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68001-23-33-000-2015-00308-01Consejo de Estado · SECCIÓN CUARTASentencia2021-02-11

Ponente: Stella Jeannette Carvajal Basto

Actor: Hormigón Colombia Sa·Demandado: Dirección De Impuestos Y Aduanas Nacionales – Dian

IMPUESTO SOBRE LAS VENTAS IVA - Hechos que se consideran venta / VENTA DE CONCRETO - Gravada con el IVA / VENTA Y TRANSPORTE DE CONCRETO - Comprende la base gravable. Reiteración de jurisprudencia / BASE GRAVABLE EN EL IVA - Determinación por el valor total de la operación Es un hecho reconocido y no controvertido por las partes que la venta de concreto se encuentra gravada con el impuesto sobre las ventas conforme a lo previsto en los artículos 420 y 421 [c] del ET, toda vez que se consideran ventas «Las incorporaciones de bienes corporales muebles a inmuebles, o a servicios no gravados, así como la transformación de bienes corporales muebles gravados en bienes no gravados, cuando tales bienes hayan sido construidos, fabricados, elaborados, procesados, por quien efectúa la incorporación o transformación», definición aplicable a las mezclas asfálticas y de concreto, según los precisos términos de los artículos 64 de la Ley 488 de 1998 y 79 de la Ley 633 de 2000.

(…) Es decir, que para producir concreto «no basta con tener materiales de buena calidad y ser mezclados en proporciones correctas, sino que también hay que tener en cuenta otros factores como el mezclado, transporte, colocación o vaciado y curado (…). El equipo de transporte debe ser capaz de llevar el suministro de concreto al sitio de colocación sin segregación, y sin interrupciones que pudieran causar pérdidas de plasticidad entre incrementos sucesivos (ACI 318-02, 2004).

En la mayoría de las obras, el concreto se entrega en camiones mezcladores que vienen de la planta de batido fuera del proyecto». (Se resalta) Conforme a lo expuesto, se reitera que para producir, vender y entregar el concreto en el sitio de colocación en obra, el transporte hace parte integral de la operación económica, teniendo en cuenta el estado en el que se debe mantener el material (mezclado permanentemente) hasta su destino final.

El artículo 447 del ET establece la base gravable para determinar el impuesto sobre las ventas a cuyo efecto indica que, por regla general, está integrada por el valor total de la operación, la cual incluye, entre otros conceptos, los gastos directos de financiación, accesorios, acarreos, instalaciones, seguros, comisiones, garantías y demás erogaciones complementarias, aunque se facturen o convengan por separado y aunque, considerados independientemente, no se encuentren sometidos a imposición. Al respecto, la Sección señaló que «siendo los gastos de transporte un elemento natural del contrato de compraventa», se determina que el artículo 447 ib. ordene «analizar la operación de venta en conjunto, como unidad, para incluir en la base gravable del impuesto todas la “erogaciones complementarias” del negocio gravado con el IVA, incluyendo el transporte ocasionado por la venta de bienes».

De acuerdo con lo previsto en la referida norma, si para vender un bien se deben realizar otras actividades, como por ejemplo, la instalación del bien adquirido o el traslado del mismo al lugar indicado por el contratante, el IVA se debe calcular sobre el valor total de la operación, es decir, sobre la suma de todos los factores que integran la prestación principal contratada que, en este caso, consiste en la venta de concreto.

El hecho de que los conceptos que hacen parte de la operación económica se facturen de manera separada, no modifica de manera alguna la obligación que tiene el vendedor frente al IVA, por lo que, se reitera, si la operación principal se encuentra gravada con el impuesto, también lo estarán las prestaciones que la complementan. FUENTE FORMAL: ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTÍCULO 447 / ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTÍCULO 420 / ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTÍCULO 421 / LEY 488 DE 1998 - ARTÍCULO 64 / LEY 633 DE 2000 - ARTÍCULO 79 NOTA DE RELATORÍA: Sobre la grabación con IVA a la venta y transporte de concreto, entre las mismas partes y frente a igual situación fáctica, por otro periodo, la Sección ya se pronunció en sentencia del Consejo de Estado, Sección Cuarta, del 29 de octubre de 2020, Exp. 68001-23-33-000-2015-00336-01(22968), C.P. Julio Roberto Piza Rodríguez; sentencia del Consejo de Estado, Sección Cuarta, del 3 de diciembre de 2020, Exp. 68001-23-33-000-2015-01399-01(24167), C.P. Stella Jeannette Carvajal Basto VALORACION DE LAS PRUEBAS - Tiene en cuenta la información contenida en la prueba documental allegada al expediente / RECLASIFICACIÓN DE INGRESOS - Procedencia Las pruebas aportadas en sede judicial -antecedentes administrativos- dan cuenta que «eventualmente se contrataba con un tercero y la empresa asume el transporte»; sin embargo, el hecho de que el referido servicio se haya subcontratado, o que los vehículos con los cuales se transportó el concreto sean de propiedad de terceros, en nada cambia la determinación del impuesto pues, se reitera, el IVA se generó por la venta del concreto realizada por la demandante a sus clientes, actividad que incluía, inescindiblemente, el transporte del mismo, el cual facturó y contabilizó a nombre propio.

Por lo demás, en el presente proceso la demandante no aportó los aludidos comprobantes de contabilidad, cuentas de cobro, y contratos de prestación de servicios. En consecuencia, no era procedente aplicar el artículo 745 del ET, toda vez que con base en el material probatorio allegado al proceso en sede administrativa y judicial, se desvirtuó la presunción de veracidad de la declaración privada.

Así las cosas, la Sala comparte lo concluido por el a quo en cuanto a que la operación económica desarrollada por la demandante se encuentra gravada con el IVA sobre el valor total de la operación, por lo que la reclasificación de ingresos efectuada por la Administración es procedente. SANCIÓN POR INEXACTITUD – Procedencia. Reiteración de jurisprudencia / PRINCIPIO DE FAVORABILIDAD EN MATERIA SANCIONATORIA TRIBUTARIA - Aplicación El artículo 647 del Estatuto Tributario establece que, procede la sanción por inexactitud, entre otros eventos, cuando en la declaración se incluyen costos, deducciones, descuentos, exenciones, pasivos, impuestos descontables, retenciones o anticipos inexistentes, o se utilizan datos o factores falsos, equivocados, incompletos o desfigurados de los que se derive un menor impuesto a cargo o un mayor saldo a favor del contribuyente.

En este caso, se considera que la sanción es procedente, porque la demandante incluyó datos equivocados que derivaron en un menor impuesto a cargo, circunstancia que constituye inexactitud sancionable. (…) Ahora bien, la Sala advierte que en desarrollo del artículo 29 de la Constitución, el artículo 282 de la Ley 1819 de 2016, que modificó el artículo 640 del Estatuto Tributario, estableció en el parágrafo 5 que «el principio de favorabilidad aplicará para el régimen sancionatorio tributario, aun cuando la ley permisiva o favorable sea posterior».

Al respecto, se observa que la sanción por inexactitud consagrada en el artículo 647 del Estatuto Tributario, fue modificada por la Ley 1819 de 2016, al establecer una sanción más favorable, en tanto disminuyó el valor del 160 % -establecido en la legislación anterior- al 100 % de la diferencia entre el saldo a pagar o saldo a favor determinado en las liquidaciones oficiales y el declarado por el contribuyente.

En consideración a lo anterior, la Sala comparte la decisión del a quo de dar aplicación al principio de favorabilidad, en la que estableció el valor de la sanción por inexactitud en el 100 %. FUENTE FORMAL: ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTÍCULO 647 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 29 / LEY 1819 DE 2016 - ARTÍCULO 282 NOTA DE RELATORÍA: Sobre la procedencia de la sanción por inexactitud se reitera el criterio expuesto por la Sala entre otras en sentencia del Consejo de Estado, Sección Cuarta, del 20 de febrero de 2017, Exp. 54001-23-33-000-2012-00058-01(20623), C.P. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas (E); sentencia del Consejo de Estado, Sección Cuarta, del 9 de marzo de 2017, Exp. 05001-23-31-000-2007-00272-01(19823), C.P. Stella Jeannette Carvajal Basto CONDENA EN COSTAS - Integración / CONDENA EN COSTAS EN SEGUNDA INSTANCIA - Improcedencia por falta de prueba de su causación Finalmente se observa que, a la luz de los artículos 188 del CPACA y 365 (núm.) del CGP, no procede la condena en costas (agencias en derecho y gastos del proceso) en esta instancia por cuanto en el expediente no se encuentran pruebas que las demuestren o justifiquen.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 (CPACA) – ARTÍCULO 188 / LEY 1564 DE 2012 (CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO) - ARTÍCULO 365 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA Consejera ponente: STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO Bogotá D.C., once (11) de febrero de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 68001-23-33-000-2015-00308-01(25231) Actor: HORMIGÓN COLOMBIA SA Demandado: DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES – DIAN FALLO La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 17 de octubre de 2019, proferida por el Tribunal Administrativo de Santander, que resolvió1: «PRIMERO: DECLÁRASE LA NULIDAD PARCIAL de la liquidación oficial de revisión No. 042412014000091 del 27 de noviembre de 2014, expedida por la DIAN en cuanto al monto de la sanción por inexactitud, de conformidad con lo expuesto en las consideraciones precedentes para en consecuencia, FIJAR la sanción por inexactitud en la suma de CIENTO TREINTA Y TRES MILLONES DOSCIENTOS SESENTA Y DOS MIL PESOS MONEDA CORRIENTE ($133.262.000) conforme a la liquidación realizada en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: SIN CONDENA en costas en primera instancia, conforme lo indicado en la parte motiva de esta sentencia […]».

ANTECEDENTES El 23 de noviembre de 2012, HORMIGÓN COLOMBIA SA2 presentó la declaración de IVA correspondiente al quinto bimestre del año gravable 2012, en la que registró ingresos excluidos por $805.212.000, gravados por $765.010.000 y un saldo a favor de $2.573.0003. El 29 de abril de 2014, la División de Gestión de Fiscalización de la Dirección Seccional de Impuestos de Bucaramanga, formuló el Requerimiento Especial 042382014000015, 1 Fls. 363 vto. y 364 c.p. 2 Hoy Hormigón Colombia SAS.

La sociedad tiene como objeto social principal la producción y comercialización de concreto y los productos generados por la industria concretera en todas sus modalidades, la comercialización de materiales para las construcciones a saber: arena, gravas, mixtos, piedra, madera, griferías, inmunizantes, aditivos, impermeabilizantes, cementos, concretos, hierro, platinas, tuberías, ángulos pvc, perfilarías.

Fl. 15 vto c.p. 3 Fl. 21 c.p. en el que propuso (i) reclasificar ingresos por operaciones excluidas a gravadas ($805.212.000), determinar un mayor impuesto generado ($130.689.000) e imponer sanción por inexactitud ($213.219.000), para fijar un saldo a pagar de $343.908.0004. La sociedad dio respuesta a este acto5. El 27 de noviembre de 2014, la División de Gestión de Liquidación de la Dirección Seccional de Impuestos de Bucaramanga, expidió la Liquidación Oficial de Revisión 042412014000091, en la que acogió lo propuesto en el requerimiento especial6.

Con fundamento en el artículo 720 del ET la contribuyente prescindió del recurso de reconsideración para acudir per saltum a la jurisdicción contencioso administrativa. DEMANDA HORMIGÓN COLOMBIA SA, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, formuló las siguientes pretensiones7: «1. Declarar la nulidad de la liquidación oficial de revisión 042412014000091 del 27 de noviembre de 2014 mediante la cual la DIAN impuso sanción por inexactitud en los términos del artículo 647 del Estatuto Tributario Nacional. 2.

Se restablezca el derecho y en consecuencia se determine que mi Mandante no está obligado a cancelar impuesto y se levante la sanción por el período investigado. 3. Como pretensión SUBSIDIARIA si los Honorables Magistrados luego de un análisis probatorio consideran que efectivamente se deben trasladar los ingresos percibos por concepto del servicio de transporte de excluidos a gravados, solicitamos se declare la nulidad parcial de la liquidación oficial de revisión levantando la sanción por inexactitud propuesta, teniendo en cuenta que los hechos y cifras declarados son reales. 4.

Condenar en costas a la parte demandada. 5. Que se me reconozca personería jurídica para actuar». La actora invocó como normas violadas, las siguientes: • Artículos 29 y 83 de la Constitución Política • Artículos 420, 424, 429, 447, 468, 476, 683 y 684 del Estatuto Tributario • Artículo 981 del Código de Comercio • Decretos 1107 y 1372 de 1992 • Artículo 264 de la Ley 223 de 1995 • Artículo 197 de la Ley 1607 de 2012 Como concepto de la violación expuso, en síntesis, lo siguiente: Sostuvo que la actuación acusada incurrió en falsa motivación cuando trató al servicio de transporte de carga como un servicio gravado con IVA, sin tener en cuenta que, de acuerdo con el artículo 476 [2] del ET, se encuentra excluido del impuesto; que la Administración aplicó de manera literal el artículo 447 del ET para desconocer que la 4 Fls. 23 a 31 c.p. 5 Fls. 32 a 41 c.p. 6 Fls. 42 a 49 c.p. 7 Fls. 13 c.p. sociedad se fundamentó en los artículos 468 y 476 ib., y en los conceptos 001 de 2003 y 018136 de 27 de marzo de 2013 de la DIAN, según los cuales el servicio de transporte se encuentra excluido de IVA.

Dijo que existe una diferencia conceptual entre el término acarreo, que es un gasto accesorio, y el servicio de transporte; que la previsión del artículo 447 del ET, según la cual el acarreo integra la base gravable del IVA, no es aplicable al caso por cuanto solo rige para servicios gravados, y no para los servicios excluidos como es el servicio de transporte prestado por la actora.

Explicó que como la sociedad se dedica a la producción y comercialización de concreto, factura de manera separada la venta de dicho material y el servicio de transporte del mismo, por ser excluido y realizado a través de un tercero, sin incumplir lo previsto en el artículo 447 del ET; que no es cierto que se haya evadido el IVA en una operación integral pues, como se constató en la inspección tributaria, los ingresos obtenidos por el servicio de transporte se contabilizaron y declararon como excluidos por tratarse de una operación independiente a la venta de concreto.

Estimó que en el requerimiento especial y en la liquidación oficial de revisión se utilizó la expresión mercancía, término aduanero, y no tributario, para imputar el pago del impuesto al transporte; que la demandada no efectuó las diligencias necesarias para la correcta determinación del tributo de acuerdo con el artículo 684 [f] del ET.

Consideró que la sanción por inexactitud es improcedente, porque hubo una diferencia de criterios frente al derecho aplicable pues, mientras la Administración consideró que no se aplicó el artículo 447 del ET, la sociedad dio cumplimiento a los artículos 420, 468 y 476 [2] del ET, al declarar de manera correcta sus ingresos y facturar conforme al artículo 617 ib.

Indicó que no se desvirtuó la presunción de veracidad de la declaración, ni se probó en qué medida se afectó el recaudo, toda vez que los hechos y cifras denunciados fueron completos y verdaderos; solicitó la aplicación del principio de favorabilidad consagrado en los artículos 29 de la CP y 197 [3] de la Ley 1607 de 2012. OPOSICIÓN La demandada se opuso a las pretensiones de la demanda, por las siguientes razones8: Explicó, conforme al artículo 447 del ET, que la base gravable sobre la cual se liquidó el impuesto fue el valor total de la operación, porque la actora vendió concreto y se encargó de transportarlo para la entrega al comprador; que no se probó que el servicio de transporte fuera prestado por un tercero, pues la contadora informó que el servicio era prestado por la sociedad y, esporádicamente, por una persona ajena a la empresa.

Señaló que no es de recibo la afirmación sobre la falsa motivación, por cuanto la actuación de la Administración se sustentó en el artículo 447 del ET y en el Concepto Unificado 001 de 2003, en relación con los factores que integran la base gravable; que se probó que la actora facturó por separado, en la misma fecha, al mismo cliente y con numeración consecutiva, el valor de la mercancía y el del transporte.

Sostuvo que la declaración rendida por la contadora de la demandante es un testimonio que constituye medio de prueba conforme al artículo 750 del ET, sin que en sede administrativa, ni judicial, la actora demostrara que quien prestó el servicio fuera un tercero; que no se puede tratar como excluida una parte de una operación integral gravada con el impuesto, razón por la cual no es aplicable el artículo 476 ib.

Expresó que es procedente la sanción por inexactitud, porque la sociedad llevó datos y factores equivocados a la declaración de IVA del quinto bimestre del año gravable 2012, de los cuales se derivó un menor impuesto a pagar. Afirmó que en ejercicio de las facultades de fiscalización previstas en el artículo 684 del ET, la Administración desvirtuó la presunción de veracidad de la declaración discutida por cuanto con las pruebas obtenidas se demostró que las operaciones no coincidieron con lo declarado.

AUDIENCIA INICIAL El 18 de abril de 2016, se llevó a cabo la audiencia inicial de que trata el artículo 180 de la Ley 1437 de 20119. En dicha diligencia se precisó que no se presentaron irregularidades procesales, nulidades, ni se solicitaron medidas cautelares, no se propusieron excepciones previas, se tuvieron como pruebas las aportadas con la demanda y la contestación, se decretó la prueba solicitada por la parte demandante10, y se fijó fecha para la audiencia de pruebas.

El litigio se concretó en establecer la legalidad de los actos administrativos acusados. SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo de Santander, anuló parcialmente los actos acusados con fundamento en las siguientes consideraciones11: Indicó que del análisis del libro auxiliar, en especial, de los movimientos de septiembre y octubre de 2012 de las cuentas 412054 “concretos” y 41450501 “servicio de transporte”, se observó que se contabilizaron como ingresos propios las sumas de $761.755.585,28 y $805.212.000, respectivamente, lo que llevó a concluir que el servicio de transporte se presentó como un ingreso propio que representó un flujo de entrada de recursos para la sociedad, que se registró en una cuenta 4, y no 2, correspondiente a un pasivo si el servicio se hubiera prestado a través de un tercero. Evidenció que la venta de concreto y el servicio de transporte de la mercancía vendida por la sociedad hacen parte de una operación integral, no excluida del gravamen, así la hubieran facturado por separado, por lo que mantuvo la sanción por inexactitud, con aplicación del principio de favorabilidad. 9 Fls. 302 a 304 c.p. 10 Dictamen pericial sobre las operaciones realizadas por Hormigón Colombia SA.

RECURSO DE APELACIÓN La parte demandante interpuso recurso de apelación, en el que solicitó revocar la sentencia de primera instancia y acceder a las pretensiones de la demanda, en los siguientes términos12: En cuanto a lo señalado en la sentencia apelada frente a la contabilización de los ingresos, manifestó que el Tribunal olvidó que la sociedad declaró como ingresos propios los obtenidos por el servicio de transporte y los trató como excluidos con base en la interpretación del artículo 476 del ET; que con la prueba pericial decretada, y la información aportada -comprobantes de contabilidad, facturas, cuentas de cobro y contratos de prestación de servicios- se evidenció que se pagaron sumas de dinero por concepto de transporte a terceros, glosa no objetada por la DIAN.

Consideró que se vulneró el principio in dubio pro contribuyente previsto en el artículo 745 del ET, toda vez que la Administración no tuvo en cuenta que la sociedad no era propietaria de los vehículos que transportaban concreto, por lo que si tenía una duda razonable debió resolverla a favor de la contribuyente, sin trasladarle la carga de la prueba; que la DIAN y el Tribunal omitieron hechos que de haber sido valorados habrían conllevado a que se tomara una decisión diferente, en cuanto se demostró la veracidad de las transacciones.

Insistió en los argumentos expuestos en la demanda en relación con (i) la falsa motivación, (ii) la diferencia conceptual entre acarreo y el servicio de transporte, (iii) el cumplimiento de los artículos 420, 424, 429, 468 y 476 del ET, y de los decretos reglamentarios invocados como violados, y (iv) la improcedencia de la sanción por inexactitud.

ALEGATOS DE CONCLUSIÓN La demandante reiteró los argumentos expuestos en el recurso de apelación. La demandada solicitó confirmar la sentencia apelada, para lo cual reiteró los argumentos expuestos en la contestación de la demanda. El Ministerio Público no rindió concepto. CONSIDERACIONES DE LA SALA Se decide sobre la legalidad del acto administrativo por medio del cual la DIAN modificó la declaración del impuesto sobre las ventas correspondiente al quinto bimestre del año gravable 2012, presentada por HORMIGÓN COLOMBIA SA.

En los términos del recurso de apelación, se debe determinar (i) si el servicio de transporte de concreto prestado por la actora está excluido del impuesto sobre las ventas (ii) si se valoraron debidamente las pruebas aportadas por la parte demandante y, (iii) si es procedente la sanción por inexactitud. La demandante considera que la Administración incurrió en falsa motivación cuando trató como gravado con el impuesto sobre las ventas al servicio de transporte de concreto prestado por la actora pues, en su entender, se encuentra excluido de IVA conforme al artículo 476 [2] del ET.

Por su parte, la Administración estima que la sociedad, al realizar una operación integral -venta y transporte de concreto-, debe dar aplicación al artículo 447 del ET para calcular el impuesto sobre el valor total de la operación, sin que se pueda considerar al transporte como una prestación independiente excluida de IVA. Sobre la controversia planteada, entre las mismas partes y frente a igual situación fáctica, por otro periodo, la Sección ya se pronunció y fijó su criterio en sentencias del 29 de octubre y del 3 de diciembre de 202013, por lo que, en lo pertinente, se reiteran.

Es un hecho reconocido y no controvertido por las partes que la venta de concreto se encuentra gravada con el impuesto sobre las ventas conforme a lo previsto en los artículos 420 y 421 [c] del ET, toda vez que se consideran ventas «Las incorporaciones de bienes corporales muebles a inmuebles, o a servicios no gravados, así como la transformación de bienes corporales muebles gravados en bienes no gravados, cuando tales bienes hayan sido construidos, fabricados, elaborados, procesados, por quien efectúa la incorporación o transformación», definición aplicable a las mezclas asfálticas y de concreto, según los precisos términos de los artículos 64 de la Ley 488 de 199814 y 79 de la Ley 633 de 200015.

Desde el punto de vista técnico, el concreto se produce mediante la «mezcla de tres componentes esenciales, cemento, agua y agregados, a los cuales eventualmente se incorpora un cuarto componente que generalmente se designa como aditivo. Al mezclar estos componentes y producir lo que se conoce como una revoltura de concreto se introduce de manera simultánea un quinto participante representado por el aire.

La mezcla íntima de los componentes de concreto convencional produce una masa plástica que puede ser moldeada y compactada con relativa facilidad; pero gradualmente pierde estas características hasta que al cabo de algunas horas se torna rígida y comienza a adquirir el aspecto, comportamiento y propiedades de un cuerpo sólido, para convertirse finalmente en el material mecánicamente resistente que es el concreto endurecido»16.

(Se resalta) Es decir, que para producir concreto «no basta con tener materiales de buena calidad y ser mezclados en proporciones correctas, sino que también hay que tener en cuenta otros factores como el mezclado, transporte, colocación o vaciado y curado (…). El equipo de transporte debe ser capaz de llevar el suministro de concreto al sitio de colocación sin segregación, y sin interrupciones que pudieran causar pérdidas de plasticidad entre incrementos sucesivos (ACI 318-02, 2004).

En la mayoría de las obras, el concreto se entrega en camiones mezcladores que vienen de la planta de batido fuera del proyecto»17. (Se resalta) 13 Exp. 22968, CP. Julio Roberto Piza Rodríguez y Exp. 24167, CP. Stella Jeannette Carvajal Basto. 14 “ARTÍCULO 64. Para los efectos de la aplicación del literal c) del artículo 421 del Estatuto Tributario y en relación con la mezcla asfáltica y las mezclas de concreto, no se consideran como incorporación, ni como transformación las realizadas con anterioridad a la vigencia de la presente Ley, al igual que aquellas que llegaren a ocurrir en los contratos que a la entrada en vigencia de la misma ya se encuentren perfeccionados o en ejecución, siempre y cuando el bien resultante haya sido construido o se encuentre en proceso de construcción, para uso de la Nación, las entidades territoriales, las empresas industriales y comerciales del Estado, las empresas descentralizadas del orden municipal, departamental y nacional, así como las concesiones de obras públicas y servicios públicos.

Lo previsto en este artículo no será aplicable en relación con los impuestos sobre las ventas que hubieren sido cancelados con anterioridad a la fecha de vigencia de la presente Ley, los cuales no serán objeto de devolución o compensación”. (Se resalta) 15 “ARTICULO

79. IVA AL ASFALTO, MEZCLA ASFÁLTICA Y MATERIAL PÉTREO. Lo dispuesto en el artículo 64 de la Ley 488 de 1998 igualmente será aplicable al asfalto y a los materiales pétreos que intervienen y se utilicen específicamente en el proceso de incorporación o transformación necesarios para producir mezclas asfálticas o de concreto y en la venta de asfalto, mezcla asfáltica o materiales pétreos”.

(Se resalta) 16 https://sites.google.com/site/construcciondeestructura/unidad-i/1- 1-propiedades-del-concreto-y-sus-componentes 17 https://sites.google.com/site/construcciondeestructura/unidad-i/1- 4-transportacion-del-concreto Conforme a lo expuesto, se reitera18 que para producir, vender y entregar el concreto en el sitio de colocación en obra, el transporte hace parte integral de la operación económica, teniendo en cuenta el estado en el que se debe mantener el material (mezclado permanentemente) hasta su destino final.

El artículo 447 del ET establece la base gravable para determinar el impuesto sobre las ventas a cuyo efecto indica que, por regla general, está integrada por el valor total de la operación, la cual incluye, entre otros conceptos, los gastos directos de financiación, accesorios, acarreos, instalaciones, seguros, comisiones, garantías y demás erogaciones complementarias, aunque se facturen o convengan por separado y aunque, considerados independientemente, no se encuentren sometidos a imposición. Al respecto, la Sección señaló que «siendo los gastos de transporte un elemento natural del contrato de compraventa», se determina que el artículo 447 ib. ordene «analizar la operación de venta en conjunto, como unidad, para incluir en la base gravable del impuesto todas la “erogaciones complementarias” del negocio gravado con el IVA, incluyendo el transporte ocasionado por la venta de bienes»19.

De acuerdo con lo previsto en la referida norma, si para vender un bien se deben realizar otras actividades, como por ejemplo, la instalación del bien adquirido o el traslado del mismo al lugar indicado por el contratante, el IVA se debe calcular sobre el valor total de la operación, es decir, sobre la suma de todos los factores que integran la prestación principal contratada que, en este caso, consiste en la venta de concreto.

El hecho de que los conceptos que hacen parte de la operación económica se facturen de manera separada, no modifica de manera alguna la obligación que tiene el vendedor frente al IVA, por lo que, se reitera, si la operación principal se encuentra gravada con el impuesto, también lo estarán las prestaciones que la complementan. Hormigón Colombia tiene como objeto social «la producción y comercialización de concreto y los productos generados por la industria concretera en todas sus modalidades»20, y como actividad económica principal, la identificada con el código 2395 «Fabricación de artículos de hormigón21, cemento y yeso»22.

Es un hecho reconocido y no controvertido por las partes que, para el período en discusión, la sociedad facturó y contabilizó de manera separada la venta del concreto y el servicio de transporte del mismo. De los antecedentes administrativos se advierte que la DIAN encontró que la sociedad declaró en el periodo discutido «como ingresos excluidos el servicio de transporte por la venta de concreto la cual constituye una sola base gravable donde se establece que a los clientes se les factura por separado la venta del concreto y el transporte pese a ser la misma transacción, donde solo cobra el IVA por la venta de concreto tal como consta en el balance de comprobación y en las facturas de venta (…).

Por lo anterior la sociedad incumple lo dispuesto en el artículo 447 del Estatuto Tributario, hecho que genera una inexactitud en el IVA generado de la respectiva declaración»23. Dicho hallazgo, se fundamentó en las siguientes pruebas: • Inspección tributaria realizada el 9 de agosto de 2013, en la que se entregó24: 18 Sentencia del 3 de diciembre de 2020, Exp. 24167, Exp. 24167, CP.

Stella Jeannette Carvajal Basto. 19 Sentencia del 29 de octubre de 2020, Exp. 22968, CP. Julio Roberto Piza Rodríguez, actor Hormigón Colombia. 20 Fl. 2 vto. c.p. 21 RAE. 1. Material que resulta de la mezcla de agua, arena, grava y cemento o cal, y que, al fraguar, adquiere más resistencia. 22 Fl. 155 c.p. 23 Informe final de la acción de fiscalización de 6 de mayo de 2013.

Fl. 255 vto. c.p. 24 Fls. 162 a 163 c.p. - Balance de comprobación y auxiliar de las cuentas de ingresos e impuestos correspondientes al quinto bimestre de 2012, con el detalle de lo contabilizado en las cuentas 41205401 “ELAB. ART HORMIGÓN Y CONCRETOS” y 41450501 “SERVICIO DE TRANSPORTE”, en las que se registraron saldos de $761.755.585 y $805.211.608, respectivamente25. - Copia de algunas facturas de venta solicitadas aleatoriamente, emitidas por la sociedad en septiembre y octubre de 2012, por la venta de concreto y el servicio de transporte: | | | | | | | | | |FECHA | | | | |Fl.| |NÚMER|EXPEDIC|ADQUIRENTE |DESCRIPCIÓN |VALOR |IVA 16|C.P| |O |IÓN | | | |% | | |BG-47|28/09/2|Cristancho V |Serv icio de |1.440.|- |202| |04 |012 |ictor J ulio |transporte |000 | | | |BG-47|28/09/2|Cristancho V |Concreto 3000|1.318.|211.03|203| |03 |012 |ictor J ulio |bombeado |965 |4 | | |BG-47|28/09/2|Serrano A |Serv icio de |2.502.|- |204| |02 |012 |ndrés F elipe |transporte |500 | | | |BG-46|28/09/2|Ardila Romero |Serv icio de |2.983.|- |205| |98 |012 |A lban |transporte |860 | | | |BG-47|28/09/2|Serrano A |Concreto 3000|2.564.|410.34|206| |01 |012 |ndrés F elipe |bombeado |655 |5 | | |BG-47|28/09/2|Martínez |Serv icio de |680.00|- |207| |00 |012 |Cáceres Misael|transporte |0 | | | |BG-46|28/09/2|Martínez |Concreto 3000|732.75|117.24|208| |99 |012 |Cáceres Misael|bombeado |9 |1 | | |BG-46|28/09/2|Ardila Romero |Serv icio de |2.983.|- |209| |98 |012 |A lban |transporte |860 | | | |BG-46|28/09/2|Ardila Romero |Concreto 4000|3.944.|631.17|210| |97 |012 |A lban |bombeado |828 |2 | | |BG-46|28/09/2|Quintana |Serv icio de |2.240.|- |211| |96 |012 |Martínez |transporte |000 | | | | | |Faustino | | | | | |BG-46|28/09/2|Quintana |Concreto 3000|2.051.|328.27|212| |95 |012 |Martínez |bombeado |724 |6 | | | | |Faustino | | | | | |BG-49|31/10/2|V illamizar |Serv icio de |1.840.|- |213| |73 |012 |Luz Marina |transporte |000 | | | |BG-49|31/10/2|V illamizar |Concreto 3000|1.685.|269.65|214| |72 |012 |Luz Marina |bombeado |345 |5 | | |BG-49|31/10/2|J iménez J osé|Serv icio de |450.00|- |215| |71 |012 |A lfredo |transporte |0 | | | |BG-49|31/10/2|J iménez J osé|Concreto 3000|732.75|117.24|216| |70 |012 |A lfredo |bombeado |9 |1 | | |BG-49|31/10/2|Constructora V|Serv icio de |621.00|- |217| |69 |012 |illapisan SA S|transporte |0 | | | |BG-49|31/10/2|Constructora V|Concreto 3000|659.48|105.51|218| |68 |012 |illapisan SA S|normal |3 |7 | | |BG-49|31/10/2|Meza María |Serv icio de |1.530.|- |219| |67 |012 |Ofelia |transporte |000 | | | |BG-49|31/10/2|Meza María |Concreto 3000|1.245.|199.31|220| |66 |012 |Ofelia |bombeado |690 |0 | | |BG-49|31/10/2|Picón Fermín |Serv icio de |218.50|- |221| |65 |012 | |transporte |0 | | | |BG-49|31/10/2|Picón Fermín |Concreto 3000|255.00|40.800|222| |64 |012 | |normal |0 | | | - Hoja de trabajo en la que se relacionaron los ingresos del auxiliar de la declaración de IVA del bimestre 5 de 2012, por la venta de concreto y el servicio de transporte26. - Auto del 7 de noviembre de 201327, por el cual se trasladaron pruebas del proceso de determinación del impuesto sobre las ventas por el segundo bimestre de 2012, entre ellas, el acta de la visita de verificación efectuada el 16 de abril de 201328, en la cual la contadora manifestó que «la actividad de la empresa es la elaboración de hormigón (mezcla arena, concreto, cemento, triturado y agua) y se lo transportamos al cliente en el sitio de la obra.

Con respecto al transporte se tiene servicio propio y cuando se llegue a presentar una eventualidad se contrata con un tercero y la empresa Hormigón asume el transporte». (Se resalta) 25 Fls. 164 a 197 c.p. 26 Fls. 236 a 240 vto. c.p. 27 Fls. 223 a 226 c.p. 28 Fls. 243-244 c.p. Del anterior material probatorio se concluye, conforme a los artículos 420 [a] y 421 [c] del ET, que el hecho generador del impuesto sobre las ventas correspondió a la venta de un bien mueble -concreto- el cual, dado su especial tratamiento, incluía el transporte o traslado del mismo al sitio de las obras de los contratantes, como lo sostuvo la contadora y se evidenció en las facturas de venta allegadas al proceso, por lo que ante la imposibilidad de desligar el transporte de la venta, al tratarse de una sola operación económica, el IVA también debió calcularse sobre el transporte, de acuerdo con el artículo 447 del ET.

En esas condiciones, al estar gravada la venta de concreto, era procedente que la Administración reclasificara el monto de los ingresos declarados como excluidos a gravados, y determinar el correspondiente IVA sobre el servicio de transporte, el cual hace parte de la base gravable del tributo de conformidad con el artículo 447 ET, sin que sea aplicable al caso el artículo 476 [2] del ET.

Así las cosas, no se configura la aludida falsa motivación pues, como se explicó en el acto acusado, al tratarse de una sola operación económica, se debió dar aplicación al artículo 447 del Estatuto Tributario. Ahora bien, en la audiencia inicial celebrada el 18 de abril de 2016, el a quo decretó un peritazgo contable consistente en «(…) que a costa del solicitante se dictamine sobre: 1)¿El servicio de transporte es excluido?; 2) ¿Aun en el escenario propuesto por la Administración se tuvo en cuenta que en la contabilidad se causaron los ingresos como excluidos por el servicio de transporte?; 3) ¿Para efectos del IVA todas las transacciones de HORMIGÓN COLOMBIA S.A. están soportadas en facturas conforme a los registros contables y se llevaron en la declaración dichos ingresos?; 4) ¿Los ingresos por el servicio de transporte se imputaron como gravados en la declaración del IVA?; y 5) ¿Los hechos denunciados en la declaración de IVA son veraces?».

El 31 de mayo de 2016, en cumplimiento de la prueba pericial decretada, el auxiliar de la justicia resolvió los interrogantes planteados, así: «1) (…) de acuerdo con la precisión en cuanto la diferencia entre bienes y servicios excluidos y exentos, respondemos con fundamento la exclusión del pago del IVA en el servicio de transporte de carga de conformidad con el artículo 476 numeral 2. 2) Revisando las pruebas en el expediente, NO se tuvo en cuenta la contabilización de HORMIGÓN COLOMBIA SA como ingresos excluidos por ser servicios de transporte, del período 5 de 2012. 3) Efectivamente todas las transacciones de HORMIGÓN COLOMBIA SA en cuanto al periodo 5 del 2012 en materia de IVA, están soportadas en facturas, conforme a los registros contables y llevados en dicha declaración objeto de discusión legal. 4) NO, los ingresos por el servicio de transporte de carga se imputaron como excluidos en la declaración de IVA periodo 5 del 2012 y 5) De acuerdo con la liquidación de IVA del período 5 del periodo fiscal 2012, son veraces en cuanto a su facturación y contabilización.» La Sala reitera que al juez le corresponde valorar la prueba técnica, de acuerdo con las reglas de la sana crítica, teniendo en cuenta la firmeza, precisión y calidad de sus fundamentos, la competencia del perito y los demás elementos probatorios que obren en el proceso29.

Se observa que las conclusiones del dictamen rendido por el auxiliar de la justicia no demuestran la realidad de las operaciones económicas que realizaba la sociedad demandante, pues, como se demostró con las pruebas obrantes en el expediente y 29 Se reitera lo expuesto en la sentencia del 14 de junio de 2018, Exp. 21654, C.P. Jorge Octavio Ramírez, reiterada en la sentencia del 10 de octubre de 2019, Exp. 22318, C.P. Milton Chaves García y del 11 de junio de 2020, Exp. 24041, C.P. Stella Jeannette Carvajal Basto. conforme lo ha sostenido esta Sección en procesos adelantados entre las mismas partes «el servicio de transporte era accesorio a la venta de concreto y, en consecuencia, hacía parte de la base gravable de esta»30.

No prospera el cargo de apelación. La actora sostiene que el Tribunal omitió valorar las pruebas aportadas en sede judicial, correspondientes a -comprobantes de contabilidad, facturas, cuentas de cobro y contratos de prestación de servicios- las cuales, según su dicho, evidencian que se pagaron sumas de dinero por concepto de transporte a terceros y, que la DIAN no tuvo en cuenta que la sociedad no era propietaria de los vehículos que transportaban el concreto, por lo que si tenía una duda razonable debió resolverla a favor de la contribuyente, por lo que con su actuación vulneró el artículo 745 del ET.

Las pruebas aportadas en sede judicial -antecedentes administrativos- dan cuenta que «eventualmente se contrataba con un tercero y la empresa asume el transporte31»; sin embargo, el hecho de que el referido servicio se haya subcontratado, o que los vehículos con los cuales se transportó el concreto sean de propiedad de terceros, en nada cambia la determinación del impuesto pues, se reitera, el IVA se generó por la venta del concreto realizada por la demandante a sus clientes, actividad que incluía, inescindiblemente, el transporte del mismo, el cual facturó y contabilizó a nombre propio.

Por lo demás, en el presente proceso la demandante no aportó los aludidos comprobantes de contabilidad, cuentas de cobro, y contratos de prestación de servicios. En consecuencia, no era procedente aplicar el artículo 745 del ET, toda vez que con base en el material probatorio allegado al proceso en sede administrativa y judicial, se desvirtuó la presunción de veracidad de la declaración privada.

Así las cosas, la Sala comparte lo concluido por el a quo en cuanto a que la operación económica desarrollada por la demandante se encuentra gravada con el IVA sobre el valor total de la operación, por lo que la reclasificación de ingresos efectuada por la Administración es procedente. Sanción por inexactitud - Reiteración Jurisprudencial32 La demandante alegó que no procede la sanción por inexactitud porque hubo una diferencia de criterios con la administración tributaria y los datos declarados fueron veraces.

El artículo 647 del Estatuto Tributario establece que, procede la sanción por inexactitud, entre otros eventos, cuando en la declaración se incluyen costos, deducciones, descuentos, exenciones, pasivos, impuestos descontables, retenciones o anticipos inexistentes, o se utilizan datos o factores falsos, equivocados, incompletos o desfigurados de los que se derive un menor impuesto a cargo o un mayor saldo a favor del contribuyente.

En este caso, se considera que la sanción es procedente, porque la demandante incluyó datos equivocados que derivaron en un menor impuesto a cargo, circunstancia que constituye inexactitud sancionable. 30 Sentencias del 29 de octubre de 2020, Exp. 22968, C.P. Julio Roberto Piza Rodríguez y del 3 de diciembre de 2020, Exp. 24167, C.P. Stella Jeannette Carvajal Basto, actor: Hormigón Colombia. 31 Fl. 255 vto. c.p. 32 Se reitera el criterio expuesto por la Sala en sentencias del 20 de febrero de 2017, Exp. 20623, C.P. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas (E) y 9 de marzo de 2017, Exp. 19823, C.P. Stella Jeannette Carvajal Basto, entre otras.

Se observa que, a pesar de que la demandante invocó una diferencia de criterios en torno a la interpretación del tratamiento tributario de la venta y transporte de concreto, no especificó las razones por las cuales consideró que la administración aplicó indebidamente la normativa vigente para modificar los renglones de ingresos excluidos y gravados, al paso que la DIAN desvirtuó lo consignado al efecto en la declaración privada, con base en la normativa aplicable y los respectivos medios probatorios.

Ahora bien, la Sala advierte que en desarrollo del artículo 29 de la Constitución, el artículo 282 de la Ley 1819 de 201633, que modificó el artículo 640 del Estatuto Tributario, estableció en el parágrafo 5 que «el principio de favorabilidad aplicará para el régimen sancionatorio tributario, aun cuando la ley permisiva o favorable sea posterior».

Al respecto, se observa que la sanción por inexactitud consagrada en el artículo 647 del Estatuto Tributario34, fue modificada por la Ley 1819 de 201635, al establecer una sanción más favorable, en tanto disminuyó el valor del 160 % -establecido en la legislación anterior- al 100 % de la diferencia entre el saldo a pagar o saldo a favor determinado en las liquidaciones oficiales y el declarado por el contribuyente.

En consideración a lo anterior, la Sala comparte la decisión del a quo de dar aplicación al principio de favorabilidad, en la que estableció el valor de la sanción por inexactitud en el 100 %. Conforme con lo expuesto, se confirmará la sentencia apelada. Finalmente se observa que, a la luz de los artículos 188 del CPACA y 365 (núm.) del CGP, no procede la condena en costas (agencias en derecho y gastos del proceso) en esta instancia por cuanto en el expediente no se encuentran pruebas que las demuestren o justifiquen.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA 1.- CONFIRMAR la sentencia del 17 de octubre de 2019, proferida por el Tribunal Administrativo de Santander. 2.- Sin condena en costas en esta instancia. 3.- Reconocer personería a la abogada Gloria Inés Moreno Rincón, como apoderada de la entidad demandada, conforme con el poder que obra en el índice 21 del aplicativo SAMAI. 33 «Por medio de la cual se adopta una reforma tributaria estructural, se fortalecen los mecanismos para la lucha contra la evasión y la elusión fiscal y se dictan otras disposiciones». 34 E.T. «Artículo 647.

Sanción por inexactitud. (…) La sanción por inexactitud será equivalente al ciento sesenta por ciento (160%) de la diferencia entre el saldo a pagar o saldo a favor, según el caso, determinado en la liquidación oficial, y el declarado por el contribuyente o responsable. Esta sanción no se aplicará sobre el mayor valor del anticipo que se genere al modificar el impuesto declarado por el contribuyente». 35 Artículo 288 de la Ley 1819 de 2016, que modificó el artículo 648 del ET.

Notifíquese y comuníquese. Devuélvase al Tribunal de origen. Cúmplase. La anterior providencia se estudió y aprobó en la sesión de la fecha. (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente) STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO MILTON CHAVES GARCÍA Presidente de la Sección (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente) MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ. ----------------------- [pic] Radicado: 68001-23-33-000-2015-00308-01(25231) Demandante: HORMIGÓN COLOMBIA SA [pic] 4 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co [pic] 8 Fls. 123 a 147 c.p. 3 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co [pic] 11 Fls. 420 a 428 c.p. 4 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co [pic] 12 Fls. 368 a 373 c.p. 5 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-670?AUVdghj¥Ä www.consejodeestado.gov.co [pic] 12 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co