11001-03-15-000-2020-02047-00 — Consejo de Estado

11001-03-15-000-2020-02047-00Consejo de Estado · SALA PLENA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SALA ESPECIAL DE DECISIÓN No. 22Sentencia2020-12-09

Ponente: Luis Alberto Álvarez Parra

Actor: Director Administrativo Y Financiero Del Servicio Nacional De Aprendizaje - Sena·Demandado: Circular No. 01-3-2020-000081 Del 04 De Mayo De 2020

De qué trata

Síntesis: [P]revio a efectuar el juicio de legalidad de la Circular No. 01-3-2020-000081 de 4 de mayo de 2020, proferida por el Director Administrativo y Financiero del Servicio Nacional de Aprendizaje - SENA, la Sala procederá a analizar dos aspectos previos, que fueron puestos de presente por la autoridad que expidió el acto y por el Ministerio Público en sus intervenciones. Así, para este último, la circular se limita a trascribir las disposiciones de la norma legal extraordinaria, en lo que respecta al pago del impuesto solidario, durante los meses de mayo, junio y julio, por efectos del COVID-19 y, por ende, sus efectos no son los de crear, modificar o sustituir una situación jurídica. Por su parte, para el Director Administrativo y Financiero del SENA esta circular interna es un acto de contenido particular porque está dirigida a los contratistas de la entidad, y a los servidores que intervienen en el pago de sus honorarios, de manera que, a su juicio, no cumple con el requisito consistente en que se trate de un acto de contenido general. El anterior estudio resulta determinante en la medida en que, de llegar a prosperar algunas de estas objeciones (…) la Sala se relevaría de acometer el estudio de fondo de la circular objeto de estudio. Así las cosas, debe la Sala retomar el examen de estas exigencias, a la luz del artículo 136 ejusdem, en concordancia con el artículo 20 de la Ley Estatutaria 137 de 1994 y la jurisprudencia sobre la materia. (i) Que el acto sea dictado en ejercicio de la función administrativa. Para resolver el primer problema jurídico que se plantea relacionado con la naturaleza y contenido de la Circular No. 01-3-2020-000081 de 4 de mayo de 2020, esto es, determinar si constituye un acto administrativo, la Sala se referirá a lo expuesto en la providencia de 24 de julio de 2020, en la cual, en un control inmediato de legalidad, se ocupó de abordar tres tópicos importantes: i) Las distintas teorías para conceptualizar el acto administrativo ii) El concepto de acto administrativo a la luz de la doctrina colombiana, iii) Los elementos que la jurisprudencia ha identificado en la definición del acto administrativo, especialmente de las denominadas “circulares de servicio”. En primer lugar, impera precisar que la doctrina especializada ha abordado el estudio del acto administrativo desde distintas teorías que se proponen identificar el núcleo esencial de este instituto jurídico. Así por ejemplo existe un grupo de teóricos que destacan la «voluntad», como elemento sustantivo que lo distingue de otros fenómenos. En tanto otros, ahondan en precisar qué tipo de «declaración» es la que se expresa en el acto administrativo. Así mismo, hay teóricos que parten del ejercicio de un poder soberano para construir la noción de «acuerdo administrativo» o de la prerrogativa de autotutela para destacar lo que se concibe como la «decisión ejecutoria». (…). [A] pesar de la importancia de la noción de acto administrativo, es claro que no se trata de un concepto jurídico unívoco, pues, con frecuencia el derecho atribuye a la expresión acto administrativo, un significado más o menos amplio o restringido, según la teoría o el sistema jurídico de que se trate. A pesar de que estas teorías y conceptualizaciones doctrinales expresan visiones disímiles, todas ellas manifiestan contenidos relativamente válidos y constituyen una forma de observar la sustancialidad del fenómeno. (…). De [la] definición acogida por la Corte se destacan varios elementos: i) considera que el acto administrativo es una manifestación de voluntad, es decir, un producto intelectual y no una actuación material; ii) sostiene que tal manifestación volitiva debe tener la vocación de producir efectos jurídicos; con lo cual excluye del concepto de acto administrativo aquellas declaraciones no destinadas a generarlos; iii) entiende la producción de efectos jurídicos como la creación, la modificación o la extinción de derechos o de deberes para los administrados, reconociendo así el contenido favorable o desfavorable del acto, aunque dejando por fuera del concepto la generación de efectos jurídicos ad-intra, esto es, al interior de la Administración, sin que se causen o afecten derechos u obligaciones para los administrados. Obsérvese, además, que en la definición la Corte prescinde de dos elementos -o, por lo menos, no los menciona-: el necesario carácter unilateral de la manifestación de voluntad y no exigiendo que deba tratarse de la función administrativa. (…). [L]a definición, según la cual, el acto administrativo «(…) es la expresión de voluntad de una autoridad o de un particular en ejercicio de funciones administrativas, que modifique el ordenamiento jurídico, es decir, que por sí misma cree, extinga o modifique una situación jurídica» ha sido la más clara y extendida en la jurisprudencia del Consejo de Estado, reiterada en todas las Secciones de forma sistemática y en distintas épocas.CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD - Instrucciones o circulares de servicio / CIRCULARES - Son enjuiciables si producen efectos jurídicos / CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD - Declaratoria de improcedencia: parte del acto enjuiciado no constituye un acto administrativo susceptible de control jurisdiccional puesto que reproduce el contenido de otra norma / CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD - Parte del acto enjuiciado cumple los requisitos de procedenciaEn punto a las instrucciones y circulares de servicio, que corresponde al acto objeto de examen, el Consejo de Estado se ha pronunciado (…) para señalar que si estas tienen la virtualidad de contener decisión son actos administrativos y en consecuencia son demandables ante la jurisdicción contenciosa administrativa, de lo contrario, por carecer de la vinculatoriedad, están excluidas del control judicial. (…). Existe una disparidad conceptual en el Consejo Estado, sobre el alcance y la noción de acto administrativo, en lo que respecta a las instrucciones o circulares de servicio, lo cual se evidencia por los elementos tratados en sus providencias, en el sentido de que algunas expresiones de voluntad, como las contenidas en los memorandos, instructivos o circulares internas, pese a tener un valor meramente orientativo, instructivo o informativo, se les atribuye el carácter de acto administrativo enjuiciable, en todos los casos. Sin embargo, en una línea de tiempo, la tesis de mayor vigencia y reiteración ha sido la de sostener que estos pronunciamientos de la administración solo son enjuiciables si tienen la virtud de producir efectos jurídicos. Descendiendo al caso sub examine, se tiene que la Circular 01-3-2020-000081 de 4 de mayo de 2020, emitida por el Director Administrativo y Financiero del SENA, contiene: i) por un lado, “lineamientos” para realizar el descuento del impuesto solidario por el COVID-19, con fundamento en lo dispuesto en el Decreto Legislativo 568 del 15 de abril de 2020 “Por el cual se crea el impuesto solidario por el COVID 19, dentro del Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica dispuesto en el Decreto Legislativo 417 de 2020”; y, ii) por otro, la disminución del aporte a pensión dirigido a contratistas, en virtud del artículo 3º del Decreto 558 de 15 de abril de 2020 “Por el cual se implementan medidas para disminuir temporalmente la cotización al Sistema General de Pensiones, proteger a los pensionados bajo la modalidad de retiro programado y se dictan otras disposiciones en el marco del Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica.” En efecto, para determinar si esta circular contiene la voluntad de la administración tendiente a producir efectos jurídicos, o si es una mera reproducción de las normas extraordinarias legislativas que lo sustentan, esta Sala verificará el contenido de ambas decisiones. (…). Como puede advertirse, la referida circular es una reproducción del Decreto Legislativo 568 del 15 de abril de 2020 en lo que se refiere a los “lineamientos” para realizar el descuento del impuesto solidario por el COVID-19, pues su contenido es el mismo frente al ámbito temporal de la medida, los sujetos pasivos del tributo, el hecho generador y la tarifa, sin que posea el contenido decisorio propio de los actos administrativos y por el cual detentan fuerza vinculante frente a los administrados, pues, se reitera, cuando un acto se limita a reproducir el contenido de otras normas, o las decisiones de otras instancias, no son enjuiciables. En este orden, se puede afirmar, trayendo a colación la doctrina y la jurisprudencia citada, que la Circular No. 01-3-2020-000081 de 4 de mayo de 2020, es un acto de la administración, pero no un acto administrativo, en la medida que carece del elemento decisorio y vinculante que le es propio. Por lo mismo, no se comparte la tesis expuesta en la Sentencia del 27 de noviembre de 2014, con la cual se inauguró una nueva postura, según la cual «toda circular administrativa, cualquiera que sea su contenido, es susceptible de control judicial», pues justamente del contenido de dicha manifestación depende de que sea o no un acto administrativo. Así las cosas, como se indicó en la sentencia ya referenciada del Consejo de Estado, Sección Quinta, del 30 de octubre de 2008, radicado 2008-00011-01, si la circular no tiene la virtud de producir esos efectos jurídicos externos, porque se limita a reproducir la decisión de una autoridad diferente, no se considera entonces un acto administrativo susceptible de control jurisdiccional. Lo mismo ocurre con el fragmento de la circular referido a la posibilidad de reducir los aportes al Sistema General de Pensiones de los contratistas por prestación de servicios, durante los períodos de abril y mayo, que se acogieran voluntariamente a la disminución del porcentaje de la tasa de cotización. En este punto se reproduce el artículo 3º del Decreto Legislativo 558 de 2020 y el contenido normativo de las disposiciones vigentes sobre el ingreso base de cotización del trabajador independiente con contrato de servicios personales, razón por la cual, tampoco se trata de una decisión administrativa con carácter vinculante. (…). No obstante lo anterior, para la Sala, el fragmento de la circular que se refiere al uso de la plataforma “Sistema de Información de Contratistas” como medio a través del cual el contratista notifica a la entidad su voluntad expresa de efectuar el aporte mensual solidario, como lo señaló el Ministerio Público, sí comporta una decisión que es desarrollo de la norma extraordinaria legislativa, en concreto del artículo 9 del Decreto Legislativo 568 de 2020. (…). Esto por cuanto la circular establece una obligación a cargo de los contratistas del SENA, consistente en informar su intención de realizar el aporte mensual solidario, a través de un medio específico, que para el caso es la plataforma “Sistema de Información de Contratistas”, así como la correlativa consecuencia de no hacerlo. En suma, lo dispuesto en la circular, citada en precedencia, es susceptible del control inmediato de legalidad en tanto se trata de disposiciones con contenido normativo y de carácter imperativo que afectan situaciones jurídicas concretas y derechos subjetivos de quienes tienen contratos de prestación de servicios profesionales en el SENA, cuyos efectos jurídicos se producen al interior de la entidad y se proyectan hacia el exterior, de manera que implican la transformación del mundo jurídico, toda vez que imponen obligaciones, deberes y cargas a éstos y a los funcionarios que intervienen en el pago de los honorarios, de modo que el análisis jurídico que sigue se realizará exclusivamente en relación con esta disposición. (…). En punto de esta discusión [Que el acto sea de contenido general], esta Sala resalta que, desde el punto de vista de su contenido, los actos administrativos se clasifican en generales o particulares, según que sus efectos estén dirigidos a o una generalidad de personas o un sujeto determinado o sujetos determinables. (…). En este caso, se tiene que la Circular No. 01-3-2020-000081 del 4 de mayo de 2020, en cuanto a la obligación a cargo de los contratistas, consistente en informar su intención de realizar el aporte mensual solidario, a través de la plataforma de “Sistema de Información de Contratistas”, contrario a lo considerado por el Director Administrativo y Financiero del SENA, es de carácter general habida cuenta que tiene como destinatarios un universo que irradia a todos aquellos que eventualmente llegaren a contratar. Es decir, puede ser cualquier persona dentro de esa universalidad, y no tienen que ser determinados individuos, por lo que la Sala considera que se cumple con este requisito. Frente a este presupuesto [Que el acto sea dictado por una autoridad nacional], se advierte que de conformidad con lo establecido en el artículo 1° la Ley 119 de 1994, el Servicio Nacional de Aprendizaje, SENA, es un establecimiento público del orden nacional con personería jurídica, patrimonio propio e independiente, y autonomía administrativa, adscrito al Ministerio de Trabajo y Seguridad Social. Por tanto, la circular objeto de estudio, al ser emitida por este organismo, tiene también el carácter de nacional, encontrándose cumplida esta tercera exigencia. Frente a este último requisito de procedibilidad [Que el acto objeto de control sea proferido en desarrollo de un decreto legislativo], es menester precisar que la Circular No. 01-3-2020-000081 del 4 de mayo de 2020, tratándose de la disposición referida a la obligación, por parte de los contratistas, de informar a través de la plataforma “Sistema de Información de Contratistas”, la intención de realizar el aporte voluntario, citó como fundamento normativo el Decreto Legislativo 568 del 15 de abril de 2020. (…). En este orden, se evidencia que la referida disposición de la Circular No. 01-3-2020-000081 del 4 de mayo de 2020 fue expedida con fundamento en un decreto legislativo dictado durante el Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica que rigió en el país, declarada a través del Decreto 417 del 17 de marzo de 2020, de modo tal, que se observa satisfecho también este último requisito para asumir su conocimiento, en los términos del artículo 136 del CPACA. (…). En concordancia con lo anterior, esta Sala efectuará el respectivo control de legalidad sobre la Circular No. 01-3-2020-000081 del 4 de mayo de 2020, en cuanto a la obligación de informar en la plataforma “Sistema de Información de Contratistas”, la intención de realizar el aporte voluntario.CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD - Examen de competenciaEn primer lugar, tenemos que la citada circular cumple con los requisitos formales de todo acto administrativo, cuales son: número, fecha, la competencia de las facultades que se ejercen, el contenido de las materias reguladas u objeto de la disposición, la parte resolutiva y la firma de quien lo suscribe. (…). Ahora bien, respecto de la disposición referida a la obligación de los contratistas, de informar en la plataforma “Sistema de Información de Contratistas”, la intención de realizar el aporte voluntario solidario, la Sala encuentra que esta facultad corresponde a las establecidas en los numerales 6 y 9 del Decreto 249 de 28 de enero de 2004 “por el cual se modifica la estructura del Servicio Nacional de Aprendizaje, SENA” atribuidas al Director Administrativo y Financiero de esa entidad. (…). Por lo anterior, esta disposición superó el elemento de validez del acto, consistente en la competencia, por lo que seguidamente la Sala realizará el estudio de fondo de los demás elementos que componen el juicio de legalidad correspondiente a este medio de control.CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD - Análisis de fondo / CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD - Juicio de conexidadPara establecer si se cumple con el principio de conexidad, es necesario verificar si el acto objeto de control guarda relación directa y específica con el estado de emergencia declarado y el decreto legislativo específico que se invoca para conjurar la crisis, o lo que es lo mismo, si las medidas adoptadas están directa y específicamente encaminadas a combatir las causas de la perturbación que dieron origen a la declaratoria del estado de emergencia económica, social y ecológica, o se inscriben en el ámbito de los decretos legislativos dictados consecuencialmente para impedir la extensión de sus efectos. (…). Sobre el particular, esta Sala advierte que la medida adoptada es una decisión que tiene una clara relación de conexidad con el artículo 9º del Decreto Legislativo 568 de 2020, que dispone que las personas naturales vinculadas mediante contrato de prestación que deseen efectuar el aporte mensual solidario voluntario por el COVID 19, deberán informarlo por escrito por cualquier medio al pagador del respectivo. Lo anterior, en tanto esta medida se dirige a indicar el medio a través del cual, los contratistas del SENA podrán informar a esa entidad su deseo de realizar este aporte de manera voluntaria, fijando el deber de diligenciar en la plataforma de “Sistema de Información de Contratistas”.CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD - Juicio de proporcionalidadEl artículo 13 de la Ley Estatutaria de los Estados de Excepción prescribe que las medidas que se adopten en desarrollo de los estados de excepción deben ser proporcionales con la gravedad de los hechos que causaron la crisis. Así mismo, que la limitación en el ejercicio de los derechos y libertades sólo será admisible en el grado estrictamente necesario, para buscar el retorno a la normalidad. (…). En este sentido, el punto inicial del test consiste en verificar la idoneidad de la medida, esto es, si es adecuada para la obtención de uno de los fines legítimos del Estado. En punto de este elemento, se tiene que el fin perseguido por la disposición sometida a control, no es otro que garantizar un medio eficaz que permita respetar la voluntad del contratista, la igualdad, y la aplicación del principio de solidaridad respecto del cual la Corte Constitucional se ha pronunciado en reiteradas ocasiones, como fundamento del Estado Social de Derecho, por lo que las medidas atienden un fin constitucionalmente válido. Ahora bien, identificado el fin, corresponde determinar si las medidas sanitarias adoptadas son necesarias para materializar ese objetivo. Al respecto, en tanto la referida norma dispone de un medio para informar a la entidad de un aporte voluntario que propone por la efectividad del principio de solidaridad, no cabe duda, que son alternativas adecuadas y efectivas para materializar el objetivo. Por último, en relación con la proporcionalidad en sentido estricto, esto es, que la efectividad del fin que se persigue se alcance en una medida mayor a la afectación de los principios que sufren restricción, se tiene que se cumple plenamente, habida cuenta que se trata de las medidas menos lesivas de los derechos y libertades fundamentales de las personas y más efectivas para garantizar la igualdad y libertad, así como el principio de solidaridad, y al mismo tiempo enfrentar los efectos nocivos de la pandemia. En otras palabras, con esta medida no se afectan derechos y libertades intangibles que protege el derecho internacional de los derechos humanos, ni irradia un efecto que impacte de manera negativa el núcleo esencial de los demás derechos cuyo goce no puede ser limitado o restringido en situaciones de emergencia.CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD - Juicio de no discriminaciónEste último requisito material tiene fundamento en el artículo 14 de la Ley Estatutaria de los Estados de Excepción. Según dicha disposición, “las medidas adoptadas con ocasión de los Estados de Excepción no pueden entrañar discriminación alguna, fundada en razones de raza, lengua, religión, origen nacional o familiar, opinión política o filosófica”. Con este juicio se verifica que la medida de carácter general adoptada por la autoridad administrativa no imponga tratos diferenciados injustificados con base en otros criterios sospechosos señalados por la jurisprudencia constitucional, tales como el sexo o la orientación sexual. La Sala encuentra que este mandato tiene asidero también en el derecho fundamental a la igualdad y en el principio de no discriminación, consagrados en el artículo 13 superior, en cuanto las autoridades al expedir los actos administrativos no pueden incurrir en tratos o distinciones injustificadas, aceptando medidas de protección especial a favor de personas pertenecientes a grupos vulnerables cuando sea preciso para garantizar la igualdad material. En el asunto sub examine no se vislumbra trato diferenciado alguno entre sus destinatarios que pueda configurar una discriminación, menos aún distinciones caprichosas o arbitrarias con base en criterios o categorías sospechosas que marginen, excluyan o segreguen a algún grupo poblacional, así como tampoco se encuentra que se haya dejado de adoptar algún tipo de acción afirmativa que el SENA haya pasado por alto, pues por el contrario, esta disposición prevé medidas que buscan garantizar, en igualdad de condiciones, la efectividad del principio de solidaridad, a través de una decisión en favor de quienes voluntariamente disponen de sus ingresos para destinar el aporte.NOTA DE RELATORÍA: Sobre el alcance del concepto de acto administrativo, ver, entre otras: Corte Constitucional, sentencia C - 487 de 1996. Sobre el mismo tema, consultar: Consejo de Estado, Sección Cuarta, sentencia del 26 de mayo 1995, M.P. Delio Gómez Leyva, radicado 5761; Consejo de Estado, Sección Primera, sentencia del 17 de febrero de 2011, M.P. Marco Antonio Velilla, Radicado 2009-00080-01; Consejo de Estado, Sección Cuarta, sentencia del 5 de diciembre de 2011, M.P. Carmen Teresa Ortiz de Rodríguez, Rad. 25000-23-27-000-2005-00262-01; Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, providencia del 25 de octubre de 2019, M.P. María Adriana Marín, radicación 11001-03-26-000-2011-00035-00. Sobre las circulares de servicio demandables ante la jurisdicción cuando contienen decisiones, consultar, entre otras que se citan: Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 11 de agosto de 2005, M.P. María Elena Giraldo Gómez, radicado 11001-03-26-000-2000-08345-01; Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia del 30 de octubre de 2008, M.P. María Nohemí Hernández Pinzón, Radicación 07001-23-31-000-2008-00011-01; Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 14 de abril de 2010, M.P. Ruth Stella Correa Palacio, radicación 11001-03-26-000-2005-00044-00; Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, sentencia del 24 de marzo de 2011, M.P. Enrique Gil Botero, radicación 11001-03-26-000-2006-00016-00. En cuanto a la exequibilidad del Decreto 568 de 2020, consultar: Corte Constitucional, sentencia C-293 de 2020. Con respecto al juicio de proporcionalidad, ver: Corte Constitucional, sentencia C-520 de 21 de septiembre 2016, M.P. María Victoria Calle. En cuanto a criterios de discriminación, ver: Corte Constitucional, sentencia C-723 de 25 de noviembre 2015, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.

CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD – Requisitos de procedibilidad / ACTO ADMINISTRATIVO – Concepto / ACTO ADMINISTRATIVO – Elementos [P]revio a efectuar el juicio de legalidad de la Circular No. 01-3-2020- 000081 de 4 de mayo de 2020, proferida por el Director Administrativo y Financiero del Servicio Nacional de Aprendizaje - SENA, la Sala procederá a analizar dos aspectos previos, que fueron puestos de presente por la autoridad que expidió el acto y por el Ministerio Público en sus intervenciones.

Así, para este último, la circular se limita a trascribir las disposiciones de la norma legal extraordinaria, en lo que respecta al pago del impuesto solidario, durante los meses de mayo, junio y julio, por efectos del COVID-19 y, por ende, sus efectos no son los de crear, modificar o sustituir una situación jurídica. Por su parte, para el Director Administrativo y Financiero del SENA esta circular interna es un acto de contenido particular porque está dirigida a los contratistas de la entidad, y a los servidores que intervienen en el pago de sus honorarios, de manera que, a su juicio, no cumple con el requisito consistente en que se trate de un acto de contenido general.

El anterior estudio resulta determinante en la medida en que, de llegar a prosperar algunas de estas objeciones (…) la Sala se relevaría de acometer el estudio de fondo de la circular objeto de estudio. Así las cosas, debe la Sala retomar el examen de estas exigencias, a la luz del artículo 136 ejusdem, en concordancia con el artículo 20 de la Ley Estatutaria 137 de 1994 y la jurisprudencia sobre la materia.

(i) Que el acto sea dictado en ejercicio de la función administrativa. Para resolver el primer problema jurídico que se plantea relacionado con la naturaleza y contenido de la Circular No. 01-3-2020- 000081 de 4 de mayo de 2020, esto es, determinar si constituye un acto administrativo, la Sala se referirá a lo expuesto en la providencia de 24 de julio de 2020, en la cual, en un control inmediato de legalidad, se ocupó de abordar tres tópicos importantes: i) Las distintas teorías para conceptualizar el acto administrativo ii) El concepto de acto administrativo a la luz de la doctrina colombiana, iii) Los elementos que la jurisprudencia ha identificado en la definición del acto administrativo, especialmente de las denominadas “circulares de servicio”.

En primer lugar, impera precisar que la doctrina especializada ha abordado el estudio del acto administrativo desde distintas teorías que se proponen identificar el núcleo esencial de este instituto jurídico. Así por ejemplo existe un grupo de teóricos que destacan la «voluntad», como elemento sustantivo que lo distingue de otros fenómenos. En tanto otros, ahondan en precisar qué tipo de «declaración» es la que se expresa en el acto administrativo.

Así mismo, hay teóricos que parten del ejercicio de un poder soberano para construir la noción de «acuerdo administrativo» o de la prerrogativa de autotutela para destacar lo que se concibe como la «decisión ejecutoria». (…). [A] pesar de la importancia de la noción de acto administrativo, es claro que no se trata de un concepto jurídico unívoco, pues, con frecuencia el derecho atribuye a la expresión acto administrativo, un significado más o menos amplio o restringido, según la teoría o el sistema jurídico de que se trate.

A pesar de que estas teorías y conceptualizaciones doctrinales expresan visiones disímiles, todas ellas manifiestan contenidos relativamente válidos y constituyen una forma de observar la sustancialidad del fenómeno. (…). De [la] definición acogida por la Corte se destacan varios elementos: i) considera que el acto administrativo es una manifestación de voluntad, es decir, un producto intelectual y no una actuación material; ii) sostiene que tal manifestación volitiva debe tener la vocación de producir efectos jurídicos; con lo cual excluye del concepto de acto administrativo aquellas declaraciones no destinadas a generarlos; iii) entiende la producción de efectos jurídicos como la creación, la modificación o la extinción de derechos o de deberes para los administrados, reconociendo así el contenido favorable o desfavorable del acto, aunque dejando por fuera del concepto la generación de efectos jurídicos ad-intra, esto es, al interior de la Administración, sin que se causen o afecten derechos u obligaciones para los administrados.

Obsérvese, además, que en la definición la Corte prescinde de dos elementos –o, por lo menos, no los menciona–: el necesario carácter unilateral de la manifestación de voluntad y no exigiendo que deba tratarse de la función administrativa. (…). [L]a definición, según la cual, el acto administrativo «(…) es la expresión de voluntad de una autoridad o de un particular en ejercicio de funciones administrativas, que modifique el ordenamiento jurídico, es decir, que por sí misma cree, extinga o modifique una situación jurídica» ha sido la más clara y extendida en la jurisprudencia del Consejo de Estado, reiterada en todas las Secciones de forma sistemática y en distintas épocas.

CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD – Instrucciones o circulares de servicio / CIRCULARES – Son enjuiciables si producen efectos jurídicos / CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD – Declaratoria de improcedencia: parte del acto enjuiciado no constituye un acto administrativo susceptible de control jurisdiccional puesto que reproduce el contenido de otra norma / CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD – Parte del acto enjuiciado cumple los requisitos de procedencia En punto a las instrucciones y circulares de servicio, que corresponde al acto objeto de examen, el Consejo de Estado se ha pronunciado (…) para señalar que si estas tienen la virtualidad de contener decisión son actos administrativos y en consecuencia son demandables ante la jurisdicción contenciosa administrativa, de lo contrario, por carecer de la vinculatoriedad, están excluidas del control judicial.

(…). Existe una disparidad conceptual en el Consejo Estado, sobre el alcance y la noción de acto administrativo, en lo que respecta a las instrucciones o circulares de servicio, lo cual se evidencia por los elementos tratados en sus providencias, en el sentido de que algunas expresiones de voluntad, como las contenidas en los memorandos, instructivos o circulares internas, pese a tener un valor meramente orientativo, instructivo o informativo, se les atribuye el carácter de acto administrativo enjuiciable, en todos los casos.

Sin embargo, en una línea de tiempo, la tesis de mayor vigencia y reiteración ha sido la de sostener que estos pronunciamientos de la administración solo son enjuiciables si tienen la virtud de producir efectos jurídicos. Descendiendo al caso sub examine, se tiene que la Circular 01-3-2020-000081 de 4 de mayo de 2020, emitida por el Director Administrativo y Financiero del SENA, contiene: i) por un lado, “lineamientos” para realizar el descuento del impuesto solidario por el COVID-19, con fundamento en lo dispuesto en el Decreto Legislativo 568 del 15 de abril de 2020 “Por el cual se crea el impuesto solidario por el COVID 19, dentro del Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica dispuesto en el Decreto Legislativo 417 de 2020”; y, ii) por otro, la disminución del aporte a pensión dirigido a contratistas, en virtud del artículo 3º del Decreto 558 de 15 de abril de 2020 “Por el cual se implementan medidas para disminuir temporalmente la cotización al Sistema General de Pensiones, proteger a los pensionados bajo la modalidad de retiro programado y se dictan otras disposiciones en el marco del Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica.” En efecto, para determinar si esta circular contiene la voluntad de la administración tendiente a producir efectos jurídicos, o si es una mera reproducción de las normas extraordinarias legislativas que lo sustentan, esta Sala verificará el contenido de ambas decisiones.

(…). Como puede advertirse, la referida circular es una reproducción del Decreto Legislativo 568 del 15 de abril de 2020 en lo que se refiere a los “lineamientos” para realizar el descuento del impuesto solidario por el COVID-19, pues su contenido es el mismo frente al ámbito temporal de la medida, los sujetos pasivos del tributo, el hecho generador y la tarifa, sin que posea el contenido decisorio propio de los actos administrativos y por el cual detentan fuerza vinculante frente a los administrados, pues, se reitera, cuando un acto se limita a reproducir el contenido de otras normas, o las decisiones de otras instancias, no son enjuiciables.

En este orden, se puede afirmar, trayendo a colación la doctrina y la jurisprudencia citada, que la Circular No. 01-3-2020-000081 de 4 de mayo de 2020, es un acto de la administración, pero no un acto administrativo, en la medida que carece del elemento decisorio y vinculante que le es propio. Por lo mismo, no se comparte la tesis expuesta en la Sentencia del 27 de noviembre de 2014, con la cual se inauguró una nueva postura, según la cual «toda circular administrativa, cualquiera que sea su contenido, es susceptible de control judicial», pues justamente del contenido de dicha manifestación depende de que sea o no un acto administrativo.

Así las cosas, como se indicó en la sentencia ya referenciada del Consejo de Estado, Sección Quinta, del 30 de octubre de 2008, radicado 2008-00011-01, si la circular no tiene la virtud de producir esos efectos jurídicos externos, porque se limita a reproducir la decisión de una autoridad diferente, no se considera entonces un acto administrativo susceptible de control jurisdiccional.

Lo mismo ocurre con el fragmento de la circular referido a la posibilidad de reducir los aportes al Sistema General de Pensiones de los contratistas por prestación de servicios, durante los períodos de abril y mayo, que se acogieran voluntariamente a la disminución del porcentaje de la tasa de cotización. En este punto se reproduce el artículo 3º del Decreto Legislativo 558 de 2020 y el contenido normativo de las disposiciones vigentes sobre el ingreso base de cotización del trabajador independiente con contrato de servicios personales, razón por la cual, tampoco se trata de una decisión administrativa con carácter vinculante.

(…). No obstante lo anterior, para la Sala, el fragmento de la circular que se refiere al uso de la plataforma “Sistema de Información de Contratistas” como medio a través del cual el contratista notifica a la entidad su voluntad expresa de efectuar el aporte mensual solidario, como lo señaló el Ministerio Público, sí comporta una decisión que es desarrollo de la norma extraordinaria legislativa, en concreto del artículo 9 del Decreto Legislativo 568 de 2020.

(…). Esto por cuanto la circular establece una obligación a cargo de los contratistas del SENA, consistente en informar su intención de realizar el aporte mensual solidario, a través de un medio específico, que para el caso es la plataforma “Sistema de Información de Contratistas”, así como la correlativa consecuencia de no hacerlo. En suma, lo dispuesto en la circular, citada en precedencia, es susceptible del control inmediato de legalidad en tanto se trata de disposiciones con contenido normativo y de carácter imperativo que afectan situaciones jurídicas concretas y derechos subjetivos de quienes tienen contratos de prestación de servicios profesionales en el SENA, cuyos efectos jurídicos se producen al interior de la entidad y se proyectan hacia el exterior, de manera que implican la transformación del mundo jurídico, toda vez que imponen obligaciones, deberes y cargas a éstos y a los funcionarios que intervienen en el pago de los honorarios, de modo que el análisis jurídico que sigue se realizará exclusivamente en relación con esta disposición. (…).

En punto de esta discusión [Que el acto sea de contenido general], esta Sala resalta que, desde el punto de vista de su contenido, los actos administrativos se clasifican en generales o particulares, según que sus efectos estén dirigidos a o una generalidad de personas o un sujeto determinado o sujetos determinables. (…). En este caso, se tiene que la Circular No. 01-3-2020-000081 del 4 de mayo de 2020, en cuanto a la obligación a cargo de los contratistas, consistente en informar su intención de realizar el aporte mensual solidario, a través de la plataforma de “Sistema de Información de Contratistas”, contrario a lo considerado por el Director Administrativo y Financiero del SENA, es de carácter general habida cuenta que tiene como destinatarios un universo que irradia a todos aquellos que eventualmente llegaren a contratar.

Es decir, puede ser cualquier persona dentro de esa universalidad, y no tienen que ser determinados individuos, por lo que la Sala considera que se cumple con este requisito. Frente a este presupuesto [Que el acto sea dictado por una autoridad nacional], se advierte que de conformidad con lo establecido en el artículo 1° la Ley 119 de 1994, el Servicio Nacional de Aprendizaje, SENA, es un establecimiento público del orden nacional con personería jurídica, patrimonio propio e independiente, y autonomía administrativa, adscrito al Ministerio de Trabajo y Seguridad Social.

Por tanto, la circular objeto de estudio, al ser emitida por este organismo, tiene también el carácter de nacional, encontrándose cumplida esta tercera exigencia. Frente a este último requisito de procedibilidad [Que el acto objeto de control sea proferido en desarrollo de un decreto legislativo], es menester precisar que la Circular No. 01-3-2020-000081 del 4 de mayo de 2020, tratándose de la disposición referida a la obligación, por parte de los contratistas, de informar a través de la plataforma “Sistema de Información de Contratistas”, la intención de realizar el aporte voluntario, citó como fundamento normativo el Decreto Legislativo 568 del 15 de abril de 2020.

(…). En este orden, se evidencia que la referida disposición de la Circular No. 01-3-2020-000081 del 4 de mayo de 2020 fue expedida con fundamento en un decreto legislativo dictado durante el Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica que rigió en el país, declarada a través del Decreto 417 del 17 de marzo de 2020, de modo tal, que se observa satisfecho también este último requisito para asumir su conocimiento, en los términos del artículo 136 del CPACA.

(…). En concordancia con lo anterior, esta Sala efectuará el respectivo control de legalidad sobre la Circular No. 01-3-2020-000081 del 4 de mayo de 2020, en cuanto a la obligación de informar en la plataforma “Sistema de Información de Contratistas”, la intención de realizar el aporte voluntario. CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD – Examen de competencia En primer lugar, tenemos que la citada circular cumple con los requisitos formales de todo acto administrativo, cuales son: número, fecha, la competencia de las facultades que se ejercen, el contenido de las materias reguladas u objeto de la disposición, la parte resolutiva y la firma de quien lo suscribe.

(…). Ahora bien, respecto de la disposición referida a la obligación de los contratistas, de informar en la plataforma “Sistema de Información de Contratistas”, la intención de realizar el aporte voluntario solidario, la Sala encuentra que esta facultad corresponde a las establecidas en los numerales 6 y 9 del Decreto 249 de 28 de enero de 2004 “por el cual se modifica la estructura del Servicio Nacional de Aprendizaje, SENA” atribuidas al Director Administrativo y Financiero de esa entidad.

(…). Por lo anterior, esta disposición superó el elemento de validez del acto, consistente en la competencia, por lo que seguidamente la Sala realizará el estudio de fondo de los demás elementos que componen el juicio de legalidad correspondiente a este medio de control. CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD – Análisis de fondo / CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD – Juicio de conexidad Para establecer si se cumple con el principio de conexidad, es necesario verificar si el acto objeto de control guarda relación directa y específica con el estado de emergencia declarado y el decreto legislativo específico que se invoca para conjurar la crisis, o lo que es lo mismo, si las medidas adoptadas están directa y específicamente encaminadas a combatir las causas de la perturbación que dieron origen a la declaratoria del estado de emergencia económica, social y ecológica, o se inscriben en el ámbito de los decretos legislativos dictados consecuencialmente para impedir la extensión de sus efectos.

(…). Sobre el particular, esta Sala advierte que la medida adoptada es una decisión que tiene una clara relación de conexidad con el artículo 9º del Decreto Legislativo 568 de 2020, que dispone que las personas naturales vinculadas mediante contrato de prestación que deseen efectuar el aporte mensual solidario voluntario por el COVID 19, deberán informarlo por escrito por cualquier medio al pagador del respectivo.

Lo anterior, en tanto esta medida se dirige a indicar el medio a través del cual, los contratistas del SENA podrán informar a esa entidad su deseo de realizar este aporte de manera voluntaria, fijando el deber de diligenciar en la plataforma de “Sistema de Información de Contratistas”. CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD – Juicio de proporcionalidad El artículo 13 de la Ley Estatutaria de los Estados de Excepción prescribe que las medidas que se adopten en desarrollo de los estados de excepción deben ser proporcionales con la gravedad de los hechos que causaron la crisis.

Así mismo, que la limitación en el ejercicio de los derechos y libertades sólo será admisible en el grado estrictamente necesario, para buscar el retorno a la normalidad. (…). En este sentido, el punto inicial del test consiste en verificar la idoneidad de la medida, esto es, si es adecuada para la obtención de uno de los fines legítimos del Estado.

En punto de este elemento, se tiene que el fin perseguido por la disposición sometida a control, no es otro que garantizar un medio eficaz que permita respetar la voluntad del contratista, la igualdad, y la aplicación del principio de solidaridad respecto del cual la Corte Constitucional se ha pronunciado en reiteradas ocasiones, como fundamento del Estado Social de Derecho, por lo que las medidas atienden un fin constitucionalmente válido.

Ahora bien, identificado el fin, corresponde determinar si las medidas sanitarias adoptadas son necesarias para materializar ese objetivo. Al respecto, en tanto la referida norma dispone de un medio para informar a la entidad de un aporte voluntario que propone por la efectividad del principio de solidaridad, no cabe duda, que son alternativas adecuadas y efectivas para materializar el objetivo.

Por último, en relación con la proporcionalidad en sentido estricto, esto es, que la efectividad del fin que se persigue se alcance en una medida mayor a la afectación de los principios que sufren restricción, se tiene que se cumple plenamente, habida cuenta que se trata de las medidas menos lesivas de los derechos y libertades fundamentales de las personas y más efectivas para garantizar la igualdad y libertad, así como el principio de solidaridad, y al mismo tiempo enfrentar los efectos nocivos de la pandemia.

En otras palabras, con esta medida no se afectan derechos y libertades intangibles que protege el derecho internacional de los derechos humanos, ni irradia un efecto que impacte de manera negativa el núcleo esencial de los demás derechos cuyo goce no puede ser limitado o restringido en situaciones de emergencia. CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD – Juicio de no discriminación Este último requisito material tiene fundamento en el artículo 14 de la Ley Estatutaria de los Estados de Excepción. Según dicha disposición, “las medidas adoptadas con ocasión de los Estados de Excepción no pueden entrañar discriminación alguna, fundada en razones de raza, lengua, religión, origen nacional o familiar, opinión política o filosófica”.

Con este juicio se verifica que la medida de carácter general adoptada por la autoridad administrativa no imponga tratos diferenciados injustificados con base en otros criterios sospechosos señalados por la jurisprudencia constitucional, tales como el sexo o la orientación sexual. La Sala encuentra que este mandato tiene asidero también en el derecho fundamental a la igualdad y en el principio de no discriminación, consagrados en el artículo 13 superior, en cuanto las autoridades al expedir los actos administrativos no pueden incurrir en tratos o distinciones injustificadas, aceptando medidas de protección especial a favor de personas pertenecientes a grupos vulnerables cuando sea preciso para garantizar la igualdad material.

En el asunto sub examine no se vislumbra trato diferenciado alguno entre sus destinatarios que pueda configurar una discriminación, menos aún distinciones caprichosas o arbitrarias con base en criterios o categorías sospechosas que marginen, excluyan o segreguen a algún grupo poblacional, así como tampoco se encuentra que se haya dejado de adoptar algún tipo de acción afirmativa que el SENA haya pasado por alto, pues por el contrario, esta disposición prevé medidas que buscan garantizar, en igualdad de condiciones, la efectividad del principio de solidaridad, a través de una decisión en favor de quienes voluntariamente disponen de sus ingresos para destinar el aporte.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre el alcance del concepto de acto administrativo, ver, entre otras: Corte Constitucional, sentencia C-487 de 1996. Sobre el mismo tema, consultar: Consejo de Estado, Sección Cuarta, sentencia del 26 de mayo 1995, M.P. Delio Gómez Leyva, radicado 5761; Consejo de Estado, Sección Primera, sentencia del 17 de febrero de 2011, M.P. Marco Antonio Velilla, Radicado 2009-00080-01;

Consejo de Estado, Sección Cuarta, sentencia del 5 de diciembre de 2011, M.P. Carmen Teresa Ortiz de Rodríguez, Rad. 25000-23-27-000-2005-00262-01; Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, providencia del 25 de octubre de 2019, M.P. María Adriana Marín, radicación 11001-03-26-000-2011-00035-00. Sobre las circulares de servicio demandables ante la jurisdicción cuando contienen decisiones, consultar, entre otras que se citan: Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 11 de agosto de 2005, M.P. María Elena Giraldo Gómez, radicado 11001-03-26-000-2000-08345-01;

Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia del 30 de octubre de 2008, M.P. María Nohemí Hernández Pinzón, Radicación 07001-23-31-000-2008-00011-01; Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 14 de abril de 2010, M.P. Ruth Stella Correa Palacio, radicación 11001-03-26-000-2005-00044-00; Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, sentencia del 24 de marzo de 2011, M.P. Enrique Gil Botero, radicación 11001-03-26-000-2006-00016-00.

En cuanto a la exequibilidad del Decreto 568 de 2020, consultar: Corte Constitucional, sentencia C-293 de 2020. Con respecto al juicio de proporcionalidad, ver: Corte Constitucional, sentencia C-520 de 21 de septiembre 2016, M.P. María Victoria Calle. En cuanto a criterios de discriminación, ver: Corte Constitucional, sentencia C-723 de 25 de noviembre 2015, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.

FUENTE FORMAL: LEY 137 DE 1994 – ARTÍCULO 20 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 111 NUMERAL 8 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 136 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 185 / DECRETO 417 DE 2020 / DECRETO 249 DE 2004 / DECRETO LEGISLATIVO 568 DE 2020 NORMA DEMANDADA: CIRCULAR No. 01-3-2020-000081 DE 2020 (4 de mayo) SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE- SENA (Ajustada a derecho / Improcedente) CONSEJO DE ESTADO SALA PLENA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SALA ESPECIAL DE DECISIÓN No. 22 Consejero ponente: LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA Bogotá, D.C., nueve (9) de diciembre de dos mil veinte (2020) Radicación número: 11001-03-15-000-2020-02047-00 Actor: DIRECTOR ADMINISTRATIVO Y FINANCIERO DEL SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE - SENA Demandado: CIRCULAR No. 01-3-2020-000081 DEL 04 DE MAYO DE 2020 Referencia: CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD FALLO De conformidad con lo dispuesto en el artículo 20 de la Ley 137 de 1994 y los artículos 136 y 185 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, procede la Sala Veintidós Especial de Decisión a dictar sentencia en el marco del control inmediato de legalidad respecto de la Circular No. 01-3-2020-000081 del 04 de mayo de 2020 proferida por el Director Administrativo y Financiero del Servicio Nacional de Aprendizaje – SENA, mediante la cual se fijan los «lineamientos del impuesto solidario por el COVID-19 y disminución aporte a pensión para contratistas», teniendo en cuenta los siguientes: 1.

ANTECEDENTES

1. ACTO OBJETO DE CONTROL En cumplimiento de lo previsto en el inciso segundo del artículo 136 de la Ley 1437 de 2011, el Servicio Nacional de Aprendizaje - SENA remitió al Consejo de Estado copia de la Circular No. 01-3-2020-000081 del 04 de mayo de 2020, para efectos de su correspondiente control inmediato de legalidad. El texto de este acto administrativo es el siguiente: “CIRCULAR No: 01-3-2020-000081 04/05/2020 1-4040 Bogotá, D.C. PARA: SECRETARÍA GENERAL, DIRECTORES DE ÁREA Y JEFES DE OFICINA, DIRECTORES REGIONALES, SUBDIRECTORES DE CENTRO DE FORMACIÓN, COORDINADORES DE GRUPO DE LA DIRECCIÓN GENERAL, COORDINADORES DE APOYO ADMINISTRATIVO, SUPERVISORES DE CONTRATOS Y CONTRATISTAS (PERSONAS NATURALES) DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS DEL SENA Asunto: Lineamientos del impuesto solidario por el COVID-19 y disminución aporte a pensión para contratistas De acuerdo a lo establecido en el Decreto Legislativo 568 del 15 de abril de 2020, impuesto solidario por el COVID-19, el cual manifiesta en el artículo 2: “Son sujetos pasivos del impuesto solidario por el COVID 19 los servidores públicos en los términos del artículo 123 de la Constitución Política y las personas naturales vinculadas mediante contrato de prestación de servicios profesionales y de apoyo a la gestión pública, de salarios y honorarios mensuales periódicos de diez millones de pesos ($10.000.000) o más, de la rama ejecutiva de los niveles nacional, departamental, municipal y distrital en autónomos e independientes, de la Registraduría nacional del estado Civil (sic), del consejo nacional Electoral (sic), y de los organismos de control y de las Asambleas y Concejos Municipales y Distritales.” (sic), se realizará para los meses de mayo, junio y julio, la deducción del impuesto solidario por el COVID-19, según las tarifas establecidas que se detallan a continuación: |Rango salarios en pesos |Tarifa |Aporte voluntario | | |marginal | | |Mayores o |Menores a: | | | |iguales a: | | | | |$ 10.000.000 |$ 12.500.000 |15% |(Salario/ Honorarios/ Mesada | | | | |Pensional/ menos $1.800.000)) x 15% | |$ 12.500.000 |$ 15.000.000 |16% |(Salario/ Honorarios/ Mesada | | | | |Pensional/ menos $1.800.000)) x 16% | |$ 15.000.000 |$ 20.000.000 |17% |(Salario/ Honorarios/ Mesada | | | | |Pensional/ menos $1.800.000)) x 17 | |$ 20.000.000 |$ |20% |(Salario/ Honorarios/ Mesada | | |0 | |Pensional/ menos $1.800.000)) x 20% | Por su parte el artículo 9 del mismo Decreto 568 indica: “A partir del primero (01) (sic) mayo (sic) 2020 y hasta el treinta (31) (sic) de julio de 2020 los servidores públicos en los términos del artículo 123 de la Constitución Política, y las personas naturales vinculadas mediante contrato de prestación de servicios profesionales y de apoyo a la gestión pública con salarios y honorarios mensuales periódicos inferiores a diez millones de pesos ($10’000.000) podrán efectuar un aporte mensual solidario voluntario por el COVID 19 con destino al Fondo de Mitigación de Emergencias –FOME al que se refiere el Decreto Legislativo 444 de 2020 para inversión social en la clase media vulnerable y los trabajadores informales, en consideración a la capacidad económica de los aportantes solidarios voluntarios, de acuerdo con la siguiente tabla:” |Rango salarios en pesos |Tarifa |Aporte voluntario | | |marginal | | |Mayores o |Menores a: | | | |iguales a: | | | | |$ |$ 1.755.606 |0% |0 | |- | | | | |$ 1.755.606 |$ 2.633.409 |4% |(Salario/Honorarios/menos 1.755.606) x| | | | |4% | |$ 2.633.409 |$ 4.389.015 |6% |(Salario/Honorarios/menos 2.633.409) x| | | | |6% | |$ 4.389.015 |$ 6.144.621 |8% |(Salario/Honorarios/menos 4.389.015) x| | | | |8% | |$ 6.144.621 |$ 8.778.030 |10% |(Salario/Honorarios/menos 6.144.621) x| | | | |10% | |$ 8.778.030 |$ 10.000.000 |13% |(Salario/Honorarios/menos 8.778.030) x| | | | |13% | En concordancia con lo anterior, se aclara que el impuesto recae directamente sobre los ingresos iguales o superiores a diez millones de pesos ($10’000.000) el cual es de carácter obligatorio, y los contratistas que tienen ingresos menores a diez millones de pesos ($10’000.000), podrán realizar este aporte de manera voluntaria, para lo cual deben diligenciar en la plataforma de “Sistema de Información de Contratistas”, la siguiente información: 1) A la pregunta: Señor(a) Contratista Usted (sic) desea acogerse voluntariamente a realizar el aporte solidario voluntario por el COVID 19 conforme al Artículo No. 9 del Decreto Legislativo N° 568 de 15 de Abril (sic) de 2020?: La respuesta será afirmativa para las personas que perciban honorarios inferiores a diez millones de pesos ($ 10’000.0000) (sic) y que deseen voluntariamente realizar el “aporte solidario voluntario por el COVID 19”.

Para los demás casos responderá NO. Por este medio se entenderá suplida la obligación que tiene el contratista que vaya a efectuar el aporte mensual solidario, de informar por escrito a la Entidad su deseo de realizar dicho aporte. Es pertinente aclarar que esta información la deberán diligenciar los primeros 5 días del mes de mayo se solicita ingresar a partir del día 11 del mes, dado que en estos momentos se están realizando los ajustes pertinentes a la respectiva plataforma, lo cual no genera inconveniente alguno, puesto que se está informando antes de procesar las planillas para el trámite de pago del mes de mayo.

Las personas que acepten realizar este aporte, según las condiciones descritas, al momento de generar su planilla de cobro del mes, dentro del cuerpo de la planilla, aparecerá la siguiente leyenda: “Yo (Nombre del contratista) actuando de manera libre y voluntaria autorizo a la Entidad Servicio Nacional de Aprendizaje SENA a realizar la respectiva deducción Aporte (sic) solidario voluntario por el COVIO (sic) 19 de mis honorarios conforme a lo reglamentado en el Artículo (sic) No. 9 del Decreto Legislativo 568 de 15 de Abril (sic) de 2020.” Igualmente (sic) y para efectos de establecer sujeción pasiva, el hecho generador, la base gravable y la tarifa, del impuesto solidario por el COVID 19, según concepto No. 100208221- 469 emitido por la DIAN, es necesario 2) (sic) Tiene contratos de prestación de servicios con otras Entidades Públicas? La respuesta será afirmativa si usted tiene más contratos de prestación de servicios con otras Entidades Públicas.

Recuerde que está información será validada por parte del Supervisor en la plataforma de SECOP, razón por la cual es importante que responda correctamente a fin de evitar devoluciones de las planillas de cobro y retrasos en el pago 3) En caso de que tenga contratos con otras Entidades Públicas, indique el valor bruto mensual total en pesos de esos contratos antes de IVA.

En este ítem es necesario que indique el valor bruto total de los honorarios que percibe de manera mensual por los contratos que tenga con otras Entidades Públicas. En caso de que sea responsable del IVA, el valor que informe en este punto lo deberá indicar sin el impuesto a las ventas. Las respuestas generadas por usted como contratista se verán reflejadas en la planilla de cobro del respectivo mes, razón por la cual será su responsabilidad la información consignada en la plataforma contratistas, que finalmente usted firma y certifica para todos los efectos legales, bajo la gravedad de juramento, indicando que toda la información suministrada allí es verídica.

Asimismo es necesario señalar que el impuesto solidario por el COVID-19 y el valor equivalente al aporte solidario por el COVID-19, es considerado ingreso no constitutivo de renta, razón por la cual no formará parte de la base gravable de retención en la fuente a título del impuesto sobre la renta, de conformidad con los artículos 369 y 388 del Estatuto Tributario, según concepto N° 100208221- 469 emitido por la DIAN, lo cual igualmente se parametrizó en la plataforma de “Sistema de Información de Contratistas”, dado que dicho valor del impuesto solidario y el aporte solidario se debe detraer de la base gravable para el cálculo de la retención en la fuente.

Por otro lado (sic) y según lo establecido por el artículo 3 del Decreto 558 del 15 de abril de 2020, para los pagos de aportes a pensión que realicen los contratistas por prestación de servicios, para los periodos de abril y mayo, los cuales se pagan en los meses de mayo y junio de 2020, podrán acogerse de forma voluntaria a la disminución de la tarifa.

Es decir (sic) el aporte de pensión se continuará realizando sobre su ingreso base de cotización correspondiente al 40% del valor de los honorarios que perciba en el mes por parte de la Entidad, pero no a la tarifa del 16% si no que podrán cotizar a la tarifa del 3%, lo cual se hará de forma voluntaria, por ende (sic) si desea aportar el 16% lo podrá hacer sin inconveniente alguno. De acuerdo a (sic) lo anterior es necesario que antes de generar su planilla de cobro de honorarios del mes, en la plataforma de “Sistema de Información de Contratistas”, responda adecuadamente la siguiente información: 1.

Usted se acogerá para el mes objeto de cobro al pago parcial del aporte al Sistema General de Pensiones según el Art. (sic) 3 del Decreto Legislativo N° 558 de abril 15 de 2020 En este ítem responderá de forma afirmativa en caso de que para el mes que está cobrando (es decir mayo), vaya a efectuar el aporte a pensión a la tarifa del 3%.

Si va a realizar el mismo aporte de siempre, es decir a la tarifa del 16%, responderá NO. 2. Usted se acogió al pago parcial del aporte al Sistema General de Pensiones del Art. (sic) 3 del Decreto Legislativo N° 558 de abril 15 de 2020 para el periodo de cotización del mes anterior En este ítem responderá de forma afirmativa en caso de que para el mes anterior (es decir abril), haya efectuado el aporte a pensión a la tarifa del 3%.

Si realizó el mismo aporte de siempre, es decir a la tarifa del 16%, responderá NO. Es necesario que responda adecuadamente cada una de las nuevas preguntas y solicitud de información que encontrará en la plataforma de “Sistema de Información de Contratistas”, para que liquide adecuadamente los aportes a pensión y el impuesto solidario del COVID-19, situación que será validada por los supervisores de contrato al revisar las planillas de sus contratistas.

2. TRÁMITE PROCESAL DEL MEDIO DE CONTROL Por auto del 1° de junio de 2020, el magistrado ponente avocó conocimiento del control inmediato de legalidad de la Circular No. 01-3-2020-000081 del 04 de abril de 2020, por cuanto consideró que se cumplían los requisitos de procedibilidad que devienen de lo prescrito en el artículo 136 del CPACA.

La anterior decisión fue recurrida por el Ministerio Público, con fundamento en que dicho acto, a su juicio, no desarrollaba el contenido normativo del Decreto Legislativo 568 de 2020, expedido con ocasión del estado de emergencia económica, social y ecológica, toda vez que se limitó a transcribir las disposiciones del decreto legislativo que creó el impuesto solidario por efectos del COVID-19, por ende, no es catalogado como un acto administrativo, con ocasión a que en su contenido no se crea, modifica o extinguen situaciones jurídicas.

Este recurso fue resuelto mediante providencia del 23 de junio de 2020, en el sentido de rechazarlo por extemporáneo, en tanto que, conforme a las disposiciones normativas, éste no fue remitido dentro del horario laboral del día 9 de junio de 2020, fecha en que venció el término de ejecutoria de la providencia de 1° de junio del 2020. La anterior decisión fue notificada el 25 de junio del mismo año.

3. INTERVENCIÓN DEL SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE -SENA- El 6 de julio de 2020, a través de memorial enviado por correo electrónico a la Secretaría General de esta Corporación, el Director Administrativo y Financiero del SENA, intervino para rendir concepto de la Circular No. 01-3- 2020-000081 del 04 de mayo de 2020. Señaló que la circular no es de contenido general, sino de carácter particular, porque las instrucciones están dirigidas “textualmente a los contratistas (personas naturales) de prestación de servicios del SENA y aquellos servidores que intervienen en el pago de sus honorarios al interior de la entidad”.

4. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO Respecto de la procedencia de este medio de control, señaló que se cumple el requisito según el cual el acto debe ser proferido por una autoridad nacional, pues, según el Decreto Ley 118 de 1957, el Servicio Nacional de Aprendizaje – SENA, es un establecimiento público del orden nacional, con personería jurídica, patrimonio propio e independiente y autonomía administrativa, adscrito al Ministerio del Trabajo.

Igualmente, resaltó que fue dictado como desarrollo de la función administrativa, en este caso, la que le fue atribuida al SENA en el Decreto 164 de 1957[1] y la Ley 119 de 1994[2]. Así mismo, respecto al requisito que el acto sea de contenido general, impersonal y abstracto, señaló que se supera este presupuesto, a pesar de que el ámbito de la circular es interno, con ocasión a que es dirigida a los servidores y contratistas de la entidad.

No obstante, consideró que la circular no desarrolla ningún aspecto del Decreto Legislativo 568 de 2020, pues se limita a trascribir las disposiciones de esta norma legal extraordinaria en punto al pago del impuesto solidario, durante los meses de mayo, junio y julio. En consecuencia, en criterio del Ministerio Público, no es posible catalogar la Circular 32020000081 del 4 de mayo de 2020, como un acto administrativo, cuyos efectos son crear, modificar o sustituir una situación jurídica, habida cuenta que, es claro, que es una Circular informativa, en la cual, no se realiza una interpretación de las disposiciones adoptadas en el referido Decreto Legislativo y, a su vez, no se imponen obligaciones o deberes a los empleados y contratistas del SENA.

Para la delegada del Ministerio Público, el hecho de que el contenido del acto administrativo reproduzca las disposiciones del Decreto Legislativo 568 de 2020, no es suficiente para que sea pasible de control inmediato de legalidad por parte del Consejo de Estado, pues le corresponde formal y materialmente a la Corte Constitucional, estudiar la constitucionalidad de la normal legal extraordinaria.

No obstante, indicó que, únicamente el aparte final de la Circular 32020000081 de 4 de mayo de 2020 podría ser objeto de control de legalidad, en tanto este indica que los contratistas que quieran realizar el aporte voluntario deberán manifestarlo en la plataforma “Sistema de Información de Contratistas”. A su juicio, ese fragmento, comporta el ejercicio de una función administrativa y, además, es desarrollo del artículo 9 del Decreto Legislativo 568 de 2020 que, en efecto, consagró la posibilidad de que quienes quisieran efectuar el aporte del impuesto solidario, debían manifestarlo en el “Sistema de Información de Contratistas”.

En ese orden, esta disposición es la única que podría considerarse como expedida en desarrollo del Decreto Legislativo 568 de 2020 y que, como tal, se ajusta al artículo 9 de éste, en tanto indica cómo se debe hacer la manifestación de voluntad. 2. CONSIDERACIONES 2.1. COMPETENCIA La Sala Veintidós Especial de Decisión del Consejo de Estado es competente para decidir el presente medio de control inmediato de legalidad, de conformidad con el trámite previsto en el artículo 185 del CPACA[3], en concordancia con los artículos 136[4] y 111, numeral 8º[5] de dicha normativa y el artículo 29 del Acuerdo 80 del 12 de marzo de 2019- Reglamento interno del Consejo de Estado; y, según lo decidido por la Sala Plena, en la sesión No. 10 del 1º de abril de 2020, celebrada durante el actual estado de emergencia, en las cuales se asignó a las salas especiales de decisión, la competencia para conocer y decidir los controles inmediatos de legalidad.

2.2. ESTUDIO DE PROCEDIBILIDAD DEL MEDIO DE CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD DE LA CIRCULAR NO. 01-3-2020-000081 DE 4 DE MAYO DE 2020 - SENA A través de auto del 1º de junio de 2020, el magistrado ponente, avocó conocimiento de la Circular Nº. 20200059 de 2020, en sede de control inmediato de legalidad, por encontrar que se cumplía con los requisitos establecidos en el artículo 136 del CPACA.

No obstante, previo a efectuar el juicio de legalidad de la Circular No. 01- 3-2020-000081 de 4 de mayo de 2020, proferida por el Director Administrativo y Financiero del Servicio Nacional de Aprendizaje - SENA, la Sala procederá a analizar dos aspectos previos, que fueron puestos de presente por la autoridad que expidió el acto y por el Ministerio Público en sus intervenciones.

El anterior estudio resulta determinante en la medida en que, de llegar a prosperar algunas de estas objeciones planteadas por los sujetos procesales anteriormente señalados, en cuanto estiman que no se configuran estos requisitos de procedibilidad para efectuar el referido control inmediato de legalidad, la Sala se relevaría de acometer el estudio de fondo de la circular objeto de estudio.

Así las cosas, debe la Sala retomar el examen de estas exigencias, a la luz del artículo 136 ejusdem, en concordancia con el artículo 20 de la Ley Estatutaria 137 de 1994 y la jurisprudencia sobre la materia. 2.2.1. Que el acto sea dictado en ejercicio de la función administrativa: Para resolver el primer problema jurídico que se plantea relacionado con la naturaleza y contenido de la Circular No. 01-3-2020-000081 de 4 de mayo de 2020, esto es, determinar si constituye un acto administrativo, la Sala se referirá a lo expuesto en la providencia de 24 de julio de 2020[6], en la cual, en un control inmediato de legalidad, se ocupó de abordar tres tópicos importantes: i) Las distintas teorías para conceptualizar el acto administrativo ii) El concepto de acto administrativo a la luz de la doctrina colombiana, iii) Los elementos que la jurisprudencia ha identificado en la definición del acto administrativo, especialmente de las denominadas “circulares de servicio”.

1. TEORÍAS PARA CONCEPTUALIZAR EL ACTO ADMINISTRATIVO En primer lugar, impera precisar que la doctrina especializada ha abordado el estudio del acto administrativo desde distintas teorías que se proponen identificar el núcleo esencial de este instituto jurídico. Así por ejemplo existe un grupo de teóricos que destacan la «voluntad», como elemento sustantivo que lo distingue de otros fenómenos. En tanto otros, ahondan en precisar qué tipo de «declaración» es la que se expresa en el acto administrativo.

En el mismo sentido, hay teóricos que parten del ejercicio de un poder soberano para construir la noción de «acuerdo administrato» o de la prerrogativa de autotutela para destacar lo que se concibe como la «decisión ejecutoria». Veamos estas teorías, brevemente. a. Teoría de la voluntad En esta doctrina podemos ubicar a Zanobini y García de Enterría, para quienes la manifestación de voluntad por parte de quienes ejercen funciones administrativas se constituye en el núcleo central del fenómeno jurídico denominado acto administrativo.

En efecto, señalan Eduardo García de Enterría y Tomas Ramón Fernández[7], que «el acto administrativo, ha sido definido como la declaración de voluntad, de juicio, de conocimiento o de deseo realizada por la administración en ejercicio de una potestad administrativa distinta de la potestad reglamentaria»[8], por lo que no solo deben tenerse como actos administrativos los que formalmente se presentan como decisiones, sino las diferentes manifestaciones del intelecto humano o de la conciencia del hombre, distintas de la «potestad reglamentaria», dado que en la doctrina española, el acto administrativo está circunscrito al acto particular y concreto en la medida que al acto reglamentario o general se le da un tratamiento disímil. b. Teoría declaracionista de la mera manifestación Los argentinos Juan Carlos Cassagne y Agustín Gordillo, sostienen que el acto administrativo es cualquier declaración productora de efectos jurídicos, como es el común de los casos, incluyendo también aquellas declaraciones que no tienen como finalidad la producción de estos[9].

En efecto, señala Cassagne: Por las razones expuestas, concluye el autor «que estamos de acuerdo en que no cabe hablar de “declaración” de voluntad destinada a producir efectos jurídicos, sino que lo realmente significativo de destacar es si el acto produce o no efectos jurídicos»[10]. c. Teoría de Alessi. Acuerdo administrativo El italiano Renato Alessi, propone la teoría del «acuerdo administrativo», la que equivale a la manifestación de un poder soberano que corresponde a una autoridad administrativa para satisfacción de intereses públicos concretos confinados a la misma[11].

Explica Jaime Orlando Santofimio[12], que Alessi llega a la conclusión de que la suma de todos los actos constituye lo que generalmente podría considerarse como actos de la administración, pero que tan sólo un sector de esos actos cumple las condiciones antes señaladas, a los cuales se les debe denominar «acuerdos administrativos» –término que en estricto sentido es el acto administrativo entre nosotros–.

La teoría del acuerdo administrativo contempla como elemento básico y esencial el de la voluntad del órgano encargado de generar el poder soberano, precisamente bajo la condición de que sea «la voluntad de ejercer un poder». El proceso de formación del acuerdo comprende un doble momento: «Por un lado, el de la valoración compartida del interés a satisfacer y del medio idóneo; de otro lado, el momento de la volición, con respecto a la realización del interés valorado, mediante la adopción del medio elegido». d. Teoría de Vedel y Rivero.

Decisión ejecutoria George Vedel sostiene que «entre las prerrogativas de potestad pública de que dispone la administración, la más característica es, sin duda, la de poder adoptar decisiones ejecutorias, es decir, hacer nacer unilateralmente obligaciones y, eventualmente, derechos en beneficio o a cargo de terceros, sin el consentimiento de estos» [13].

Agrega el iuspublicista francés que este privilegio del derecho común, llamado en Francia «prerrogativa de acción de oficio», permite a la administración actuar mediante actos administrativos que ella misma ejecuta.

2. EL CONCEPTO DE ACTO ADMINISTRATIVO EN LA DOCTRINA COLOMBIANA Hechas estas breves consideraciones a partir de la teoría general del acto administrativo, seguidamente examinaremos algunos conceptos que los diferentes autores colombianos han expuesto en torno a este mecanismo de actuación de la administración. En el ámbito colombiano, LUIS ENRIQUE BERROCAL, define el acto administrativo como «toda declaración de voluntad, juicio, cognición o deseo que se profiere de manera unilateral, en ejercicio de la función administrativa y produce efectos jurídicos directos o definitivos»[14].

Este autor recoge algunos elementos tratados anteriormente por la doctrina extranjera, como por ejemplo la variedad de los estados intelectuales (voluntad, juicio, cognición o deseo), que pueden provocar el surgimiento de derechos y obligaciones. Se destaca en su definición los efectos que debe producir, esto es «efectos directos o definitivos», lo cual excluiría los actos meramente preparatorios o de trámite o mera ejecución. El Exconsejero de Estado, LIBARDO RODRÍGUEZ, por su parte, propone una noción según la cual, los actos administrativos son aquellas «manifestaciones de voluntad de la administración tendientes a modificar el ordenamiento jurídico, es decir, a producir efectos jurídicos»[15].

Es de anotar, que el profesor Rodríguez, precisa que no siempre el acto de la administración es acto administrativo pues a veces tiene naturaleza jurisdiccional o legislativa. Finalmente, precisa que esta definición comprende las manifestaciones de voluntad de contenido general y particular, a diferencia de algunas definiciones de la doctrina extranjera que solo consideran acto administrativo los de contenido particular, como quedó explicado anteriormente.

Por su parte, LUIS ALFONSO RICO PUERTA, define el acto administrativo, como «la manifestación de voluntad unilateral de un agente público en ejercicio de funciones administrativas orientado a producir consecuencias jurídicas externas a la propia administración que interviene en su formación o creación»[16]. De la anterior definición podemos destacar el carácter unilateral que se predica de los actos administrativos y de otro lado, el de sus efectos, que también ha sido tratado por la doctrina extranjera.

Este autor se ubica en la posición que toman algunos doctrinantes que parten de la base de diferenciar los efectos jurídicos del acto, esto es, si son internos o externos, para circunscribir su definición a los actos que producen «consecuencias jurídicas externas». Por lo tanto, a partir de esta definición quedarían excluidos los actos administrativos internos, (ad intra), como las circulares, directivas de servicio o los memorandos internos dirigidos a producir efectos dentro de la propia administración. Conclusión Como se puede advertir, a pesar de la importancia de la noción de acto administrativo, es claro que no se trata de un concepto jurídico unívoco, pues, con frecuencia el derecho atribuye a la expresión acto administrativo, un significado más o menos amplio o restringido, según la teoría o el sistema jurídico de que se trate.

3. LOS ELEMENTOS QUE LA JURISPRUDENCIA HA IDENTIFICADO EN LA DEFINICIÓN DEL ACTO ADMINISTRATIVO – LAS CIRCULARES DE SERVICIO Ante la ausencia de una definición de acto administrativo en la legislación colombiana[17], es necesario acudir a los pronunciamientos que sobre esta institución han efectuado los altos tribunales de justicia para perfilar una noción que nos permita solucionar el caso puesto a consideración. Veamos algunos fallos proferidos por la Corte Constitucional y el Consejo de Estado, en donde se han ocupado de esbozar una definición de acto administrativo, para luego examinar la jurisprudencia puntual sobre las denominadas «Circulares de servicio». a. Sentencias de la Corte Constitucional Sentencia C-487/1996: las declaraciones de juicio, de conocimiento o de deseo, no son actos administrativos, pero en algunos casos sí. Sobre el alcance del concepto de acto administrativo, podemos encontrar en sus primeros pronunciamientos, la Sentencia C-487 de 1996, la cual se produjo en el marco de una demanda de inconstitucionalidad parcial contra el artículo 264 de la Ley 223 de 1995, por la cual se expidieron «normas sobre racionalización tributaria» y se dictaron otras disposiciones, en donde se declaró exequible una expresión relacionada con que los conceptos de la Subdirección Jurídica de la Dirección de Impuestos y Aduanadas Nacionales son vinculantes.

A este respecto indicó la Corte: El acto administrativo, constituye el modo de actuación jurídica ordinaria de la administración, y se manifiesta a través de las declaraciones unilaterales, creadoras de situaciones jurídicas generales, objetivas y abstractas, o subjetivos particulares y concretas que reconocen derechos o imponen obligaciones a los administrados.

Agregó el alto tribunal que, para poder considerar una declaración como acto administrativo, esta debía expresar la decisión de producir efectos jurídicos, es decir, la intención de crear (hacer surgir), modificar (variar) o extinguir (finiquitar) un derecho o una obligación (de dar, hacer o no hacer). En consecuencia, la Corte sostuvo, citando a George Vedel, que no son actos administrativos aquellos que solo expresan juicio, deseo o querer, que no contienen, materialmente, una decisión, como sucede con los dictámenes o informes que sirven de fundamento para resolver un caso, al igual que con los conceptos.

Con base en estas precisiones concluyó que si bien, en principio, los conceptos emitidos por la Subdirección Jurídica de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales no son actos administrativos −porque solo expresan la manifestación de juicio o conocimiento sobre la interpretación de las normas jurídicas tributarias, aduaneras o cambiarias; es decir, no tienen un carácter decisorio−, podrían convertirse en verdaderos actos administrativos de tipo reglamentario, cuando revistan fuerza vinculante para las autoridades o los administrados.

Sentencia C-037/2000: los reglamentos son actos administrativos, pero no todo acto administrativo es un reglamento. Este pronunciamiento se produjo con ocasión de la demanda de inconstitucionalidad presentada por un ciudadano contra los artículos 240 de la Ley 4ª de 1913 y 12 de la Ley 153 de 1887, que disponían que si se presentaba contradicción entre los actos normativos, tanto a nivel nacional como territorial, había un orden de preferencia, en virtud de la prevalencia de la ley sobre el reglamento y de este sobre las demás órdenes de los superiores, de donde se derivaba la posibilidad de inaplicar los actos que vulneraran las normas superiores y la «doctrina legal más probable».

Dentro de sus razonamientos sostuvo que en la Constitución Política se advierte un sistema de jerarquía normativa, que se puede evidenciar, en la distinción entre derechos fundamentales de aplicación inmediata y los demás derechos, las distintas clases de leyes, y la supremacía constitucional frente al resto del ordenamiento jurídico. En este fallo la Corte Constitucional aunque no adopta una definición de acto administrativo, utiliza dicho concepto en varios apartados, haciendo una precisión terminológica, para indicar que las expresiones «orden del superior» u «órdenes de los superiores», «reglamento ejecutivo», «reglamentos del gobernador» y «reglamentos del alcalde», contenidas en el artículo 240 de la Ley 4ª de 1913, resultan ambiguas y confusas, porque no abarcaban todos los actos administrativos que pueden expedir dichas autoridades.

Esto le permite a la Corte Constitucional concluir «que la terminología empleada por la norma en comento no se adecúa al sistema de fuentes que consagra la Constitución Política y que ha sido objeto de análisis a lo largo de esta Sentencia, por lo cual debe declararla inexequible». En suma, si bien no abordó un concepto de «acto administrativo», indicó que todos los reglamentos, órdenes de gobierno o de los órganos superiores de la administración y los actos ejecutivos, son especies de actos administrativos, en la medida que esta es una categoría más amplia, que abarca otras manifestaciones, y que siempre debe sujetarse al principio de jerarquía normativa, emanado de la Constitución. Dicho de otro modo, todos los reglamentos son actos administrativos, pero no todos los actos administrativos son reglamentos.

Sentencia C-1436/2000: el acto administrativo es una institución delimitadora de competencia jurisdiccional, En la Sentencia C-1436 /2000 la Corte Constitucional resolvió la demanda formulada contra los artículos 70 y 71 de la Ley 80 de 1993, declarando su exequibilidad condicionada bajo el entendido de que, los tribunales de arbitramento constituidos para resolver las controversias derivadas de un contrato estatal, no tienen competencia para pronunciarse sobre la validez de los actos administrativos proferidos en ejercicio de poderes excepcionales.

Para resolver el problema jurídico, la Corte definió el acto administrativo, siendo una de las primeras sentencias en las que el alto tribunal optó por una definición explícita. En efecto, el máximo tribunal expresa que el acto administrativo puede definirse como «la manifestación de la voluntad de la administración, tendiente a producir efectos jurídicos ya sea creando, modificando o extinguiendo derechos para los administrados o en contra de éstos».

De esta definición acogida por la Corte se destacan varios elementos: i) considera que el acto administrativo es una manifestación de voluntad, es decir, un producto intelectual y no una actuación material; ii) sostiene que tal manifestación volitiva debe tener la vocación de producir efectos jurídicos; con lo cual excluye del concepto de acto administrativo aquellas declaraciones no destinadas a generarlos; iii) entiende la producción de efectos jurídicos como la creación, la modificación o la extinción de derechos o de deberes para los administrados, reconociendo así el contenido favorable o desfavorable del acto, aunque dejando por fuera del concepto la generación de efectos jurídicos ad-intra, esto es, al interior de la Administración, sin que se causen o afecten derechos u obligaciones para los administrados.

Obsérvese, además, que en la definición la Corte prescinde de dos elementos –o, por lo menos, no los menciona–: el necesario carácter unilateral de la manifestación de voluntad y sin que se exija que deba tratarse de la función administrativa. b. Sentencias del Consejo de Estado Por su parte, el Consejo de Estado también ha indicado cuáles son los rasgos distintivos de este mecanismo de actuación administrativa, destacando los elementos que la doctrina suele identificar.

Consejo estado, sección cuarta, Sentencia del 26 de mayo 1995, radicado 5761[18]: Las meras opiniones no son demandables. El acto acusado no tiene el carácter de acto administrativo, entendido éste como la manifestación unilateral de voluntad de la Administración por medio de la cual se crea en forma obligatoria una situación jurídica de carácter general o particular, pues solo constituye la expresión de una opinión, que aun cuando tiene alcance general de conformidad con el artículo 58 del Decreto 2117 de 1992, no está creando situación jurídica alguna ni produciendo efectos jurídicos concretos.

Consejo de estado, sección primera sentencia del 17 de febrero de 2011, radicado 2009-0008001-01[19]: es de la esencia del acto administrativo que produzca efectos jurídicos. El Consejo de Estado en esta sentencia adoptó la noción clásica de tener como acto administrativo toda manifestación unilateral de voluntad administrativa destinada a producir efectos jurídicos, esto es, que con él nace, se modifica o se extingue un derecho o una situación jurídica, noción que recoge toda una tradición secular en la identificación de esta institución jurídica.

Indicó el alto tribunal: En este orden de ideas, en el proceso objeto de estudio, como quiera que los actos acusados no modifican, extinguen o crean una nueva situación jurídica a la parte actora, no pueden ser considerados como actos administrativos definitivos, y en consecuencia, no son enjuiciables ante esta jurisdicción. En efecto, según se infiere de los actos acusados, la Administración por medio de los mismos, está explicando a la parte actora el procedimiento que se surtió para la notificación de los verdaderos actos definitivos, sin que por medio de las respuestas, se cree, modifique o extinga alguna situación de la actora que ya se había consolidado.

Así, la definición, según la cual, el acto administrativo «(…) es la expresión de voluntad de una autoridad o de un particular en ejercicio de funciones administrativas, que modifique el ordenamiento jurídico, es decir, que por sí misma cree, extinga o modifique una situación jurídica»[20], ha sido la más clara y extendida en la jurisprudencia del Consejo de Estado, reiterada en todas las Secciones de forma sistemática y en distintas épocas[21]. c. La jurisprudencia en torno a las Instrucciones o Circulares de Servicio En punto a las instrucciones y circulares de servicio, que corresponde al acto objeto de examen, el Consejo de Estado se ha pronunciado puntualmente en vigencia del Código Contencioso Administrativo, como del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, para señalar que si estas tienen la virtualidad de contener decisión son actos administrativos y en consecuencia son demandables ante la jurisdicción contenciosa administrativa, de lo contrario, por carecer de la vinculatoriedad, están excluidas del control judicial.

Consejo estado, sección tercera, Sentencia del 11 de agosto de 2005, radicado 2016-00027-00[22]: las circulares de servicio son demandables si tienen la potencialidad de producir efectos jurídicos. En cuanto a la naturaleza del acto demandado cabe precisar, en primer lugar, que las CIRCULARES DE SERVICIO son demandables ante esta jurisdicción siempre y cuando se constituyan en actos administrativos, como así lo dispone el inciso 3º del artículo 84 del Código Contencioso Administrativo, al señalar que también se puede pedir la nulidad, a través de la acción de simple nulidad, de las circulares de servicio y de los actos de certificación y registro.

Y es que independientemente de la forma a través de la cual se exprese la voluntad en función administrativa, lo que hace que ella revista la condición de acto administrativo, es que se trate de manifestación en dicha función con la potencialidad de producir efectos jurídicos (creación, modificación o extinción). Las circulares generalmente se constituyen en un medio por el cual la Administración Pública en sus diferentes niveles dirige la acción de los inferiores jerárquicos, con el fin de cumplir con los cometidos estatales y lograr una adecuada prestación de los servicios públicos, con sujeción a los principios de economía, celeridad, eficacia, imparcialidad (arts 2 y 3 C. C. A).

Consejo de Estado, sección quinta, Sentencia del 30 de octubre de 2008, radicado 2008-00011-01[23]. Sobre la naturaleza jurídica de las circulares, se ha establecido que el término genérico circular de la Administración, tiene dos usos: “como orden que una autoridad superior dirige a todos o gran parte de sus subalternos, y como cada una de las cartas o avisos dirigidos a diversas personas para darles conocimiento de alguna cosa”.

Correspondiendo la primera de estas acepciones a la circular de servicio, que reviste el carácter de acto administrativo, cuando contiene “una manifestación de voluntad de la Administración, destinada a producir efectos jurídicos, en cuanto crea, suprime o modifica una situación jurídica”. Si la circular no tiene la virtud de producir esos efectos jurídicos externos, bien porque permanezca en el interior de los cuadros de la Administración como una orientación de la actividad administrativa, o bien porque se limite a reproducir la decisión de una autoridad diferente, no se considerará entonces un acto administrativo susceptible de control jurisdiccional porque en dicha hipótesis no se presenta la posibilidad de que los derechos de los administrados sean vulnerados.

Consejo de estado, sección tercera, Sentencia del 14 de abril de 2010, radicado 2005-00044-00[24]. Con toda razón, la Corporación ha dejado en claro que las Circulares pueden ser objeto de demanda ante la jurisdicción, cuando quiera que contengan una decisión emanada de una autoridad pública, capaz de producir efectos jurídicos y de producir efectos vinculantes frente a los administrados, esto es, constituyan verdaderos actos administrativos.

Consejo de estado, sección tercera Sentencia del 24 de marzo de 2011, radicado 2006-00016-00[25]: las circulares son simples medidas de orden interno. Las llamadas circulares pueden o no revestir el carácter de acto administrativo, tal circunstancia dependerá siempre de su contenido y de la virtualidad que tengan para afectar situaciones jurídicas.

Dos son las acepciones que la jurisprudencia ha identificado para precisar el alcance del vocablo jurídico circular: 1. Un mandato que una autoridad dirige a sus inferiores jerárquicos, el cual puede en algunas ocasiones extenderse a particulares, cuando la entidad de carácter administrativo tiene como competencia la vigilancia de actividades privadas y que se ha denominado circular de servicio, y; 2. avisos dirigidos a un determinado grupo de personas jurídicas públicas o privadas interesadas en el asunto objeto de información y que se ha denominado circular informativa.

De lo expuesto puede inferirse que las circulares, en principio, son “simples medidas de orden interno, en cuanto a través de las mismas la administración puede pretender imponer su interpretación de la ley o de una manera más amplia del ordenamiento jurídico”; no obstante, cuando con esta labor impone nuevas obligaciones o deberes, en el fondo se está ante un verdadero “ejercicio de una potestad reglamentaria” y por ende ante auténticos actos administrativos.

La posibilidad de emitir pronunciamientos internos que guíen la actividad de aquellos funcionarios públicos que hacen posible el ejercicio de las competencias de un ente u organismo administrativo es un reflejo de la capacidad de auto-organización que se radica en cabeza de la administración, es decir: la posibilidad de ordenación de sus servicios y dependencias internas, sobre todo si de lo que se trata es de determinar parámetros comunes para la toma de decisiones a través de instrucciones que pueden contener aspectos procedimentales o de precisión del cómo se deben entender las normas en el momento de su aplicación. Lo normal de esta clase de actos de la administración es que su relevancia sea interna, que sus efectos se agoten en el interior de la administración. (…) Es necesario advertir, que en el derecho administrativo colombiano el concepto de acto administrativo no se vincula a la adopción de una forma concreta, es decir que aunque denominaciones como decreto, resolución, acuerdo, etc. se identifican generalmente con verdaderas decisiones de la administración, éstas no dependen del nombre utilizado al momento de su adopción sino de la aplicación conjunta de los criterios subjetivo y material.

En efecto, el operador jurídico debe observar el cumplimiento de dos condiciones para concluir que está frente a una manifestación de la voluntad susceptible de control judicial: 1. Que provenga de una autoridad o particular que cumpla funciones administrativas, y; 2. Que se observe un contenido decisorio, o lo que es igual, que produzca efectos.

Consejo de estado, sección segunda Sentencia del 20 de marzo de 2013, radicado 2010-00135-01[26]: las circulares solo son susceptibles de ser demandadas si producen efectos jurídicos. Las instrucciones o circulares administrativas son susceptibles de ser demandadas ante la Jurisdicción Contenciosa si contienen una decisión de la Administración capaz de producir efectos jurídicos frente a los administrados, esto es, si son actos administrativos, pues si se limitan a reproducir el contenido de otras normas o las decisiones de otras instancias o a brindar orientaciones e instrucciones a sus destinatarios sin que contengan decisiones, no serán susceptibles de control judicial.

Igualmente se ha sostenido que si las circulares o las cartas de instrucción, tienen por objeto dar a conocer el pensamiento o concepto del superior jerárquico a sus subalternos, en relación con determinadas materias, o impartir instrucciones a los empleados de las distintas dependencias sobre la mejor manera de cumplir las disposiciones normativas, sin que se contengan decisiones, se está en presencia de simples actos de servicio.

No obstante, puede ocurrir que, por extralimitación de funciones o por invadir el ejercicio de las mismas o por error de técnica administrativa, a través de un acto de servicio, trátese de una circular o de una carta de instrucción, se tomen decisiones que son verdaderos actos administrativos, evento en el cual, sin duda alguna, pueden ser demandables por vicios en su formación ante la Jurisdicción en lo Contencioso Administrativo.

Consejo de Estado, sección segunda, Sentencia del 31 de marzo de 2014, radicado 2013-1383-00[27]: Las circulares administrativas no tienen control judicial si solo reproducen otras normas, Esta Corporación, con base en una línea jurisprudencial definida, ha señalado que las circulares administrativas no tienen control judicial ante la Jurisdicción Contenciosa cuando reproducen el contenido de otras normas o las decisiones de otras instancias o cuando solo brindan orientaciones o instrucciones a sus subalternos, ni las que tienen por objeto dar a conocer conceptos del superior jerárquico sobre la mejor manera de cumplir las disposiciones normativas.

Siguiendo la misma orientación jurisprudencial son demandables conforme a la teoría del acto administrativo las circulares de servicio que contengan una decisión capaz de producir efectos jurídicos, expresada en la voluntad unilateral de la Administración, en la cual vincule a los administrados por una situación jurídica de carácter general, impersonal o abstracta, o por una situación de carácter subjetivo, individual y concreta.

Consejo estado, sección cuarta, sentencia del 26 de septiembre de 2018, radicado 2016-00027-00[28]: las instrucciones o circulares son demandables si contienen decisión. En criterio reiterado, la Sala ha sostenido que «las instrucciones o circulares administrativas son susceptibles de ser demandadas ante la Jurisdicción Contenciosa si contienen una decisión de la Administración capaz de producir efectos jurídicos frente a los administrados, esto es, si son actos administrativos, pues, si se limitan a reproducir el contenido de otras normas, o las decisiones de otras instancias, o a brindar orientaciones e instrucciones a sus destinatarios, sin que contengan decisiones, no serán susceptibles de control judicial.» Conforme a la anterior perspectiva jurisprudencial, el debate judicial de las circulares de servicio depende de que posean el contenido decisorio propio de los actos administrativos y por el cual detentan fuerza vinculante frente a los administrados, de modo que cuando aquellas carecen de ese contenido y sólo tienen un alcance instructivo o meramente orientador, quedan excluidas de dicho control judicial.

Sentencia del 18 de junio de 2015, radicado 2011-00271-00[29]: Las normas de derecho blando, también son actos administrativos. En esta sentencia el problema jurídico a resolver era establecer si la «Alerta Sanitaria núm. 001 de 2010», expedida por el INVIMA, reunía las condiciones para ser considerada como acto administrativo susceptible de control judicial para así determinar su legalidad o ilegalidad, de conformidad con los cargos planteados en la demanda.

Por la importancia de este pronunciamiento es importante transcribir su contenido: ALERTA SANITARIA 001 - 2010 INVIMA ADVIERTE QUE NO HA EXPEDIDO REGISTROS SANITARIOS PARA PRODUCTOS QUE CONTENGAN HOJA DE COCA. Bogotá D.C., 23 de febrero de 2010. El INVIMA hace un llamado de prevención a los ciudadanos para que se abstengan de consumir y comercializar productos como té, aromáticas, galletas o cualquier alimento que contenga entre sus ingredientes hoja de coca.

Estos productos no cuentan con Registro Sanitario y los beneficios de tipo medicinal, preventivo, curativo o terapéutico que se anuncian por su consumo, no se encuentran autorizados ni avalados por el INVIMA. El cultivo y uso de plantas como la hoja de coca por parte de las comunidades indígenas, de acuerdo con los usos y prácticas derivados de su tradición y cultura, están restringidos a sus resguardos y no se ha autorizado la producción ni el consumo de estos productos para el resto del territorio nacional.

Se advierte a la población en general que productos como té, aromáticas galletas o cualquier alimento que contenga entre sus ingredientes hoja de coca y que incluya en su etiquetado la referencia de un Registro Sanitario INVIMA, son fraudulentos. Se solicita a las Secretarías de Salud de todo el país intensificar las acciones de vigilancia y control en almacenes de cadena, hipermercados, tiendas naturistas y demás establecimientos de la cadena de distribución y comercialización de productos alimenticios, para retirar del mercado este tipo de productos.

Se indicó en este fallo que como se había entendido que, en atención a que en cumplimiento de sus funciones, la Administración puede expedir actos que por tener un valor meramente orientativo, instructivo o informativo, pueden carecer de efectos jurídicos directos sobre las situaciones jurídicas de los particulares y, en consecuencia, no resultaría procedente el control judicial a cargo del Contencioso Administrativo, era necesario hacer un viraje en su tradicional posición respecto al punto en cuestión. Para tal efecto, citó la Sentencia del 27 de noviembre de 2014, M.P. Guillermo Vargas Ayala, que inauguró esta tesis cuyos razonamientos son los siguientes: Pese a la validez de la interpretación tradicional, la Sala estima que a la vista del cambio operado en el orden contencioso administrativo a partir de la entrada en vigor del CPACA y de las visibles transformaciones en los modos de actuación de la Administración, cada vez más proclive al uso de instrumentos blandos o atípicos (desde la perspectiva clásica del acto administrativo), resulta procedente replantearse esta postura.

El alcance restrictivo del control judicial a cargo de los jueces de la Administración prohijado por la línea jurisprudencial en cuestión, así como el efecto de crear una suerte de inmunidad jurisdiccional a favor de actos que pese a ser expresión de la función administrativa presentan solo efectos orientativos, instructivos o informativos al interior de la Administración (ad intra) o hacia los particulares (ad extra), (…) le llevan a la Sala al convencimiento de que es preciso replantearse dicha posición y entender que en virtud de lo previsto por el artículo 137 CPACA toda circular administrativa, cualquiera que sea su contenido, es susceptible de control judicial.

Las razones de este viraje frente a la tradicional postura, según se lee en la providencia, radica en la interpretación de algunas disposiciones del CPACA, de la cual se deriva la ampliación del objeto del control contencioso. Así continua la providencia: En efecto, y en relación con el primero de los argumentos expuestos en precedencia, encuentra la Sección que como resultado de la línea jurisprudencial comentada resulta un recorte injustificado del ámbito de control de la justicia administrativa, que desconoce que conforme al artículo 103 del CPACA, en línea con lo previsto por el artículo 89 de la Constitución, “los procesos que se adelantan ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo tienen por objeto la efectividad de los derechos reconocidos en la Constitución Política y la ley y la preservación del orden jurídico”.

Lo anterior, a más que al definir el ámbito de la jurisdicción el artículo 104 del CPACA lo hace en términos más amplios que lo previsto al respecto por el artículo 83 CCA, pues mientras que éste último precepto alude al control contencioso sobre “los actos administrativos, los hechos, las omisiones, las operaciones administrativas y los contratos administrativos y privados con cláusula de caducidad de las entidades públicas y de las personas privadas que ejerzan funciones administrativas”, aquél hace referencia a “las controversias y litigios originados en actos, contratos, hechos, omisiones y operaciones, sujetos al derecho administrativo, en los que estén involucradas las entidades públicas, o los particulares cuando ejerzan función administrativa”.

De modo que al prescindir de la alusión concreta a los actos administrativos para hacer mención al género “actos (…) sujetos al derecho administrativo”, más amplio y omnicomprensivo que la categoría empleada por el legislador anterior, es manifiesta la voluntad del legislador de alargar el radio de cobertura del control a cargo de la justicia administrativa más allá de las simples manifestaciones unilaterales de la Administración capaces de producir efectos jurídicos directos.

En este orden, se concluyó que toda clase de circulares, con independencia de su objeto, por ser expresión del ejercicio de la función administrativa a cargo de las autoridades que la expiden, se encuentra sujeta al control de los jueces de la Administración. Por lo tanto, procedió a efectuar el estudio de fondo de la «Alerta Sanitaria 001 de 2010», anteriormente transcrita, declarando la nulidad de esta, por encontrarla contraria a derecho.

Conclusión Existe una disparidad conceptual en el Consejo Estado, sobre el alcance y la noción de acto administrativo, en lo que respecta a las instrucciones o circulares de servicio, lo cual se evidencia por los elementos tratados en sus providencias, en el sentido de que algunas expresiones de voluntad, como las contenidas en los memorandos, instructivos o circulares internas, pese a tener un valor meramente orientativo, instructivo o informativo, se les atribuye el carácter de acto administrativo enjuiciable, en todos los casos.

El aporte de pensión| |este alivio pagarán como | |se continuará realizando sobre | |aporte el 3% de cotización al | |su ingreso base de cotización | |Sistema General de Pensiones. | |correspondiente al 40% del | |Los trabajadores | |valor de los honorarios que | |independientes pagarán el 100%| |perciba en el mes por parte de | |de esta cotización. | |la Entidad, pero no a la tarifa| | | |del 16% si no que podrán | | | |cotizar a la tarifa del 3%. | Como puede advertirse, la referida circular es una reproducción del Decreto Legislativo 568 del 15 de abril de 2020 en lo que se refiere a los “lineamientos” para realizar el descuento del impuesto solidario por el COVID-19, pues su contenido es el mismo frente al ámbito temporal de la medida, los sujetos pasivos del tributo, el hecho generador y la tarifa, sin que posea el contenido decisorio propio de los actos administrativos y por el cual detentan fuerza vinculante frente a los administrados, pues, se reitera, cuando un acto se limita a reproducir el contenido de otras normas, o las decisiones de otras instancias, no son enjuiciables.

Así las cosas, como se indicó en la sentencia ya referenciada del Consejo de Estado, Sección Quinta, del 30 de octubre de 2008, radicado 2008-00011- 01[33], si la circular no tiene la virtud de producir esos efectos jurídicos externos, porque se limita a reproducir la decisión de una autoridad diferente, no se considera entonces un acto administrativo susceptible de control jurisdiccional.

Lo mismo ocurre con el fragmento de la circular referido a la posibilidad de reducir los aportes al Sistema General de Pensiones de los contratistas por prestación de servicios, durante los períodos de abril y mayo, que se acogieran voluntariamente a la disminución del porcentaje de la tasa de cotización. En este punto se reproduce el artículo 3º del Decreto Legislativo 558 de 2020 y el contenido normativo de las disposiciones vigentes sobre el ingreso base de cotización del trabajador independiente con contrato de servicios personales[34], razón por la cual, tampoco se trata de una decisión administrativa con carácter vinculante, pues la medida consistente en la reducción del porcentaje en el aporte a pensiones del 16% al 3%, deviene de la normativa de excepción que habilitó un pago parcial de aportes a pensiones.

No obstante lo anterior, para la Sala, el fragmento de la circular que se refiere al uso de la plataforma “Sistema de Información de Contratistas” como medio a través del cual el contratista notifica a la entidad su voluntad expresa de efectuar el aporte mensual solidario, como lo señaló el Ministerio Público, sí comporta una decisión que es desarrollo de la norma extraordinaria legislativa, en concreto del artículo 9 del Decreto Legislativo 568 de 2020, que establece que quienes vayan a efectuar el aporte mensual solidario voluntario por el COVID 19 deberán informarlo por escrito, por cualquier medio al pagador del respectivo organismo o entidad dentro de los primeros cinco (5) días de los meses de mayo, junio y julio de 2020.

Esto por cuanto la circular establece una obligación a cargo de los contratistas del SENA, consistente en informar su intención de realizar el aporte mensual solidario, a través de un medio específico, que para el caso es la plataforma “Sistema de Información de Contratistas”, así como la correlativa consecuencia de no hacerlo, en tanto indica: “…los contratistas (…) podrán realizar este aporte de manera voluntaria, para lo cual deben diligenciar en la plataforma de “Sistema de Información de Contratistas” (…) Por este medio se entenderá suplida la obligación que tiene el contratista que vaya a efectuar el aporte mensual solidario, de informar por escrito a la Entidad su deseo de realizar dicho aporte.

Es pertinente aclarar que esta información la deberán diligenciar los primeros 5 días del mes de mayo se solicita ingresar a partir del día 11 del mes, dado que en estos momentos se están realizando los ajustes pertinentes a la respectiva plataforma, lo cual no genera inconveniente alguno, puesto que se está informando antes de procesar las planillas para el trámite de pago del mes de mayo.

(…) Es necesario que responda adecuadamente cada una de las nuevas preguntas y solicitud de información que encontrará en la plataforma de “Sistema de Información de Contratistas”, para que liquide adecuadamente los aportes a pensión y el impuesto solidario del COVID-19, situación que será validada por los supervisores de contrato al revisar las planillas de sus contratistas.

En caso de encontrar inconsistencias, se devolverá el proceso al contratista, para las correcciones pertinentes, lo cual podrá generar retrasos e inconveniente en el trámite de pago” (Subrayado fuera de texto). En suma, lo dispuesto en la circular, citada en precedencia, es susceptible del control inmediato de legalidad en tanto se trata de disposiciones con contenido normativo y de carácter imperativo que afectan situaciones jurídicas concretas y derechos subjetivos de quienes tienen contratos de prestación de servicios profesionales en el SENA, cuyos efectos jurídicos se producen al interior del la entidad y se proyectan hacia el exterior, de manera que implican la transformación del mundo jurídico, toda vez que imponen obligaciones, deberes y cargas a éstos y a los funcionarios que intervienen en el pago de los honorarios, de modo que el análisis jurídico que sigue se realizará exclusivamente en relación con esta disposición. 2.2.2.

Que el acto sea de contenido general. El Director Administrativo y Financiero del SENA en su intervención, consideró que la circular no es de contenido general, sino de carácter particular, porque las instrucciones están dirigidas “textualmente a los contratistas (personas naturales) de prestación de servicios del SENA y aquellos servidores que intervienen en el pago de sus honorarios al interior de la entidad”.

En punto de esta discusión, esta Sala resalta que, desde el punto de vista de su contenido, los actos administrativos se clasifican en generales o particulares, según que sus efectos estén dirigidos a o una generalidad de personas o un sujeto determinado o sujetos determinables. Así lo ha sostenido esta corporación de tiempo atrás, al explicar que: “La diferencia entre los actos de contenido particular y general depende del grado de indeterminación que tengan los sujetos destinatarios del mismo, como lo ha precisado esta Sala: “Para diferenciar un acto administrativo general de uno particular es necesario tener presente los siguientes aspectos: El acto administrativo se entiende, entre otras perspectivas, como una decisión adoptada o expedida en función administrativa a través de la cual la autoridad crea, modifica o extingue una posición de una persona o conjunto de personas determinadas o indeterminadas frente a una norma de derecho (situación jurídica).

El acto singular o particular no necesariamente tiene un destinatario único, por cuanto puede ir dirigido tanto a una persona como a un grupo determinado de personas; en tanto que el acto general se expide siempre para un grupo indeterminado de personas a quienes se les crea, modifica o extingue una situación jurídica, dependiendo de las conductas o roles que ellas mismas asuman”[35].

(Subrayado fuera del original) En este caso, se tiene que la Circular No. 01-3-2020-000081 del 4 de mayo de 2020, en cuanto a la obligación a cargo de los contratistas, consistente en informar su intención de realizar el aporte mensual solidario, a través de la plataforma de “Sistema de Información de Contratistas”, contrario a lo considerado por el Director Administrativo y Financiero del SENA, es de carácter general habida cuenta que tiene como destinatarios un universo que irradia a todos aquellos que eventualmente llegaren a contratar.

Es decir, puede ser cualquier persona dentro de esa universalidad, y no tienen que ser determinados individuos, por lo que la Sala considera que se cumple con este requisito. 3. Que el acto sea dictado por una autoridad nacional Frente a este presupuesto, se advierte que de conformidad con lo establecido en el artículo 1° la Ley 119 de 1994, el Servicio Nacional de Aprendizaje, SENA, es un establecimiento público del orden nacional con personería jurídica, patrimonio propio e independiente, y autonomía administrativa, adscrito al Ministerio de Trabajo y Seguridad Social.

Por tanto, la circular objeto de estudio, al ser emitida por este organismo, tiene también el carácter de nacional, encontrándose cumplida esta tercera exigencia. 4. Que el acto objeto de control sea proferido en desarrollo de un decreto legislativo Frente a este último requisito de procedibilidad, es menester precisar que la Circular No. 01-3-2020-000081 del 4 de mayo de 2020, tratándose de la disposición referida a la obligación, por parte de los contratistas, de informar a través de la plataforma “Sistema de Información de Contratistas”, la intención de realizar el aporte voluntario, citó como fundamento normativo el Decreto Legislativo 568 del 15 de abril de 2020 “Por el cual se crea el impuesto solidario por el COVID 19, dentro del Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica dispuesto en el Decreto Legislativo 417 de 2020”.

En este orden, se evidencia que la referida disposición de la Circular No. 01-3-2020-000081 del 4 de mayo de 2020 fue expedida con fundamento en un decreto legislativo dictado durante el Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica que rigió en el país, declarada a través del Decreto 417 del 17 de marzo de 2020, de modo tal, que se observa satisfecho también este último requisito para asumir su conocimiento, en los términos del artículo 136 del CPACA.

2. ESTUDIO DE LEGALIDAD DE LA CIRCULAR NO. 01-3-2020-000081 DE 4 DE MAYO DE 2020 EN CUANTO A LA DISPOSICIÓN QUE SÍ SUPERÓ LOS REQUISITOS DE PROCEDIBILIDLAD DE ESTE MEDIO DE CONTROL De conformidad con lo expuesto, la Sala realizará el correspondiente estudio de legalidad de la referida disposición. Es importante precisar que, la Corte Constitucional estudió la exequibilidad del Decreto Legislativo 568 de 2020, en sentencia C-293 de 2020, mediante la cual declaró la inexequibilidad de los artículos 1 a 8, con efectos retroactivos; por su parte, el artículo 9 que es fundamento de la disposición objeto de estudio, fue declarado inexequible en algunas de sus expresiones, en concreto, se declararon inexequibles los montos y la tabla que en este artículo 9 se fijaron[36].

Ello significa entonces, que no se afectó la constitucionalidad de la posibilidad de realizar un aporte voluntario. En concordancia con lo anterior, esta Sala efectuará el respectivo control de legalidad sobre la Circular No. 01-3-2020-000081 del 4 de mayo de 2020, en cuanto a la obligación de informar en la plataforma “Sistema de Información de Contratistas”, la intención de realizar el aporte voluntario.

Pues bien, esta Sala precisa que los requisitos de validez del acto administrativo incluyen el examen de la competencia, así como los demás elementos formales y materiales, para que el control judicial cumpla con el estándar de integralidad que caracteriza a esta vía procesal. En primer lugar, tenemos que la citada circular cumple con los requisitos formales de todo acto administrativo, cuales son: número, fecha, la competencia de las facultades que se ejercen, el contenido de las materias reguladas u objeto de la disposición, la parte resolutiva y la firma de quien lo suscribe[37].

1. COMPETENCIA PARA DICTAR EL ACTO En efecto, como se explicó, el Presidente de la República, en ejercicio de las atribuciones previstas en el artículo 215 de la Carta, profirió el Decreto 417 del 17 de marzo de 2020, mediante el cual, declaró el Estado de Emergencia Económica Social y Ecológica en todo el territorio nacional, por el término de 30 días, como medida de contención para enfrentar la llegada al país del brote epidemiológico por coronavirus, COVID-19, calificado como pandemia por la Organización Mundial de la Salud- OMS, el pasado 12 de marzo.

En tal virtud, el Gobierno Nacional quedó facultado para expedir decretos legislativos tendientes a conjurar la crisis y evitar la extensión de sus efectos, adoptando medidas, sin que fuera dable a ninguna otra autoridad, motu propio, disponer de esta facultad. Como consecuencia de lo anterior, el Gobierno Nacional dictó el Decreto Legislativo 568 del 15 de abril de 2020 “Por el cual se crea el impuesto solidario por el COVID 19, dentro del Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica dispuesto en el Decreto Legislativo 417 de 2020”.

Ahora bien, respecto de la disposición referida a la obligación de los contratistas, de informar en la plataforma “Sistema de Información de Contratistas”, la intención de realizar el aporte voluntario solidario, la Sala encuentra que esta facultad corresponde a las establecidas en los numerales 6 y 9 del Decreto 249 de 28 de enero de 2004 “por el cual se modifica la estructura del Servicio Nacional de Aprendizaje, SENA” atribuidas al Director Administrativo y Financiero de esa entidad, que corresponden a la función de dirigir en coordinación con las demás dependencias los procesos contractuales y velar por la adecuada organización, eficiencia y la observancia de las normas legales sobre la materia; así como la de dirigir y controlar los sistemas y procedimientos de contabilidad institucional en el marco de las normas legales vigentes.

En ese orden, esta medida adoptada por el Director Administrativo y Financiero del SENA corresponde al ejercicio de sus funciones ordinarias, en tanto fija la obligación de los contratistas, de informar en una plataforma de la entidad, denominada “Sistema de Información de Contratistas”, la intención de realizar el aporte voluntario solidario, para con ello, controlar los procedimientos de contabilidad institucional y realizar correctamente el descuento correspondiente.

Por lo anterior, esta disposición superó el elemento de validez del acto, consistente en la competencia, por lo que seguidamente la Sala realizará el estudio de fondo de los demás elementos que componen el juicio de legalidad correspondiente a este medio de control.

2.3.2. ANÁLISIS DE FONDO El estudio de legalidad del acto, a través de este medio de control inmediato de legalidad, implica analizar si las facultades extraordinarias desarrolladas a través de éste, se acompasan con los principios de i) conexidad, ii) proporcionalidad; y, iii) no discriminación. 2.3.2.1 Juicio de conexidad Para establecer si se cumple con el principio de conexidad, es necesario verificar si el acto objeto de control guarda relación directa y específica con el estado de emergencia declarado y el decreto legislativo específico que se invoca para conjurar la crisis[38], o lo que es lo mismo, si las medidas adoptadas están directa y específicamente encaminadas a combatir las causas de la perturbación que dieron origen a la declaratoria del estado de emergencia económica, social y ecológica, o se inscriben en el ámbito de los decretos legislativos dictados consecuencialmente para impedir la extensión de sus efectos.

Ahora bien, la disposición analizada establece: “…los contratistas (…) podrán realizar este aporte de manera voluntaria, para lo cual deben diligenciar en la plataforma de “Sistema de Información de Contratistas” (…) Por este medio se entenderá suplida la obligación que tiene el contratista que vaya a efectuar el aporte mensual solidario, de informar por escrito a la Entidad su deseo de realizar dicho aporte.

En caso de encontrar inconsistencias, se devolverá el proceso al contratista, para las correcciones pertinentes, lo cual podrá generar retrasos e inconveniente en el trámite de pago”. Sobre el particular, esta Sala advierte que la medida adoptada es una decisión que tiene una clara relación de conexidad con el artículo 9º del Decreto Legislativo 568 de 2020[39], que dispone que las personas naturales vinculadas mediante contrato de prestación que deseen efectuar el aporte mensual solidario voluntario por el COVID 19, deberán informarlo por escrito por cualquier medio al pagador del respectivo.

Lo anterior, en tanto esta medida se dirige a indicar el medio a través del cual, los contratistas del SENA podrán informar a esa entidad su deseo de realizar este aporte de manera voluntaria, fijando el deber de diligenciar en la plataforma de “Sistema de Información de Contratistas”. 2.3.2.2 Juicio de proporcionalidad El artículo 13 de la Ley Estatutaria de los Estados de Excepción prescribe que las medidas que se adopten en desarrollo de los estados de excepción deben ser proporcionales con la gravedad de los hechos que causaron la crisis.

Así mismo, que la limitación en el ejercicio de los derechos y libertades sólo será admisible en el grado estrictamente necesario, para buscar el retorno a la normalidad. Este principio ha sido ampliamente explicado por la Corte Constitucional[40], como una herramienta hermenéutica integrada por tres elementos que metodológicamente, permiten explicar si una medida resulta razonable y proporcionada a saber: la idoneidad, necesidad y proporcionalidad en sentido estricto.

Así, la Corte Constitucional en la Sentencia C-520 de 21 de septiembre 2016 explicó que “…los dos primeros suponen un análisis de medios a fines, en el que se estudia (i) si un medio es potencialmente adecuado para satisfacer un fin legítimo perseguido por el órgano que adopta la medida, y (ii) si existen medios alternativos que eviten la restricción de un principio o la hagan menos intensa; el tercero, a su turno, se concentra en determinar si esa medida satisface tan ampliamente un principio constitucional que se justifica una restricción (menor) de otro principio o fin constitucional”.

En este sentido, el punto inicial del test consiste en verificar la idoneidad de la medida, esto es, si es adecuada para la obtención de uno de los fines legítimos del Estado[41]. En punto de este elemento, se tiene que el fin perseguido por la disposición sometida a control, no es otro que garantizar un medio eficaz que permita respetar la voluntad del contratista, la igualdad, y la aplicación del principio de solidaridad respecto del cual la Corte Constitucional[42] se ha pronunciado en reiteradas ocasiones, como fundamento del Estado Social de Derecho, por lo que las medidas atienden un fin constitucionalmente válido.

Por último, en relación con la proporcionalidad en sentido estricto, esto es, que la efectividad del fin que se persigue se alcance en una medida mayor a la afectación de los principios que sufren restricción[43], se tiene que se cumple plenamente, habida cuenta que se trata de las medidas menos lesivas de los derechos y libertades fundamentales de las personas y más efectivas para garantizar la igualdad y libertad, así como el principio de solidaridad, y al mismo tiempo enfrentar los efectos nocivos de la pandemia.

En otras palabras, con esta medida no se afectan derechos y libertades intangibles que protege el derecho internacional de los derechos humanos, ni irradia un efecto que impacte de manera negativa el núcleo esencial de los demás derechos cuyo goce no puede ser limitado o restringido en situaciones de emergencia. 2.3.4.3. Juicio de no discriminación Este último requisito material tiene fundamento en el artículo 14 de la Ley Estatutaria de los Estados de Excepción. Según dicha disposición, “las medidas adoptadas con ocasión de los Estados de Excepción no pueden entrañar discriminación alguna, fundada en razones de raza, lengua, religión, origen nacional o familiar, opinión política o filosófica”.

Con este juicio se verifica que la medida de carácter general adoptada por la autoridad administrativa no imponga tratos diferenciados injustificados con base en otros criterios sospechosos señalados por la jurisprudencia constitucional, tales como el sexo o la orientación sexual[44]. La Sala encuentra que este mandato tiene asidero también en el derecho fundamental a la igualdad y en el principio de no discriminación, consagrados en el artículo 13 superior, en cuanto las autoridades al expedir los actos administrativos no pueden incurrir en tratos o distinciones injustificadas, aceptando medidas de protección especial a favor de personas pertenecientes a grupos vulnerables cuando sea preciso para garantizar la igualdad material.

CONCLUSIÓN 2.4.1. Habida consideración de que se demostró que la Circular No. 01-3- 2020-000081 de 4 de mayo de 2020, en cuanto a la disposición relacionada con el deber de los contratistas de informar su deseo de realizar el aporte voluntario del Covid-19, a través de la plataforma “Sistema de Información de Contratistas” i) fue expedida por la autoridad con base en las competencias legales y reglamentarias; ii) tiene perfecta armonía o conexidad con el Decreto Legislativo 568 de 2020, iii) resulta proporcional; y, iv) no viola el principio de no discriminación, esta Sala concluye que hay lugar a declarar su legalidad. 2.4.2.

Respecto de las demás medidas consignadas en la Circular No. 01-3- 2020-000081 de 4 de mayo de 2020, esta Sala declarará improcedente el medio de control inmediato de legalidad, habida cuenta que no se trata de un acto administrativo susceptible de control judicial, dado que es una reproducción de los Decretos Legislativos 568 y 558 de 2020 que lo fundamentan.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sala Veintidós (22) Especial de Decisión, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA:

PRIMERO: DECLARAR que Circular No. 01-3-2020-000081 de 4 de mayo de 2020, en cuanto a la disposición relacionada con el deber de los contratistas de informar su deseo de realizar el aporte voluntario del Covid-19, a través de la plataforma “Sistema de Información de Contratistas”, se encuentra ajustada a derecho.

SEGUNDO: DECLARAR IMPROCEDENTE el control inmediato de legalidad respecto de la Circular No. 01-3-2020-000081 de 4 de mayo de 2020, proferida por el Director Administrativo y Financiero del Servicio Nacional de Aprendizaje - SENA, mediante la cual se fijan los «lineamientos del impuesto solidario por el COVID-19 y disminución aporte a pensión para contratistas» en cuanto a las demás disposiciones, de conformidad con las consideraciones expuestas.

TERCERO: En firme esta decisión archívese el expediente, previas las anotaciones en el Sistema de Información “SAMAI”. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. (Firmado electrónicamente) LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA Presidente de la Sala | | | | | | | | |(Firmado electrónicamente | |(Firmado electrónicamente con | |con salvamento de voto) | |salvamento parcial de voto) | |MILTON CHAVES GARCÍA | |HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ | |Magistrado | |Magistrado | | | | | | | | | |(Firmado electrónicamente) | |(Firmado electrónicamente) | |RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS | |MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO | |Magistrado | |Magistrada | Esta providencia fue generada con firma electrónica, la tiene plena validez y efectos jurídicos, conforme con lo dispuesto en la Ley 527 de 1999 y el Decreto 2354 de 2012. ----------------------- [1] “Por la cual se organiza el Servicio Nacional de Aprendizaje (SENA) y se dictan otras disposiciones” [2] “ARTÍCULO 2o.

MISIÓN. El Servicio Nacional de Aprendizaje, SENA, está encargado de cumplir la función que corresponde al Estado de invertir en el desarrollo social y técnico de los trabajadores colombianos; ofreciendo y ejecutando la formación profesional integral, para la incorporación y el desarrollo de las personas en actividades productivas que contribuyan al desarrollo social, económico y tecnológico del país” [3] “Artículo. 185.- Trámite del control inmediato de legalidad de actos.

(…) 1. La sustanciación y ponencia corresponderá a uno de los magistrados de la corporación y el fallo a la Sala Plena (…)”. [4] “Artículo. 136.- Control inmediato de legalidad. Las medidas de carácter general que sean dictadas en ejercicio de la función administrativa y como desarrollo de los decretos legislativos durante los estados de excepción, tendrán un control inmediato de legalidad, ejercido por la jurisdicción de lo contencioso administrativo en el lugar donde se expidan, si se tratare de entidades territoriales, o del Consejo de Estado si emanaren de autoridades nacionales, de acuerdo con las reglas de competencia establecidas en este código”. [5] Artículo 111.- Funciones de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo.

(…) 8. Ejercer el control inmediato de legalidad de los actos de carácter general dictados por autoridades nacionales con fundamento y durante los estados de excepción (…)”. [6] Consejo de Estado. Sala Veintidós Especial de Decisión. Sentencia de 24 de julio de 2020. Radicación 11001-03-15-000-2020-01522-00. Magistrado Ponente: Luis Alberto Álvarez Parra. [7] Garcia de Enterría y Fernández Ramón. Ob.Cit.

Pag. 550-551. [8] García de Enterría Eduardo y Tomás Ramón Fernandez. Curso de Derecho Administrativo. Tomo I, Duodécima edición. 2004. Ob. Cit. Pag. 550. [9] “(…) por declaración debe entenderse los actos que traducen una actividad de conocimiento y de atestación, tal como acontece cuando la administración procede a registrar hechos o actos a los que les otorga autenticidad (vr. gr., nacimientos, inscripción de derechos reales en el registro de propiedad inmueble), o bien, cuando procede por ejemplo a certificar hechos que han llegado a su conocimiento (ej. certificado del cual surge la traba de un embargo sobre un bien mueble o inmueble) como así mismo, toda “declaración” de juicio o de opinión (vr. gr., expedición de un certificado de conducta).

En definitiva, creemos que el término “declaración” es suficiente para indicar por sí solo ese conjunto de expresiones intelectuales (de volición, cognición, juicio u opinión)”. (Cassagne Juan Carlos. Ob cit. Pag. 110) [10] Cassagne Juan Carlos. Ob cit. Pag. 110 [11] “(…) es necesario, con el fin de construir una teoría orgánica que resulte útil, aislar una categoría homogénea de actos a los que pueda aplicarse el mayor número posible de principios, pero que sea suficientemente amplia para evitar excesivos fraccionamientos y que se presente como la más significativa e importante entre las distintas categorías de los actos administrativos, de manera que se pueda construir lo que podría ser una teoría principal entre las teorías parciales de los actos administrativos, de forma que las teorías menores que se refieren a categorías menores se presenten como meras teorías complementarias referidas a categorías meramente accesorias y complementarias de la actividad” (Alessi Renato.

Instituciones. Tomo I, pag. 256). [12] Revista Gestión Pública. Revista de la Procuraduría General de Panamá. Edición No. 10. Agosto de 2012. Pag. 25. [13] Georges Vedel. Derecho Administrativo. Edición española. Sexta Edición 1980. Pag. 139. [14] Berrocal Luis Enrique Ob.cit. pag. 114. [15] RODRÍGUEZ R, Libardo. Derecho Administrativo General y Colombiano. Duodécima edición. Editorial Temis S.A., Bogotá, 2001, Pág 307. [16] Rico Puerta, Luis Alfonso.

El acto administrativo. Universidad de Medellín. 2013. Pag 17 [17] Debe precisarse que en el CPACA, no se trajo una definición legal de acto administrativo, a diferencia del CCA, cuyo texto original se dijo “Art. 83. Son actos administrativos las conductas y las abstenciones capaces de producir efectos jurídicos y en cuya realización influyen en modo directo e inmediato, la voluntad o la inteligencia” [18] Consejo de Estado, Sección Cuarta.

Sentencia del 26 de mayo de 1995. Radicación No. 5761, M.P. Delio Gómez Leyva. [19] Consejo de Estado, Sección Primera, Sentencia del 17 de febrero de 2011, Radicado 2009-0008001. M.P. Marco Antonio Velilla. [20] Consejo de Estado, Sección Cuarta. Sentencia del 5 de diciembre de 2011, Rad. 25000-23-27-000-2005-00262-01, M.P. Carmen Teresa Ortiz de Rodríguez. [21] Nos resulta suficiente señalar otra sentencia reciente, la Sentencia del Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A. del 25 de octubre de 2019.

Radicación No. 11001-03-26-000-2011-00035-00, M.P. María Adriana Marín, en la que se indicó: “La típica manifestación del ejercicio de la función administrativa, como uno de los medios a través de los cuales el Estado realiza sus cometidos, señalados en el artículo 2º de la Constitución Política, está dada por la facultad que tienen las autoridades estatales –y excepcionalmente, los particulares, cuando pueden ejercer esta clase de funciones- de tomar decisiones unilaterales obligatorias, mediante la expedición de actos administrativos, que corresponden, precisamente, a una manifestación de voluntad unilateral, en ejercicio de función administrativa, que crea, modifica o extingue una situación jurídica de carácter general o de carácter particular o concreto, investida de la presunción de legalidad y que goza de ejecutividad y ejecutoriedad”. [22] Consejo de Estado, Sección Tercera.

Sentencia del 11 de agosto de 2005. Radicación No. 11001-03-26-000-2000-08345-01, M.P. María Elena Giraldo Gómez. [23] Consejo de Estado, Sección Quinta. Sentencia del 30 de octubre de 2008. Radicación No. 07001-23-31-000-2008-00011-01, M.P. María Nohemí Hernández Pinzón. [24] Consejo de Estado, Sección Tercera. Sentencia del 14 de abril de 2010.

Radicación No. 11001-03-26-000-2005-00044-00, M.P. Ruth Stella Correa Palacio. [25] Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C. Sentencia del 24 de marzo de 2011. Radicación No. 11001-03-26-000-2006-00016-00, M.P. Enrique Gil Botero. [26] Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B. Sentencia del 20 de marzo de 2013. Radicación No. 08001-23-31-000-2010-00135-01, M.P. Gerardo Arenas Monsalve. [27] Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A. Sentencia del 31 de marzo de 2014.

Radicación No. 11001-03-25-000-2013-01383-00, M.P. Luis Rafael Vergara Quintero. [28] Consejo de Estado, Sección Cuarta. Sentencia del 26 de septiembre de 2018. Radicación No. 11001-03-27-000-2016-00027-00, M.P. Stella Jeannette Carvajal Basto. [29] Consejo de Estado, Sección Primera, Sentencia del 18 de junio de 2015. Radicación No. 2011-00-271-01, M.P. María Elizabeth García. [30] [pic] [31] Artículo 41 Estatuto Tributario: Tarifa para las personas naturales y extranjeras residentes y asignaciones y donaciones modales.

El impuesto sobre la renta de las personas naturales residentes en el país, de las sucesiones de causantes residentes en el país, y de los bienes destinados a fines especiales, en virtud de donaciones o asignaciones modales, se determinará de acuerdo con la siguiente tabla: [32] [pic] [33] Consejo de Estado, Sección Quinta. Sentencia del 30 de octubre de 2008.

Radicación No. 07001-23-31-000-2008-00011-01, M.P. María Nohemí Hernández Pinzón. [34] Artículo 3.2.7.1. del Decreto 780 de 2016 “Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Salud y Protección Social”. [35] CONSEJO DE ESTADO- SECCIÓN SEGUNDA- SUBSECCIÓN “A”. Sentencia deL 4 de marzo de 2010, Expediente No. 2003-00360-01(3875-03), M.P. Alfonso Vargas Rincón. [36] De acuerdo con la Corte “el límite cuantitativo para que los funcionarios y contratistas del Estado puedan realizar el aporte no supera el juicio de contradicción específica porque desconoce los principios de solidaridad y libertad”.

La Corte consideró que, al fijar estos montos, se restringe la posibilidad para las personas que no estén contempladas en la norma y quieran destinar parte de sus ingresos a los programas sociales descritos, lo que carece de justificación constitucional. Disponible en: https://www.corteconstitucional.gov.co/comunicados/Comunicado%20No.%2032%20d el%205%20y%206%20de%20agosto%20de%202020.pdf [37] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Rad. 1001-03-15-000-2010-00390-00(CA), sentencia de 15 de octubre de 2013, C.P. Marco Antonio Velilla. [38] Consejo de Estado, Sección Plena de lo Contencioso Administrativo.

Sentencia de 24 de mayo de 2016. Radicado 11001 03 15 0002015 02578-00. M.P: Guillermo Vargas Ayala. [39] “ARTÍCULO 9. (…) Los servidores públicos en los términos del artículo 123 de la Constitución Política, y las personas naturales vinculadas mediante contrato de prestación de servicios profesionales y de apoyo a la gestión pública de salarios y honorarios mensuales periódicos inferiores a diez millones de pesos ($10.000.000) que vayan a efectuar el aporte mensual solidario voluntario por el COVID 19, deberán informarlo por escrito por cualquier medio al pagador del respectivo organismo o entidad dentro de los primeros cinco (5) días de los meses de mayo, junio y julio de 2020”. [40] Corte Constitucional.

Sentencia C-520 de 21 de septiembre 2016. MP: María Victoria Calle. [41] Ibídem. [42] Corte Constitucional. Sentencia T-198 de 1º de abril de 2014. MP: Alberto Rojas Ríos. “Cuando se presentan fenómenos naturales que afectan la vivienda, la vida, la salud y otros derechos, es claro que las personas afectadas se encuentran en situación de vulnerabilidad y son por tanto sujetos de especial protección. En estos eventos, ha dicho la Corte Constitucional, el principio de solidaridad cobra una dimensión concreta que hace que el derecho a una vida digna se relacione directamente con la salud, con la seguridad alimentaria y con la protección mínima de seguridad ante los peligros de la intemperie entre otros aspectos.

Por esta razón tanto el Estado, como la sociedad y la familia deben concurrir a la protección de este bien jurídico”. [43] Ibídem. [44] Corte Constitucional. Sentencia C-723 de 25 de noviembre 2015. MP: Luis Ernesto Vargas Silva.