecto, debe observarse el artículo 6º del Decreto Legislativo 491 del 28 de marzo de 2020, que dispuso: “(…) Artículo 6. Suspensión de términos de las actuaciones administrativas o jurisdiccionales en sede administrativa. Hasta tanto permanezca vigente la Emergencia Sanitaria declarada por el Ministerio de Salud y Protección Social las autoridades administrativas a que se refiere el artículo 1 del presente Decreto, por razón del servicio y como consecuencia de la emergencia, podrán suspender, mediante acto administrativo, los términos de las actuaciones administrativas o jurisdiccionales en sede administrativa.

La suspensión afectará todos los términos legales, incluidos aquellos establecidos en términos de meses o años. (…) En todo caso los términos de las actuaciones administrativas o jurisdiccionales se reanudarán a partir del día hábil siguiente a la superación de la Emergencia Sanitaria declarada por el Ministerio de Salud y Protección Social.

Durante el término que dure la suspensión y hasta el momento en que se reanuden las actuaciones no correrán los términos de caducidad, prescripción o firmeza previstos en la Ley que regule la materia. (…) Parágrafo 3. La presente disposición no aplica a las actuaciones administrativas o jurisdiccionales relativas a la efectividad de derechos fundamentales”[40].

Como se observa el artículo 6 del Decreto Legislativo 491 de 2020 permite que la suspensión de los términos se realice de manera parcial o total en algunas actuaciones o en todas, conforme al análisis que las autoridades hagan de cada una de sus actividades y procesos, hasta tanto permanezca vigente la emergencia sanitaria, razón por la cual, la medida adoptada también guarda conexidad material con el artículo 6º del Decreto Legislativo 491 de 2020.

En conclusión, la Sala declarará la legalidad del artículo 1º de la Resolución 49 del 18 de mayo de 2020 toda vez que tiene conexidad material con las artículos 3º y 6º del Decreto Legislativo 491 de 2020, para conjurar y prevenir la propagación de la pandemia, mediante el distanciamiento social, la flexibilización de la atención presencial y el uso de las tecnologías y las causas que dieron origen al Estado de Emergencia Económica Social y Ecológica declarado en el Decreto Legislativo 417 de 2020. • Artículos segundo, tercero, cuarto y quinto: A su turno, el artículo 2º prevé que la flexibilización que se estudió durará hasta que se supere la emergencia sanitaria, lo cual corresponde con la temporalidad prevista en el artículo 3º del Decreto Legislativo 491 de 2020.

Por su parte, los artículos 3, 4 y 5 de la Resolución 49 de 18 de mayo de 2020, disponen: i) la necesidad de comunicación del acto a los respectivos funcionarios de la DIAN ii) su publicación en el Diario Oficial y iii) su vigencia a partir de su publicación, previsiones que resultan acordes para desarrollar el Decreto Legislativo 491 de 2020, este último expedido para conjurar la crisis que originó la declaratoria del Estado de Excepción y que también resultan acordes con el artículo 65 del CPACA, el cual establece que los actos administrativos de carácter general no serán obligatorios mientras no hayan sido publicados en el Diario Oficial, lo cual aconteció con la Resolución N° 000049 del 18 de mayo de 2020 cuya publicación en este medio se realizó el 20 de mayo de 2020, Diario Oficial N° 51320. 2.4.2.2 Juicio de proporcionalidad El artículo 13 de la Ley Estatutaria de los Estados de Excepción prescribe que las medidas que se adopten en desarrollo de los estados de excepción deben ser proporcionales con la gravedad de los hechos que causaron la crisis.

Así mismo, que la limitación en el ejercicio de los derechos y libertades sólo será admisible en el grado estrictamente necesario, para buscar el retorno a la normalidad. Este principio ha sido ampliamente explicado por la Corte Constitucional[41], como una herramienta hermenéutica integrada por tres elementos que metodológicamente, permiten explicar si una medida resulta razonable y proporcionada a saber: la idoneidad, necesidad y proporcionalidad en sentido estricto.

Así, la Corte Constitucional en la Sentencia C-520 del 21 de septiembre 2016 explicó que “…los dos primeros suponen un análisis de medios a fines, en el que se estudia (i) si un medio es potencialmente adecuado para satisfacer un fin legítimo perseguido por el órgano que adopta la medida, y (ii) si existen medios alternativos que eviten la restricción de un principio o la hagan menos intensa; el tercero, a su turno, se concentra en determinar si esa medida satisface tan ampliamente un principio constitucional que se justifica una restricción (menor) de otro principio o fin constitucional”.

En este sentido, el punto inicial del test consiste en verificar la idoneidad de la medida, esto es, si es adecuada para la obtención de uno de los fines legítimos del Estado[42]. En punto de este elemento, se tiene que el fin perseguido por el acto objeto de control, no es otro que flexibilizar el trámite para acogerse al régimen de compañía holding colombianas (CHC) para que los documentos que se requieran para tal efecto puedan presentarse por medio electrónico y que aquellos que sean emitidos en el exterior y deba adjuntarse la apostilla y/o consularización, esta puede aportarse después de sesenta (60) días hábiles siguientes a la fecha del levantamiento de la emergencia sanitaria, previendo para este último supuesto, una suspensión de los términos previstos en el artículo 1.2.1.23.3.4 del Decreto 1625 de 2016, por lo que las medidas atienden un fin constitucionalmente válido que encuentra respaldo en la vigencia de un orden económico y social justo -preámbulo C.P., la cláusula del estado social y democrático de derecho -Art.1ºC.P., el respeto al derecho a la vida y la integridad personal -Arts. 11 y 12 C.P., el derecho al debido proceso -Art 28 C.P., la prestación eficiente, oportuna y célere de la función administrativa -Art. 209 C.P., el deber de asegurar la distribución equitativa de las oportunidades y el desarrollo económico -Art. 334 C.P., toda vez que, con la decisión administrativa se otorga un alivio temporal frente al cumplimiento de los requisitos formales del mencionado trámite y la obligación de suministrar la información de naturaleza tributaria de los contribuyentes y/o socios de las CHC que quieran acogerse al régimen holding, en el marco de la Emergencia Económica, Social y Ecológica y por efectos de la crisis derivada de la pandemia COVID-19.

Ahora bien, identificado el fin, corresponde determinar si las medidas adoptadas son necesarias para materializar ese objetivo. Al respecto, en tanto la Resolución 49 de 18 de mayo de 2020 dispone la flexibilización en la presentación de los documentos, en especial, en cuanto prevé un término más amplio para poder presentar la protocolización, es decir, la apostilla y/o consularización, para acogerse al régimen CHC previsto en los artículos 894 a 898 del ET y el Decreto 1625 de 2016, adicionado por el Decreto 598 de 2020, no cabe duda, que son medidas adecuadas y efectivas para materializar el objetivo, pues implica impartir directrices tendientes a facilitar la atención por parte de la entidad ante la emergencia derivada de la COVID-19, responden a la necesidad de implementar facilidades para el alivio en el cumplimiento de las obligaciones tributarias en cuanto a la protocolización de los documentos exigidos, mitigan el impacto económico de la crisis y procuran evitar la amenaza de que el régimen creado para estimular la inversión extranjera se vea disminuida con ocasión de la pandemia.

Por último, en relación con la proporcionalidad en sentido estricto, esto es, que la efectividad del fin que se persigue se alcance en una medida mayor a la afectación de los principios que sufren restricción[43], se tiene que, se cumple plenamente, habida cuenta que con el acto objeto de control, no se afectan derechos y libertades intangibles que protege el derecho internacional de los derechos humanos, ni irradia un efecto que impacte de manera negativa el núcleo esencial de los demás derechos cuyo goce no puede ser limitado o restringido en situaciones de emergencia. En otros términos, al ponderar si la restricción a los derechos fundamentales que genera la medida estudiada, resulta equivalente a los beneficios que reporta, es posible evidenciar que ésta se encuentra ajustada al ordenamiento superior al propender por una relación de costo (atención presencial – suspensión de términos – RUT “CHC Habilitado”) - beneficio social (cumplimiento de requisitos de obligaciones tributarias – salubridad, salud, vida y debido proceso), que favorece su legalidad integral[44]. 2.4.2.3.

Juicio de no discriminación Este último requisito material tiene fundamento en el artículo 14 de la Ley Estatutaria de los Estados de Excepción. Según dicha disposición, “las medidas adoptadas con ocasión de los Estados de Excepción no pueden entrañar discriminación alguna, fundada en razones de raza, lengua, religión, origen nacional o familiar, opinión política o filosófica”.

Con este juicio se verifica que la medida de carácter general adoptada por la autoridad administrativa no imponga tratos diferenciados injustificados con base en otros criterios sospechosos señalados por la jurisprudencia constitucional, tales como el sexo o la orientación sexual[45]. La Sala encuentra que este mandato tiene asidero también en el derecho fundamental a la igualdad y la prohibición de no discriminación, consagrados en el artículo 13 superior en cuanto las autoridades al expedir los actos administrativos no pueden incurrir en tratos o distinciones injustificadas, aceptando medidas de protección especial a favor de personas pertenecientes a grupos vulnerables cuando sea preciso para garantizar la igualdad material.

CONCLUSIÓN Habida consideración de que se demostró que la Resolución 49 del 18 de mayo de 2020 expedida por Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales DIAN i) fue expedida por la autoridad con base en las competencias legales; ii) tiene perfecta armonía o conexidad con los Decretos Legislativos 417 de 2020 y 491 de la misma anualidad, iii) resulta proporcional y iv) no viola el principio de no discriminación, esta Sala concluye que hay lugar a declarar su legalidad[46].

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sala Veintidós Especial de Decisión, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, III. FALLA PRIMERO. DECLARAR que la Resolución 49 del 18 de mayo de 2020, expedida por el director general de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales - DIAN, se encuentra ajustada a derecho, de acuerdo con las razones expresadas en la parte motiva de esta sentencia.

SEGUNDO. En firme esta decisión archívese el expediente, previas las anotaciones en el Sistema de Información “SAMAI”. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. (Firmado electrónicamente) LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA Presidente de la Sala (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente) MILTON CHAVES GARCÍA HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ Magistrado Magistrado (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente) RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO Magistrado Magistrada Esta providencia fue generada con firma electrónica, la cual tiene plena validez y efectos jurídicos, conforme con lo dispuesto en la Ley 527 de 1999 y el Decreto 2364 de 2012. ----------------------- [1] “Artículo. 185.- Trámite del control inmediato de legalidad de actos.

(…) 1. La sustanciación y ponencia corresponderá a uno de los magistrados de la corporación y el fallo a la Sala Plena (…)”. [2] “Artículo. 136.- Control inmediato de legalidad. Las medidas de carácter general que sean dictadas en ejercicio de la función administrativa y como desarrollo de los decretos legislativos durante los estados de excepción, tendrán un control inmediato de legalidad, ejercido por la jurisdicción de lo contencioso administrativo en el lugar donde se expidan, si se tratare de entidades territoriales, o del Consejo de Estado si emanaren de autoridades nacionales, de acuerdo con las reglas de competencia establecidas en este código”. [3] Artículo 111.- Funciones de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo.

(…) 8. Ejercer el control inmediato de legalidad de los actos de carácter general dictados por autoridades nacionales con fundamento y durante los estados de excepción (…)”. [4] “(…) En la vida de los Estados también hay lugar para las situaciones excepcionales, esto es, para aquellos estados de anormalidad que ponen en peligro la existencia del Estado, la estabilidad institucional y la convivencia democrática, que no pueden enfrentarse con los instrumentos jurídicos ordinarios y que imponen la necesidad de una respuesta estatal diferente.

Distintos mecanismos han contemplado los Estados para afrontar tales situaciones excepcionales. Unos, como ocurre en Estados Unidos e Inglaterra, amparándose en el efecto vinculante de su ininterrumpida tradición constitucional, no regulan expresamente la manera como se han de afrontar esos estados excepcionales. (…) Otros, como España y Colombia, consagran un derecho constitucional de excepción que comprende una regulación detenida del constituyente y una regulación complementaria del legislador.

En ella se fijan los presupuestos para la declaratoria de un estado de anormalidad institucional, se señalan los límites de esas facultades, se configura el sistema de controles a que se somete al ejecutivo y supedita ese régimen a lo dispuesto en una ley de especial jerarquía”. Corte Constitucional. Sentencia C-802 de 2002, M.P. Jaime Córdoba Triviño. [5] “(…) La Carta Política de 1886 -con sus reformas- no estableció controles suficientes para prevenir su abuso.

Su declaratoria, por ejemplo, era considerada un acto meramente político y no susceptible de control jurídico, esto es, una potestad completamente discrecional del Presidente de la República. Así, frente a los abusos cometidos bajo la figura del estado de sitio durante la vigencia de la Constitución Política de 1886, que de exceptivo pasó a ser crónico, y en precaución ante la acumulación extraordinaria de poderes en manos del ejecutivo, la Carta Política de 1991 estableció un estricto régimen regulatorio de los estados de excepción para mantener la plena vigencia del Estado de Derecho, aún en periodos de anormalidad, en guarda del principio democrático, de la separación de poderes y de la primacía de los derechos fundamentales”.

Corte Constitucional. Sentencia C-156 de 2011, M.P. Mauricio González Cuervo. [6] Según la definición de la RAE: “Enfermedad epidémica que se extiende a muchos países o que ataca a casi todos los individuos de una localidad o región”. https://dle.rae.es/pandemia. [7] Corte Constitucional. Sentencia C-145 de 20 de mayo de 2020. Magistrado Ponente: José Fernando Reyes Cuartas. [8] Corte Constitucional.

Sentencia C-802 de 2 de octubre de 2002. M.P.: Jaime Córdoba Triviño. [9] Ibídem. [10] Revisión constitucional del proyecto de ley estatutaria No. 91/92 Senado y 166/92 Cámara “Por la cual se regulan los estados de excepción en Colombia”. [11] Consejo de Estado. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 20 de octubre de 2009, Radicación 11001-03-15-000-2009-00549- 00 (CA).

M.P. Mauricio Fajardo Gómez. [12] Así lo precisó la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo en sentencia de 23 de noviembre de 2010, Radicación número: 11001-03-15-000- 2010-00196-00. MP. Ruth Stella Correa Palacio. [13] Entre otras decisiones, se pueden consultar las siguientes: Sentencia de 16 de junio de 2009, Radicación número: 11001-03-15-000-2009-00305- 00(CA).

M.P. Enrique Gil Botero; sentencia de 20 de octubre de 2009, Radicación 11001-03-15-000-2009-00549-00 (CA).M.P. Mauricio Fajardo Gómez. [14] Cfr. artículo 20 de la LEEE y artículo 136 del CPACA. [15] Cita original: Consejo de Estado. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 3 de mayo de 1999, Radicación número: CA-011. M.P. Ricardo Hoyos Duque, citada en sentencia de 20 de octubre de 2009, Radicación 11001-03-15-000-2009-00549-00 (CA).

M.P. Mauricio Fajardo Gómez. [16] Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos. Artículo 4: “1. En situaciones excepcionales que pongan en peligro la vida de la nación y cuya existencia haya sido proclamada oficialmente, los Estados Partes en el presente Pacto podrán adoptar disposiciones que, en la medida estrictamente limitada a las exigencias de la situación, suspendan las obligaciones contraídas en virtud de este Pacto, siempre que tales disposiciones no sean incompatibles con las demás obligaciones que les impone el derecho internacional y no entrañen discriminación alguna fundada únicamente en motivos de raza, color, sexo, idioma, religión u origen social.

(…)”. Instrumento que hace parte de la denominada Carta Constitucional Internacional de los Derechos Humanos (Cfr. Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sentencia de 29 de octubre de 2019, proceso identificado con el número único de radicación 110010315000201802616-01 (Acumulado 110010315000201802672-00). Adoptado por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 16 de diciembre de 1966 y aprobado mediante la Ley 74 de 1968 publicada en el Diario Oficial No. 32.682, el cual fue promulgado mediante el Decreto 2110 de octubre 12 de 1988, y entró en vigor para Colombia a partir del 23 de marzo de 1976. [17] Convención Americana sobre Derechos Humanos –Pacto de San José de Costa Rica-, fue aprobado mediante la Ley 16 de 30 de diciembre de 1972 “[…] Por medio de la cual se aprueba la Convención Americana sobre Derechos Humanos "Pacto de San José de Costa Rica", firmado en San José, Costa Rica el 22 de noviembre de 1969 […]”.

Promulgado mediante Decreto 2110 de 12 de octubre de 1988, “Por el cual se promulgan algunos tratados internacionales”; en vigor para el Estado colombiano desde el 18 de julio de 1978. Artículo 27. Suspensión de Garantías 1. En caso de guerra, de peligro público o de otra emergencia que amenace la independencia o seguridad del Estado parte, éste podrá adoptar disposiciones que, en la medida y por el tiempo estrictamente limitados a las exigencias de la situación, suspendan las obligaciones contraídas en virtud de esta Convención, siempre que tales disposiciones no sean incompatibles con las demás obligaciones que les impone el derecho internacional y no entrañen discriminación alguna fundada en motivos de raza, color, sexo, idioma, religión u origen social. 2.

La disposición precedente no autoriza la suspensión de los derechos determinados en los siguientes artículos: 3 (Derecho al Reconocimiento de la Personalidad Jurídica); 4 (Derecho a la Vida); 5 (Derecho a la Integridad Personal); 6 (Prohibición de la Esclavitud y Servidumbre); 9 (Principio de Legalidad y de Retroactividad); 12 (Libertad de Conciencia y de Religión); 17 (Protección a la Familia); 18 (Derecho al Nombre); 19 (Derechos del Niño); 20 (Derecho a la Nacionalidad), y 23 (Derechos Políticos), ni de las garantías judiciales indispensables para la protección de tales derechos. 3.

Todo Estado parte que haga uso del derecho de suspensión deberá informar inmediatamente a los demás Estados Partes en la presente Convención, por conducto del Secretario General de la Organización de los Estados Americanos, de las disposiciones cuya aplicación haya suspendido, de los motivos que hayan suscitado la suspensión y de la fecha en que haya dado por terminada tal suspensión. [18] “La suspensión de garantías constituye también una situación excepcional, según la cual resulta lícito para el gobierno aplicar determinadas medidas restrictivas a los derechos y libertades que, en condiciones normales, están prohibidas o sometidas a requisitos más rigurosos.

Esto no significa, sin embargo, que la suspensión de garantías comporte la suspensión temporal del Estado de Derecho o que autorice a los gobernantes a apartar su conducta de la legalidad a la que en todo momento deben ceñirse. Estando suspendidas las garantías, algunos de los límites legales de la actuación del poder público pueden ser distintos de los vigentes en condiciones normales, pero no deben considerarse inexistentes ni cabe, en consecuencia, entender que el gobierno esté investido de poderes absolutos más allá de las condiciones en que tal legalidad excepcional está autorizada.

Como ya lo ha señalado la Corte en otra oportunidad, el principio de legalidad, las instituciones democráticas y el Estado de Derecho son inseparables (cf. La expresión " leyes " en el artículo 30 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, Opinión Consultiva OC-6/86 del 9 de mayo de 1986. Serie A No. 6, párr. 32). Corte IDH. El habeas corpus bajo suspensión de garantías (artículos 27.2 25 y 8 Convención Americana sobre Derechos Humanos)”.

Opinión Consultiva OC-8/87 párr.24. [19] Opinión Consultiva OC-8/87 del 30 de enero de 1987. El habeas corpus bajo suspensión de garantías (arts. 27.2, 25.1 y 7.6 Convención Americana sobre Derechos Humanos). [20] La CIDH en sentencia del 26 de septiembre de 2006, en el caso Almonacid Arellano y otros vs. Chile, al referirse a dicho control, señaló: “La Corte es consciente que los jueces y tribunales internos están sujetos al imperio de la ley y, por ello, están obligados a aplicar las disposiciones vigentes en el ordenamiento jurídico.

Pero cuando un Estado ha ratificado un tratado internacional como la Convención Americana, sus jueces, como parte del aparato del Estado, también están sometidos a ella, lo que les obliga a velar porque los efectos de las disposiciones de la Convención no se vean mermadas por la aplicación de leyes contrarias a su objeto y fin, y que desde un inicio carecen de efectos jurídicos.

En otras palabras, el Poder Judicial debe ejercer una especie de ‘control de convencionalidad’ entre las normas jurídicas internas que aplican en los casos concretos y la Convención Americana sobre Derechos Humanos. En esta tarea, el Poder Judicial debe tener en cuenta no solamente el tratado, sino también la interpretación que del mismo ha hecho la Corte Interamericana, intérprete última de la Convención Americana”. [21] Opinión Consultiva OC-8/87 del 30 de enero de 1987.

El habeas corpus bajo suspensión de garantías (arts. 27.2, 25.1 y 7.6 Convención Americana sobre Derechos Humanos). [22] “Desde el caso Almonacid Arellano vs. Chile, la Corte IDH ha ido precisando el contenido y alcance del concepto de control de convencionalidad en su jurisprudencia, para llegar a un concepto complejo que comprende los siguientes elementos (o: las siguientes características): a) Consiste en verificar la compatibilidad de las normas y demás prácticas internas con la CADH, la jurisprudencia de la Corte IDH y los demás tratados interamericanos de los cuales el Estado sea parte; b) Es una obligación que corresponde a toda autoridad pública en el ámbito de sus competencias; c) Para efectos de determinar la compatibilidad con la CADH, no sólo se debe tomar en consideración el tratado, sino que también la jurisprudencia de la Corte IDH y los demás tratados interamericanos de los cuales el Estado sea parte; d) Es un control que debe ser realizado ex officio por toda autoridad pública; y e) Su ejecución puede implicar la supresión de normas contrarias a la CADH o bien su interpretación conforme a la CADH, dependiendo de las facultades de cada autoridad pública”.

(…) “Los jueces y órganos vinculados a la administración de justicia en todos los niveles están en la obligación de ejercer ex officio un “control de convencionalidad” entre las normas internas y los tratados de derechos humanos de los cuales es Parte el Estado, evidentemente en el marco de sus respectivas competencias y regulaciones procesales correspondientes”.

Caso Gudiel Álvarez y otros (“Diario Militar”) Vs. Guatemala. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 20 de noviembre de 2012. Control de convencionalidad. Cuadernillo de Jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos No. 7. Evolución de la Jurisprudencia de la Corte IDH: Precisiones conceptuales. Parámetro de convencionalidad se extiende a otros tratados de derechos humanos. Disponible en: https://www.jep.gov.co/Sala-de-Prensa/Documents/convencionalidad.pdf. [23] Sentencia de 20 de octubre de 2009, Radicación 11001-03-15-000-2009- 00549-00 (CA).

M.P. Mauricio Fajardo Gómez. [24] Consejo de Estado. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sentencia del 24 de mayo de 2016. Radicación 11001 03 15 0002015 02578-00. M.P. Guillermo Vargas Ayala. [25] Consejo de Estado. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sentencia de 23 de noviembre de 2010. Radicación 11001-03-15-000-2010-00196- 00 (CA). [26] «Por el cual se modifica la estructura de la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales.» modificado por el Decreto 1292 de 2015.

“ARTÍCULO 1º. COMPETENCIA. (Modificado por el art. 1, Decreto 1292 de 2015). A la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales le competen las siguientes funciones: La administración de los impuestos de renta y complementarios, de timbre nacional y sobre las ventas; los derechos de aduana y los demás impuestos internos del orden nacional cuya competencia no esté asignada a otras entidades del Estado, bien se trate de impuestos internos o al comercio exterior; así como la dirección y administración de la gestión aduanera, incluyendo la aprehensión, decomiso o declaración en abandono a favor de la Nación de mercancías y su administración y disposición. Igualmente, le corresponde el control y vigilancia sobre el cumplimiento del régimen cambiario en materia de importación y exportación de bienes y servicios, gastos asociados a las mismas, financiación en moneda extranjera de importaciones y exportaciones, y subfacturación y sobrefacturación de estas operaciones.

La administración de los impuestos comprende su recaudación, fiscalización, liquidación, discusión, cobro, devolución, sanción y todos los demás aspectos relacionados con el cumplimiento de las obligaciones tributarias. La administración de los derechos de aduana y demás impuestos al comercio exterior, comprende su recaudación, fiscalización, liquidación, discusión, cobro, sanción y todos los demás aspectos relacionados con el cumplimiento de las obligaciones aduaneras.

La dirección y administración de la gestión aduanera comprende el servicio y apoyo a las operaciones de comercio exterior, la aprehensión, decomiso o declaración en abandono de mercancías a favor de la Nación, su administración, control y disposición. Le compete actuar como autoridad doctrinaria y estadística en materia tributaria, aduanera y de control de cambios, en relación con los asuntos de su competencia. La Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales desarrollará todas las actuaciones administrativas necesarias para cumplir con las funciones de su competencia. El Ministerio de Hacienda y Crédito Público cumplirá con la función de recaudo prevista en el parágrafo 2 del artículo 908 del Estatuto Tributario, introducido por el artículo 66 de la Ley 1943 de 2018, a través de la Dirección de Gestión de Ingresos de la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales - DIAN, en su calidad de entidad adscrita al Ministerio de Hacienda y Crédito Público.(…)”. [27] De las cuales se destacan las siguientes;

“ARTÍCULO 3º. FUNCIONES GENERALES. Corresponde a la DIAN ejercer las siguientes funciones: 1. Administrar los impuestos de renta y complementarios, de timbre nacional y sobre las ventas; los derechos de aduana y comercio exterior, así como los demás impuestos internos del orden nacional cuya competencia no esté asignada a otras entidades del Estado, bien se trate de impuestos internos o al comercio exterior, en lo correspondiente a su recaudación, fiscalización, control, represión, penalización, liquidación, discusión, cobro, devolución y sanción;

(…) 4. Dirigir, administrar, controlar y vigilar el cumplimiento de las obligaciones tributarias, aduaneras y cambiarias por importación y exportación de bienes y servicios, gastos asociados a las mismas, financiación en moneda extranjera de importaciones y exportaciones y subfacturación y sobrefacturación de estas operaciones a nivel nacional, en concordancia con las políticas trazadas en el programa macroeconómico y las políticas generales adoptadas por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público y dentro del modelo de gestión institucional;

(…) 17. Administrar y disponer de los recursos humanos, financieros, físicos y de conocimiento, así como de la prestación de los servicios generales en la Entidad; 18. Compilar, actualizar y divulgar las normas sobre regímenes tributarios del orden nacional, aduanero, de comercio exterior en los asuntos de su competencia, y de control de cambios por importación y exportación de bienes y servicios, gastos asociados a las mismas, financiación en moneda extranjera de importaciones y exportaciones y subfacturación y sobrefacturación de estas operaciones; 19.

Desarrollar las actuaciones administrativas necesarias para cumplir con las funciones de su competencia; (…)” [28] «ARTÍCULO 1o. NATURALEZA Y RÉGIMEN JURÍDICO DE LA DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES, DIAN. La Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, estará organizada como una unidad administrativa especial del orden nacional de carácter eminentemente técnico y especializado, con personería jurídica, autonomía administrativa y presupuestal y con patrimonio propio, adscrita al Ministerio de Hacienda y Crédito Público (…)». [29] «Artículo 38: La Rama Ejecutiva del Poder Público en el orden nacional, está integrada por los siguientes organismos y entidades: (…) 2.

Del Sector descentralizado por servicios: (…) c) Las superintendencias y las unidades administrativas especiales con personería jurídica (…)». [30] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Rad. 1001-03-15-000-2010-00390-00(CA), sentencia de 15 de octubre de 2013, M.P. Marco Antonio Velilla. [31] Consejo de Estado, Sección Plena de lo Contencioso Administrativo.

Sentencia de 24 de mayo de 2016. Radicado 11001 03 15 0002015 02578-00. M.P: Guillermo Vargas Ayala. [32] En ejercicio del control automático de constitucionalidad que le confieren los artículos 214 numeral 6º, 215 parágrafo y 241 numeral 7º de la Constitución Política. [33] La Corte Constitucional precisó que para las ramas Legislativa, Ejecutiva y Judicial existen normas de rango legal que les permiten realizar reuniones corporativas acudiendo a las tecnologías de la información y de las comunicaciones.

En ese sentido, consideró que las ramas del poder público y los órganos del Estado, como es el caso del Congreso de la República, son los llamados a definir la manera en que han de reunirse en situaciones como la que motivó la declaratoria del estado de excepción a raíz del COVID-19 y que mientras ello ocurre, las mesas directivas de las cámaras legislativas pueden acudir a la aplicación de la Ley 5ª de 1992, Ley Orgánica del Reglamento del Congreso.

En tal decisión, la Corte Constitucional precisó que el fallo solo produce efectos hacia el futuro. [34] En cumplimiento de la Sentencia C-481-19 se expidió la Ley 2010 de 2019, “Por medio de la cual se adoptan normas para la promoción del crecimiento económico, el empleo, la inversión, el fortalecimiento de las finanzas públicas y la progresividad, equidad y eficiencia del sistema tributario, de acuerdo con los objetivos que sobre la materia impulsaron la Ley 1943 de 2018 y se dictan otras disposiciones.” [35] Exposición de motivos que puede ser consultada en el siguiente link: https://senado.gov.co/index.php/az-legislativo/camara-de- representantes/comision-tercera-constitucional-1/proyectos-de-ley- 7/proyecto-de-ley-278-de-2019-camara-227-de-2019-senado/2941-1-exposicion- de-motivos/file [36] Por medio de la cual se aprueba la "Convención sobre la abolición del requisito de legalización para documentos públicos extranjeros", suscrita en la Haya el 5 de octubre de 1961” [37] En este sentido puede consultarse la tesis expuesta en la sentencia de 19 de septiembre de 2019, proferida por el Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección “A” MP.

Marta Nubia Velásquez Rico, radicación 25000-23-36-000-2015-02571-02 (59432), actor Consorcio Audit Salud 2015, demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional. [38] “Artículo 3. Prestación de los servicios a cargo de las autoridades. Para evitar el contacto entre las personas, propiciar el distanciamiento social y hasta tanto permanezca vigente la Emergencia Sanitaria declarada por el Ministerio de Salud y Protección Social, las autoridades a que se refiere el artículo 1 del presente Decreto velarán por prestar los servicios a su cargo mediante la modalidad de trabajo en casa, utilizando las tecnologías de la información y las comunicaciones.

Las autoridades darán a conocer en su página web los canales oficiales de comunicación e información mediante los cuales prestarán su servicio, así como los mecanismos tecnológicos que emplearán para el registro y respuesta de las peticiones. En aquellos eventos en que no se cuente con los medios tecnológicos para prestar el servicio en los términos del inciso anterior, las autoridades deberán prestar el servicio de forma presencial.

No obstante, por razones sanitarias, las autoridades podrán ordenar la suspensión del servicio presencial, total o parcialmente, privilegiando los servicios esenciales, el funcionamiento de la economía y el mantenimiento del aparato productivo empresarial. En ningún caso la suspensión de la prestación del servicio presencial podrá ser mayor a la duración de la vigencia”. [39] En aplicación estricta de las previsiones del artículo 1.2.1.23.3.3 del Decreto 1625 de 2016. [40] La Corte Constitucional en la sentencia C- 242 de 2020 declaró la EXEQUIBILIDAD del artículo 6° del Decreto 491 de 2020, salvo su parágrafo 1° que se declaró INEXEQUIBLE, que permitía aplicar la suspensión de términos del pago de sentencias, puesto que ello afecta de forma desproporcionada el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva y la disposición presentaba problemas de conexidad y de motivación. Y declaró la EXEQUIBLIDAD CONDICIONADA del parágrafo 2°, bajo el entendido de que cuando la suspensión de términos implique la inaplicación de una norma que contemple una sanción moratoria, las autoridades deberán indexar el valor de la acreencia mientras opere la misma. [41] Corte Constitucional.

Sentencia C-520 de 21 de septiembre 2016. Magistrada Ponente: María Victoria Calle. [42] Ibídem. [43] Ibídem. [44] Corte Constitucional. Sentencia C-144 de 6 de abril de 2015. MP: Martha Victoria Sáchica Méndez. [45] Corte Constitucional. Sentencia C-723 de 25 de noviembre 2015. Magistrado Ponente: Luis Ernesto Vargas Silva. [46] Como se ha considerado en casos similares: Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sala 2 Especial de Decisión, sentencias de 19 de mayo y del 3 de julio de 2020, expedientes 11001-03-15- 000-2020-01013-00 y 11001-03-15-000-2020-00963-00(2020-01243), respectivamente, M.P.: César Palomino Cortés.