IMPUESTO SOBRE LAS VENTAS IVA / COSTOS E IMPUESTOS DESCONTABLES DERIVADOS EN COMPRAS DE CHATARRA - Improcedencia. Al desvirtuarse la realidad de las supuestas operaciones de compra [E]s necesario diferenciar entre el IVA descontable por la actividad de compra de chatarra y la retención de IVA por venta, que en principio debía ser practicada y pagada por los terceros.

Además, se advierte que la DIAN determinó la inexistencia de las operaciones de venta y exportación de chatarra en su totalidad, por lo que en consecuencia rechazó la generación de IVA, sus descuentos y el saldo a favor en el periodo discutido. PROCEDENCIA DE IMPUESTOS DESCONTABLES EN EL IMPUESTO SOBRE LAS VENTAS – Requisitos / FACULTAD FISCALIZADORA DE LA DIAN – Alcance.

No está limitada por el artículo 771-2 del E.T. / PRESUNCIÓN DE VERACIDAD DE DECLARACIÓN DE IVA - Improcedente. Por cuanto fue desvirtuada la realidad de las compras informadas por el contribuyente / PRESUNCIÓN DE VERACIDAD DE DECLARACIONES TRIBUTARIAS - Carga de la prueba El artículo 771-2 del Estatuto Tributario establece que las facturas y los documentos equivalentes son soporte idóneo, para la procedencia de los descuentos del impuesto sobre las ventas.

Sin embargo, dicho artículo no limita la facultad fiscalizadora de la DIAN, por lo que, si la Administración prueba que las transacciones, costos e impuestos descontables no existen, pueden ser rechazados sin que sea suficiente, que los contribuyentes pretendan acreditarlo con facturas o documentos equivalentes. En cuanto al artículo 746 del Estatuto Tributario el cual prevé la presunción de veracidad de las declaraciones privadas, esta Sala aclaró que es una presunción legal, ya que los contribuyentes no se encuentran exentos de demostrar los hechos consignados en las declaraciones tributarias.

Además, la Administración puede desvirtuar la información de las declaraciones privadas con fundamento en las facultades fiscalizadoras establecidas en el artículo 684 del Estatuto Tributario. En este orden de ideas, una vez se encuentre desvirtuada la información por la DIAN, el contribuyente tiene la carga de aportar las pruebas que soporten los conceptos fiscales desconocidos, ya que tiene la intensión de que se le reconozca el impuesto descontable declarado, para reducir la base gravable de IVA.

(…) [L]a Sala advierte que en este caso no fueron indicios sino pruebas directas de carácter documental y declaraciones de terceros, que desvirtúan la realidad de las operaciones, de las cuales se derivan los costos e impuestos descontables discutidos. Además, al contrastar las pruebas recaudadas por la Administración con las aportadas por la demandante, se observa que estas pierden su credibilidad frente a las comprobaciones que realizó la demandada.

FUENTE FORMAL: ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTÍCULO 771, NUMERAL 2 / ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTÍCULO 746 / ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTÍCULO 684 COMPRAS DESVIRTUADAS POR LA DIAN - Efectos. Ocasionan el rechazo del impuesto descontable / RECHAZO DE COMPRAS GRAVADAS Y DE IMPUESTOS DESCONTABLES EN EL IVA POR INEXISTENCIA DE LAS TRANSACCIONES – Configuración / OPERACIONES PRESENTADAS COMO REALES EN MATERIA TRIBUTARIA – Alcance / VIOLACIÓN AL DEBIDO PROCESO – Improcedencia La Sala observa que se evidencian inconsistencias con Comercializadora El Metal S.A.S., ya que se demuestra que sus proveedores no tenían medios comerciales para realizar transacciones con la mencionada empresa.

Además, se aclara que el dictamen pericial de contador público aportado al expediente solo demuestra la contabilización de las operaciones, pero no la realidad de estas. En el presente caso y como se determinó previamente, no se evidencian las operaciones que realizó el demandante, por lo que no procede el reconocimiento del valor de las retenciones declaradas.

Se advierte que no hay violación al debido proceso por parte del Tribunal, ya que resolvió que no existieron las operaciones que desencadenaron en un saldo a favor, que solicitó el actor en devolución en cuanto al IVA. SANCIÓN POR INEXACTITUD - Configuración / DISMINUCIÓN DE LA SANCIÓN EN APLICACIÓN DEL PRINCIPIO DE FAVORABILIDAD EN MATERIA SANCIONATORIA TRIBUTARIA – Configuración / CONDENA EN COSTAS - Improcedencia. Por cuanto no se probó su causación [L]a Sala observa que la sanción impuesta al actor es procedente, pues en la declaración del IVA del segundo bimestre de 2011 incluyó compras inexistentes que dieron lugar a impuestos descontables improcedentes, lo cual constituye una conducta sancionable, conforme con la disposición citada.

Sin embargo, de acuerdo con los artículos 29 de la Constitución Política y 282 de la Ley 1819 de 2016, que modificó el artículo 640 del Estatuto Tributario, se estableció que el principio de favorabilidad debe aplicar en materia sancionatoria en temas tributarios, aun cuando la norma favorable sea posterior. En consecuencia, procede la sanción por inexactitud del 100% como lo establece el artícu lo 288 de la Ley 1819 de 2016.

(…) [E]n cuanto a la condena en costas (agencias en derecho y gastos del proceso), se observa que a la luz de los artículos 188 del CPACA y 365 (num. 8) del CGP, no se encuentran pruebas que las demuestren o justifiquen, razón por la cual, no se condenará en costas en esta instancia procesal. FUENTE FORMAL: ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTÍCULO 647 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 29 / LEY 1819 DE 2016 - ARTÍCULO 282 / LEY 1819 DE 2016 - ARTÍCULO 288 / LEY 1437 DE 2011 (CPACA) – ARTÍCULO 188 / LEY 1564 DE 2012 (CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO) - ARTÍCULO 365, NUMERAL 8 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA Consejero ponente: MILTON CHAVES GARCÍA Bogotá D.C., dieciocho (18) de febrero de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 08001-23-33-000-2013-90024-01(23062) Actor: RONALD MULFORD CALDERON Demandado: DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES - DIAN FALLO La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante en contra de la sentencia del 16 de diciembre de 2016, proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico, Sala de Decisión Oral A, que negó las pretensiones de la demanda y la condena en costas1.

La parte resolutiva de la sentencia apelada dispuso lo siguiente2: “PRIMERO. – Deniéguense las súplicas de la demanda, de conformidad a las razones que anteceden.

SEGUNDO. – Sin costas en esta instancia”

ANTECEDENTES El 17 de mayo de 2012 el demandante presentó la declaración bimestral de Impuesto al Valor Agregado -IVA- del segundo periodo de 2011, en la que registró compras gravadas por $3.451.217.000, impuestos descontables por $552.195.000 y un total de saldo a favor de $804.338.0003. Posteriormente, el 23 de diciembre de 2011 la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales -DIAN- expidió el Requerimiento Especial 022382011000073 en el que propus o modificar la declaración enunciada con valor $0 de compras gravadas e impuestos descontables, y sanción y total saldo a pagar por $1.286.941.0004.

Previa respuesta al requerimiento especial5, el 24 de agosto de 2012 la DIAN expidió la Liquidación Oficial de Revisión 022412012000075 del 24 de agosto de 2012 en la que confirmó las modificaciones propuestas6. 1 Folios 525 a 545 del c.p.2 2 Folios 545 del c.p.2 3 Folio 34 del c.a. 4 Folios 1188 a 1208 del c.a. 5 Folios 1264 a 1293 del c.a. 1 6 Folios 1494 a 1550 del c.a. DEMANDA RONALD MULDORF CALDERON, en calidad de demandante, y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, formuló las siguientes pretensiones7: “PRIMERA: Declárese la nulidad de la Liquidación Oficial de revisión No. 022412012000075 de 24 de Agosto de 2012, proferido por el Jefe de División de Gestión Liquidación de la DIAN.

SEGUNDO: Como consecuencia de la nulidad del citado acto administrativo y como restablecimiento del derecho, se ordene el archivo del expediente. TERCERA: Que se condene a la NACIÓN – MINISTERIO DE HACIENDA Y CREDITO PUBLICO, UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DIRECCION DE IMPUESTO Y ADUANAS NACIONALES – DIAN-, a pagar los perjuicios económicos ocasionales a mi poderdante, así mismo a pagar las costas del proceso, agencia en derecho y demás gastos” La demandante invocó como normas violadas las siguientes: - Artículos 2, 29, 209 y 363 de la Constitución Política. - Artículos 488, 495, 683, 742, 743, 745, 746, 772, 773, 774, 775, 776, 777 del Estatuto Tributario. - Artículos 2, 3 y 35 del Código Contencioso Administrativo. - Artículos 4, 174, 187, 248, 249 y 250 del Código de Procedimiento Civil. - Artículos 3, 103, 104 y 138 de la Ley 1437 de 2011.

El concepto de la violación se sintetiza así8: Alegó que existió violación al debido proceso y a la legítima defensa, ya que la demandada no tomó en cuenta los documentos de soporte de costos y gastos remitidos en la respuesta al requerimiento especial, y no se evaluó la correspondencia entre la contabilidad y los valores declarados.

Manifestó que los indicios a los que se hizo referencia en el acto demandado no se encuentran soportados por pruebas establecidas en el Estatuto Tributario, por lo que no se puede determinar la veracidad de las conclusiones a las que llegó la Administración. Adicionalmente, advirtió que de los artículos 248 a 250 del Código de Procedimiento Civil y el artículo 742 del Estatuto Tributario requieren que existan hechos probados para imponer una sanción. Explicó que durante el proceso administrativo la DIAN reconoció que las pruebas de carácter contable se valoraron en las visitas realizadas, y aclaró que no se requiere infraestructura de producción y almacenamiento, ya que la comercialización de chatarra solo necesita recolectar el producto y distribuirlo.

Alegó que el acto demandado es violatorio del artículo 752 del Estatuto Tributario, debido a que priorizó las pruebas testimoniales sobre las documentales. Además, 7 Folio 1 del c.p.2 2 8 Folios 10 a 43 y del 330 al 367 c.p. 2 manifestó que la información de terceros adquirida por medio de cruces de información no debe reconocerse como plena prueba, ya que la prueba contable es la idónea para demostrar gastos y compras.

Explicó que en el acto demandado no existió una debida valoración probatoria, porque los documentos aportados en el proceso administrativo cumplen con los artículos 772 al 777 del Estatuto Tributario. Adicionalmente, no se respetó el principio de veracidad de las declaraciones tributarias establecido en el artículo 746 del Estatuto tributario, ya que en ningún momento del proceso se desvirtuó la información declarada.

Alegó que la Sociedad Comercializadora el Metal S.A.S. es un agente de retención de IVA de acuerdo con el artículo 437-1 del Estatuto Tributario, por lo que procedía el reconocimiento del saldo a favor declarado conforme al artículo 484-1 ib. Adicionalmente, el valor retenido es el correcto, ya que se debe tener en cuenta el trato especial en cuanto al impuesto sobre la renta de la Ley 1429 de 2010 y los documentos soporte.

Manifestó que la demandada no realizó un análisis de causalidad, necesidad y proporcionalidad, para determinar si proc edía el descuento de IVA por adquisición de bienes y servicios gravados, de acuerdo con el ar tículo 488 del Estatuto Tributario. Además, no se tomaron en cuenta las facturas de venta, el Registro Único Tributario -RUT- de los proveedores y los asientos contables para imponer la sanción. Advirtió que las empresas con las que se realizaron operaciones comerciales en el año 2011 no se encuentran declaradas como proveedores ficticios por la autoridad tributaria.

Explicó que la sanción por inexactitud no es procedente en el presente caso, porque la información declarada fue real, y no se actuó de forma fraudulenta, falsa o se buscó reducir el valor del impuesto por pagar. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA La DIAN se opuso a las pretensiones de la demanda con fundamento en los siguientes argumentos9: Explicó que no se vulneró el espíritu de justicia, el derecho de defensa ni el debido proceso, debido a que la DIAN actuó conforme a la normativa tributaria, y se le permitió al actor ejercer su derecho de defesa.

Aclaró que la documentación y la información contable no es creíble, ya que no fue posible ubicar al demandante y a sus proveedores en las direcciones registradas en el RUT. Además, los lugares visitados de los proveedores no eran idóneos, para el almacenamiento o producción de las cantidades de mercancía declarada por el contribuyente investigado.

Manifestó que se desvirtuó la presunción de veracidad de la declaración tributaria establecida en el artículo 746 del Estatuto Tributario con fundamento en pruebas recaudadas en ejercicio de las facultades de fiscalización previstas en el artículo 684 9 Folios 304 a 316 y del 380 al 388 del c.p. 2 3 de dicho estatuto, y se probó la inexistencia de operaciones con terceros.

Adicionalmente, los medios de prueba como cruces de información, visitas y solicitud de documentos son medios idóneos para desvirtuar la información registrada en las declaraciones. Según el demandante, no se le debe aplicar retención en la fuente del 3.5% por concepto de renta, al estar cobijado por los beneficios de la Ley 1429 de 2010.

P ara la DIAN, si bien el artículo 4º de la Ley 1429 de 2010 señala que las pequeñas empresas que se acojan a este beneficio no se les practicará retención en la fuente a título de renta por el tiempo que las cobije el beneficio ya que deben probar ante el agente retenedor la calidad del beneficiario mediante el respectivo certificado de la cámara de comercio en donde se pueda constatar la fecha de inicio de su actividad empresarial acorde con los términos de la ley.

Adujo que, consultados el Registro Único Empresarial, y el NIT del investigado se observa que el accionante no inició actividades en el año 2011 y no in dicó ser beneficiario de la progresividad en el pago del impuesto sobre la renta. En cuanto a las compras e impuestos descontables mediante visita de verificación a uno de los proveedores se logró constatar que la persona no trabajaba en la distribución de chatarra y que las instalaciones visitadas no eran aptas para dicha actividad.

Aclaró que en el presente caso no se requiere que exista la declaratoria de proveedor ficticio previa para rechazar las operaciones, porque se encuentra probado en el expediente, que varias operaciones comerciales no se realizaron en el año 2011. De la misma manera, no existe prueba del pago de mercancías y sus retenciones en la fuente.

Explicó que es procedente la sanción por inexactitud impuesta, debido a que se encuentra probado que el demandante no realizó operaciones comerciales y el artículo 647 del Estatuto Tributario determina que la mencionada sanción se aplica si se declaran datos falsos, equivocados e incompletos. El Ministerio de Hacienda y Crédito Público manifestó que no es responsable patrimonialmente por las actividades de entidades descentralizadas como la DIAN, y explicó su falta de legitimación en la causa por pasiva10.

SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo del Atlántico, Sala de Decisión Oral “A”, negó las pretensiones de la demanda y la condena en costas. Las razones de la decisión se resumen así:11 Advirtió que en audiencia inicial del 14 de abril de 2015 se decidió desvincular del proceso al Ministerio de Hacienda y Crédito Público, ya que en reforma a la demanda se indicó que la única entidad demandada es la DIAN. 10 Folios 317 a 324 y del 377 al 378 del c.p. 2 4 11 Folios 525 a 545 del c.p. Explicó que la DIAN con fundamento en el artículo 679 del Estatuto Tributario se encuentra investida de facultades fiscalizadoras, por lo que puede utilizar diferentes medios de prueba para desvirtuar la información contenida en las declaraciones privadas.

Adicionalmente, no es suficiente con la información contable para llegar a la realidad de los hechos, sino que se requiere de cruces de información, como ocurrió en el presente caso, para determinar la realidad de las operaciones comerciales. Aclaró que los diferentes actos emitidos por la demandada en el proceso administrativo demuestran una correcta investigación tributaria, ya que pese a que los registros contables y las facturas cumplían con los requisitos legales no se pudo confirmar con información de terceros la realidad de las operaciones.

Además, no se advierte violación al debido proceso al analizarse de forma correcta los medios de prueba recaudados. Manifestó que en el presente caso procede la imposición de la sanción por inexactitud prevista en el artículo 647 del Estatuto Tributario, ya que las compras e impuestos descontables no fueron probados en el proceso, por lo que se declararon costos e impuestos descontables inexistentes.

Adicionalmente, estimó que no procede la condena en costas, debido a que la parte actora no incurrió en temeridad, irracionalidad absoluta de sus pretensiones, dilación del trámite o deslealtad procesal. RECURSO DE APELACIÓN El demandante apeló con fundamento en los siguientes argumentos12: Alegó que la DIAN reconoce los ingres os por concepto de las exportaciones declaradas y de manera injustificada pretende desconocer los costos, compras e impuestos descontables registrados en las declaraciones de IVA.

Además, alega que las pruebas contables demuestran la realidad de las operaciones, por lo que no se configura inexactitud sancionable. Advirtió que se debe aplicar el precedente del 21 de mayo de 2015 de la Sección Cuarta del Consejo de Estado por tratarse de una situación fáctica, por lo que debe reconocerse el valor probatorio de la información c ontable del contribuyente13.

Adicionalmente, explicó que el origen del saldo a favor fue la retención debidamente pagada por el agente retenedor, pero no tenía como obligación cerciorarse de las actividades tributarias de terceros, y procedió de acuerdo con el artículo 850 del Estatuto Tributario y el Decreto 1000 de 1997, para solicitar la devolución de los saldos a favor de IVA.

Manifestó que las retenciones de IVA practicadas por la Sociedad Comercializadora el Metal S.A.S. se encuentra sustentadas en el artículo 437-1 y 484-1 del Estatuto Tributario. Además, no se le debió practicar retención del 3.5% por concepto de renta, porque se encontraba cobijado por los beneficios de la Ley 1429 de 2010 al tener su registro en Cámara de Comercio de Barranquilla el 4 de enero de 2011, tal 12 Folios 552 a 567 del c.p. 13 Exp. 20575.

C.P. Martha Teresa Briceño de Valencia 5 como lo constató el dictamen pericial que se encuentra en el expediente, que no fue objetado por ninguna de las partes. Alegó que los indicios en que se sustentó la D IAN para expedir los actos demandados se pueden contradecir al existir la realidad de las operaciones por las retenciones realizadas, no existe impedimento legal para pagar operaciones en efectivo, no se requiere infraestructura para la actividad que se realiza, se cumplió con la obligación legal de registrar los libros de contabilidad en la Cámara de Comercio, y era beneficiario de la Ley 1429 de 2010.

ALEGATOS DE CONCLUSIÓN La demandante reiteró los argumentos expuestos en la demanda y en el recurso de apelación14. La DIAN reiteró de forma sucinta lo expuesto en la contestación a la demanda15. El Ministerio Público representado por el procurador sexto delegado ante el Consejo de Estado, manifestó lo siguiente16: Solicitó se confirme la sentencia de primera instancia toda vez que la DIAN actuó en ejercicio de las facultades de fiscalización previstas en los artículos 684, 743 y 746 del Estatuto Tributario y valoró en debida forma las pruebas allegadas para controvertir la información contable.

Además, no existió violación al debido proceso, ya que el Tribunal resolvió el planteamiento relacionado con realidad de las compras y su comprobación. Explicó que procede la sanción por inexactitud, porque se configuran los supuestos para su imposición, conf orme al artículo 647 del Estatuto Tributario. CONSIDERACIONES DE LA SALA En los términos del recurso de apelación interpuesto por la demandante, la Sala decide sobre la legalidad de la Liquidación Oficial de Revisión 022412012000075 del 24 de agosto de 2012, expedida por la DIAN.

El problema jurídico se concreta en determinar si las compras y las exportaciones de chatarra declaradas por el contribuyente son reales, así como la procedencia de la sanción por inexactitud. Procedencia de las compras de chatarra Se aclara que en el presente caso, es necesario diferenciar entre el IVA descontable por la actividad de compra de chatarra y la retención de IVA por venta, que en principio debía ser practicada y pagada por los terceros.

Además, se advierte que la DIAN determinó la inexistencia de las operaciones de venta y exportación de chatarra en su totalidad, por lo que en consecuencia rechazó la generación de IVA, sus descuentos y el saldo a favor en el periodo discutido. 14 Folios 13 a 27 del c.p. 1 15 Folios 28 a 34 del c.p. 1 6 16 Folios 56 a 58 del c.p. 1 En cuanto al IVA descontable y la realidad de las operaciones El artículo 771-2 del Estatuto Tributario establece que las facturas y los documentos equivalentes son soporte idóneo, para la procedencia de los descuentos del impuesto sobre las ventas.

Sin embargo, dicho artículo no limita la facultad fiscalizadora de la DIAN, por lo que, si la Administración prueba que las transacciones, costos e impuestos descontables no existen, pueden ser rechazados sin que sea suficiente, que los contribuyentes pretendan acreditarlo con facturas o documentos equivalentes17. En cuanto al artículo 746 del Estatuto Tributario el cual prevé la presunción de veracidad de las declaraciones privadas, esta Sala aclaró que es una presunción legal, ya que los contribuyentes no se encuentran exentos de demostrar los hechos consignados en las declaraciones tributarias.

Además, la Administración puede desvirtuar la información de las declaraciones pr ivadas con fundamento en las facultades fiscalizadoras establecidas en el artículo 684 del Estatuto Tributario18. En este orden de ideas, una vez se encuentre desvirtu ada la información por la DIAN, el contribuyente tiene la carga de aportar las pruebas que soporten los conceptos fiscales desconocidos, ya que tiene la intensión de que se le reconozca el impuesto descontable declarado, para reducir la base gravable de IVA19.

En el presente caso, se advierte que el demandante aportó certific aciones de las retenciones practicadas, certificado de contador público, del revisor fiscal y otras pruebas documentales, pero la Administración decidió rechazar compras por $3.451.217.000, $552.195.000 de impuestos descontables, y $804.338.000 de saldo a favor. Con el fin de constatar la información declarada por el demandante en una de las visitas que realizó la Administración, el actor rindió declaración juramentada, de la que se resalta, que no posee una infraestructura adecuada para comercializar en grandes cantidades materiales ferrosos y no ferrosos, el negocio inició solo c on un capital de $20.000.000 en el año 2011, solo tiene un empleado, no tiene gastos de transporte de mercancía y no tiene cuentas bancarias, ya que alega que todas las operaciones se pagan en efectivo20.

La DIAN determinó que los impuestos descontables se originan en las compras de chatarra realizadas por el actor en los meses de marzo y abril de 2011, a los siguientes proveedores: |Proveedor |Valor Compra | |Juan Carlos Ruíz Caro |$1.755.241.820 | |Mulford Calderon Leidy |$793.337.890 | |Lizeth | | |Torres Polanco Luis Eduardo|$753.313.320 | 17 Sentencia de 30 de mayo de 2019.

Sección Cuarta del Consejo de Estado. Exp. 23072. C.P. Stella Jeannette Carvajal Basto. 18 Sentencias de 1 de marzo de 2012. Exp. 17568, C.P. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas y de 14 de julio de 2016. Exp. 20556. C.P. Martha Teresa Briceño de Valencia 19 Sentencias del 20 de septiembre de 2017. Exp. 21054. C.P. Stella Jeannette Carvajal Basto y del 4 de octubre de 2018.

Exp. 22633. C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez. 7 20 Folios 1499 y 1500 del c.a. |Mercado Luna Deivis |$149.318.170 | |Total |$3.451.211.200 | De acuerdo con la información recopilada por la Administración, el mayor proveedor del demandante fue Juan Carlos Ruíz Caro, por lo que se realizó visita de verificación el 15 de noviembre de 2011.

De su declaración se destaca, que pese a que realiza comercialización de materiales ferrosos y no ferrosos en grandes cantidades no tiene empleados, una infraestructura muy pequeña, solo tiene un proveedor, no tiene cuentas bancarias, las operaciones las realiza en efectivo con anticipos de sus clientes, no maneja gastos de transporte y solo tiene utilidades del 1% del negocio21.

En cuanto a los otros proveedores, Deivis José Mercado Luna no presentó declaración de renta del periodo gravable 2011 y solo presentó 3 declaraciones de IVA en dicho año. Por su parte, Luis Eduardo Torres Polanco solo presentó tres declaraciones de IVA en el mencionado periodo gravable, y Leidy Lizeth Mulford desde el año 2010 no ha cumplido con la totalidad de sus obligaciones tributarias22.

De acuerdo con lo expuesto, la Sala advierte que en este caso no fueron indici os sino pruebas directas de carácter documental y declaraciones de terceros, que desvirtúan la realidad de las operaciones, de las cuales se derivan los costos e impuestos descontables discutidos. Además, al contrastar las pruebas recaudadas por la Administración con las aportadas por la demandante, se observa que estas pierden su credibilidad frente a las comprobaciones que realizó la demandada.

De las visitas practicadas y de las declaraciones de los proveedores se puede concluir, que las operaciones de venta de chatarra no se realizaron, debido a que como se explica en el acto demandado, el actor no tenía la capacidad económica para realizar compras por $3.451.211.200 al iniciar con un capital de $20.000.000. Lo anterior no es justificable con anticipos de clientes o flujo de dinero, ya que son sumas muy altas para ser circuladas por medio de efectivo, y no existe pruebas de contratos de transporte por el actor o sus proveedores como de las mercancías vendidas, o de seguridad de dinero.

Además, no existe evidencia de que el actor posea capacidad operativa, para el almacenamiento o transporte de grandes cantidades de chatarra, ya que de la visita al demandante y al proveedor principal se describió, que sus instalaciones físicas no se podía realizar grandes movimientos de mercancía, y en caso de que no se almacenara en esos lugares tampoco existen gastos de transporte o almacenamiento.

En consecuencia, pese a que el actor remitió facturas, relaciones de pago y conciliaciones bancarias, se pone en duda sus transacciones comerciales, que supuestamente pagó en efectivo. Adicionalmente, no se evidencia el pago de IVA y la existencia de IVA descontable, como lo advierte la demandada. En este orden de ideas, al no encontrarse probadas las transacciones que dieron origen al IVA descontable no procedía su reconocimiento en la declaración discutida.

En consecuencia, no prospera el cargo. 21 Folio 1505 del c.a. 8 22 Folios 1507 y 1508 del c.a. En cuanto a la retención de IVA El actor declaró un total de $814.514.000 de retención de IVA, el cual justificó el demandante que fue practicado por la empresa Comercializadora El Metal S.A.S. Por su parte, la demandada argumentó que la retención se practicó de forma errónea y no puede ser soportada al no existir prueba de la realidad de las operaciones realizadas.

La Sala observa que se evidencian inconsistencias con Comercializadora El Metal S.A.S., ya que se demuestra que sus proveedores no tenían medios comerciales para realizar transacciones con la mencionada empresa23. Además, se aclara que el dictamen pericial de contador público aportado al expediente solo demuestra la contabilización de las operaciones, pero no la realidad de estas.

En el presente caso y como se determinó previamente, no se evidencian las operaciones que realizó el demandante, por lo que no procede el reconocimiento del valor de las retenciones declaradas. Se advierte que no hay violación al debido proceso por parte del Tribunal, ya que resolvió que no existieron las operaciones que desencadenaron en un saldo a favor, que solicitó el actor en devolución en cuanto al IVA.

Adicionalmente, se aclara que cualquier inconsistencia entre la información de declaraciones de impuestos de un mismo contribuyente se pueden solucionar mediante procesos independientes, por lo que la información de la declaración del impuesto sobre la renta del actor no afecta el proceso por declaraciones de IVA de este24. En cuanto a la solicitud de aplicación del criterio expuesto por la Sala en sentencia del 21 de mayo de 2015, a la cual el demandante hizo referencia en el recurso de apelación, la Sala advierte, que en dicha ocasión se analizó una situación fáctica diferente, ya que el contribuyente no entregó pruebas c ontables, por lo que no es aplicable en el presente caso.

En cuanto a las exportaciones que supuestamente realizó el demandante, la Sala advierte que al no reconocerse ningún tipo de transacción de compra de mercancía para comercializarlas, no se acepta la existencia de exportaciones, por lo que el rechazo de sus ingresos se encuentra justificado al no probarse la existencia de operaciones.

De acuerdo con lo expuesto, y al encontrarse probado por la DIAN que no existieron operaciones durante el segundo bimestre del año 2011 por el actor, la Sala niega los demás cargos de la apelación. No prospera el cargo. 23 Sentencia de 12 de junio de 2019. Sección Cuarta del Consejo de Estado. Exp. 23007. C.P. Milton Chaves García. 24 Sentencia de 6 de junio de 2019.

Sección Cuarta del Consejo de Estado. Exp. 22265. C.P. Stella Jeannette Carvajal Basto. 9 De la sanción por inexactitud El actor alega que no se configura los presupuestos de la sanción por inexactitud establecido en el artículo 647 del Estatuto Tributario, debido a que los datos se encuentran debidamente registrados en la contabilidad25.

En el presente caso, la Sala observa que la sanción impuesta al actor es procedente, pues en la declaración del IVA del segundo bimestre de 2011 incluyó compras inexistentes que dieron lugar a impuestos descontables improcedentes, lo cual constituye una conducta sancionable, conforme con la disposición citada. Sin embargo, de acuerdo con los artículos 29 de la Constitución Política y 282 de la Ley 1819 de 2016, que modificó el artículo 640 del Estatuto Tributario, se estableció que el principio de favorabilidad debe aplicar en materia sancionatoria en temas tributarios, aun cuando la norma favorable sea posterior.

En consecuencia, procede la sanción por inexactitud del 100% como lo establece el artícu lo 288 de la Ley 1819 de 2016. En este orden de ideas, se procederá a recalcular la sanción por inexactitud correspondiente al IVA del segundo periodo del año 2011, a cargo del actor, así: | | | | | |Sanción por |Sanción por | |Concepto |inexactitud |inexactitud Consejo | | |DIAN |de Estado | | | | | |Saldo a favor |$804.338.000 |$804.338.000 | |declaración privada| | | | | | | |Base para liquidar |$804.338.000 |$804.338.000 | |sanción | | | | | | | |Por: sanción Art. |160% |100% | |647 E.T. | | | |Sanción por | | | |inexactitud |$1.286.940.800 |$804.338.000 | |determinada | | | Teniendo en cuenta lo anterior, el total saldo a pagar a cargo de Ronald Mulford Calderón, por concepto de IVA del segundo periodo del año 2011, corresponde a la siguiente liquidación: |CONCEPTO |DECLARACIÓN |LOR |LIQUIDACIÓN| | |PRIVADA | |CONSEJO DE | | | | |EST ADO | |IMPUESTO A CARGO OP |$562.371.000|$0 |$0 | |GRAVADAS | | | | |TOTAL IMPUESTOS |$552.195.000|$0 |$0 | |DESCONTABLES | | | | |SALDO A FAVOR DEL PERIODO|$10.176.000 |$0 |$0 | |FISCAL | | | | |SALDO A FAVOR PERIODO |$0 |$0 |$0 | |ANTERIOR | | | | |RETENCIÓN POR IVA |$814.514.000|$0 |$0 | |SANCIONES |$0 |$1.286.941.|$804.338.00| | | |000 |0 | |TOTAL SALDO A PAGAR |$0 |$1.286.941.|$804.338.00| | | |000 |0 | |O TOTAL SALDO A FAVOR |$804.338.000|$0 |$0 | |SALDO A FAVOR SUSCEPTIBLE|$804.338.000|$0 |$0 | |DEVOL | | | | 25 “Art. 647: Constituye inexactitud sancionable en las declaraciones tributarias, la omisión de ingresos, de impuestos generados por las operaciones gravadas, de bienes o actuaciones susceptibles de gravamen, así como la inclusión de costos, deducciones, descuentos, exenciones, pasivos, impuestos descontables, retenciones o anticipos, inexistentes, y, en general, la utilización en las declaraciones tributarias, o en los informes suministrados a las Oficinas de Impuestos, de datos o factores falsos, equivocados, incompletos o desfigurados, de los cuales se derive un menor impuesto o saldo a pagar, o un mayor saldo a favor para el contribuyente o responsable.

Igualmente, constituye inexactitud, el hecho de solicitar compensación o devolución, sobre sumas a favor que hubieren sido objeto de compensación o devolución anterior. […]” 10 En consecuencia, la Sala revocará la sentencia del 16 de diciembre de 2016, proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico, Sala de Decisión Oral A, en su lugar, declarará la nulidad parcial del acto administrativo demandado, solo en lo referente al valor de la sanción por inexactitud.

Finalmente, en cuanto a la condena en costas (agencias en derecho y gastos del proceso), se observa que a la luz de los artículos 188 del CPACA y 365 (num. 8) del CGP, no se encuentran pruebas que las demuestren o justifiquen, razón por la cual, no se condenará en costas en esta instancia procesal. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, F A L L A PRIMERO: REVOCAR el numeral primero de la parte resolutiva de sentencia del 16 de diciembre de 2016, proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico, Sala de Decisión Oral A, conforme con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. En su lugar: “PRIMERO: DECLARAR la nulidad parcial de la Liquidación Oficial de Revisión 022412012000075 del 24 de agosto de 2012, mediante la cual la Dirección Seccional de Impuestos de Barranquilla modificó la declaración del impuesto sobre las ventas correspondiente al período 2 del año gravable 2011 presentada por Ronald Mulford Calderón, en cuanto al valor de la sanción por inexactitud, conforme a lo expuesto en esta providencia. 2.

A título de restablecimiento del derecho, FIJAR la sanción por inexactitud y el saldo a pagar a cargo de Ronald Mulford Calderón, en los valores liquidados en la parte motiva de esta providencia.”

SEGUNDO: No se condena en costas.

TERCERO: RECONOCER personería a Yadira Vargas Roncancio, para actuar como apoderada de la DIAN en los términos del poder conferido a folio 62 del cuaderno principal 1. Cópiese, notifíquese, comuníquese y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Cúmplase. La anterior providencia se estudió y aprobó en sesión de la fecha (Con firma electrónica) MILTON CHAVES GARCÍA Presidente de la Sección (Con firma electrónica) STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO 11 (Con firma electrónica) (Con firma electrónica) MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ 12 ----------------------- [pic] Radicación: 08001-23-33-000-2013-90024-01 (23062) Demandante: RONALD MULFORD CALDERON FALLO [pic] Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente.

Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/ documentos/evalidador [pic] Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente.

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